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Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ?

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Maryvonne Hecquard-Théron

Les professeurs de droit civil et les projets de réforme

Jean Hauser

Texte intégral

  • 1 S’agissant de relater une modeste expérience directe ou indirecte, il n’y avait pas lieu de multip (...)

1Il faut d’emblée préciser deux mots du sujet qui pourraient prêter à discussion. D’abord le mot "professeur" que, bien entendu, on retiendra au sens large et qui nous paraît être, dans le sens du sujet posé, plus un "esprit" qu’un titre et certains praticiens, qui ont gardé ou retrouvé le goût de leurs études, méritent évidemment d’y être rangés1.

2Ensuite, dans la procédure de confection des lois, le mot "projet" s’oppose à "proposition". Pour l’un il s’agit, rappelons-le, d’un texte préparé à l’initiative du gouvernement, pour l’autre d’un texte préparé à l’initiative d’un ou plusieurs parlementaires, d’un groupe etc...

3Or le rôle des professeurs de droit est, la plupart du temps, très différent, non pas quant à l’impact de leur intervention mais quant au niveau de la chaîne de création législative, selon qu’ils interviennent dans un processus ou dans l’autre.

4Dans le premier processus du projet de loi, la participation professorale se produit en général ab initio. C’est une commission, plus ou moins formelle, plus ou moins étendue, où le rôle professoral est plus ou moins éminent, où sont invitées ou non plusieurs personnalités qui va prendre le projet de texte à sa conception et va l’accompagner jusqu’à sa naissance voire jusqu’à sa majorité...

  • 2 On ne peut évidemment pas quantifier le rôle de la doctrine et de ses écrits sur la conception mêm (...)

5Dans le second processus de la proposition de loi, la participation professorale est plus éclatée et plus diverse. Il est relativement rare, semble-t-il, qu’elle se produise abinitio, sauf de façon fort indirecte et informelle2. Tout se passe en général comme si les parlementaires s’estimaient, le plus souvent, capables de construire seuls leur proposition, notamment parce qu’ils ont entendu la "France d’en bas" en recevant nombre de groupes et d’associations dont il resterait, démocratiquement, à vérifier les modes de sélection et la représentativité. Les exemples relativement récents de la loi PACS de 1999 ou de la loi du 30 juin 2000 sur les prestations compensatoires sont là pour en témoigner. L’intervention des professeurs de droit se produit alors plus tard.

6Pour l’essentiel elle se produit, soit par l’audition par les rapporteurs, soit en commission en séance plénière. L’impact est alors plus difficile à mesurer parce qu’il ne s’agit que d’une audition parmi d’autres et parce que, plus généralement, il est toujours difficile de savoir si ces auditions n’ont été qu’un alibi pour montrer qu’on avait consulté les "sachants" ou si les parlementaires étaient vraiment soucieux d’élargir leur information et éventuellement d’en tenir compte.

7La difficulté de faire passer par la proposition parlementaire les projets de lois techniquement complexes a d’ailleurs conduit à créer des hybrides où le texte, préparé a priori comme projet, est transmis plus ou moins achevé à un groupe parlementaire qui le dépose alors après l’avoir finalisé ce qui permet d’éviter bien des inconvénients.

  • 3 Sans aller jusqu’à jouer les "statues du Commandeur" l’universitaire peut, par sa seule présence, (...)

8Dans la musique des projets de loi le rôle des professeurs de droit est donc extrêmement variable, seulement parfois quantifiable, il peut aller de la simple présence dans le processus –qui peut être importante3– à un véritable rôle actif et créatif.

9L’ampleur du sujet, et surtout le fait qu’on ne peut guère le traiter qu’à partir d’une modeste expérience personnelle car le rôle des professeurs dans les projets de texte n'a pas fait l’objet de systématisation, conduit à limiter les exemples choisis que –par incompétence pour les autres– on retiendra dans les récentes réformes de droit des personnes au sens large.

10On fera aussi place à certains projets avortés où le rôle des professeurs a pu être négatif et leur a même parfois été reproché.

11L’humilité s’impose dans un processus particulièrement complexe où le professeur de droit n’est qu’un simple citoyen qui seulement en sait un peu plus que les autres mais dont les opinions valent les leurs. Pour autant, nous voudrions donc mesurer exactement quel peut être l’impact, à l’époque moderne de la vulgarisation des savoirs ou prétendus tels, de la "science" universitaire. Au fond la question à laquelle nous voudrions répondre est toute simple : à quoi peut servir –et comment– un professeur de droit dans le processus législatif ?

12Pour reprendre la métaphore musicale que l’on évoquait précédemment l’universitaire peut se trouver parmi les auteurs de l’opéra législatif, avec des rôles divers (I), il peut aussi se trouver dans l’orchestre qui joue l’opéra, acteur parmi d’autres, là aussi avec des rôles divers (II).

I – LE PROFESSEUR PARMI LES AUTEURS DE L’OPÉRA LÉGISLATIF

13Cet opéra comporte ses compositeurs, qui donnent à l’œuvre une âme, et ses librettistes qui lui donnent un texte. Les deux rôles posent une question beaucoup plus fondamentale que la légèreté apparente du sujet ne le laissait supposer : quel est encore le rôle du droit pur dans la préparation des textes ? La mesure est difficile à prendre.

A – Les compositeurs

14Quel professeur de droit n’a pas rêvé un instant de faire passer ses idées dans un texte de loi ? C’est que la force de conviction par la plume, la parole ou le plaidoyer étant naturellement limitée, l’autorité de la loi couverte par l’article 1er du code civil fait rêver. Remarquons que le même rêve hante parfois –cela même va jusqu’à se voir– les annotateurs d’arrêts qui verraient volontiers s’appliquer à leurs opinions la maxime "res judicata pro veritate habetur".

15Le rêve est-il susceptible de devenir réalité ?

16Les deux communications précédentes ont montré qu’il a pu en être ainsi mais, hors le fait que les acteurs en scène étaient exceptionnels, les temps ont changé et le mode de confection des lois ne permet plus guère au professeur de faire entendre sa musique personnelle tant il y a de compositeurs de textes dans notre société moderne. Tout de même, si la cacophonie ne permet plus de s’imposer a priori (1), rien ne dit qu’on ne puisse pas, plus subtilement, tenter de gagner dans une seconde manche (2).

17 1) L’illustration de la loi PACS du 15 novembre 1999, issue d’une proposition de loi, permet bien de voir où et par qui la musique peut être composée dans certains textes modernes. Il faut bien se rendre compte que l’inculture quasi généralisée des médias français à l’égard du droit, de l’histoire du droit, des contraintes du système juridique produit un effet majeur sur la confection des lois et même sur le rôle du droit. Les promoteurs de la loi PACS, puis les parlementaires qui en étaient partisans, puis ceux qui y étaient hostiles ont, au départ, estimé que les "sachants" à consulter étaient principalement des psychologues, des sociologues, des philosophes, des éthologues etc. Les auditions des commissions des lois, au plus fort de ce qu’il faut bien appeler la bataille du PACS, révèlent à l’envie de longues journées d’explications, souvent intéressantes, sur l’évolution de la société française, sur les fantasmes des uns ou des autres etc. mais à peu près rien sur le contenu concret du futur texte. On a même vu, devant la commission des lois du Sénat, s’opposer ouvertement les tenants d’écoles psychanalytiques différentes qui voyaient là une merveilleuse tribune pour évoquer leurs querelles d’écoles ou le sérieux des enquêtes invoquées, notamment sur l’homo-parentalité, bien loin de l’objet du texte.

  • 4 Récemment un média radiophonique offrait à l’auteur quatre minutes pour exposer la nouvelle loi su (...)

18En même temps, le rôle des groupes de pression dans la partition législative, bien connu des spécialistes du sujet, couvre largement la musique qui pourrait venir des professeurs de droit, souvent peu aptes à œuvrer sur ce plan et, il faut le dire, généralement snobés par des médias qui se méfient des juristes dont le souci d’exactitude est incompatible avec le fast food généralisé de l’information4.

  • 5 Par exemple l’interdiction des expertises génétiques post mortem, subrepticement rajoutée dans l’a (...)

19Le paroxysme de cette déstructuration du processus législatif se retrouve dans les lois bioéthiques, qu’il s'agisse de celle de 1994 ou de 2004 où nombre de dispositions qui intéressent la filiation5 ont été votées sans que la communauté des juristes spécialistes –y compris au ministère de la Justice– ait été même consultée, l’avis du lobby médical et de ceux qui gravitent autour étant considéré comme suffisant.

20Le phénomène est-il vraiment nouveau ? On n’a pas tellement l’impression en histoire –sauf peut-être dans les périodes exceptionnelles– que les professeurs de droit aient pu véritablement influer idéologiquement sur les projets de loi. Et il faut sans doute s’en féliciter. La culture des privatistes –ce qui fait peut-être la différenciation cellulaire chez les étudiants autour de la seconde année– c’est une certaine méfiance congénitale envers les idéologies et la politique ce qui ne les prédispose pas à faire passer leurs idées dans les projets de loi. A tort ou à raison nous croyons majoritairement que les lois de droit privé doivent pouvoir se construire avec une idéologie réduite au minimum et qu’il est même préférable de ne pas en parler. La relative neutralité des juristes privatistes pourrait être un des ciments juridiques de la Nation française ?

21Est-ce à dire, ce qui serait surprenant, que celui qui intervient dans le processus législatif ne peut pas plus ou moins guider discrètement la loi en gestation vers des analyses où transparaissent des choix politiques, au sens noble du terme ? C’est sans doute plus compliqué.

222) L’exemple de la loi PACS peut toujours être évoqué. Au plus fort du débat, très exactement au lendemain du rejet du texte par le vote d’une motion d’irrecevabilité, il fut enfin question, de la part du gouvernement, de se préoccuper du contenu juridique du texte, ce qu’il avait jusque-là soigneusement évité de faire, avançant la doctrine dont on dit, faussement semble-t-il, qu’elle fut celle de Ponce Pilate : c’est une initiative parlementaire. Il était déjà trop tard pour tout refaire ce qui eût été pourtant nécessaire mais, au dernier moment, et dans une certaine indifférence des politiques présents il fut possible de faire substituer au texte de l’article 515-1, lequel se bornait à affirmer que le "pacs est conclu entre deux personnes...", la formule qui est maintenant celle du droit positif : "le pacs est un contrat conclu"... Le rangement de la nouvelle structure sous la bannière du contrat entraînait, pour l’avenir, l’application de deux siècles de jurisprudence et d’un corpus législatif non négligeable –ce qui peut certes passer pour une injection d’idéologie– mais n’attira l’attention que de quelques juristes présents qui avaient deviné l’ampleur de la précision.

23Si l’on reprend l’exemple de la récente loi bioéthique d’août 2004, laquelle a trouvé moyen de modifier l’article 16-11 du code civil pour interdire toute recherche génétique après le décès d’un individu, on trouve aussi un exemple fort éclairant. Effet lointain de l’affaire dite Montand (où pourtant la loi, si elle avait été applicable, aurait permis à la prétendue fille d’hériter !), effet ultime des bonnes âmes de la loi de 1912 dont les petits-enfants se sont encore fait entendre en 1993 lors de la suppression des cas d’ouverture, la modification est marquée d’une idéologie masculiniste et conservatrice, abritée derrière le respect des morts, dont les spécialistes de sociologie législative sauront certainement faire leur profit. Le combat est-il pour autant perdu ? La construction progressive du projet de réforme de la filiation ouvre une seconde manche : puisque la voie de la science est close par la mort, il n’est pas impossible d’en ouvrir d’autres ou d’offrir aux juges les moyens de parvenir à la preuve qu’on leur a interdit d’établir par l’expertise génétique.

24A condition que la méthode soit soigneusement choisie et qu’elle suive la voie raisonnable d’une proposition apparemment technique, il n’est pas certain finalement que, consciemment et parfois inconsciemment, le professeur de droit participant à l’œuvre législative soit totalement dépourvu d’influence sur l’esprit du texte.

25Mais, qui ne voit que cet effacement pose le redoutable problème du rôle du droit et des juristes, frustrés de la détermination des buts et réduits à des fournisseurs de moyens ? Là encore rien n’est aussi simple.

26La musique peut être profondément modifiée par le livret.

B – Les librettistes

27La forme exprime le droit et la mise en forme n’est jamais innocente. En ce sens, on le sait bien, le technicien n’est jamais neutre. Le choix d’une structure technique dont l’enjeu n'apparaît pas toujours au non-juriste, la rédaction même d’un décret anodin, l’option pour un délai de procédure etc. peuvent être autant d’instruments indirects et discrets pour imprimer à un projet de loi une orientation. La technique juridique, le vocabulaire employé permettent de faire "passer" bien des choses invisibles. De ce point de vue les professeurs, sollicités lors de projets de lois, devraient se soucier plus qu’ils ne le font souvent du vocabulaire utilisé.

28 1) Le procédé, sans doute le plus accompli, demeure celui du couple principe-exception. Dans les discussions pré-législatives l’insistance des juristes à mettre à leur place chacun des membres de ce couple passe souvent pour de la finasserie de juristes trop intellectuels et la portée est rarement mesurée a priori. Dans le projet de réforme des incapacités devrait être affirmé très fermement le principe de subsidiarité des mesures de protection : la capacité est la règle et l’incapacité l’exception. Le principe gît actuellement à l’article 1123 au titre des contrats mais, chose curieuse, on ne trouve rien d’aussi vigoureux au titre des incapacités même si l’article 488 évoque l’idée. Le transport du principe et sa réécriture vont sans doute plus loin que ce qu’on peut aujourd’hui supposer et, demain, la Cour de cassation pourra conduire, si elle le souhaite, une politique de la protection des personnes sur la base de ce seul texte. La place d’un texte, sa formulation peuvent permettre à celui qui participe à l’œuvre législative d’entrer plus nettement dans la construction des lignes idéologiques. Telle disposition au contenu apparemment anodin doit toujours être envisagée dans la perspective d’une liberté créatrice du juge auquel elle est fournie et la destinée de l’article 1384 alinéa 1 du Code civil devrait toujours être méditée...

29 2) La maîtrise du vocabulaire, qui n’est jamais innocent, constitue aussi un moyen discret d’influer sur l’orientation générale du texte en préparation. Très souvent le professeur de droit ou plus largement le juriste est le seul à mesurer exactement la différence qui peut exister entre un terme ou un autre. On ne se rend pas toujours compte que, une fois les grandes options déterminées –et elles le sont souvent par la puissance qui a commandé le texte– la partie la plus délicate, qui doit souvent plus à la grammaire qu’au droit, est celle de la rédaction. Pour les projets en cours d’ailleurs, les commissions de rédaction sont, en général, restreintes et la présence d’un universitaire prend alors toute sa valeur puisqu’il a passé fréquemment une partie de sa carrière à parcourir le champ de l’exégèse des textes et sait ce qu’en vaut l’aune. La voie est d’autant plus prometteuse, à condition que l’intervenant ait lui-même réfléchi au poids des mots, que nombre de participants à l’œuvre législative –y compris parmi les parlementaires– sont persuadés que l’opération terminologique est sans importance. Lors du vote de la loi PACS un parlementaire auquel on opposait la médiocrité terminologique du texte devait s’écrier "on en a marre (sic) du beau droit des professeurs", laissons le avec ses illusions..., un autre n’arrivait pas à comprendre en quoi la solidarité (des dettes !) était dangereuse alors que, pour lui, la solidarité était un beau sentiment (risque de l’amphibologie...) ! Si le Code civil a été rédigé avec le soin que l’on connaît ce n’est pas seulement parce que l’époque était soucieuse de beau langage mais aussi parce que ses auteurs savaient que le terme juste donne au juge et au citoyen une direction plus claire et donc une portée supérieure au texte. Le choix du mot peut être une façon discrète et élégante de faire passer un message subliminal à la communauté des juristes que d’autres que les rédacteurs entendront. Et puis, dans un pays qui a encore le respect du beau langage, une loi bien rédigée part, dans la vie législative, avec des atouts supérieurs.

30Malgré tout, on voit bien que le rôle du professeur comme auteur de l’opéra législatif ne peut guère passer que par des voies détournées où il lui appartient de faire flèche de tout bois avec les qualités qu’il est seul ou presque à posséder. Les antiennes sur la fin de la doctrine, son inutilité, sa décadence etc. reposent sur une analyse fausse de son rôle traditionnel. Son influence n’a que très rarement été directe et unique mais son poids se fait sentir autrement à condition qu’elle ne renie pas son âme et qu’elle ne s’engage pas dans des querelles personnelles qui ne sont plus scientifiques. L’autorité se mérite.

31Si les professeurs ne sont que des auteurs par prétérition de l’art législatif, ils sont plus nettement acteurs de cet art.

II – LES PROFESSEURS, ACTEURS DE L’OPÉRA LÉGISLATIF

32Si l’on admet maintenant que l’idéologie de la loi est, à l’époque moderne, une œuvre qui ne dépend guère des juristes, au moins directement, sa confection concrète offre aux professeurs, invités à y participer, un champ d’intervention considérable (A). Mais faire la loi ne se résume pas à la construire, encore faut-il, surtout à notre époque où le respect naturel envers les textes est pour le moins émoussé, la "vendre". Le "service après-vente" de la loi ne peut plus être ignoré, surtout quand cette loi implique de nombreux professionnels (B).

A – Rédiger la loi

33L’expérience, ou la contre-expérience, de lois récentes permet de bien positionner l’acteur-professeur dans cet opéra législatif : il a en général une connaissance de l’histoire des textes que n’ont pas les autres, il a en général une vue synthétique du droit qu’il est, à peu près, le seul à avoir.

34 1) La culture universitaire fait encore place, heureusement, à l’histoire et les introductions des cours de droit positif comportent encore des indications substantielles sur l’histoire des textes. Celle-ci, bien placée par l’acteur-professeur, peut décider de l’adoption d’une solution ou d’une autre. Dans la discussion récente sur la loi divorce, un matin, la controverse s’enlisait sur l’opportunité de réécrire l’article 242 du code civil sur la définition de la faute dans le divorce. S’opposaient les tenants d’une définition plus étroite, d’une définition différente, d’une définition liant plus les juges etc. Un simple rappel historique suffisait puisque la dernière tentative restrictive datait de 1942 avec une connotation idéologique évidente... on passa à autre chose. Il est d’ailleurs à la fois stupéfiant et rassurant de voir que, très souvent, jaillit de la discussion une proposition qui rejoint une ancienne solution qu’on avait abrogée parce qu’elle avait prouvé son inutilité : un rappel historique permet presque toujours de faire rentrer dans le rang la remarque. Les systèmes juridiques de droit privé ont, en général, un adossement historique important et il n’est pas nécessaire de refaire les mêmes erreurs ou de retenter les expériences qui ont échoué. Professeurs qui légiférez, plongez-vous d’abord dans l’histoire de votre sujet !

35 2) Parmi les qualités avouables des professeurs de droit –enfin, de la majorité– on peut sans doute placer l’esprit de synthèse. Or l’atout est considérable dans une équipe de rédaction législative car il est peu partagé.

36A la fin de la rédaction d’un projet qui a pu durer des mois, voire des années, les participants ont assez rarement une vision globale de ce qui a été fait alors que chaque article a été examiné séparément. La "marque" finale de la loi tient pourtant à sa cohérence globale et la reprise à la fin –une sorte de relecture synthétique– est une opération redoutable où les qualités universitaires trouvent leur terrain. Quand, après des années de travail, on termine un projet global sur les incapables mineurs et majeurs, il n’est pas inutile de le mettre en perspective et de se poser la question simple : est-ce bien le système de protection que demande la France du XXIe siècle ? Cette mise en perspective conduit d’ailleurs assez souvent à des rectifications, à des révisions partielles pour donner au texte sa cohérence.

37C’est sans doute cette phase qui fait défaut aux propositions de lois et qui fait qu’en général, au moins ces dernières années, elles sont plutôt d’une médiocre qualité. Les parlementaires qui les promeuvent ont en tête une série de réclamations de leurs administrés, des groupes de pression qui les ont contactés etc. et une vision souvent assez claire des modifications qu’il faut apporter à chaque texte concerné mais le lien entre toutes ces modifications ou a fortiori avec le reste du système juridique est rarement vu et le texte devient un catalogue de solutions plus qu’une loi véritable. Or, dans nos systèmes, la logique interne d’un texte est essentielle quand on voudra traiter les lacunes et peut d’ailleurs justifier, de la part du rédacteur, une politique réfléchie de la "lacune" dont il peut prévoir en gros comment elle sera comblée en évitant ainsi de s’affronter immédiatement avec ceux qui seraient hostiles à la solution. Il est particulièrement difficile, quand on nous demande d’intervenir devant les commissions des lois, de faire passer ce message global parce que la commission est préoccupée par le texte discuté ce jour et plus rarement par l’ensemble de la proposition ou même l’ensemble de la matière. Il a été très difficile de faire comprendre que la suppression du divorce pour faute, envisagée dans la proposition dite Colcombet, retentissait sur l’ensemble du divorce et plus nettement encore sur la conception même du mariage de même que, projet évoqué un temps l’année précédente, la construction d’un divorce sans juge, comme si on pouvait réformer le divorce sans toucher en même temps au mariage !

38La même qualité produira les mêmes effets quand, ce qui est très fréquent, le texte envisagé suppose une très bonne connaissance de matières voisines. Dans la confection des lois récentes en droit de la famille, on peut remarquer que bien rares sont les participants –hormis les professeurs de droit– à avoir gardé une culture suffisante des régimes matrimoniaux et plus encore des successions et libéralités. Or l’impact, dans la réforme du droit de la filiation (ord. du 4 juil. 2005), de l’autre réforme de 2001 sur le droit des successions et l’évolution de celui-ci sont des données incontournables de toute réforme moderne. La parole, ici sur ce point, a une portée intéressante. La réforme du divorce, dès lors qu’on supprimait le système compliqué du sort des donations issu de la loi de 1975, supposait une réforme partielle –en attendant la grande– des libéralités entre époux qui a nécessité un véritable audit de la matière où les universitaires ont eu un rôle important voire primordial parce que l’articulation avec le reste des textes sur les donations supposait une connaissance globale de la matière.

39Dans la construction du projet de réforme des incapacités, le choix d’ouvrir la possibilité d’un mandat de protection future par lequel on organiserait, à l’avance, son éventuelle incapacité a conduit nécessairement le cénacle à s’aventurer dans le droit du mandat dont une part non négligeable des articles du code civil est obsolète. Là encore, l’atout d’une vision générale du droit civil est essentiel.

40De nouveau constatons que cette remise en place de la réforme dans l’ensemble du droit est encore beaucoup plus difficile dans le cadre des propositions de loi. Il faut aussi dire que la division du travail parlementaire en commissions spécialisées conduit à d’étranges oublis. Appelé ainsi à intervenir devant la commission des affaires sociales à propos de la loi permettant aux mineurs de recourir à l’IVG sans autorisation parentale, nous avons découvert que ceux qui en discutaient, avec beaucoup de bonne volonté, ignoraient complètement le statut des mineurs et, disons-le, l’ensemble du droit civil. L’accompagnateur créé par la loi n’a été doté d’aucun statut, la mineure émancipée a été privée de cet accompagnateur alors qu’il avait pour but de la protéger... sous prétexte de son émancipation etc. Il était trop tard, devant le Sénat, pour rectifier le tir mais on a bien mesuré là l’inconvénient majeur d’une loi faite par des techniciens sans qu’un juriste explique la cohérence globale du système. Notre époque souffre sans doute majoritairement de cet éclatement et le destinataire des textes s’en rend compte mais quel politique s’en soucie qui multiplie pour des raisons peu avouables des secrétariats d’Etat aussi vagues qu’inutiles mais qui prétendent travailler au processus législatif...

41Ainsi donc l’esprit de synthèse universitaire a encore de belles conquêtes devant lui, mais nous perdrons notre âme si nous ne mettons pas un terme à cette hyperspécialisation, à ce rôle d’entomologistes de la jurisprudence dans un match perdu d’avance avec les banques de données, qui tue les sciences et la science juridique plus que les autres.

42Enfin, et c’est peut-être quelque chose d’assez nouveau, il faut "vendre" la loi nouvelle et les professeurs qui y ont participé sont spécialement outillés pour effectuer ce service après-vente parce qu’ils sont présumés posséder les qualités pédagogiques pour le faire.

B – Vendre la loi

43C’est sans doute un souci moderne parce que la loi ne s’impose plus d’elle-même par sa seule autorité, qu’il y a en a trop, qu’elles parlent trop et obscurément... Il faut donc venir en renfort du texte, notamment s’il bouleverse les habitudes de ceux qui sont chargés de le mettre en œuvre. La pédagogie explicative est un devoir de l’universitaire qui, de près ou de moins près, a œuvré au travail législatif.

44En aucune façon il ne saurait s’agir d’une sorte de "référé doctrinal" et la règle majeure est de s’interdire toute référence à un quelconque "esprit" du texte qu’il appartiendra au temps de découvrir. L’intention du législateur est une reconstruction hors de tout argument de paternité. Mais, sur les points discutés, on peut très utilement guider le raisonnement et rassurer le destinataire sur l’intention du législateur. La loi du 26 mai 2004 sur la réforme du divorce restera sans doute un parfait exemple de l’importance considérable de cet "après" législatif puisqu’elle intéresse à la fois les avocats, les notaires et les magistrats. Appeler à leur coopération n’est que rappeler le vœu du législateur et l’universitaire, tiers parti aux trois professions, a ici un rôle essentiel qu’il ne peut fuir sous peine d’être inconséquent.

45Enfin l’après législatif comporte une phase qui peut être essentielle et redoutable qui est la rédaction des décrets d’application. On sait comment une loi peut être obérée définitivement pour avoir été dotée de décrets d’application inadaptés et l’aventure du divorce sur demande acceptée dans la loi de 1975 est très symptomatique. Or la rédaction de ces décrets, souvent confiée à l’administration, peut aussi donner à l’universitaire l’occasion de prouver sa mesure s’il consent à écarter la maxime "de minimis…" ! La rédaction du décret de procédure sur la loi divorce a pris presque autant de temps que la loi et on ne saurait affirmer que tout est réussi... Professeur qui légiférez, investissez-vous aussi dans l’après-loi et dans les décrets d’application !

46Enfin, a-t-on jamais mesuré le coefficient multiplicateur d’un commentaire autorisé d’un texte devant des foules d’étudiants dont demain beaucoup seront juges, avocats ou... législateurs. Le professeur invité à la rédaction d’un projet législatif, même si son rôle demeure modeste, n’est-il pas le seul à pouvoir se multiplier dans l’espace et dans le temps ? Le rôle visé est inséparable du reste et c’est l’enseignant d’abord et seulement qui participe au texte.

47Le rôle des professeurs dans la production législative est tour à tour exagéré (le monopole des clercs !) ou nié (par ceux qui se voyaient en haut de l’affiche ?) sans qu’on s’interroge vraiment sur ce qu’on entend par "rôle". Une fois admis que le professeur n’est évidemment pas législateur, que son autorité ne repose que sur les qualités qu’il veut bien développer, il reste alors à se demander ce qui, de nous-mêmes, reste promouvable dans un processus législatif : la culture historique, l’objectivité, l’indépendance à l’égard des professions juridiques et judiciaires, l’indépendance jalouse à l’égard du politique, une vue synthétique des systèmes juridiques, mais, finalement, n’est-on pas en train de définir ce qu’on entend par autorité scientifique ou l’auctoritas à la romaine dont on dit, non sans discussions d’ailleurs, qu’était dotée la doctrine à l’époque ?

Notes

1 S’agissant de relater une modeste expérience directe ou indirecte, il n’y avait pas lieu de multiplier les références scientifiques qu’on trouve dans de nombreux écrits sur la science législative.

2 On ne peut évidemment pas quantifier le rôle de la doctrine et de ses écrits sur la conception même des propositions de loi.

3 Sans aller jusqu’à jouer les "statues du Commandeur" l’universitaire peut, par sa seule présence, éloigner les vents mauvais de l’idéologie exacerbée, des constructions surréalistes inapplicables etc.

4 Récemment un média radiophonique offrait à l’auteur quatre minutes pour exposer la nouvelle loi sur le nom... issue d’une première loi abrogée avant sa date d’application et remplacée par un texte dont la plupart des articles sont d’une rare obscurité....

5 Par exemple l’interdiction des expertises génétiques post mortem, subrepticement rajoutée dans l’article 16-11 du code civil, ou encore l’introduction d’un accompagnateur du malade dans la loi du 4 mars 2002 dont l’articulation avec un éventuel tuteur ou curateur reste assez mystérieuse.

Auteur

Professeur à l’Université Montesquieu - Bordeaux IV (CERFAP)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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