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Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ?

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Maryvonne Hecquard-Théron

Les professeurs de droit français dans le mouvement d’unification de l’ancien droit

Jacques Poumarède

Texte intégral

  • 1 Sur les origines, la bibliographie est considérable ; voir surtout A. Gouron, La science du droit (...)

1Pour répondre à la question posée par le colloque : "Les Facultés de droit inspiratrices du droit ?", l’historien se devait de remonter dans un lointain passé. Il convient d’évoquer les origines mêmes, lorsque, au cours du XIIe siècle, la conjonction d’une réforme de l’Église, de l’essor de la pensée scolastique et de la "redécouverte" des compilations juridiques de l’empereur Justinien ont fait apparaître, en Occident, de nouvelles institutions d’enseignement savant. Il faudrait évoquer les lectures de l’énigmatique Pepo, "docteur ès lois", d’évoquer les origines vers 1076, l’enseignement d’Irnerius, à Bologne entre 1112 et 1125, puis celui des Quatre docteurs, la geste de Rogerius et de Placentin dans le Midi de la France, à Montpellier, le rôle des chanoines de Saint-Ruf d’Avignon et, au siècle suivant, les doctores tholosani. Il faudrait remonter à l’âge d’or des facultés, au temps des "orfèvres du droit", comme le regretté Jean Gaudemet a joliment dénommé ces premières générations de magistri et de doctores qui ont inspiré et forgé le droit savant qui fut au moins jusqu’à la fin du XVIe siècle le droit commun de l’Europe1. Et la métaphore pourrait être filée au propre comme au figuré parce qu’il était possible de gagner gros à dire le droit dans le sillage des princes ou des villes.

  • 2 J. Poumarede, "La chaire et l’enseignement du droit français à la faculté des droits de l’Universi (...)

2Nous ne remonterons pas à ces temps bénis, d’autres le feraient infiniment mieux. Nous nous limiterons à parler des professeurs créés sous Louis XIV pour enseigner le droit français dans les universités du royaume. Ils ne l’ont pas inventé, ni même véritablement inspiré, mais ils l’ont consolidé dans les mentalités juridiques et leur action mérite d’être rappelée, avec une pointe de nostalgie2.

A – A la recherche du droit français...

  • 3 J.-L. Thireau, "Le comparatisme et la naissance du droit français", Revue d’hist. des fac. de droi (...)

3L’idée qu’il existe un "droit français", c’est-à-dire, au-dessus du pluralisme juridique du royaume et spécialement de la diversité coutumière, un droit produit par le génie de la nation française, un véritable mos gallicus, est certainement ancienne. On a pu en relever des traces précoces dans des formules telles que consuetudo regni ou usus regni. Mais c’est dans la deuxième moitié du XVIe siècle que l’idée s’est cristallisée dans un milieu assez typé, formé de juristes de pays coutumiers, proches du parlement de Paris : des magistrats et des avocats, pénétrés de culture humaniste et modérés sur le plan religieux, dont les plus notables sont Charles Du Moulin, Guy Coquille, Etienne Pasquier, Antoine Loysel ou Louis Le Caron3. Praticiens tout autant que théoriciens, ces juristes développent la méthode dite des "conférences" par laquelle ils comparent les coutumes, rédigées et souvent réformées au cours de ce même siècle. Ils en viennent à soutenir l’idée que l’on peut ainsi dégager des principes communs, des convergences, qu’il est permis de les systématiser et de découvrir ainsi le vrai droit des Français. Cette première poussée de nationalisme juridique s’inscrit dans l’esprit de l’époque, tel que l’expriment les premiers vers du IXe sonnet des Regrets de Du Bellay :

France, mère des arts, des armes et des lois
Tu m'as nourri longtemps du lait de ta mamelle.

  • 4 Œuvres de Guy Coquille, Paris, 1666, t. I, Coustumes de Nivernois, p. 46.

4Elle vise évidemment l’hégémonie qu’exerce encore le droit romain, seul et authentique jus commune pour la grande majorité des juristes, et il y a une audace incontestable à proclamer comme Guy Coquille que : "nos coutumes sont notre droit civil, de même force et vigueur qu’était à Rome le droit civil des Romains4".

5On l’a compris, ces juristes français ne sont pas des professeurs. L’université, les facultés de droit restent inébranlablement fidèles au culte du droit romain : il est à lui seul "le droit". Consacrer un enseignement aux coutumes est impensable. On peut s’y intéresser, mais comme un jus singulare, un droit particulier dont il faut corriger les bizarreries et les déviances pour le ramener au modèle de la ratio scripta ; c’est d’ailleurs ce qui a été fait à l’époque des rédactions et des réformations coutumières.

6Certes, l’enseignement du droit romain a changé. La vieille méthode du commentaire assez servile, pratiquée par les bartolistes post-glossateurs a été progressivement dépassée par une approche historicisante, favorisée par l’Humanisme, qui conduit à une lecture critique des textes romains, non seulement les monuments du Corpus de Justinien, mais tout l’héritage antérieur, depuis la Loi des XII Tables. Certaines universités s’y sont illustrées, telles Toulouse et Bourges, où enseigna Cujas, le savant le plus représentatif de ce courant. On a montré qu’une telle méthode ne fut pas sans rapport, au contraire, avec l’émergence de l’idée de droit français, mais au tournant du XVIIe siècle il était encore inconcevable que celui-ci prenne place dans les universités.

  • 5 F. Olivier-Martin, Les lois du roi, Paris, Les cours du droit, 1945-1946 (rééd Ed Lovsel 1988), p. (...)

7Pour que les choses évoluent, il a fallu attendre encore trois quarts de siècle une réforme des études de droit réalisée par l’édit de Saint-Germain de 1679. Dans les changements intervenus sous le ministère de Colbert deux facteurs ont joué. D’abord la montée en puissance du droit royal qui s’exprime dans la promulgation des grandes ordonnances de Louis XIV : l’ordonnance civile de 1667, l’ordonnance criminelle de 1670 et le "code Savary" sur le commerce de 16735. Certes, ces textes législatifs n’ont que partiellement satisfait les ambitions codificatrices de Colbert et de Lamoignon, les deux premières concernant la procédure et non le fond du droit. Mais pour faire appliquer partout ce droit royal, il fallait qu’il soit connu des praticiens et donc enseigné. Or cette nécessité évidente se heurtait à un décalage considérable entre l’enseignement universitaire et la vie du droit. Dans les facultés du royaume, on continuait à n’enseigner que le droit civil romain, associé, dans certaines d’entre elles, au droit canonique, mais jamais le droit réellement pratiqué dans les cours et les tribunaux, alors que la politique de multiplication des offices de judicature exigeait la maîtrise de connaissances concrètes de la part de leurs titulaires.

8Le second facteur qui a poussé à la réforme fut précisément la décadence qui a frappé au XVIIe siècle l’université en général et les facultés de droit en particulier. Celles-ci avaient complètement perdu leur lustre du siècle précédent. Partout l’enseignement était déserté et bâclé, tout autant du fait de la pratique des dispenses de grade pour l’obtention des provisions d’office que de l’absentéisme et de la médiocrité des maîtres. Sous le règne de Louis XIII et au début de celui de Louis XIV, on ne rencontre pratiquement plus de grands juristes dans les rangs des docteurs régents et les cooptations aux chaires donnaient lieu à de fréquents abus.

  • 6 Isambert, Recueil gén. des anciennes lois françaises, t. XIX, Paris, 1829, p. 195.

9Promulgué après une campagne d’enquêtes, l’édit d’avril 1679 a réformé en profondeur les universités, en renforçant le contrôle du pouvoir royal et en uniformisant le régime des études6. Son article 14 crée le professeur de droit français : "Afin de ne rien mettre de ce qui peut servir à la parfaite instruction de ceux qui entreront dans les charges de judicature, nous voulons que le droit français contenu dans nos ordonnances et dans les coutumes soit publiquement enseigné ; et à cet effet nous nommerons des professeurs qui expliqueront les principes de la jurisprudence française et qui en feront des leçons publiques". Les intentions royales sont très claires : faire entrer dans les facultés le droit positif dans ses deux dimensions : la législation royale et les coutumes, auxquelles s’ajouteront un peu plus tard les maximes gallicanes de la Déclaration des Quatre articles. Pour assumer cette vaste tâche, la chaire devait être pourvue par un mode dérogatoire. Le professeur "royal" de droit français ne serait pas recruté sur concours, mais nommé directement par le roi après avis du chancelier et sur proposition des gens du roi. Pour éviter les conflits avec les docteurs régents, il ne pouvait être doyen mais occupait toujours le deuxième rang dans la faculté et recevait un traitement qui l’écartait en principe de la distribution des droits d’inscription versés par les étudiants. Il devait être gradué en droit mais le doctorat n’était pas exigé.

  • 7 A. de Curzon, "L’enseignement du droit français dans les Université de France aux XVIIe et XVIIIe (...)

10Dès le début, les choix du roi se sont portés sur des praticiens reconnus, avocats ou magistrats ayant acquis une notoriété certaine dans l’exercice de leur profession7. Entre 1680 et 1792, environ cent vingt professeurs de droit français ont exercé leur charge dans les vingt-cinq facultés du royaume. Beaucoup sont restés dans l’obscurité, sans laisser d’ouvrages publiés ni de traces marquantes. Quelques-uns figurent parmi les grands juristes de la fin du XVIIe et du XVIIIe siècles : Claude Ferrière, avocat au parlement de Paris et auteur d’un célèbre Dictionnaire, nommé à Reims, où il enseigna de 1694 à 1712 ; Poullain du Parc, commentateur de la coutume de Bretagne et professeur à Rennes pendant quarante ans ; Prévôt de la Jannès, professeur à Orléans de 1731 à 1749 et surtout son successeur, l’illustre Pothier, conseiller au présidial de la ville et professeur de 1750 à sa mort en 1772. Si un professeur a jamais inspiré le droit français, c’est bien celui-là !

B –...en Pays de droit écrit

11Inutile de se lancer sans un énième "éloge de Pothier", l’exercice a été maintes fois tenté... Pour nous situer dans le thème des présentes Journées, nous évoquerons plutôt les professeurs de droit français du Midi et notamment la petite cohorte des Toulousains qui se sont trouvés placés dans une position bien singulière. En effet, défendre les couleurs du droit français en pays de droit écrit ne pouvait être qu’une tâche délicate. Les professeurs de droit français n’ont pas eu ici à assurer la défense et l’illustration des coutumes. Sauf en Gascogne et dans les Pyrénées, les coutumes et les statuts urbains avaient disparu bien avant la fin du Moyen Age. Mais comment promouvoir le droit français face à la forteresse d’un droit romain reçu comme la loi vivante ?

12Nous allons tenter de le voir à travers l’enseignement de trois d’entre eux : Antoine de Martres, le premier titulaire de la chaire toulousaine, François de Boutaric, le troisième et le plus connu, et, enfin, l’élève de Boutaric, Claude Serres qui fut professeur à la faculté de Montpellier.

13Antoine de Martres a inauguré la chaire de Toulouse en 1681, à l’âge de 43 ans. D’une famille de noblesse capitulaire, avocat comme son père, il avait été reçu docteur in utroque, ce qui n’a pas facilité son intégration dans la faculté, mais enlevé un motif au corps des docteurs régents d’opposition supplémentaire. Car le professeur de droit français eut, ici comme ailleurs, à guerroyer avec ses collègues. Tout fut matière à chicane : les questions d’émoluments, de rang et de préséance, de costume, dans d’interminables procès portés devant le parlement et qui se sont encore poursuivis avec son successeur, Duval, après 1695. Ce ne fut pas un chemin de roses, et pourtant le nouvel enseignement connut très vite un incontestable succès, en attirant un auditoire nombreux d’étudiants et de jeunes avocats, ce qui explique évidemment la hargne des docteurs régents. Il est vrai que le professeur de droit français avait un atout : il s’exprimait en français, alors que ses compétiteurs utilisaient encore l’ingrat latin des écoles.

  • 8 Bibliothèque du Centre toulousain d’histoire du droit, ms ; un autre exemplaire presque identique (...)

14Antoine de Martres n’a pas laissé d’œuvre publiée mais on a conservé de lui des cours manuscrits, pris sous sa dictée par quelques disciples, ce qui permet de se faire une idée assez précise du contenu de son enseignement et de sa méthode. Un exemplaire conservé par la bibliothèque de l’Université des sciences sociales de Toulouse est intitulé : Institutions au droit et a été dicté en 16838. Le titre suggère évidemment le modèle romain des Institutes de Justinien, familier aux étudiants. Le cours suit le fameux plan tripartite : les personnes, les biens et les actions. Le procédé est très commun et même les auteurs coutumiers l’utilisent couramment, tel Loysel, dans ses Institutes coutumières. La nouveauté réside dans une assez longue explication placée en tête du cours, dans laquelle de Martres développe une conception évolutive du droit français. Il remonte au temps des Gaulois pour démontrer que la conquête romaine n’est pas parvenue à dépouiller les vaincus de leurs mœurs et de leurs usages particuliers. Les anciennes lois des Gaulois ne furent pas entièrement abolies et on a raison de croire qu’il en resta quelque chose dans notre droit français. Puis les invasions barbares introduisirent successivement les lois saliques, ripuaires, gombettes et gothiques, et il ne faut pas douter que l’introduction de toutes ces lois dans le royaume a considérablement affaibli les lois romaines". C’est leur mélange qui, à la faveur d’une "confusion épouvantable", fut "la principale cause des coutumes". Mais ce désordre a été heureusement réduit par les lois de la dernière race, Capétiens et Valois. Les monarques ont fait rédiger puis réformer les coutumes, et ont aussi promulgué des ordonnances que de Martres présente, non sans exagération, comme "la plus grande et la plus considérable partie de notre droit français". La loi romaine ne s’est conservée qu’en Aquitaine –selon l’appellation ancienne-où "elle fut un plus fort obstacle au débordement du temps féodal et coutumier" et "elle s’y est maintenue tout entière dans l’usage du droit écrit". De ce constat, de Martres ne tire nullement l’idée que le droit romain a une légitimité supérieure aux autres sources du droit français, et il n’est pas question d’en faire un droit commun pour tout le royaume, seulement en Languedoc. Le discours est assez audacieux ; il est marqué par une conception relative et évolutive du droit qui s’inspire manifestement d’un courant historiographique qui remonte au moins à Etienne Pasquier et à ses Recherches sur la France.

  • 9 Ch. Chêne, ouv. cité, p. 291.

15En reprenant le plan des Institutes, de Martres poursuit un but pédagogique et nullement dogmatique. Dans chaque matière, il explique comment les lois romaines sont encore appliquées, ou ne le sont plus ; il cite abondamment la jurisprudence du parlement de Toulouse et aussi les coutumes, en suivant la méthode des conférences, pour montrer les ressemblances et les divergences. Un rapide pointage permet de recenser une vingtaine de coutumes citées, pour la plupart du centre du royaume : Auvergne, Bourgogne ou Bourbonnais, plus rarement Paris et le groupe d’Île de France, jamais les coutumes de l’Ouest. Sans doute, le plan des Institutes n’est pas toujours facile à suivre, lorsqu’il s’agit, par exemple, de traiter des droits seigneuriaux. De Martres en parle au Livre II, après les servitudes, et les range parmi les droits incorporels, tandis que la question des fiefs et des censives est étudiée au Livre III, titre 25, comme une sorte d’emphytéose, en suivant une présentation très ancienne. Mais pour les étudiants toulousains, un tel discours devait être certainement nouveau. De Martres a même cherché à s’affranchir du moule romain en proposant à plusieurs reprises un cours composé d’un ensemble de soixante-douze maximes observées dans tout le royaume, assez proche de celui que professe à la même époque son homologue parisien, de Launay. Ses Maximes de droit françois, sont regroupées en sous-ensembles qui traitent successivement, les droits de la Couronne, le droit féodal, le mariage, les obligations, les offices, les successions, la procédure et les voies d’exécution9. Une manière de se détacher de la prégnance du droit écrit.

  • 10 J. Poumarede, "Enquête sur un juriste au dessus de tout soupçon ; F. de Boutaric (1672-1733)", Dro (...)

16Après ces audaces, les positions de François Boutaric peuvent paraître en retrait. Né en 1672 dans une famille d’officiers moyens, originaire du Quercy, Boutaric est certainement le plus connu des professeurs de droit français de la faculté de Toulouse. Troisième titulaire de la chaire de 1714 à sa mort en 1733, il a laissé une œuvre posthume assez importante et qui fut un succès de librairie. Le personnage est assez ambigu. Il fut nommé en survivance de Duval après une brillante carrière d’avocat, mais il n’était pas docteur. La découverte récente d’un dossier le concernant révèle qu’il a bénéficié d’une véritable resignatio in favorem de la part de son prédécesseur qui fut dûment rémunérée. Quelques années auparavant, en 1707 et 1710 il avait aussi acheté son passage au capitoulat de la ville de Toulouse10. S’il fut un "inspirateur du droit", Boutaric ne peut pas être considéré pour autant comme un modèle de vertu juridique. Ses qualités de juriste n’en sont pas moins éminentes et parfaitement reconnues de son temps. Exposées dans l’introduction des Institutes de Justinien, conférés avec le droit français (1738), ses convictions paraissent très arrêtées. Pour lui, "le droit romain est le droit commun de la France", non seulement pour les pays de droit écrit mais aussi pour les pays de coutumes, parce qu’il est tout simplement le droit supplétoire du royaume : "N’a-t-on donné à certaines Provinces le nom de droit écrit que parce que le Droit romain y supplée aux cas omis par les coutumes des lieux ; je puis, par la même raison appeler Pays de droit écrit, les pais connus sous le nom de pais coutumiers : pourquoi ? Parce que dans ceux-ci, comme dans les autres, le droit romain doit suppléer aux cas que les coutumes des lieux n’ont point prévus". Dans ces conditions qu’est-ce que le droit français. Boutaric établit un parallèle très simple, voire simpliste : "J'ai toujours pensé que le droit français étoit par rapport au droit civil des Romains, ce qu’étoit le droit civil des Romains par rapport au droit naturel. Les Romains composait leur droit civil, jus proprium et civile, de ce qu’ils ajoutaient au Droit naturel ou de ce qu’ils en retranchaient... Nous composons de même notre droit françois de ce que nous ajoutons au Droit romain, ou de ce que nous en retranchons : voilà ce qui compose notre Droit français, notre Droit propre et particulier". En fait, comme "les rois seuls en France, peuvent faire des lois", le droit propre des Français, c’est celui des ordonnances. Boutaric en a tiré les conséquences pour son propre enseignement. S’il a, lui aussi présenté la matière en suivant le plan des Institutes, à plusieurs reprises, il a aussi consacré son cours à l’étude des ordonnances royales en commentant alternativement l’ordonnance civile, l’ordonnance du commerce et "l’ordonnance de Blois", c’est-à-dire les matières bénéficiales, étudiées conjointement avec le droit féodal. L’année même de sa mort (1733), il commentait la toute récente ordonnance de D’Aguesseau sur les donations.

  • 11 J. Krynen, "Le droit romain "droit commun" de la France", Droits, 2003, no 38, p. 21-35.

17A l’égard des coutumes, l’attitude de Boutaric est beaucoup plus réservée que celle de de Martres. On perçoit une évidente méfiance envers le droit coutumier qu’il utilise tort peu, et surtout pour ce courant qui monte en puissance à son époque et qui cherche à faire de la coutume de Paris, et de son fameux "air doux et salubre", le vrai droit commun de la France. Ses positions le situent du côté de l’avocat parisien Bretonnier ou du président dijonnais Bouhier qui campent encore sur l’idée du droit romain "droit commun de la France11".

18Le dépassement est venu du propre élève de Boutaric, Claude Serres, qui après avoir été, lui aussi, avocat au parlement, occupera la chaire de droit français à la faculté de Montpellier, sa ville d’origine de 1738 à 1766. Dans ses Institutions du droit français, publiées pour la première fois en 1743, l’élève rend un hommage appuyé à son maître, mais il n’en prend pas moins le contre-pied des positions de Boutaric sur la "question controversée par les auteurs, si le Droit Romain doit être regardé comme le droit commun de la France" (Livre I, titre 2). Introduite par une formule prudente, "sans prendre parti dans cette dispute", son opinion est claire : "on peut dire que dans ce Royaume le droit romain est subordonné au Droit françois, qui consiste dans les Ordonnances royaux et dans les coutumes générales. Et le droit de Justinien n’est (à proprement parler) qu’un droit étranger qui n’est en vigueur que par tolérance". En quelques mots, tout est dit : "Dans tout le reste, et dans la plus grande partie du Royaume, c’est-à-dire dans les Provinces qui se règlent par les coutumes, il n’a même aucune force de loi... Il n’y est considéré que comme raison écrite". Le point de vue de Serres rejoint tout à fait la doctrine développée depuis la fin du XVIe siècle par les tenants de la spécificité du droit français. Son allusion à la raison écrite, n’est plus la référence, traditionnelle dans le Midi, à l’autorité absolue à la ratio scripta, mais simplement l’idée que le droit romain est une réserve de solutions raisonnables dans laquelle on peut continuer à puiser, mais sans exclusivité. Quelques lignes plus haut, Serres vient de soutenir que la dernière jurisprudence juge qu’il faut recourir à la Coutume de Paris pour les cas du moins qui s’y trouvent décidés, et dont les autres Coutumes n’ont point parlé, donc à titre supplétoire.

19S’il y a une inspiration dans le travail accompli par les professeurs de droit français, elle se trouve précisément là. Ils n’ont pas créé le droit français, mais par leur enseignement ils ont diffusé en pays de droit écrit, comme en pays coutumier, les idées et les doctrines nécessaires pour que les apprentis juristes apprennent à le reconnaître et à se l’approprier. On peut donc affirmer qu’ils ont préparé les esprits méridionaux à la future unification juridique de la nation.

Notes

1 Sur les origines, la bibliographie est considérable ; voir surtout A. Gouron, La science du droit dans le Midi de la France au Moyen Age, Londres, Variorum reprints, 1994, Juristes et droit savants, Adelshot, Ashgate Variorum, 2000, et H. Gilles, Université de Toulouse et enseignement du droit XIII-XVIe siècles, Toulouse, SEDUS, 1992. Une brillante synthèse dans J. Gaudemet, Les Naissances du droit, Paris, Domat-Montchrestien, 1999, p. 290-315.

2 J. Poumarede, "La chaire et l’enseignement du droit français à la faculté des droits de l’Université de Toulouse (1681-1792)", Recueil de l’Académie de Législation, 1967, 6e série, t. IV, p. 41-131 ; Ch. CHÊNE, L’enseignement du droit français en pays de droit écrit (1679-1793), Genève, Droz, 1982.

3 J.-L. Thireau, "Le comparatisme et la naissance du droit français", Revue d’hist. des fac. de droit et de la sc. Jurid., 1990, b no 10-11, p. 153-191 ; "Droit national et histoire nationale : Les recherches érudites des fondateurs du droit français", Droits Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, no 38, 2003, p. 37-51.

4 Œuvres de Guy Coquille, Paris, 1666, t. I, Coustumes de Nivernois, p. 46.

5 F. Olivier-Martin, Les lois du roi, Paris, Les cours du droit, 1945-1946 (rééd Ed Lovsel 1988), p. 227-239.

6 Isambert, Recueil gén. des anciennes lois françaises, t. XIX, Paris, 1829, p. 195.

7 A. de Curzon, "L’enseignement du droit français dans les Université de France aux XVIIe et XVIIIe siècles", R.H.D., 1919, p. 209-269 et 35-364 ; Ch. Chêne, ouv. cité, 12-120.

8 Bibliothèque du Centre toulousain d’histoire du droit, ms ; un autre exemplaire presque identique est conservé à la B.M. Toulouse (ms 441), sous le titre Institution au droit français accommodée à l’usage de la province de Languedoc et ressort du parlement de Tholouse ; Ch. Chêne, ouv. cité, p. 145-152.

9 Ch. Chêne, ouv. cité, p. 291.

10 J. Poumarede, "Enquête sur un juriste au dessus de tout soupçon ; F. de Boutaric (1672-1733)", Droits, 2004, no 40, p. 23-46.

11 J. Krynen, "Le droit romain "droit commun" de la France", Droits, 2003, no 38, p. 21-35.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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