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Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ?

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Maryvonne Hecquard-Théron

La responsabilité civile, droit prétorien ou droit doctrinal ?1

Philippe Le Tourneau

Texte intégral

  • 1 Le tour oral du rapport a volontairement été maintenu ; mais j'ai ajouté un certain nombre d’élémen (...)
  • 1 La "responsabilité contractuelle" ne fut admise qu’à la fin du XIXe siècle, à l’instigation princip (...)
  • 2 Ph. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 3e éd., Dalloz, 2004, no 10.22.

1Le Code civil ne consacra que cinq articles à la responsabilité civile (les art. 1382 à 1386), à s’en tenir à la responsabilité délictuelle, en vérité la seule y figurant expressis verbis1. Les cas d’ouverture étaient en apparence assez limités, mais les formules des articles 1382 et 1383, fort larges et très souples (par l’emploi de notions cadres ou floues, au contenu variable), confèrent en réalité à la responsabilité subjective un caractère universel, pouvant donc régir les circonstances nouvelles surgissant de l’inépuisable inventivité humaine (comme le monde de l’internet, en sorte qu’il n’existe point de vide juridique2). L’imposante construction du Droit de la responsabilité reste largement tributaire de seulement cinq articles du Code (et même essentiellement des articles 1382 et 1384), comme certains mouvements symphoniques peuvent être issus d’un thème musical bref et simple.

  • 3 CJCE, 25 avr. 2002, aff. C-52/00, Commission c/Rép. française. Tirant les conséquences de cette con (...)

2Ces textes n’ont guère été modifiés depuis 1804. Les apports législatifs furent peu nombreux : à l’exception de l’article 489-2 (inséré par la loi du 3 janv. 1968), il y eut juste quelques ajouts non fondamentaux dans l’article 1384. Certes, ont été insérés les articles 1386-1 à 1386-18, sur la responsabilité du fait des produits défectueux, mais ils ne datent que de la loi du 19 mai 1998. Encore faut-il préciser que jamais elle n’eut été votée si une directive n’avait pas imposé sa transposition (effectuée du reste incorrectement, selon la CJCE3). Les autres lois regardant la responsabilité n’ont pas été intégrées dans le Code civil, la plus notable étant celle du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation. Mais il s’agit toujours de lois spéciales, pour telle ou telle activité, le législateur intervenant au coup par coup, sans vue générale ni perspective d’ensemble.

  • 4 V. pour plus de détails, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action (...)
  • 5 Dans Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, p. 66.

3Les sources légales du Droit de la responsabilité restèrent relativement figées, alors que les données changeaient, pour ne pas dire étaient totalement bouleversées. Le monde extérieur est toujours neuf ; la création n’est jamais achevée et ne le sera jamais, malgré la finitude de l’homme. Le développement du machinisme, l’augmentation du nombre des accidents comme de leurs conséquences corporelles, et alors au surplus que leur cause devenait souvent inconnue ou obscure, l’évolution aussi des mentalités, rendirent ce droit inadapté aux besoins4. Je vais tenter de vous narrer les noces, tumultueuses mais fécondes bien que fatiguées, de la jurisprudence et de la doctrine pour surmonter cet état de fait, vous relater des histoires du temps passé mais dont les conséquences se font encore sentir aujourd’hui. Il est toujours nécessaire de remonter dans le temps (faisant retentir à nouveau les cloches de cathédrales englouties) pour comprendre le présent, afin d’aller vers l’avenir. Selon le poète Supervielle, "Les souvenirs sont du vent, ils inventent des nuages" ; en ce sens être juriste c’est pour partie se souvenir, je veux dire connaître la jurisprudence et son évolution, afin de comprendre le Droit positif et, le cas échéant, le faire évoluer. J’examinerai en premier lieu les méthodes d’interaction de la doctrine et de la jurisprudence dans l’évolution du Droit de la responsabilité civile, avant d’envisager quels en sont les acteurs (membres de la "classe juridique", pour reprendre une expression de Carbonnier5). Cependant, il ne s’agit là que d’un dessein général, qui connaîtra des assouplissements, sous forme d’interférences, tant ces deux aspects s’enchevêtrent.

I – LES METHODES

  • 6 G. Cornu, Introduction, Les personnes, les biens, 10e éd., Montchrestien, 2001, no 442 ; Comp. P. M (...)
  • 7 V. notamment F. Zenati, La jurisprudence, Dalloz, 1991 ; (Collectif), La jurisprudence, Archives de (...)

4Théoriquement, le juge n’a pas le pouvoir de créer des règles de Droit en vertu du principe fondamental de la séparation des pouvoirs, et de l’article 5 du Code civil prohibant les arrêts de règlement (sans employer cette expression) ; l’article 5 limite donc le pouvoir des juges issu de l’article 4 du même Code. Néanmoins, la réalité est autre : les juges se sont auto octroyés de fait (par nécessité) un pouvoir créateur, de sorte que "La jurisprudence civile a historiquement donné au système juridique français des règles prétoriennes qui sont de droit positif"6. Les tribunaux sont dans la nécessité de combler les lacunes de la loi comme de suppléer aux défaillances du législateur, et de devenir ainsi, sinon une vraie source du Droit, du moins une de ses autorités. La répétition d’arrêts concordants sur une question, la combinaison de décisions multipliées, qui constitue une jurisprudence7, n’est pas réminiscence, mais action au moyen de souvenirs. La plupart des arrêts sont remplis d’échos assourdis et de rappels cachés de décisions antérieures (la jurisprudence est polyphonique). La responsabilité civile fut une des terres d’élection de l’apport prétorien, sous la forme d’évolutions subreptices par des tâtonnements successifs, comme de découvertes majeures à coup d’arrêts spectaculaires et de revirements, pour répondre aux besoins, afin de résoudre des conflits et des drames. Le fait est incontestable, comme je le constate dans les éditions successives de mon traité depuis 1972. Il serait donc tentant de répondre, à l’interrogation de l’intitulé de cet exposé, que le Droit de la responsabilité civile est prétorien plus que doctrinal. Toutefois, il ne faut pas succomber à cette tentation simpliste et simplificatrice. En réalité, si le Droit de la responsabilité civile est aujourd’hui essentiellement prétorien, et relativement peu légal, il est presque autant doctrinal que prétorien. L’école et le palais, dans toutes ses composantes, contribuent à la transformation du Droit.

  • 8 L’ouvrage de référence sur la doctrine est désormais celui de Ph. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, (...)
  • 9 Les consultations se distinguent de ce que les praticiens, inspirés par le Droit américain, nomment (...)
  • 10 La doctrine est composée de tous ceux qui écrivent en Droit, et comprend donc les avocats et les ma (...)

5En effet, il est indéniable que les inspirateurs des évolutions et des révolutions juridiques sont généralement les auteurs, autrement dit la doctrine, pourvoyeuse d’idées8 ; elle jette à tous vents de riches semences n’aspirant qu’à germer, et met à la disposition de tout un chacun une boîte à outils diversifiés dans laquelle il suffit de puiser. La doctrine est elle-même relayée par les avocats qui trouvent dans les écrits de cette dernière (ou dans des consultations de jurisconsultes9) des solutions nouvelles qui seraient favorables aux intérêts des clients qu’ils défendent10. C’est généralement comme cela que les choses se passent. Des avocats invoquent des solutions inédites puisées dans la doctrine ; des juges rendent des décisions avalisant ces opinions, et les font ainsi progressivement entrer dans le Droit positif. Les magistrats bénéficient par ricochet de la liberté de la plume doctrinale. Il y a donc une féconde interface, selon le mot à la mode, entre les divers acteurs du monde du Droit, un chassé croisé toujours renouvelé, une écriture contrapuntique de la mélodie juridique en perpétuel devenir.

  • 11 J’ai déjà relaté dans le passé une illustration assez plaisante de cette connivence, que voici. Un (...)

6Cependant, un chaînon est parfois manquant, car c’est le magistrat rapporteur, ou le procureur général dans ses conclusions, qui invoque la doctrine pour proposer une solution nouvelle, qui n’avait pas été suggérée par les conseils, mais qu’il a trouvée dans quelque écrit doctrinal, voire qui lui a été soufflée dans une conversation avec un professeur lors d’une rencontre amicale ou lors de l’un des innombrables colloques qui jalonnent désormais la vie universitaire (véritable phénomène de société ; l’explosion de leur nombre depuis environ un quart de siècle mériterait une étude sociologique). La connivence (intellectuelle) des deux mondes n’est jamais relevée, mais elle existe11.

  • 12 Il est vrai annoncé par Cass. ch. réunies, 23 juill. 1862, D., 1862, 1, p. 257.
  • 13 Sous Cass, civ., 19 juill. 1870, DP, 1870, 1, p. 361.
  • 14 Principes de Droit civil français, t. 20, 1878, no 639.
  • 15 De la responsabilité et de la garantie - Accidents de transport et du travail, Bmylant (Bruxelles) (...)
  • 16 Cass. req., 17 juill. 1889, S., 1891, 1, p. 399, perte d’une chance résultant de la faute d’un offi (...)

7Il arrive même, très rarement, que le magistrat rapporteur ou le procureur général imagine lui-même la solution, adoptée ensuite dans la décision judiciaire : le Droit est alors purement prétorien, mais c’est exceptionnel. Peut-être fut-ce le cas d’une part, de l’arrêt Teffaine (Cass, civ., 16 juin 1896), marquant la naissance de la responsabilité générale du fait des choses12, bien que l’idée se trouvât en germe dans une note de Labbé de 187013, et en 1878 dans le tome 20 des Principes du Droit civil français de Laurent14. D’autre part, de l’obligation contractuelle de sécurité, apparue avec l’arrêt de la Chambre civile de la Cour de cassation du 21 décembre 1911 à propos du transport de passagers (mais le concept se décèle néanmoins dès 1884 dans un ouvrage du Belge Sainctelette, parlant de la "garantie contractuelle de sûreté" dans le contrat de transport15). Et encore, de la perte d’une chance, retenue par la Cour de cassation pour la première fois en 188916, mais dont je ne n’arrive pas à découvrir quel en fut l’inspirateur. Enfin, de la belle définition de la garde donnée par l’arrêt Franck c/Connot par les Chambres réunies de la Cour de cassation du 2 décembre 1941.

  • 17 Une étude générale sur cela serait bienvenue ; il n’en existe pas à ma connaissance.

8D’un autre côté, le rôle des professeurs devenus conseillers à la Cour de cassation doit être relevé17. Je citerai seulement deux cas, ceux de Colin et de Josserand, dont la présence à la Chambre civile, vers les années 1930, fut déterminante dans le bain de jouvence donné à la responsabilité générale du fait des choses, tant l’élargissement de son domaine que l’affinement de la détermination des conditions de sa mise en œuvre (évolution qui souleva de vives critiques, notamment de Ripert, de Capitant et de Paul Esmein). Avec l’inconvénient majeur qu'il sembla désormais inutile de créer un Droit légal des accidents de la circulation, puisque l’article 1384 du Code civil semblait donner entière satisfaction.

  • 18 A. Tunc, La sécurité routière. Esquisse d’une loi sur les accidents de la circulation, 1966.
  • 19 A. Tunc et alii, Pour une loi sur les accidents de la circulation, Economica, 1981 ; l’étude de l’i (...)
  • 20 Ph. Le Tourneau, La responsabilité civile, 3e éd., Dalloz, 1982, nos 60 s.

9Une autre variante du processus de création mérite d’être citée. Je la trouve dans la garantie des vices cachés. Un arrêt de la Chambre des requêtes du 21 octobre 1925 gomma la différence entre les vendeurs de mauvaise foi et ceux qui étaient de bonne foi, en affirmant que les "frais occasionnés par la vente" de l’article 1646 comprenaient, non seulement "les sommes inutilement dépensées par l’acheteur", mais aussi celles "au paiement desquelles il a été condamné", autrement dit tous les dommages subis par l’acquéreur. La Cour avait adopté le parti suggéré par son rapporteur, Célice, de son propre chef, je veux dire sans s’inspirer d’un auteur ; en réalité, il suivit la position des juges du fond dans cette affaire (la Cour d’appel de Lyon). Cette décision fut sévèrement critiquée par Josserand, puis par Henri et Léon Mazeaud. Plusieurs arrêts de 1929 à 1953 témoignèrent de l’embarras de la Cour de cassation, s’efforçant de protéger l’acquéreur, même en présence d’un vendeur de bonne foi, mais sans utiliser l’article 1646. Cependant, le 24 novembre 1954 la Première Chambre civile opéra un revirement. La Cour de cassation renonça à son interprétation prétorienne de 1925, relative aux "frais" mentionnés par l’article 1646, mais elle n’abandonna pas sa sévérité envers les vendeurs professionnels, et donc envers les fabricants, qui ignoraient les vices de la chose vendue. Comment ? En substituant à l’article 1646 l’article 1645, celui-ci engageant la responsabilité des vendeurs connaissant le vice. Il déclare le vendeur tenu de tous les dommages et intérêts envers l’acheteur "s’il connaissait les vices de la chose" ; l’astuce consista à étendre le cercle des personnes visées par ce texte, en l’interprétant largement (et non plus en dénaturant l’article 1646). Au vendeur connaissant le vice "il convient d’assimiler celui qui, par sa profession, ne pouvait les ignorer", affirme textuellement l’arrêt du 21 novembre 1954. Fabricants et vendeurs professionnels sont tenus de connaître les vices de la chose vendue. Dès lors, ils doivent être traités comme les vendeurs qui connaissaient ces vices, même si en réalité ils les ignoraient. Vous voyez ici le mécanisme : une solution inédite imaginée par la Cour de cassation, suscitant des critiques doctrinales, l’amenant à modifier sa position, mais sans adopter exactement les solutions proposées par les auteurs. Un phénomène d’actions et d’interactions anime les relations des magistrats et des professeurs. Enfin, il est arrivé que la Cour de cassation manifestât son irritation devant l’inertie du législateur par une décision de provocation, l’exemple le plus notable étant l’arrêt Desmares (Cass. 2e civ., 21 juill. 1982), selon lequel seule la force majeure pouvait exonérer le gardien. Il souleva un tohu-bohu inimaginable (presque aussi considérable que celui que provoqua plus récemment l’arrêt Perruche) ; mais tel était le dessein de ses rédacteurs : il avait été rendu afin d’engager le législateur à se décider à légiférer en matière d’accidents de la circulation. Toutefois, la Cour adopta ce parti en contemplation du combat acharné mené depuis des années par André Tunc, en faveur d’une loi pour améliorer la situation des victimes d’accidents de la circulation : la provocation est donc un fruit imprévu de la doctrine, par la main gauche. En 1964, le professeur Jean Foyer, alors Garde des sceaux, créa une commission pour étudier la question, qui aboutit au premier projet Tunc de 196618. Malheureusement ce projet fut enterré, ayant été combattu par une grande partie de la doctrine, les barreaux et des groupes de pression de toute espèce. Pugnace, Tunc se remit au travail dans les années 1980, à l’instigation du nouveau ministre de la justice, lui aussi professeur de droit (Robert Badinter), et élabora un nouveau projet19, que j’avais soutenu avec force20. Quoi qu’il en soit, l’exhortation au législateur de l’arrêt Desmares fut entendue : des travaux en ce sens s’engagèrent, qui aboutirent à la loi du 5 juillet 1985 (loi de compromis, devant beaucoup au second projet Tunc, mais nettement moins audacieuse que le premier projet de cet auteur).

  • 21 Y. Guyon, "De l’esprit critique des juristes", Mélanges J. Dupichot, Bruylant, 2004, p. 227 s. ; l’ (...)
  • 22 De même Philippe de Gaulle affirme, à propos de son père, "J’écoutais jusqu’à ses silences".
  • 23 Ici encore je songe à la responsabilité contractuelle. Mais l’exemple le plus frappant de mythe inv (...)
  • 24 Le Droit, 4e éd„ Dalloz, 2002, p. 60.
  • 25 "Mondialisation, restructuration et jurisprudence", JCP G, 2001, I, 1371, no 6.

10Vous l’avez deviné, à mes yeux, le plus souvent "le Droit de la responsabilité civile est autant prétorien que doctrinal". La doctrine n’est missionnée par qui que ce soit, n’a nul besoin de lettres de créance : elle est une autorité endogène, qui tire se force d’elle-même. À la doctrine de proposer une solution neuve ou une réforme législative. Elle possède une activité cognitive et heuristique (de détermination du Droit positif), tout en tenant une place de création. Ne se contentant pas d’exposer de façon didactique l’état de ce qui est, d’éclairer la teneur de la loi, de décoder, de synthétiser et de systématiser la jurisprudence foisonnante, la doctrine en marque les lignes de force, procède à une généralisation normative (en gommant les spécificités de la variété des espèces), montre sa cohérence ou ses contradictions, ses forces et ses faiblesses. Elle s’élève des applications à la théorie, dégage des principes de la gangue des arrêts. En paraphrasant Aristote, selon lequel Sapientis est ordinare (le travail du sage est de mettre de l’ordre), on peut affirmer qu’une des fonctions de la doctrine est de mettre de l’ordre dans la masse des arrêts (et aussi, à dire vrai, dans l’amoncellement des lois). Mouvement vital de l’esprit, elle règne à travers le rythme des concepts et des faits. Conscience du Droit, la doctrine jauge aussi l’œuvre des juges (en toute courtoisie, elle doit savoir critiquer21). Ce n’est pas tout : l’herméneute, prenant appui sur une formule anodine d’un arrêt, lui dorme parfois une large portée afin d’impulser une évolution notable (qui adviendra éventuellement). Mieux (ou pire) il interprète jusqu’aux silences des arrêts22 (son imagination vient se loger dans ce vide). En somme, la doctrine fait advenir à l’existence ce qui n’était que virtualité attendant délivrance ; a fortiori lorsque, sous couvert de dévoiler la réalité, elle crée en réalité des mythes, des histoires qui ensuite se racontent et se transmettent de génération en génération23. En un sens, le juriste "invente l’ordre juridique", comme l’écrit Philippe Jestaz24, de son côté Xavier Lagarde affirme qu’il "n’est pas de jurisprudence sans doctrine"25. Pour laisser une trace dans celle-ci, un auteur doit être animé par des convictions et la recherche de l’intérêt commun, tout en ayant un esprit à la fois structuré et spacieux (ce qui est une faculté finalement assez peu répandue !), apte à s’étonner et à innover, tout en sachant manier l’art de persuader (en un sens il plaide lui aussi). En maintes questions, rien n’est plus ardu que de percevoir les difficultés…

  • 26 Op. cit., p. 61.
  • 27 Une bonne illustration de cette tendance fut donnée par certains adversaires de la théorie du paras (...)
  • 28 Telle la distinction dans la vente, il est vrai parfaitement logique, de la non-conformité et de la (...)
  • 29 "L’imagination à bon droit ?", 2e Conférence Albert-Mayrand, éd. Thémis, Montréal, 1998.

11La qualité d’un auteur ne se mesure pas à ses performances de compilateur, à son érudition, le faisant ressembler à un donjon désaffecté qui aurait été aménagé en bibliothèque (pour reprendre une piquante comparaison de Proust), à l’étendue de ses connaissances, mais bien à sa capacité de goûter les nouveautés et d’imaginer des solutions inédites. "La véritable connaissance est création", disait Valéry ; et en écho Philippe Jestaz d’écrire que la doctrine est "mémoire agissante"26. Je vois le maître comme un briseur de tabous, un interrupteur de traditions sclérosées, face aux gardiens du temple (rétifs à toute innovation majeure [qu’ils regardent comme un saut périlleux dans l’inconnu, et détruisant le quiet équilibre des choses, ou du moins la vision qu’ils en ont27], mainteneurs des vestigia, des traces laissées par l’histoire28). Savant peut-être, mais sans se complaire dans l’élaboration de systèmes, tout en restant attentif aux données économiques et sociales comme aux besoins du monde, qui évolue incessamment. Le jurisconsulte doit s’immerger dans la réalité : il ne lui est plus possible de s’isoler dans sa tour d’ivoire, à l’abri des rumeurs de la vie, pour y construire des théories éthérées. L’imagination, éclatante et illuminante, associée à l’intuition, est probablement une faculté inférieure à la raison, mais elle est néanmoins fécondante, à condition évidemment de n’être pas débridée, de rester soumise à la régulation de la raison. Je ne dirai rien de la place de l’imagination dans le Droit, le doyen Gérard Cornu ayant publié à ce sujet des propos éclairants et brillants29. Enfin, les constructions les plus simples sont les meilleures. Je considère la simplicité comme une vertu ; elle n’est ni pauvreté ni indigence mais, selon son étymologie, ce qui est sans pli, tout uni et tout droit. La simplicité demande plus d’efforts que l’embrouillamini, et la complexité n’est souvent que le fruit de la paresse intellectuelle, ou le refus de changer ses habitudes de pensée. En prolongement, un style soutenu est souhaitable (il faudrait examiner à la loupe jusqu’à l’écriture des auteurs qui influencèrent le Droit : qui sait si une forme élégante, reflet d’un fond solide, n’a pas contribué à leur succès ?).

  • 30 V. aussi A. Marmisse, "Le rôle de la doctrine dans l’élaboration et l’évolution de la responsabilit (...)
  • 31 Si Carbonnier, le Doctor maximus, fut l’inspirateur et la plume du législateur, pour de grandes réf (...)

12Sans doute, la doctrine n’a pas d’autorité officielle. Simple puissance intellectuelle, elle éclaire l’esprit et la réflexion, suscite des concepts qui modifient le Droit et qui informent notre existence. Le juge et le législateur disposent, étant certain que jamais ne s’impose une solution unique et définitive, ce qui explique le pluralisme et la diversité des opinions des docteurs. "C’est par la différence et dans le divers que s’exalte l’existence" (V. Segalen). La pensée est par nature un combat d’idées, un conflit incessant et dialectique. La doctrine toujours devient et n’est jamais ! Le XXe siècle restera dans les annales comme le siècle d’or de la responsabilité civile, assurément quant à la jurisprudence innovante rendue en ce domaine, mais aussi du fait des nombreux écrits audacieux qui furent publiés en ce temps, dans tous les genres, dont les notes qui furent à l’honneur30. L’influence d’un auteur sur la jurisprudence n’est pas forcément proportionnelle à sa réputation et à son talent. Des professeurs à l’esprit assez étroit sont parfois davantage écoutés que certains de leurs collègues aux vues plus larges, et plus dérangeantes car plus neuves31. Mais ne me faites pas dire que seuls les médiocres se font entendre ! L’auteur d’un concept ou d’une théorie devenus de Droit positif (du fait de sa réception par la jurisprudence ou par la loi, peu importe), dont les conséquences économiques peuvent être considérables, symbolise la merveilleuse capacité de l’homme à transformer le monde, et du pouvoir singulier des idées (qui mènent celui-ci...).

  • 32 Cass. ch. mixte, 6 nov. 1974, 2e esp., Reversat et Delle Sourdonnier, Grands arrêts, no 184.
  • 33 "Les rentes "flottantes" et la réparation des accidents", D. 1951, chron. p. 17 s.
  • 34 Dans ses conclusions dans l’affaire Jand’heur, DP, 1930, p. 57 s.
  • 35 Traité des obligations en général, Rousseau, t. V, 1925, nos 819, 819 bis et 847.
  • 36 "La responsabilité générale du fait des choses que l’on a sous sa garde a-t-elle pour pendant une r (...)
  • 37 Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle t. I nos 712 (...)
  • 38 "Un article à surprises ou Le nouvel essai de généraliser la responsabilité civile du fait d’autrui (...)

13Une suggestion doctrinale peut être rapidement reçue, comme la regrettable distinction de la garde de la structure et de la garde du comportement, imaginée par Goldman dans sa thèse publiée en 1946, et adoptée dès 1952 dans la célèbre affaire de "l’Oxygène liquide". Mais généralement il faut un temps de latence (d’incubation), pour que l’idée se décante, qu’elle fasse son chemin dans les esprits, que les avocats en prennent connaissance, en voient l’intérêt. Par exemple, ce n’est qu’en 1974 que la Cour de cassation décida de la façon la plus nette que les tribunaux pouvaient attribuer des rentes indexées pour remédier aux effets de l’érosion monétaire32, adoptant une solution préconisée par Henri Mazeaud en 195133. Il arrive aussi qu’un très long temps sépare l’apparition d’une suggestion doctrinale nouvelle et son adoption par le juge, alors qu’elle semblait appelée au sommeil éternel des idées mort-nées. C’est ce qui se produisit pour la responsabilité générale du fait d’autrui. Envisagée par le prolifique Belge Laurent à la fin du XIXe, elle fut reprise vers 1930 par le procureur général Matter34 et par Demogue35, et donna lieu à un vibrant plaidoyer de René Savatier36, tout en étant vivement combattue par les frères Mazeaud37 ; en 1965, Raymond Legeais plaida à nouveau en faveur de la reconnaissance d’une responsabilité générale du fait d’autrui38 ; mais il fallut attendre l’arrêt Blieck de l’Assemblée plénière du 29 mars 1991 pour qu’elle refit surface et triomphât, alors qu’elle avait sombré dans l’oubli. J’en déduis une maxime : certains échecs préparent les plus éclatantes réussites !

  • 39 "Le mineur et la responsabilité civile. À la recherche de la véritable portée des arrêts de l’Assem (...)

14Je dois mentionner encore ce que le président Raymond Legeais qualifia de jurisprudence "putative", c’est-à-dire des décisions qui ont été interprétées par la doctrine dans un sens différent de ce qu’elles exprimaient, voire dans un sens inverse. Ce fut notamment ce qui arriva avec des arrêts de l’Assemblée plénière du 9 mai 1984. Ils ont été perçus comme adoptant l’appréciation in abstracto de la faute, suggérée par Henri et Léon Mazeaud dans les années 1925, et à laquelle la thèse de Noël Dejean de La Bâtie, publiée en 1965, avait donné un grand retentissement. Or, justement l’Assemblée plénière refusa expressément dans l’arrêt Fullenwarth de consacrer la conception objective de la faute (comme le démontra R. Legeais39) ; quant aux arrêts Derguini et Lemaire ils admettent la possibilité pour le juge de reconnaître la responsabilité du mineur sans avoir à rechercher sa capacité de discernement, mais c’est une autre question. Malgré tout, la majorité des auteurs, y compris moi-même, cite les arrêts de l’Assemblée plénière du 9 mai 1984 comme ayant admis la faute in abstracto.

  • 40 Comp. N. Molfessis, "Les prédictions doctrinales", Mélanges F. Terré, Dalloz-PUF-Litec, 1999, p. 14 (...)
  • 41 R. Marselli, Saint François d’Assise, Cerf, 2004, rapportant la douleur du saint, sa "passion", à l (...)

15Le paroxysme de cette jurisprudence "putative" fut atteint par l’arrêt Rochas de la Chambre commerciale du 12 octobre 1993 (non relevé par R. Legeais). Geneviève Viney y lut que les préposés ne pourraient plus désormais voir leur responsabilité engagée envers les tiers (sauf s’ils avaient commis une faute personnelle détachable de leurs fonctions). C’était une interprétation rêvée par l’annotatrice, car en fait, comme me l’avait personnellement indiqué à l’époque le président de cette chambre (que j’étais allé voir, ayant été intrigué par l’analyse donnée à cette décision Rochas), il s’agissait d’un arrêt d’espèce, auquel ses rédacteurs n’avaient absolument pas entendu lui donner la portée vue par Geneviève Viney. Mais voici qu’intervint l’arrêt Costedoat (Cass. ass. plén., 25 févr. 2000) : "Un préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers". Il adopta expressément la solution imaginée par Geneviève Viney, et même la sublima, si je puis dire. Une interprétation doctrinale imaginaire est devenue décision prétorienne, si bien qu’elle apparaît après coup comme ayant été prophétique40 (quoique involontairement : felix culpa ?) ! Toute création humaine se dérobe en grande partie à son créateur, et vit sa propre histoire une fois qu’elle est lancée dans le monde. Songez aux personnages créés par les écrivains, qui deviennent des types auxquels ils n’avaient pas forcément songé, et font oublier les personnes réelles qui ont pu les inspirer (les fameuses et trompeuses "clés", toujours plurielles pour chaque personnage). Sans compter les Ordres religieux, s’écartant des intuitions et visées de leurs fondateurs, parfois du vivant même de ceux-ci comme il advint pour François d’Assise41. Les arrêts n’échappent pas à ce sort, à cette vie personnelle...

II – LES ACTEURS

  • 42 L’exemple le plus remarquable est sans doute l’indemnisation du préjudice moral qui fut admise par (...)

16Après les méthodes d’interaction de la doctrine et de la jurisprudence, dans l’évolution du Droit de la responsabilité civile, quels en sont les acteurs ? Certains ont été rencontrés précédemment. En dehors des cas pittoresques qui viennent d’être d’indiqués, et des exemples d’influence doctrinale déjà cités, voici d’autres auteurs de suggestions doctrinales devenues solutions jurisprudentielles. Je me contenterai, dans une vue panoramique, d’une énumération rapide et forcément limitée ; le choix, arbitraire, est restreint, faute de temps et pour éviter de dresser un fastidieux catalogue. Je suggère à un chercheur en mal de sujet de le compléter en dressant un inventaire exhaustif De inventione, de la découverte ou, plus précisément, des découvreurs en la matière (découvreurs ou adaptateurs, lorsqu’ils ont puisé leur inspiration en Droit comparé). Les notions que je vais citer sont si connues qu’il serait malséant de les exposer. Au reste, en agissant ainsi, je me conforme à la feuille de route que m’avait donnée le doyen, puisqu’il m’avait indiqué, en me priant de participer à ce colloque, que mon intervention ne me demanderait aucun travail. Voire ! Je n’envisagerai évidemment pas les propositions doctrinales restées lettres mortes, ni les idées qu’elle combattait et qui furent pourtant admises42 : elles n’entrent pas dans mon sujet, bien qu’il eût été amusant de les recenser, et une excellente manière de nous rappeler (nous la doctrine) à l’humilité (s’il en était besoin)...

  • 43 V. notamment J. Bellissent, Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et (...)
  • 44 V. notamment Ph. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, 2e éd., Cujas, 2001, p. 246. Traité.. (...)

17La reconnaissance fondamentale d’un fondement supplémentaire de la responsabilité civile, lourd d’avenir, le risque, à côté de la faute, est d’origine doctrinale43 Les inspirateurs déterminants furent, à la fin du XIXe siècle, Saleilles44 puis Josserand, auxquels s'opposaient Adhémar Esmein et Planiol. Saleilles retenait le risque professionnel, tandis que Josserand opta pour le risque créé.

18Saleilles, dans ses conclusions pour l’affaire Teffaine (Cass. civ., 16 juin 1896, préc.), fut le lointain instigateur de l’arrêt Jand’heur (Cass. ch. réun., 13 févr. 1930), posant la présomption de responsabilité quant à la responsabilité de l’article 1384, alinéa 1er in fine, cela par l’intermédiaire des conclusions du procureur général Matter. L’arrêt Jand’heur, approuvé par Josserand, fut très vivement critiqué par Planiol et par Capitant.

  • 45 V. notamment Ph. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, 2e éd., Cujas, 2001, p. 246. Traité.. (...)
  • 46 Sans oublier André Tunc et François Chabas.
  • 47 Une monographie sur ce sujet serait bienvenue.

19Chacun est responsable du dommage des choses dont il est le gardien, lorsqu’elles en ont été la "cause génératrice", selon un arrêt de 1941 (Cass. civ., 19 févr. 1941), empruntant cette exigence et cette formule (tautologique) à Henri et Léon Mazeaud45. Le traité des deux frères (qui fut rejoint ensuite par un troisième, Jean, Conseiller à la Cour de cassation46) eut un ascendant considérable sur l’évolution de la responsabilité civile ; ils façonnèrent nombre de concepts qui continuent d’être mis en œuvre par cette discipline47.

  • 48 De 1902 à 1919, année où lui succéda Demogue.

20Saleilles vient d’être cité à deux reprises. Il mérite d’autant plus cet honneur qu’il accorda une place centrale à la jurisprudence, et fut aussi sous cet angle un pionnier, en comprenant que la jurisprudence ne se contente pas d’appliquer la loi au pied de la lettre, ni même dans son esprit, mais qu’elle est créatrice. Adhémar Esmein ne l’exprima pas aussi nettement, mais le pensait également (ce qui explique qu’il fut l’un des principaux fondateurs en 1902 de la Revue trimestrielle de droit civil et son premier directeur48).

  • 49 Traité des obligations en général, op. cit., t. V, no 1237.
  • 50 C’est une partie de la démonstration de J. Bellissent, dans sa thèse préc.

21La distinction des obligations de moyens et de résultat, imaginée par Demogue en 192549, eut rapidement droit de cité dans la jurisprudence (la distinction s’est compliquée par la suite de sous distinctions subtiles à l’excès, faisant perdre à l’invention de Demogue sa belle simplicité, au point que je souhaite maintenant sa suppression, la considérant même comme une diabolica divisio). Cette distinction joua sans doute un rôle essentiel (que son auteur n’avait pas imaginé), tant dans l’extension inconsidérée du domaine la défaillance contractuelle (notamment par la multiplication des obligations de sécurité) que dans la crise que traverse la responsabilité délictuelle50.

  • 51 JCP G, 1997, II, 22848. Notamment F. Alt-Maes, A. Vialard et G. Viney.

22Par l’arrêt Bertrand (Cass. 2e civ., 19 févr. 1997) la Cour de cassation décida que la responsabilité des parents est de plein droit, de sorte que seules la force majeure ou la faute de la victime pouvaient les exonérer. La Cour de cassation suivit la préconisation des conclusions de l’avocat général Robert Kessous, s’appuyant expressément sur des articles de plusieurs collègues51.

  • 52 V. sur celle-ci, L. Cadiet, "Sur les faits et méfaits de l’idéologie de la réparation", Mélanges P. (...)
  • 53 B. Starck, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonctio (...)
  • 54 "Ébauche d’un droit civil professionnel", Mélanges H. Capitant. 1939, p. 678 s. ; Adde notamment pa (...)

23Il faudrait aussi songer à l’idéologie de la réparation52, qui est d’inspiration doctrinale ; elle doit beaucoup à la fameuse thèse de Starck sur la garantie53 (sans doute mal comprise, mais peu importe). Cette pensée irrigue toutes les solutions en matière de dommages corporels, et conduit parfois les juges à statuer en équité, à condition évidemment de ne pas l’écrire... Il est de même probable que la responsabilité professionnelle est largement issue d’intuitions et de synthèses doctrinales, dont le défricheur fut sans doute Ripert54.

  • 55 L. Cadiet et Ph. Le Tourneau, Rép. civ., Vis "Abus de droit" (2002).
  • 56 L. Pfister, "La naissance de l’action en concurrence déloyale et le droit commun de la responsabili (...)

24La théorie de l’abus de droit était sous-jacente, et comme en suspension dans le droit, mais elle fut découverte et systématisée par Josserand dans un ouvrage publié en 1905, qui influença grandement la jurisprudence, malgré les critiques de Planiol, trouvant l’expression d’abus de droit absurde ("Le Droit cesse ou l’abus commence", disait-il). La théorie de l’abus de droit acquit dès lors une importance capitale55, notamment dans certaines de ses applications renommées. Mais en disant cela je fais apparaître un phénomène intéressant, très marquant ici, de création progressive, à laquelle collaborèrent et les juges et les auteurs. En effet, au fil des années l’abus de droit se déclina en quelque sorte en rameaux distincts, les plus célèbres étant probablement l’abus du droit de propriété, et l’abus de la liberté du commerce et de l’industrie (ou concurrence déloyale, apparue dans les années 1840. Deux auteurs du milieu du XIXe siècle, qui étaient avocats [E. Blanc et A. Rendu], contribuèrent à sa généralisation, tout en montrant que son seul fondement possible était l’article 1382 du Code civil56. Sa systématisation fut ensuite l’œuvre de Pouillet, puis de Roubier). Mieux, un raffinement conduisit à détacher de ces rameaux dérivés d’autres théories. Ainsi, celle des inconvénients de voisinage s’est séparée très subtilement et fort rationnellement de l’abus du droit de propriété ; à l’époque la plus récente elle semble même être devenue une responsabilité purement objective, dont l’unique fondement est le dommage, et la réparation la seule fonction. La concurrence déloyale a elle aussi engendré une nouvelle variété, mais dont le régime s’est moins écarté de celui de sa mère, je songe aux agissements parasitaires. Ainsi l’abus de droit servit de tige à la concurrence déloyale, sur laquelle se greffèrent les agissements parasitaires, l’abus de droit s’échelonnant de la sorte de degré en degré, sans aucune rupture avec le tronc d’origine.

  • 57 V. sur le parasitisme, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., nos 7 (...)
  • 58 TGI Paris, 5 mars 1984, PIBD, 1984, III, p. 200.
  • 59 CA Paris, 15 déc. 1993, CVIM Champagne c/Saint-Laurent, D., 1994, p. 145, note Ph. Le Tourneau.

25La notion d’agissements parasitaires fut exposée en 1956 par Yves Saint-Gai, pour permettre la condamnation du comportement de ceux qui usurpent la notoriété d’un signe de ralliement de la clientèle. Elle fut adoptée par les juges du fond, puis par la Cour de cassation. Dans les années 1980, Xavier Desjeux et moi-même avons suggéré un élargissement de la notion, afin de condamner l’usurpation de toute valeur économique d’autrui, quelle qu’elle soit, au-delà même des rapports concurrentiels57, auxquels la théorie était jusqu’alors cantonnée. Les Cours d’appel de Paris et de Versailles entendirent rapidement ces voix, suivies par la Cour de cassation dans des arrêts catégoriques. Pour comprendre le phénomène de création du droit, il est intéressant de savoir comment j’ai été amené à procéder à cette intervention. Laissez-moi vous narrez cet épisode (il me semble éclairant d’en relater la genèse, alors que généralement les chercheurs occultent l’origine de leurs trouvailles, et effacent jusqu’à leurs propres traces). La SEITA avait lancé une cigarette intitulée "Champagne". Le Comité interprofessionnel des vins de Champagne [CIVM] en prit légitimement ombrage, et consulta les plus grands spécialistes de la propriété industrielle de l’époque sur les moyens juridiques à invoquer pour obtenir l’interdiction de cet emploi de la célébrissime appellation d’origine. Les éminents professeurs consultés répondirent qu’il n’y avait aucune possibilité, puisque les cigarettes n’étaient pas concurrentes, par définition, du Champagne ; qu’il fallait donc que ses producteurs acceptassent l’usage querellé. C’est sur ces entrefaites qu’un représentant du CIVM vint me trouver, en me produisant les consultations négatives. Je répondis : puisqu’il n’y a pas de solution, il suffit d’en inventer une, dans la mesure où il me paraît immoral que des tiers puissent ainsi bénéficier d’un signe prestigieux sans bourse délier ! Voici l’occasion qui fit naître la conception actuelle des agissements parasitaires, retenue par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire de la cigarette58 (puis dans la foulée dans d’autres espèces, y compris relatives au "Champagne", dont celle qui eut le plus grand retentissement, le parfum d’Yves Saint-Laurent59). J’en profite pour noter que les consultations, à petite dose et à bon entendeur, l’honnêteté et l’indépendance intellectuelles restant sauves, me paraissent sources doctrinales, peut-être à faible débit, mais créatrices. Il convient de séparer les consultations de caractère scientifique de celles qui, purement alimentaires, sont de complaisance (il y a des marchands du Droit !). Et le parasitisme montre que parfois des théories récentes, à l’aune de l’histoire du Droit, acquièrent rapidement une belle patine, donnant l’illusion de leur ancienneté.

  • 60 Exigence abandonnée par Cass. ch. réun., 13 févr. 1930, Veuve Jand’heur c/Les Galeries beifortaises

26Il serait sans doute intéressant d’examiner la destinée des idées doctrinales dans leur réception prétorienne, mais ce serait s’écarter de mon sujet. Je me contenterai de relever que certaines s’inscrivent dans la longue durée (telle la notion de responsabilité contractuelle) –doctrina perennis– que d’autres ne sont qu’éphémères (comme, pour qu’il y ait fait de la chose au sens de l’article 1384, alinéa 1er in fine, l’exigence d’un vice inhérent à sa nature et susceptible de causer le dommage60) –doctrina fugitiv– dans l’entre-deux, il est des doctrines connaissant leur heure de gloire avant de décliner lentement (un exemple étant celle de la distinction de la garde de la structure et de la garde du comportement). D’un autre côté, certaines grandes idées doctrinales ont des effets modestes, tandis qu’il en est de petites lourdes de conséquences. Des idées toutes prosaïques se distinguent des belles idées, de celles qui font pleurer dans les chaumières (songez à la théorie du risque, étendant le champ de le responsabilité et de la réparation), et des oppositions bien balancées (la distinction [toute aristocratique ?] des obligations de moyens et des obligations de résultat)...

27La jurisprudence a joué un rôle majeur incontestable dans les métamorphoses du Droit de la responsabilité civile, en intime symbiose avec la doctrine, dans un va et vient permanent. L’audace fut autant prétorienne que doctrinale. Moyennant quoi, je trouve néanmoins que ce Droit a mal vieilli. L’œuvre prétorienne fut admirable, mais elle s’épuise désormais ; ses constructions furent ingénieuses, mais elles restent inachevées, de par la nature de la jurisprudence Après tant d’audaces défuntes, tant de constructions savantes, d’effets de mode, d’évidences proclamées, de brusques repentirs ou ruptures, de grâces fanées, le Droit de la responsabilité civile est maintenant frelaté et trop complexe, du fait d’une jurisprudence touffue et sujette à revirements, d’une législation incomplète et disparate, de bric et de broc. Il est nécessaire de refondre complètement cet opus incertum ; il est temps de quitter le sol mouvant pour retrouver le roc et l’argile.

  • 61 Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., nos 91 s.

28Permettez-moi de rappeler que je propose un large éventail de solutions dans mon traité, et que je ne désespère pas de voir certaines d’entre elles finir par être retenues. Par exemple l’adoption de l’obligation pour la victime de minimiser son dommage ; l’abandon de la distinction des obligations de moyens et de résultat (devenue trop complexe, et un carcan inutile), des obligations contractuelles de sécurité (car il existe aujourd’hui l’obligation de sécurité du fait des produits défectueux, et la loi sur les accidents de la circulation) ; la suppression des présomptions de faute et de responsabilité (inutiles, maintenant que des régimes spéciaux pour les principales causes de dommages ont été créés) ; l’abandon de la réparation du préjudice moral (ou sa limitation à une somme minime et forfaitaire) ; le retour à une conception saine de la faute, appréciée donc in concreto, etc. Mais je suggère surtout au législateur d’intervenir par des réformes de tond, la principale étant de créer un régime des accidents corporels61.

29Rassurez-vous, je n’en dirai pas plus ; car je devine qu’en ce moment votre faim matérielle prédomine, hélas, sur votre curiosité intellectuelle, la chair étant faible...

Notes

1 La "responsabilité contractuelle" ne fut admise qu’à la fin du XIXe siècle, à l’instigation principalement de Planiol. V. sur ce point Ph. Rémy, "La "responsabilité contractuelle" : histoire d’un faux concept", RTD civ., 1997, p. 323 s. ; adde du même, "Critiques du système français de responsabilité civile", Droit et Cultures, 1996/31, p. 35 s.

2 Ph. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 3e éd., Dalloz, 2004, no 10.22.

3 CJCE, 25 avr. 2002, aff. C-52/00, Commission c/Rép. française. Tirant les conséquences de cette condamnation, le législateur remania le texte par la loi no 2004-1343 du 9 déc 2004 (art. 29).

4 V. pour plus de détails, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2004-2005, nos 56 s.

5 Dans Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, p. 66.

6 G. Cornu, Introduction, Les personnes, les biens, 10e éd., Montchrestien, 2001, no 442 ; Comp. P. Morvan, "En droit, la jurisprudence est une source du droit", RRJ 2001, p. 77 s.

7 V. notamment F. Zenati, La jurisprudence, Dalloz, 1991 ; (Collectif), La jurisprudence, Archives de philosophie du droit, 1985/30 ; (Divers), "La jurisprudence aujourd’hui", RTD civ. 1992, p. 337 s. ; C. Atias, Philosophie du droit, 2e éd., PUF, 2004, p. 305 s., démontant "le mythe jurisprudentiel".

8 L’ouvrage de référence sur la doctrine est désormais celui de Ph. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Dalloz, 2004 (qui n’aborde pas le sujet de notre conférence) ; l’étude magistrale aux vues originales, tout en nuances, de C. Atias, Épistémologie juridique, Dalloz, 2002, dont l’objet est autre, en est un complément précieux, du reste tant à propos de la doctrine que de la jurisprudence ; la thèse de N. Ηακiμ, L’autorité de la doctrine civiliste française au XIXe siècle, préface M. Vidal, LGDJ, 2002, constitue une réflexion intéressante, dépassant l’aspect historique auquel son titre pouvait la cantonner.

9 Les consultations se distinguent de ce que les praticiens, inspirés par le Droit américain, nomment désormais les "opinions juridiques" (V. sur celles-ci, F. Baumgartner, "Les opinions juridiques", JCP E, 2005, chron. no 315).

10 La doctrine est composée de tous ceux qui écrivent en Droit, et comprend donc les avocats et les magistrats lorsqu’ils exposent leurs opinions sur une question juridique. Chacun pourrait à cet égard citer des contemporains ; néanmoins, aujourd’hui, la place dans la doctrine des avocats et des magistrats est relativement modeste (quantitativement, sans porter de jugement de valeur), sans commune mesure avec celle qu’ils occupèrent dans le passé, singulièrement sous l’Ancien Régime (V. par exemple pour les avocats, J.-L. Gazzaniga, "Quand les avocats formaient les juristes et la doctrine", Etude d’histoire de la profession d’avocat, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2004, p. 157 s.).

11 J’ai déjà relaté dans le passé une illustration assez plaisante de cette connivence, que voici. Un jour d’hiver que je dînais à Poitiers, où j’étais en poste, avec un de mes commensaux habituels, un Conseiller à la Cour d’appel, il m’exposa l’embarras dans lequel il se trouvait en tant que rapporteur d’une affaire. Il souhaitait indemniser une victime, qui avait été blessée en recevant une bouteille sur la tête, jetée d’un train, et ne parvenait pas à trouver un fondement convenable. Je lui suggérais alors de décider que le convoi constituait un ensemble, comprenant la bouteille, dont la SNCF était gardienne (art. 1384, al. 1er). La Cour de Poitiers rendit un arrêt en ce sens le 24 mai 1972, que je m’empressais de critiquer très vivement dans une note (JCP G, 1973, II, 17368). L’arrêt fut cassé (Cass. 2e civ., 10 oct. 1973, D., 1973, p. 739). Le magistrat en éprouva quelque amertume : je me justifiais en rappelant qu’il m’avait demandé de le sortir de difficulté, ce que j’avais fait, mais que je n’avais point porté d’appréciation sur le bien fondé de cette solution. Qu’au demeurant, c’était bien ainsi que s’effectuaient les revirements de jurisprudence, par des bouteilles jetées dans la quiète sérénité des prétoires, et que mon idée n’était pas si sotte, puisque Starck avait pris fait et cause pour elle ("L’inconnu du Sud-Express", D., 1973, chron. p. 269 s).

12 Il est vrai annoncé par Cass. ch. réunies, 23 juill. 1862, D., 1862, 1, p. 257.

13 Sous Cass, civ., 19 juill. 1870, DP, 1870, 1, p. 361.

14 Principes de Droit civil français, t. 20, 1878, no 639.

15 De la responsabilité et de la garantie - Accidents de transport et du travail, Bmylant (Bruxelles) et Marescq (Paris), 1884, p. 95 ; deux ans avant, M. Sauzet avait déjà laissé deviner l’existence d’une obligation contractuelle de sécurité de l’employeur envers les ouvriers, mais implicitement (promesse furtive) ; v. sur tout cela, J.-L. Halperin, "La naissance de l’obligation de sécurité”, Gaz. Pal., 1997, 2, doctr., p. 1201 s.

16 Cass. req., 17 juill. 1889, S., 1891, 1, p. 399, perte d’une chance résultant de la faute d’un officier ministériel ayant empêché de poursuivre une procédure et donc, le cas échéant, de gagner un procès. Cet arrêt rejette le pourvoi contre CA Limoges, 1er juin 1887, dont les termes sont ambigus. Le premier arrêt de Cour d’appel publié ayant retenu la notion semble être CA Besançon, 23 févr. 1880, S., 1882, 2, p. 9.

17 Une étude générale sur cela serait bienvenue ; il n’en existe pas à ma connaissance.

18 A. Tunc, La sécurité routière. Esquisse d’une loi sur les accidents de la circulation, 1966.

19 A. Tunc et alii, Pour une loi sur les accidents de la circulation, Economica, 1981 ; l’étude de l’influence de la doctrine sur les évolutions législatives du Droit de la responsabilité civile n’entre pas dans mon propos.

20 Ph. Le Tourneau, La responsabilité civile, 3e éd., Dalloz, 1982, nos 60 s.

21 Y. Guyon, "De l’esprit critique des juristes", Mélanges J. Dupichot, Bruylant, 2004, p. 227 s. ; l’auteur regrette l’indulgence, d’une façon générale, de la doctrine actuelle envers la jurisprudence.

22 De même Philippe de Gaulle affirme, à propos de son père, "J’écoutais jusqu’à ses silences".

23 Ici encore je songe à la responsabilité contractuelle. Mais l’exemple le plus frappant de mythe inventé par la doctrine se situe en dehors de la responsabilité, à savoir l’autonomie de la volonté.

24 Le Droit, 4e éd„ Dalloz, 2002, p. 60.

25 "Mondialisation, restructuration et jurisprudence", JCP G, 2001, I, 1371, no 6.

26 Op. cit., p. 61.

27 Une bonne illustration de cette tendance fut donnée par certains adversaires de la théorie du parasitisme et, plus récemment, par les auteurs qui s’opposèrent avec succès à une réforme en profondeur du Droit de la vente.

28 Telle la distinction dans la vente, il est vrai parfaitement logique, de la non-conformité et de la garantie contre les vices cachés, issue du Droit romain.

29 "L’imagination à bon droit ?", 2e Conférence Albert-Mayrand, éd. Thémis, Montréal, 1998.

30 V. aussi A. Marmisse, "Le rôle de la doctrine dans l’élaboration et l’évolution de la responsabilité civile délictuelle au XXe siècle", Petites affiches 19 et 20 sept. 2002.

31 Si Carbonnier, le Doctor maximus, fut l’inspirateur et la plume du législateur, pour de grandes réformes du Droit de la famille, son influence directe sur la jurisprudence n’est guère perceptible.

32 Cass. ch. mixte, 6 nov. 1974, 2e esp., Reversat et Delle Sourdonnier, Grands arrêts, no 184.

33 "Les rentes "flottantes" et la réparation des accidents", D. 1951, chron. p. 17 s.

34 Dans ses conclusions dans l’affaire Jand’heur, DP, 1930, p. 57 s.

35 Traité des obligations en général, Rousseau, t. V, 1925, nos 819, 819 bis et 847.

36 "La responsabilité générale du fait des choses que l’on a sous sa garde a-t-elle pour pendant une responsabilité générale du fait des personnes dont on doit répondre ?", DH, 1933, chron. p. 81 s.

37 Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle t. I nos 712 s.

38 "Un article à surprises ou Le nouvel essai de généraliser la responsabilité civile du fait d’autrui", D., 1965, chron. p. 131 s.

39 "Le mineur et la responsabilité civile. À la recherche de la véritable portée des arrêts de l’Assemblée plénière du 9 mai 1984", Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p. 253 s.

40 Comp. N. Molfessis, "Les prédictions doctrinales", Mélanges F. Terré, Dalloz-PUF-Litec, 1999, p. 141 s.

41 R. Marselli, Saint François d’Assise, Cerf, 2004, rapportant la douleur du saint, sa "passion", à la fin de sa vie devant le processus de décadence qui minait déjà son ordre.

42 L’exemple le plus remarquable est sans doute l’indemnisation du préjudice moral qui fut admise par la jurisprudence malgré une vive opposition doctrinale (judicieuse à mon sens), quasiment unanime à l’origine. La communis opinio doctorum ne fait pas toujours le Droit !

43 V. notamment J. Bellissent, Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, préface R. Cabrillac, LGDJ, 2001, nos 308 s.

44 V. notamment Ph. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, 2e éd., Cujas, 2001, p. 246. Traité..., op. cit., t. 2, no 1211-8. La jurisprudence emploie plutôt maintenant l’expression de

45 V. notamment Ph. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, 2e éd., Cujas, 2001, p. 246. Traité..., op. cit., t. 2, no 1211-8. La jurisprudence emploie plutôt maintenant l’expression de "chose qui a été, ne fût-ce que pour partie, l’instrument du dommage".

46 Sans oublier André Tunc et François Chabas.

47 Une monographie sur ce sujet serait bienvenue.

48 De 1902 à 1919, année où lui succéda Demogue.

49 Traité des obligations en général, op. cit., t. V, no 1237.

50 C’est une partie de la démonstration de J. Bellissent, dans sa thèse préc.

51 JCP G, 1997, II, 22848. Notamment F. Alt-Maes, A. Vialard et G. Viney.

52 V. sur celle-ci, L. Cadiet, "Sur les faits et méfaits de l’idéologie de la réparation", Mélanges P. Drai, Dalloz, 2000, p. 495 s.

53 B. Starck, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, préface M. Picard, Rodstein, 1947.

54 "Ébauche d’un droit civil professionnel", Mélanges H. Capitant. 1939, p. 678 s. ; Adde notamment par la suite, A. Tunc, "Ébauche du droit des contrats professionnels", Mélanges G. Ripert. 1950, t. II, p. 136 s. ; P. Serlooten, "Vers une responsabilité professionnelle ?", Mélanges P. Hébraud, 1981, p. 805 s. ; Ph. le Tourneau, La responsabilité civile professionnelle, 1re éd., Economica, 1995 ; 2e éd., Dalloz, 2005.

55 L. Cadiet et Ph. Le Tourneau, Rép. civ., Vis "Abus de droit" (2002).

56 L. Pfister, "La naissance de l’action en concurrence déloyale et le droit commun de la responsabilité civile", La responsabilité, formes et discours, Cahiers du Centre lyonnais d’histoire du droit, no 2, Lyon 3, 2005, p. 119 s.

57 V. sur le parasitisme, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., nos 7082 s., et la "bibliographie" du no 7081 ; Juris-classeur Concurrence consommation, fasc. 227, 2002 ; "De la modernité du parasitisme", Gaz. Pal., 2001, 2, doctr., p. 1590 s. J’y cite les nombreux articles de X. Desjeux, aujourd’hui retraité, qui fut un agitateur d’idées dans ce domaine, tout en étant avocat.

58 TGI Paris, 5 mars 1984, PIBD, 1984, III, p. 200.

59 CA Paris, 15 déc. 1993, CVIM Champagne c/Saint-Laurent, D., 1994, p. 145, note Ph. Le Tourneau.

60 Exigence abandonnée par Cass. ch. réun., 13 févr. 1930, Veuve Jand’heur c/Les Galeries beifortaises.

61 Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., nos 91 s.

Notes de fin

1 Le tour oral du rapport a volontairement été maintenu ; mais j'ai ajouté un certain nombre d’éléments ou de précisions, et inséré quelques références. Je n’ai malheureusement pas pu tenir compte des réflexions originales de C. Atias "Debout les ouvriers du droit ! Autorité et poids de la doctrine", Mélanges J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 361 s., parvenues à notre connaissance alors que le présent article avait déjà été envoyé à l’éditeur.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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