1282 Sur cette distinction et l’exposé des conclusions de Mme Etienney-de Sainte Marie v. supra, n° 109.
1283 La formule est empruntée à Mme Catala in La nature juridique du paiement, th., préf. J. Carbonnier, LGDJ, 1961, spéc. n° 1, p. 11 à propos de l’extinction des obligations : l’auteur affirme en effet que « semblables en cela aux héros de Rilke, [chaque obligation] porte en elle sa propre mort. Mais cette mort peut être leur triomphe : c’est en vue de leur exécution que les obligations sont créées ; c’est cette exécution qui est par excellence la cause de leur extinction ».
1284 En ce sens v. Bergson, Durée et simultanéité : à propos de la théorie d’Einstein, PUF, 7e éd., 1968, spéc. pp. 51-52 : « le temps réel n’a pas d’instants. Mais nous formons naturellement l’idée d’instant, et aussi celle d’instants simultanés, dès que nous avons pris l’habitude de convertir le temps en espace. Car si une durée n’a pas d’instants, une ligne se termine par des points. Et, du moment qu’à une durée nous faisons correspondre une ligne, à des portions de la ligne devront correspondre des “portions de durée’’ : tel sera l’instant, – quelque chose qui n’existe pas actuellement, mais virtuellement. L’instant est ce qui terminerait une durée si elle s’arrêtait. Mais elle ne s’arrête pas. Le temps réel ne saurait donc fournir l’instant ; celui-ci est issu du point mathématique, c’est-à-dire de l’espace ». En droit v. not. A. Etienney-de Sainte Marie, La durée de la prestation. Essai sur le temps dans l’obligation, préc,, spéc. n° 88 p. 56 (on perçoit également sous les propos de l’auteur l’idée que seule l’abstraction, celle qui marque par exemple l’appréhension du transfert de propriété en tant qu’effet du contrat, permet une éviction de la durée) ; J.-C. Brault, « Le notariat et les contrats à exécution successive », Defrénois 1993 pp. 6 et s., spéc. n° 6 : les contrats à exécution instantanée « se situent dans le temps parce qu’une simultanéité parfaite est difficilement concevable » ; A. Sériaux, « Le futur contractuel » préc., spéc n° 4, p. 78 : « la catégorie des contrats à exécution instantanée est philosophiquement vide de sens. Le temps qu’on le veuille ou non inscrit trace sur toute chose » ; J.-M. Mousseron, « La gestion des risques par le contrat », RTD civ. 1988, pp. 481 et s., spéc. p. 482 : « l’opération la plus simple, une vente au comptant par exemple, pousse dans le temps, à la façon d’un pseudopode, une mince mais tenace obligation de garantie ». Rappr. l’impossible caractérisation d’un contrat discret c’est-à-dire d’un contrat caractérisé en partie par l’absence de durée, dans la théorie du contrat relationnel : v. not. I. MacNeil : il n’existe que des contrats « presque discrets » (« Contracts/ Adjustment of Long-Term Economic Relations under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law », 1978 72 Nw. U. L. Rev., pp. 854 et s., spéc., p. 856 et s. ; M. A. Eisenberg, « Why There is No Law of Relational Contracts », 2000 94 Nw. U. L. Rev., pp. 805 et s., spéc. p. 817 : « relational contracts and contracts are virtually one and the same ».
1285 D’où l’émergence du concept d’effectivité du droit, sur lequel v. infra, n° 627.
1286 L. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité, préc., spéc. p. 206.
1287 Sur laquelle v. not. C. Sévely-Fournié, op. cit., spéc. n° 429, p. 526, et n° 468 et s. pp. 574 et s. Cette distinction rejoint en réalité la distinction classique du droit et du fait, sur laquelle v. not. C. Atias, Épistémologie juridique, préc., spéc. n° 165 et s. pp. 98 et s. ; G. Marty, La distinction du fait et du droit : essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait, th., Sirey, 1929 ; H. Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, trad. C. Eisenmann, Bruylant-LGDJ, 1999, spéc. pp. 19 et s., pp. 54 et s., et pp. 211 et s. (distinction entre la validité en droit (assertion que l’on doit se conduire comme la norme le prescrit) et l’efficacité en fait (fait que l’on se conduit effectivement comme la norme le prescrit) de la norme juridique) ; C. Perelman (dir.), Le fait et le droit. Études de logique juridique, Bruxelles, Bruylant, 1961 ; P. Deumier, Le droit spontané, th., préf. J.-M. Jacquet, Economica, 2002.
1288 C. Leclerc, « Le Code pénal et la corrida », RDP 2014, n° 1, pp. 183 et s.
1289 V. pour un exposé de cette théorie K. Popper, not. La connaissance objective, Flammarion, 2004, spéc. p. 247. La conception du droit comme un produit de l’esprit humain est d’ailleurs unanimement admise parmi les juristes, v. les auteurs cités, supra, note 578.
1290 K. Popper, eod. loc.
1291 Ibid. eod. loc. : « le premier monde et le troisième ne peuvent interagir, sauf au travers de l’intervention du second monde ».
1292 Sur le rôle des définitions en droit, V. not. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », in L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, pp. 259 et s. ; L.-M. Schmit, Les définitions en droit privé, th. dactyl.,Toulouse 1, 2015.
1293 V. not. M. Malaurie, op. cit., spéc. p. 35 (qui établit la distinction en « summa divisio ») ; C. Sévely-Fournié, op. cit., spéc. n° 480 et s. pp. 589 et s.
1294 La différence entre les restitutions pathologiques et les restitutions normales serait en outre, selon une partie de la doctrine (v. not. C. Sévely-Fournié, ibid., spéc. n° 487, p. 596, et Ph. Stoffel-Munck, « L’après-contrat », préc., spéc. n° 4), que les restitutions pathologiques visent à revenir sur des transferts devenus injustes du fait de la remise en cause, tandis que les restitutions normales visent à revenir sur des transferts devenus simplement inutiles du fait de l’extinction du contrat.
1295 Supra, n° 183.
1296 M. Malaurie-Vignal, op. cit., spéc. p. 271.
1297 En ce sens Ph. Stoffel-Munck, « L’après-contrat », préc.
1298 V. infra, n° 286.
1299 P. Berlioz, in La notion de bien, th., préf. L. Aynès, LGDJ, 2007, spéc. n° 654, p. 213.
1300 Corpus Iuris Civilis, Institutiones, Lisboa occidental, A. Pedrozo Galram,1740, 1.1pr : « jutitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens ».
1301 Respectivement traitées au chapitre 3 pour l’une, et aux chapitres4 et 5 pour l’autre du livre V de l’Éthique à Nicomaque.
1302 Respectivement traitées aux chapitre 6 et 7 du livre V de l’Éthique à Nicomaque.
1303 V. supra, n° 136.
1304 Le terme est en lui-même significatif de la possibilité de rattacher cette obligation au mécanisme des restitutions.
1305 Cette obligation est très proche de l’obligation d’information assurant ce que nous avons appelé la bonne fin du contrat (v. supra, n° 249 et s.) mais elle s’en distingue par son caractère statique : il s’agit simplement d’informer, non de concourir à l’utilité de l’acte réalisé.
1306 Aux termes de l’article 1993 du Code civil en effet, « tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant ». V également art. 487 du Code civil pour le mandat de protection future.
1307 V. par ex. CA Toulouse 12 févr. 1996, RG n° 45/95, Juris-Data n° 042448 : l’avocat doit « rendre compte à son client de la décision rendue ». C’est l’obligation de rendre compte qui pèse sur l’avocat dans l’exécution de son mandat de représentation en justice. Elle se distingue de l’obligation d’analyse des conséquences de la décision étudiée au titre de l’obligation de bonne fin (supra, n° 252) : il s’agit seulement d’informer des démarches faites et des résultats qu’elle ont produits.
1308 V. par ex. TI Paris 11 oct. 1990, Journ. C.-P. 1991, p. 133 : « en omettant de dresser correctement un récapitulatif permettant au client d’être clairement informé sur les opérations de la vente, le commissaire-priseur a engagé sa responsabilité ».
1309 Art. L. 1111-7, al. 1er, du Code de la santé publique : « toute personne a accès à l’ensemble des informations concernant sa santé détenues, à quelque titre que ce soit, par des professionnels et établissements de santé, qui sont formalisées ou ont fait l’objet d’échanges écrits entre professionnels de santé, notamment des résultats d’examen, comptes rendus de consultation, d’intervention, d’exploration ou d’hospitalisation, des protocoles et prescriptions thérapeutiques mis en œuvre, feuilles de surveillance, correspondances entre professionnels de santé, à l’exception des informations mentionnant qu’elles ont été recueillies auprès de tiers n’intervenant pas dans la prise en charge thérapeutique ou concernant un tel tiers ».
1310 Article L. 141-2, al. 2, du Code de commerce : « pendant une durée de trois ans à compter de l’entrée de l’acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu’il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente ».
1311 Art. L. 1234-19 du Code du travail : « à l’expiration du contrat de travail, l’employeur délivre au salarié un certificat dont le contenu est déterminé par voie réglementaire ». Et l’article D 1234-6 précise que ce certificat « contient exclusivement les mentions suivantes : 1. La date d’entrée du salarié et celle de sa sortie ; 2. La nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus ».
1312 Le certificat est dit « quérable et non portable ». V. not. Cass. soc. 17 janv. 1973, Bull. civ. V, n° 26 ; D. 1973, p. 369, note Y. Saint-Jours ; JCP G 1973, II, 17544, note H. Groutel ; 22 mai 1975, n° 74-40.011, Bull. civ. V, n° 274 ; 3 juin 1982, n° 80-40.543, Juri-soc. 1982, n° 51, SJ 116, Cah. prud’h. 1982, n° 10, p. 175.
1313 Art. R. 1234-9, al. 1er, du Code du travail : « l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2 [revenu de remplacement de la personne involontairement privée d’emploi]et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi ».
1314 Article 2007 du Code civil : « le mandataire peut renoncer au mandat, en notifiant au mandant sa renonciation. Néanmoins, si cette renonciation préjudicie au mandant il devra en être indemnisé par le mandataire, à moins que celui-ci ne se trouve dans l’impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considérable ».
1315 Article 1794 du Code civil : « le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise ».
1316 Articles 266 du Code civil : « sans préjudice de l’application de l’article 270, des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint ».
1317 Article L. 145-14 du Code de commerce pour le bail commercial (« le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ») et article L. 418-3, al. 3, du Code rural pour le bail rural (« lorsque le bail n’est pas renouvelé à l’initiative du bailleur pour un motif autre que ceux prévus à l’article L. 411-31 du présent code ou à l’alinéa précédent, le bailleur paie au preneur une indemnité correspondant au préjudice causé par le défaut de renouvellement [...] »).
1318 Article L. 7313-13, al. 1er, du Code du travail : « en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ».
1319 Ibid.
1320 Cass. soc. 6 juil. 1939, DC 1941, p. 33, note P. Pic. Jurisprudence constante : v. Cass. soc. 23 nov. 1999, n° 97-42.979, RJS 1/2000, n° 77 (nous soulignons).
1321 Ainsi pourrait s’expliquer la jurisprudence fortement critiquée (v. not. A. Brunet, « Clientèle commune et contrat d’intérêt commun », in Études dédiées à Alex Weill, Dalloz-Litec, 1983, pp. 85, et s., spéc. n° 25 p. 99) refusant d’octroyer l’indemnité aux VRP rémunérés par un fixe (v. Cass. soc. 25 oct. 1965, Bull. civ. IV, n° 704 ; 30 mai 1979, Bull. civ. V, n° 477 ; 16 févr. 1983, Bull. civ. V, n° 96). Il n’y a dans ce cas pas de préjudice résultant de la perte de clientèle dans la mesure où l’apport, la création ou le développement de la clientèle aura déjà été rémunéré par le fixe.
1322 Corpus Iuris Civilis, Institutiones, Lisboa occidental, A. Pedrozo Galram,1740, 1.1. 3. Ces deux préceptes forment avec un troisième, honeste vivere, le contenu de la justice selon Justinien.
1323 V. infra, n° 295.
1324 C’est la question de l’indemnisation du distributeur qui a largement cristallisé le débat : v. not. Ph. Grignon, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, th., préf. D. Ferrier et J.-M. Mousseron, Litec, 2000 ; F.-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, th., préf. C. Witz, avant-propos de M. Martinek, Litec, 2002 ; J. Beauchard, « La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé à la fin du contrat », in Libre droit, mélanges en l’honneur de Philippe Le Tourneau, Dalloz, 2008, pp. 37 et s. ; F.-X. Licari, « L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchisé », RLDA 2007, n° 785, pp. 93 s, ; le dossier consacré par la Revue des contrats (2015, n° 4, pp. 987 et s.) à « l’indemnisation des distributeurs à l’occasion de la rupture de la relation de distribution ». La question s’est posée surtout d’une extension aux distributeurs agissant pour leur compte de l’indemnité de fin de contrat prévue pour les distributeurs agissant pour le compte d’autrui (agent commercial, VRP et gérant-mandataire : v. infra note 1344). Cette extension est en effet rejetée en droit positif, tant sur le fondement de l’existence d’un mandat d’intérêt commun (Cass. com. 7 oct. 1997, n° 95-14158, Bull. civ. IV, n° 252), que sur celui de l’enrichissement sans cause désormais dit injustifié (Cass. com. 23 oct. 2012, n° 11-21978, Bull. civ. IV, n° 192).
1325 Les débats auxquels l’exemple donné ultérieurement a donné lieu, bien au-delà du seul monde juridique, en témoignent.
1326 Sur laquelle v. not. J. El-Ahdab, « Les parachutes dorés et autres indemnités conventionnelles de départ des dirigeants : approche pluridisciplinaire et comparée », RDS 2004, pp. 18 et s.
1327 Article L. 134-12, al. 1er, du Code de commerce : « en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ».
1328 Article L. 146-4 du Code de commerce : « le contrat liant le mandant et le gérant-mandataire peut prendre fin à tout moment dans les conditions fixées par les parties. Toutefois, en cas de résiliation du contrat par le mandant, sauf faute grave de la part du gérant-mandataire, le mandant lui verse une indemnité égale, sauf conditions plus favorables fixées par les parties, au montant des commissions acquises, ou à la commission minimale garantie mentionnée à l’article L. 146-3, pendant les six mois précédant la résiliation du contrat, ou pendant la durée d’exécution du contrat si celle-ci a été inférieure à six mois ».
1329 Article L. 1234-9, al. 1er, du Code du travail : « le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ».
1330 Article L. 1237-7 du Code du travail : « la mise à la retraite d’un salarié lui ouvre droit à une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ».
1331 Article L. 1243-8, al. 1er, du Code du travail : « lorsque, à l’issue d’un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation ».
1332 Et c’est ce qu’affirme la jurisprudence, notamment pour l’indemnité due au salarié en cas de rupture d’un contrat à durée indéterminée : v. par ex. Cass. soc. 4 mai 1988, Dr. soc. 1988, p. 132.
1333 V. Th. Revet, « L’indemnisation du distributeur à l’occasion de la rupture du contrat - Quelle rationalité ? », RDC 2015, n° 4, pp. 1005 et s. : « l’obligation faite à un contractant de payer une indemnité à raison de la seule rupture d’un contrat est un non-sens au regard du droit commun classique ».
1334 Art. L. 1243-8, al. 1er.
1335 Article L. 1243-8 du Code du travail, préc. in fine.
1336 Cass. civ. 2e 11 oct. 2007, n° 06-14.611, Bull. civ. II, n° 228 ; D. 2008, p. 582, note J. Mouly ; 7 avr. 2011, n° 10-30.566 ; JCP S 2011, 1338, note D. Asquinazi-Bailleux.
1337 V. not. G.-H. Camerlynck, « L’indemnité de licenciement », JCP G. 1957, I, 1391 ; G. Lyon-Caen, Droit du travail, Le salaire, Dalloz, 2e éd., 1981, spéc. n° 220, pp. 274 et s.
1338 Aux motifs que d’une part aucun préjudice ne saurait naître de l’exercice licite d’un droit, tel celui de résiliation de l’employeur, et d’autre part que cette indemnité n’a pas pour fonction de réparer un préjudice puisqu’elle est due même si l’employé retrouve immédiatement un emploi. V. not. P. Durand et A. Vittu, Traité de droit du travail, t. II, Dalloz, 1950, spéc. n° 485, p. 914.
1339 V. not. P. Durand et A. Vittu, Traité de Droit du travail, t. II, eod. loc. ; G. Lyon-Caen, Manuel de droit du travail et de la sécurité sociale, LGDJ, 1955, spéc. n° 275, p. 213 ; J. Rivero et J. Savatier, Droit du travail, PUF, 1956, spéc. p. 472. Rappr. L. Dupoux, L’indemnité de licenciement, th., Morlaix : imprimerie nouvelle, 1942, n° XLII, pp. 43 et s., spéc. n° XLVI, p. 47 : l’indemnité est analysée en une « gratification accessoire au salaire ».
1340 V. not. J. Savatier, « Réflexions sur les indemnités de licenciement », Dr. soc. 1989, pp. 125 et s.
1341 V. not. T. Revet, La force de travail : étude juridique, th., préf. F. Zénati, Litec, 1992, spéc. p. 271 : l’indemnité de licenciement sert à « corriger l’indépendance entre le salaire et le profit » ; J. Mouly, « A propos de la nature juridique de l’indemnité de licenciement », note sous Cass. civ. 2e 11 oct. 2007, préc. : l’auteur rappelle la thèse d’une propriété de l’emploi, développée aux États-Unis (v. F. Meyers, Ownership of job : a comparative study, Philadelphia, 1964) et reprise par certains auteurs français (v. not. P. Durant et A. Vitu, Droit du travail, t. II, Dalloz, 1950, spéc. n° 49, pp. 96 et s.), à partir de laquelle dit-il, « on pourrait réorienter la réflexion et considérer que la propriété dont il s’agit ici n’est pas tant celle de l’emploi lui-même que celle correspondant à la part de valeur de l’entreprise que le salarié a contribué à créer ou à augmenter par son travail. Le salarié serait ainsi indemnisé pour sa part dans l’accroissement des richesses de l’entreprise dont il se trouve injustement dépouillé lors de son licenciement ».
1342 V. not. Ph. Grignon, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, préc., spéc. n° 170 et s. pp. 163 et s. ; « Le concept d’intérêt commun dans le droit de la distribution », in Mélanges Michel Cabrillac, Litec, 1999, pp. 127 et s., spéc. n° 25, p. 144 ; Th. Revet, « L’indemnisation du distributeur à l’occasion de la rupture du contrat – Quelle rationalité ? », préc. : « l’indemnité due aux VRP et aux agents commerciaux en cas de rupture rétribue la valeur de la clientèle qu’ils ont apportée ou développée au bénéfice du donneur d’ordres, lequel est seul en situation de capitaliser à son profit cette augmentation de facteur attractif. Cette logique est celle de l’enrichissement sans cause » ; A.-C. Martin, « L’indemnisation du distributeur en raison de la seule rupture du contrat », RDC 2015, n° 4, pp. 999 et s., spéc. n° 5 : « c’est, tout d’abord, en compensation de l’enrichissement procuré au fournisseur par l’exécution du contrat de distribution que le distributeur, agissant pour compte, peut prétendre à une indemnité de clientèle » ; F.-X. Licari, « L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchisé », préc. L’indemnité due à l’agent commercial est alors analysée en une indemnité de clientèle (v. not. N. Dissaux, « Propos orthodoxes sur l’indemnité de clientèle du distributeur évincé », D. 2012, pp. 2862 et s.).
1343 Selon les termes mêmes de l’article L. 134-4, al. 1er, du Code de commerce : « les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties ». Sur cette qualification v. not. F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, op. cit., spéc. n° 675 pp. 595-596 ; J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, 1996, spéc. p. 191 ; A. Brunet, « Clientèle commune et contrat d’intérêt commun », préc. ; C. Jamin, « Nouvelles précisions sur le régime juridique de la résiliation des contrats de concession commerciale », note sous Cass. com. 7 oct. 1997 et Cass. com. 20 janv. 1998, D. 1998, p. 413 ; Ph. Grignon, « Le concept d’intérêt commun dans le droit de la distribution », préc.
1344 Ces deux arguments ont été également utilisés pour étendre le régime d’indemnisation prévu pour l’agent commercial aux autres distributeurs : v. not. F.-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, préc., spéc. pp. 145 et s. ; Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2003, spéc. n° 306, pp. 154-155 ; R. Fabre, « La clientèle dans la franchise », Cah. dr. entr. 1996, Fasc. 3, pp. 17 et s., spéc. p. 19 et s. ; P.-Y. Gautier, « Pour la concession d’intérêt commun : ôter l’épine empoisonnée de la rupture du contrat », RTD civ. 1998, pp. 130 et s. ; obs. sous Cass. com. 9 oct. 2007, RTD civ. 2008, p. 119 ; F.-X. Licari, « L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchisé », préc.; N. Dissaux, op. cit. La possibilité de fonder une indemnité de fin de contrat pour le distributeur sur un enrichissement injustifié a été rejetée par la jurisprudence, (Cass. com. 23 oct. 2012, n° 11-21.978, Bull. civ. IV, n° 192 ; D. 2012, p. 2862, note N. Dissaux ; ibid. 2013, p. 739, obs. D. Ferrier ; RTD civ. 2013, p. 114, obs. B. Fages ; CCC 2013, comm. 6, obs. N. Mathey ; 23 oct. 2012, n° 11-25.175, Bull. civ. IV, n° 193 ; D. 2012, p. 2598, obs. X. Delpech ; ibid. 2013, p. 739, obs. D. Ferrier ; RTD civ. 2013, p. 114, obs. B. Fages ; LEDC 12/2012, n° 179, note S. Pellet : « les règles gouvernant l’enrichissement sans cause ne peuvent être invoquées dès lors que l’appauvrissement et l’enrichissement allégués trouvent leur cause dans l’exécution ou la cessation de la convention conclue entre les parties »), revenue sur sa position initiale (Cass. com. 9 mars 1976, n° 74-12.543, Bull. civ. IV, n° 90), après avoir semblé l’admettre dans un arrêt (Cass. com. 9 oct. 2007, n° 05-14.118 ; D. 2008, p. 388, note D. Ferrier ; RTD civ. 2008, p. 119, obs. P.-Y. Gautier ; ibid. p. 300, obs. B. Fages ; RLDA 2007, n° 22, p. 40, note D. Ferré et E. Deberdt ; JCP G 2007, II, 10211, note N. Dissaux ; CCE 2008, comm. 42, note Ph. Stoffel-Munck : « alors qu’elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d’une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l’ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu’il subissait en conséquence un préjudice, dont le principe était ainsi reconnu et qu’il convenait d’évaluer, au besoin après une mesure d’instruction, la cour d’appel a violé le texte susvisé [article 1371 du Code civil] ». L’arrêt a donné lieu, après résistance de la Cour d’appel de renvoi, à l’arrêt précité du 23 octobre 2012). Mais elle statuait plus précisément sur la question de l’existence d’un enrichissement injustifié en présence d’une clause de non-concurrence postcontractuelle, et non sur celle d’un enrichissement injustifié en présence de la seule extinction du contrat. Elle peut néanmoins être considérée comme valable a fortiori (dans ce cas le distributeur n’est pas nécessairement dépossédé de la clientèle qu’il a contribué à créer) en l’absence d’une clause de non-concurrence. Quant à la possibilité de fonder une indemnité de fin de contrat du distributeur sur l’existence d’un intérêt commun, elle a également été fermement rejetée par la jurisprudence : v. not. Cass. com., 12 févr. 1968, Bull. civ. IV, n° 68 ; 13 mai 1970, n° 69-10.934, Bull. civ. IV, n° 161 ; JCP G 1971, II, 16891 ; D. 1970, jur., p. 701, note J. Guyénot ; RTD com. 1971, p. 159, obs. J. Hémard ; 27 oct. 1970, n° 69-12.593 ; JCP G 1971, II, 16689, obs. P.-L. ; RTD com. 1971, p. 420, obs. J. Hémard ; 26 juin 1972, n° 71-10.591, Bull. civ. IV, n° 205 ; 28 mai 1973, n° 72-12.087, Bull. civ. IV, n° 187 ; 17 mai 1976, n° 74-12.587, Bull. civ. IV, n° 166 ; 30 nov. 1982, n° 81-11.978, Bull. civ. IV, n° 383 ; Cah. dr. entr. 1983, n° 2, p. 25 ; 7 oct. 1997, n° 95-14.158 ; D. 1998, p. 413, note C. Jamin ; ibid., somm. p. 333, obs. D. Ferrier ; JCP G 1998, II, 10085, note J.-P. Chazal ; RTD civ. 1998, p. 130, obs. P.-Y. Gautier et p. 370, obs. J. Mestre : « le contrat de concession exclusive ne constitue pas un mandat d’intérêt commun » ; CA Paris 1er mars 2006, n° 03-16.268 ; RJDA 2006, n° 1014. Contra : CA Amiens, 13 déc. 1973, D. 1975, jur., p. 452, note A. Rolland. ; Gaz. Pal. 1974, 1, jur., p. 190, note J. Guyénot : « le contrat de concession, de par l’assujettissement économique quasi total du concessionnaire au concédant, doit en dernière analyse, être considéré comme un véritable contrat d’intérêt commun » (la solution n’a jamais été réitérée).
1345 F.-X. Licari, « L’application par analogie du droit de l’agence commerciale... », préc. L’auteur reprend la distinction, présentée dans sa thèse (La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, préc., spéc. pp. 74 et s.) et inspirée du droit allemand (v. les réf. citées par l’auteur), entre les contrats d’intérêts opposés, dans lesquels « chaque partie cherche à obtenir un avantage en échange de sa prestation » (La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, préc., spéc. p. 75), les contrats d’intérêt commun, dans lesquels « les parties poursuivent avec la conclusion du contrat, de manière tacite ou expresse, un intérêt économique commun qui est partie intégrante du contenu du contrat et que l’échange de prestations permet d’atteindre » (ibid.), et les contrats où les intérêts de l’une des partie sont subordonnés à ceux de l’autre, dans lesquels « une partie confie ses intérêts à l’autre partie, laquelle a pour obligation de veiller sur eux » (« L’application par analogie du droit de l’agence commerciale... », préc.). Et il range donc le contrat d’agence commerciale dans la troisième catégorie en se fondant sur l’obligation incombant à l’agent commercial, aux termes de la loi (Dir. Cons. CEE n° 86/653, 18 déc. 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, art. 3.1, JOCE 21 déc. 1986, n° L 382) de « veiller aux intérêts du commettant ».
1346 Il est en effet inexact de parler de réparation lorsque le préjudice découle de l’exercice licite d’un droit.
1347 C. Albiges, De l’équité en droit privé, préc., spéc. n° 249 et s. pp. 163 et s. Pour des variantes (reprises et discutées par l’auteur), v. A. Tunc, v° Équité in Encyclopaedia Universalis, t. 8, 1995 ; Ph. Jestaz, Rép. de droit civil, Dalloz, v° Équité, actu. janv. 2019.
1348 C. Albiges, ibid. spéc. n° 254, p. 169.
1349 Ibid., spéc. n° 253, p. 167.
1350 Ibid., spéc. n° 402-403, p. 267.
1351 Sur le mécanisme d’enrichissement du contrat porté par l’article 1194 du Code civil, v. supra, n° 222 et s.
1352 Sur les conditions auxquelles un effet complétif peut être dégagé sur le fondement de l’article 1194 du Code civil, v. supra, n° 239.
1353 F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, t. 1, LGDJ, 2e éd., 1954, spéc. n° 107, p. 305.
1354 V. F.-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, préc., spéc. pp. 145 et s.
1355 V. art. 1 : 306 du projet von Bar de Cadre commun de référence pour le droit européen des contrats.
1356 F.-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, préc., spéc. p. 82 ; « L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchise », préc.
1357 V. not. « Des modifications aux contrats par volonté unilatérale », RTD civ. 1907, pp. 245 et s.
1358 V. not. M. Rumpf, Wirtschaftsrechtliche Vertrauensgeschäfte, AcP (Archiv für die civilistische Praxis) 119 (1921), pp. 1 et s. ; adde les références citées par F.-X. Licari, in « L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchise », préc.
1359 Not. A. Bénabent, « Le contrat d’intérêt commun en droit positif et en droit communautaire », LPA 1990, n° 147, pp. 21 et s., spéc. p. 22. ; F.-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, préc., spéc. p. 82. ; « L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchise », préc.
1360 P. Didier, « Brèves, notes sur le contrat organisation », in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, préc., pp. 635 et s. ; A. Sériaux, « La notion de contrat synallagmatique », in Le contrat au début du XXIème siècle. Études offertes à Jacques Ghestin, préc., pp. 777 et s., spéc. n° 5, p. 787. Le contrat-organisation « institue une coopération entre A et B, lesquels mettent en commun des choses qui jusque-là leur étaient propres et les emploient à une activité conjointe » (Ph. Didier, ibid., spéc. p. 636).
1361 J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, th., préf. N. Molfessis, Economica, 2012. L’auteur définit ces contrats comme ceux dans lesquels les parties mettent en commun des biens ou des services (n° 1, p. 1), et qui relèvent de ce fait de la justice distributive (not. n° 11, p. 8).
1362 F. Chénedé, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, préc. Le concept vise à saisir les contrats dans lesquels « la finalité poursuivie par les parties » est « la réalisation d’une distribution c’est-à-dire d’un partage des valeurs » (n° 123, p. 115).
1363 S. Lequette, Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat, préc. L’auteur élabore le concept de contrat coopération pour saisir « une réalité économique nouvelle – la coopération » dans des contrats « alliant transfert réciproque de valeurs et poursuite d’un projet commun » (n° 114, p. 89).
1364 Art. 1er de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.
1365 V. not. art. 1467 et s. du Code civil pour le mariage sous le régime de la communauté de biens ; art. 1832, al. 1er, et 1844-9 du Code civil pour la société.
1366 V. not. art. 1482 et s. du Code civil pour le mariage sous le régime de la communauté de biens ; art. 1832, al. 3, du Code civil pour la société.
1367 V. J. Carbonnier, « La question du divorce. Mémoire à consulter », D. 1975, chron. pp. 15 et s.
1368 La dualité est reconnue aussi bien par la doctrine (v. not. P.-J. Claux et alii, Droit et pratique du divorce 2018/2019, Dalloz, 4e éd., 2017, spéc. n° 213.21 et s. ; N. Dissaux, Rép. de droit civil, Dalloz, v° Divorce : conséquences, actu. avr. 2018, spéc. n° 166 ; A. Sériaux, « La nature juridique de la prestation compensatoire ou les mystères de Paris », RTD civ. 1997, pp. 53 et s. ; K. Fehrenbach, « Vocation alimentaire des époux et prestation compensatoire », LPA 2001, n° 24, pp. 5 et s.) que par la jurisprudence (v. not. Cass. civ. 2e 27 juin 1985, n° 84-14.663, Bull. civ. II, n° 131 ; D. 1986, IR, p. 112, obs. A. Bénabent ; ibid., p. 230, note C. Philippe).
1369 Sur l’aspect alimentaire, v. infra, n° 531.
1370 J. Carbonnier, Droit civil, t. I, Les personnes, PUF, 21e éd., 2002, spéc. p. 592.
1371 C’est d’ailleurs sans doute en ce sens qu’il faut comprendre la causalité énoncée par l’article 270 du Code civil (qui fait référence à « la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives »), car la disparité dans les niveaux de vie des époux a été en réalité créée par le mariage lui-même et préexiste à la rupture.