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Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ?

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Maryvonne Hecquard-Théron

Les professeurs de droit civil, législateurs ?

Jean Foyer

Texte intégral

1Le thème que vous avez choisi pour ma communication a exigé, de ma part, une interprétation délicate : Qu’entendre par le terme de législateur ? Le point d’interrogation m’invitait à ce questionnement.

2En un premier sens, au sens étroit, le terme désigne un membre d’une assemblée législative. C’est ainsi qu’il était pris sous la Révolution et aux temps du Consulat et de l’Empire. Le premier Consul et l’Empereur intitulaient de la sorte leurs messages au Corps législatif : "Législateurs".

3Si ce sens est retenu, il désignera trois personnes qui furent députés au XXe siècle et aux premières années du XXIe, et un unique sénateur.

4Un sens plus large peut être retenu et comprendre sous le terme les personnes qui, à des titres divers, ont coopéré à l’œuvre législative.

5La transposition est admissible d’une distinction classique en droit administratif et en science administrative, faite entre l’administration active et l’administration consultative. La législation active est l’activité qui conduit à l’élaboration et à la publication de la loi, au sens large, qui, selon les termes de Portalis est un commandement.

6L’activité de législation consultative –mieux vaudrait dire sans doute de consultation législative– consiste à émettre des avis ou à proposer des textes ou des amendements

7Elle est destinée à éclairer ceux qui détiennent le pouvoir de décider. Avis ou propositions sont émis soit à la demande du Gouvernement, ils sont alors provoqués, soit adressés spontanément.

8Quelle a été, quelle est la place tenue par les professeurs de droit civil à ces divers titres ? Tel sera l’objet de cette communication. Je ne pourrai présenter qu’une vue cavalière. Elle comporte certainement des omissions involontaires. Puissent ceux que j’aurai oubliés par inadvertance, m’en excuser.

I – LA LEGISLATION ACTIVE

9Au nom de ceux qui portent la loi (legem ferunt) les membres du Parlement ne sont pas les seuls à décompter. Les membres du Gouvernement ont un rôle indispensable. Il varie selon que la règle législative est édictée par une loi parlementaire ou bien par une ordonnance de l’article 38 de la Constitution. Dans le premier cas, le Gouvernement partage avec les parlementaires l’initiative de la loi. Il l’exerce par le dépôt de projets ; les parlementaires par le dépôt de propositions. Des unes et des autres, le Gouvernement peut requérir l’inscription à l’ordre du jour prioritaire. Il a, au cours de la discussion en séance publique qui ne peut délibérer en son absence, droit de parole et d’amendement. Il est investi d’un ensemble de moyens d’actions sur les assemblées, constitutives du parlementarisme rationalisé. C’est au Président de la République qu’appartient la promulgation du texte définitivement adopté. Lorsque le Gouvernement est habilité à prendre des mesures de nature législative par voie d’ordonnance, il édicte seul un acte immédiatement exécutoire, sous réserve de l’obligation de déposer l’ordonnance sur le bureau des assemblées à fin de ratification.

10Quelles fonctions et quels mandats ont rempli les professeurs de droit civil ?

11Ils n’ont pas été nombreux. Cependant leur œuvre n’est pas négligeable.

A – Au Gouvernement : les gardes des sceaux

12La législation civile entre dans les attributions du garde des sceaux, ministre de la Justice. Elle est l’héritage des anciens chanceliers de France. Héritage qui doit être constamment défendu. Depuis la nomination de Colbert au contrôle général des finances en 1661, le ministère des Finances a tendance à s’approprier des pans entiers du droit privé, surtout du droit commercial : sociétés, concurrence, procédures collectives. Les ministères de l’Equipement et de l’Agriculture tentent de s’annexer le droit de la propriété immobilière, et une partie du louage d’immeubles. Leurs textes sont pour la plupart d’une qualité juridique en dessous du médiocre. Appelé à les contresigner, le garde des sceaux fait ce qu’il peut pour les corriger. Il a affaire enfin à ces ministères ou secrétariats d’État improvisés, à la famille, à la condition féminine, aux personnes âgées –que sais-je ?– plus riches de pensées soit généreuses, soit démagogiques que de qualités juridiques et législatives. Le garde des sceaux est malgré tout appelé à contresigner, comme il l’est, et par conséquent, à refuser ou à subordonner son contreseing à des conditions, pour tout projet comportant des dispositions pénales. Et l’on sait quel usage de telles dispositions, inappliquées pour la plupart, il est fait de nos jours.

13Durant le XXe siècle, trois professeurs de droit civil ont été en charge du ministère de la Justice.

14Le premier l’a été dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. René Cassin, professeur à la faculté de droit de Paris, a été l’un des premiers à rejoindre le général de Gaulle à Londres en juin 1940. Il a été Commissaire de la Justice à Londres. La législation civile ne pouvait alors être sa préoccupation dominante. A Alger, il a présidé le Comité juridique, qui tenait lieu de Conseil d’État. A Paris, de 1945 à 1960, il a présidé le Conseil d’État de main de maître.

15Sous la IVe République, les deux professeurs de facultés qui ont été gardes des sceaux, étaient l’un agrégé de sciences économiques, François de Menthon, l’autre agrégé de droit public, Pierre-Henri Teitgen.

16C’est sous la Ve République, que des professeurs de droit civil deviennent gardes des sceaux. Étant professeur à la faculté de Lille, je suis nommé à cette fonction à la mi-avril 1962 et je la conserverai jusqu’à la mi-avril 1967. Je rappellerai plus loin comment je confiai au doyen Carbonnier la modernisation du Code civil et comment j’ai fait appel à de nombreux professeurs pour la préparation de projets de lois. Pendant mon ministère, j’ai déposé et fait adopter plusieurs textes de Carbonnier réécrivant le Code civil : minorité et émancipation, régimes matrimoniaux, j’ai déposé aussi et fait adopter en première lecture le texte Carbonnier sur les incapables majeurs, et discuté avec le doyen des lignes directrices des textes sur l’autorité parentale et la filiation. Voilà pour le Code civil. Ajoutons une réforme de l’adoption, préparée par la Chancellerie, car le doyen avait refusé de s’en occuper, et la loi sur la copropriété des immeubles divisés en appartements, des textes sur la procédure civile et de grandes lois de droit commercial. Nous les reverrons plus loin.

17Mon second successeur place Vendôme a été un illustre universitaire agrégé de droit public, René Capitant, dont j’avais été le collaborateur au lendemain de la Libération. A ma demande, il a constitué la Commission qui a rédigé le nouveau Code de procédure civile.

18Le second agrégé de droit privé –garde des sceaux– a été Robert Badinter qui a tenu la fonction presque aussi longtemps que moi : de mai 1981 à mai 1986, qui s’est surtout occupé de droit pénal. En droit civil, il a cependant fait adopter des modifications aux textes récents sur l’autorité parentale et les régimes matrimoniaux et l’importante loi de 1985 sur la réparation des dommages causés par les accidents de la circulation.

19Pour la préparation des projets de loi relevant du droit privé, le garde des sceaux dispose de la direction des affaires civiles et du sceau. Généralement, il choisit un conseiller technique pour suivre ces affaires. En cette qualité, deux professeurs ont joué un rôle très important : Paul Coste-Floret auprès de Menthon et de Teitgen, il appartenait à la faculté de Montpellier, et François Terré, alors professeur de la faculté de Lille, auprès moi. Comme moi, Coste-Floret sera ensuite député.

B – Les professeurs de droit civil, députés

20Si Paul Coste-Floret, François de Menthon et Pierre-Henri Teitgen ont été constamment députés sous la IVe République, sous la Ve République, les professeurs de droit civil ont été peu nombreux dans les assemblées parlementaires. A l’Assemblée nationale : Coste-Floret, moi-même et Mme Lazerges qui s’est surtout occupée de droit pénal. Au Sénat : Robert Badinter. Les autres professeurs de droit, aussi peu nombreux, ont été un historien du droit, Georges Frèche à l’Assemblée et un publiciste au Sénat (Gélard).

21Les parlementaires ont l’initiative des lois, mais, leurs propositions n’ont guère de chance d’être adoptées, si elles ne sont des projets de lois camouflés et confiés par un ministre. Ils ont le droit de parole et d’amendement. Les rôles les plus importants dans l’élaboration des textes reviennent au président de la Commission saisie du projet et au rapporteur.

22Personnellement, j’ai présidé la Commission des lois durant douze années : 1968-1972 et 1973-1981. J’ai rapporté moi-même de nombreux projets, la plupart de ceux rédigés par le doyen Carbonnier. Et, comme rapporteur, j’ai réécrit de ma plume intégralement le projet de loi réformant le Code de la nationalité. Nommé ministre de la Santé publique, j’ai passé le flambeau à Pierre Mazeaud pour la discussion publique. Bien qu’écrit avec le concours de spécialistes, le projet était mal venu, il ne tenait pas compte des modifications du droit de la famille déjà intervenues. La législation consultative avait été en défaut dans ce cas.

II – LES CONSULTATIONS SOLLICITEES

23La consultation s’exerce largement en matière législative, de la part du Gouvernement.

24Elle prend deux formes :

  • ou bien il est demandé un avis sur un texte préalablement rédigé,
  • ou bien est demandée la préparation d’un texte. Comme il est bien connu en matière de codification, mais la pratique se rencontre pour toutes les lois, la préparation ou l’avis peut être demandé soit à un collège, à une commission, soit à une personnalité agissant individuellement. Les membres du Collège ou les personnalités consultées peuvent et ont été souvent des professeurs de droit civil.

25Les collèges, quelques noms qui leur soient attribués : conseils, commissions... sont les uns permanents, les autres constitués pour un texte déterminé.

26Les Conseils permanents sont, ou bien à compétence générale, ou bien à compétence spéciale.

27Au Conseil d’Etat appartient une compétence générale. Le Conseil peut être consulté sur toute question et il doit l’être sur tout projet de loi. Le Conseil n’est plus aujourd’hui celui du Consulat, qui comprenait essentiellement des juristes formés au droit privé, comme nous a expliqué M. Poumarède. Ils avaient étudié le droit romain des obligations et le droit coutumier. L’Ecole d’administration qui forme les auditeurs est ouverte à des non-juristes, et, depuis 1954, les études juridiques sont trop précocement spécialisées. D’où la nomination de civilistes comme conseillers d’État en service extraordinaire. En cette qualité ont siégé le doyen Julliot de la Morandière et le professeur André Amiaud, qui étaient en fonction à la naissance de la Ve République. D’autres ont suivi Jean Hémard, Michel Vasseur, Paul Lagarde... Par la suite des publicistes ont été nommés.

28Les organes spécialisés sont nombreux. J’en citerai dans lesquels des professeurs de droit privé ont joué ou jouent un rôle important : le Conseil supérieur de la propriété industrielle que j’ai présidé durant plus d’un quart de siècle. J’y ai personnellement travaillé à un projet de loi sur les brevets et à un projet de loi sur les marques. Y siégeaient André Françon, Michel Vivant et Ives Reboul. Depuis la réforme du Conseil, Michel Vivant y demeure seul. L’autre est celui de la propriété littéraire et artistique.

29A côté de ces conseils permanents, il en est d’autres créés ad hoc. C’est ainsi qu’à mon entrée en fonction place Vendôme, y somnolait une commission de révision du Code civil. Elle avait été créée en 1945 à la suggestion de l’association Henri Capitant, et principalement de son secrétaire général, le professeur Jean-Paulin Niboyet. Ce dernier pressentait qu’à la suite de la fin de la guerre, de nouveaux États allaient naître, que des pays occupés recouvreraient leur indépendance et auraient à se donner un Code civil. Il fallait leur offrir un modèle. Idée curieuse qui ne s’accorde guère avec la notion de droit civil, de jus civile, que rappelait M. Poumarède, ce droit que chaque peuple se constitue à soi-même, qui lui est propre. Quod quisque populus ipse sibi jus constitua, id es propium, vocalurque jus civile.

30La commission comptait douze membres :

31trois professeurs de faculté, qui étaient le doyen de la Morendière, Jean-Paulin Niboyet et Henri Mazeaud,

32trois conseillers d’État,

33trois membres de la Cour de cassation, un avocat aux conseils, un avocat au barreau de Paris et un notaire.

34Trois fois plus de membres que la commission de l’an VIII. Aucun délai ne lui était imparti. Les membres n’avaient pas été déchargés de leur service. Quand ils furent réunis, aucun gouvernement ne leur adressa jamais aucune recommandation bien que le doyen président de la Commission, eut dressé et publié une problématique. Le professeur Niboyet mourut en 1952. Il avait fait adopter par la commission la codification du droit international privé. Henri Mazeaud démissionna par colère, la commission ayant proposé de supprimer la qualité de chef de famille.

35Au bout de quatorze ans, aucun texte élaboré par la Commission n’avait reçu vigueur de loi.

36En 1959, le premier gouvernement de la Ve République tenta de faire adopter le projet de réforme des régimes matrimoniaux élaboré par la Commission. Il déposa le projet. La Commission des lois à l’Assemblée nationale m’en nomma rapporteur. Mais quelques jours plus tard, j’étais appelé au gouvernement. Le projet était en vérité dépourvu d’originalité. Certes Coste-Floret s’appliqua à le tailler en pièces. Il prit un plaisir sadique à interroger le garde des sceaux Edmond Michelet –héros et saint homme, mais dépourvu de connaissances juridiques– et s’efforça de l’amener à se contredire, ce qui ne fut pas difficile. La confusion était telle que le Gouvernement retira le projet de l’ordre du jour.

37Des années passèrent. Au début de 1963, le doyen de la Morendière, désespérant de tirer quoi que ce fut du travail de la Commission, me demanda de la supprimer. Je ne pouvais que lui donner satisfaction. Je réunis la Commission, la remercia de son travail, la plaignis de l’incompréhension dont elle avait été victime et je n’avais plus qu’à mettre en œuvre une nouvelle méthode.

38Le Code de 1804 appelait à l’évidence des modernisations. L’ouvrage restait à faire. Je ne pouvais nommer une nouvelle commission, cela eut été désobligeant pour les membres de celle que je venais de supprimer. Il me fallait recourir à la méthode qu’avait suivie le législateur suisse avec le professeur Huber, celle du rédacteur unique. Pour moi le choix du rédacteur ne faisait pas le moindre doute. Il fallait demander ce travail au doyen Carbonnier.

39Dans l’un de ses ouvrages, le doyen a rapporté quelles avaient été nos conversations initiales, comment à titre expérimental, il avait rédigé l’avant-projet de titre de la minorité de la tutelle et de l’émancipation. Le texte était un chef-d’œuvre. Il n’était qu’à continuer. Le doyen apportait son texte à la Chancellerie. L’avant-projet était examiné par mon conseiller François Terré et la direction des affaires civiles. Définitivement arrêté, il prenait la filière Conseil d’État, conseil des ministres, Parlement.

40La discussion a fait apparaître qu’un projet fortement pensé et d’une belle écriture n’était en pratique pas amendé. Sa qualité s’imposait.

41Je n’en parlerai pas davantage, le doyen Gérard Cornu en parlera mieux que moi.

42Je dirai seulement qu’ayant quitté le ministère de la Justice et devenu président de la Commission des lois, j’ai rapporté tous les projets de loi préparés par le doyen à l’exception du projet sur l’autorité parentale et du projet de loi sur le divorce avec lequel je n’étais point d’accord. Le doyen a bien voulu écrire que mon action en tant que rapporteur avait assuré le vote du projet sur la filiation. L’un des textes du doyen sur le rapport à succession, l’imputation des libéralités, la réduction et le partage d’ascendant emprunta la voie de la proposition parlementaire.

43Je le rapportai aussi devant l’Assemblée nationale.

44Il me plaît de reconnaître que l’adoption des projets par le Sénat est due pour l’essentiel au Sénateur Jozeau Marigné.

45En 1981, l’alternance se produisit. Le doyen Carbonnier était disposé à poursuivre et à achever sa tâche. Les gouvernements parvenus au pouvoir ne s’intéressaient point à cette entreprise et ne lui demandèrent pas d’aller plus loin. Il fut clair, à ceux qui l’ignoraient encore, que l’œuvre législative la plus géniale, lorsqu’elle n’est pas soutenue par une volonté politique, n’aboutit pas.

46En dehors des avant-projets du doyen Carbonnier, d’autres textes ont été demandés à des rédacteurs uniques, je citerai le projet de loi sur les sociétés civiles professionnelles que j’avais demandé à mon collègue et ami de la faculté de Lille Charles Freyria.

47Après ce long exposé consacré au doyen Carbonnier, je reviens aux autres commissions qui ont travaillé au temps de mon ministère et à celui de la présidence de la Commission des lois.

48A ma prise de fonction au ministère, je trouvais un considérable travail entrepris au temps d’Edmond Michet sous la présidence de René Pleven et qui avait pour objet de codifier le droit des sociétés. Le texte avait été communiqué officieusement au Conseil d’État, qui l’avait renvoyé, objectant, entres autres remarques, que la distinction du domaine législatif et du domaine réglementaire n’avait pas été exactement respectée. Je présidai moi-même le groupe qui reprit le travail, ayant demandé au vice-président du Conseil d’État d’y déléguer un de ses membres. Les deux artisans principaux du travail furent le doyen Jean Hémard et le professeur François Terré. La loi a été promulguée le 24 juillet 1996, quatre vingt dix neuf ans après la loi du Second Empire.

49J’avais enseigné la procédure civile et collaboré avec le doyen Gérard Cornu à la rédaction d’un manuel dans la Collection Thémis. Je voulus en faire pénétrer les idées dans le Code de procédure civile. Comme on le faisait depuis 1935, c’est dans le Code napoléonien que le texte de réforme fut inséré en octobre 1965, à l’issue de travaux d’une commission à laquelle j’avais convié le doyen Cornu et Henri Motulsky. Mon successeur en abandonna une partie aux avocats.

50Ne me décourageant point, je repris la tâche sous une autre forme. Un soir de décembre 1968, à l’Assemblée nationale, je persuadai le garde des sceaux –René Capitant– de mettre sur le chantier un nouveau Code. Il accepta sous la condition que j’acceptasse de présider la Commission qu’il en chargerait. Le garde des Sceaux y nomma plusieurs professeurs, dont Roger Perrot et François Terré. Pour l’essentiel, l’œuvre a été accomplie par un petit groupe comprenant Henri Motulsky, trop vite disparu, Gérard Cornu, le sous-directeur Pierre Francon et deux jeunes magistrats de la Chancellerie promis à un grand avenir, Parodi et Jean Buffet. Le Code est dû presque entièrement à la plume de Gérard Cornu. On peut parler justement du "Code Cornu" comme du "Code Carbonnier".

51J’eus moins de bonheur avec deux autres entreprises.

52André Tunc m’avait convaincu de l’injustice de la jurisprudence de la responsabilité du fait des choses, par les effets qu’elle faisait produire, en matière d’accidents d’automobile, à la faute de la victime, souvent une peccadille, comparée à celle du conducteur, qui, assuré, n’en supportait les conséquences qu’au prix d’un malus. Le vœu était aussi que la plupart des indemnisations soient réglées sans contentieux judiciaires. Je nommai une commission dans laquelle je réservai un rôle dominant à André Tunc.

53Une levée de boucliers se produisit. Les avocats, dont beaucoup vivent de la clientèle d’une compagnie d’assurances, estimaient que j’allais leur retirer le pain de la bouche. Les agents d’assurance pensèrent que l’accident d’automobile rejoindrait l’accident du travail dans la Sécurité sociale. Ces deux professions agitèrent le monde politique contre mon projet. Nous étions en 1965, à la veille d’élections majeures. Je fus prié de laisser dormir l’affaire. Elle ne fut réveillée que dix ans plus tard. Robert Badinter a eu le mérite de la réveiller même si la loi de 1986 présente techniquement des défauts.

54Comme l’avait fait mon maître Niboyet, je voulus codifier le droit international privé. Je créais une commission à laquelle j’invitai le doyen Betiffol accompagné de quelques-uns de ses disciples. Mon idée leur faisait horreur. Je voulais codifier une jurisprudence qui faisait leurs délices. Sans doute, après la réunion de la commission qui n'en tint pas beaucoup, s’empressaient-ils d’aller pleurer devant la façade de la Cour de cassation, comme font les Israélites devant le mur des Lamentations.

55Plus obstiné qu’ils ne l’étaient, je réussis à faire insérer dans la loi sur la filiation et dans la loi sur le divorce, des articles réservant le conflit des lois en ces matières, dont je demandai l’établissement du texte au doyen Carbonnier, qui était de mon avis. Je ne puis m’étendre davantage. Je serai du reste plus bref sur les recommandations spontanées.

56Depuis que j’ai résillié toute fonction ou mandat électif, la collaboration des professeurs s’est poursuivie. Ce sera à l’un d’eux de la décrire, je la connais mal. Pourtant celle de mon voisin à cette table, le professeur Hauser est bien connue.

III – LES RECOMMANDATIONS SPONTANEES

57Il en vient de toutes parts, d’organismes professionnels de colloques, de congrès, de revues et d’ouvrages. La plupart ne sont jamais portées par une formalité à leurs destinataires. La littérature juridique est désormais largement diffusée. Elle constitue une mine, dont peuvent être extraits des matériaux riches.

58Quelques notations concernant les professeurs. Elles ne peuvent épuiser le sujet.

59Une institution privée a disparu, la Société d’études législatives, qui a fonctionné durant la IIIe République. Endormie en 1939, elle ne s’est jamais réveillée. Les professeurs de la faculté de Paris y ont été en nombre.

60Il entre dans les compétences de l’Académie des Sciences Morales et Politiques d’exprimer des avis et des vœux. La section de législation comprend deux professeurs de droit civil, François Terré et moi-même. Sous la présidence de François Terré, un groupe a proposé un ensemble de réformes concernant le droit de la famille.

61Le doyen Carbonnier, assisté de plusieurs juristes dont le professeur Pierre Catala, a continué de travailler après que les Pouvoirs publics aient cessé de lui demander des projets. Il a traité des réformes à apporter aux deux premiers titres du livre III du Code. En matière de successions une partie de son travail, déposé sous la forme d’une proposition de loi a été, après bien des peines, adopté en 2001. Quant au texte sur les libéralités, imprimé, il a été "offert" au législateur.

62J’ai parlé plus haut du projet dit Tunc. Son initiateur avait orchestré toute une campagne avant que je lui donne l’audience d’une commission.

63Actuellement un groupe s’affaire à élaborer ce qui serait le Code civil européen. Il est animé par le professeur allemand Von Bar. Il se présente comme indépendant. En réalité, il travaille avec la bénédiction de la Commission. Plusieurs membres de l’association Henri Capitant tiennent à participer à ses travaux avec une sorte de ravissement.

64Ajoutons que les modifications apportées au régime de la clause pénale m’ont été, si j’ose dire, arrachées par Philippe Malaurie.

65Ce ne sont là que quelques traits.

66Pour conclure, il est juste de reconnaître qu’au moins dans les premières décennies de la Ve République les professeurs de droit civil ont eu une part dominante dans la législation. Le fait est éclatant en matière de droit civil et de procédure civile. Partout ailleurs, leur rôle a été considérable. Convient-il de parler d’un droit des professeurs, de Professoranrecht comme il a été dit du Code civil allemand ?

67Je ne crois pas juste de le dire. Les professeurs ont écrit des lois "à la française". Leurs textes n’ont aucun des reproches adressés au B.G.B. Ils n’en ont pas la lourdeur, le langage abstrait, le caractère dogmatique. Les professeurs ont voulu faire des lois que leurs sujets puissent comprendre. Ils se sont souvenus qu’ils retouchaient "Le Code civil des Français". Ils se sont attachés à écrire comme avaient fait les commissaires de l’an VIII et quelquefois, ils ont fait mieux.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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