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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 2 : Réformes - Révolutions

Regards critiques sur les mutations du droit de la communication audiovisuelle : le droit de l’audiovisuel à l’épreuve du processus de libéralisation

Sébastien Andres, Guillaume Carayre, Philippe-Louis Gilles, Karine Renaud et Julien Saint Laurent

Note de l’éditeur

Institut du Droit de l’Espace, Territoires et Communication (EA 785)

Texte intégral

INTRODUCTION : DU DROIT DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE ET DE SA CONFRONTATION AVEC LE PROCESSUS DE LIBÉRALISATION

  • 1 Le droit de la communication audiovisuelle est considéré par certains spécialistes comme une compos (...)
  • 2 V. art. 2, loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (modif.).
  • 3 Sur le sujet, v. J.-P. JEZEQUEL, La convergence ou le brouillage d’une véritable réflexion prospect (...)
  • 4 Paiement à la séance, comme le service “Kiosque” de Canalsatellite ou le service “Multivision” de T (...)
  • 5 Selon l’art. 2 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée “on entend par communications électroniques (...)
  • 6 L’art. 2 de loi du 30 septembre 1986 modif. par la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confianc (...)
  • 7 V. J. RIVERO, “Etudes : radio et télévision en Europe ; rapport de synthèse”, AEAP, 1984, p. 327 ; (...)

1Le droit de la communication audiovisuelle1 était traditionnellement défini comme celui de la communication publique d’informations lato sensu par un moyen de télécommunication2. Il se distinguait du droit des télécommunications qui ne concernait que les correspondances privées. En réalité, cette définition, trop large, est devenue obsolète en raison du phénomène actuel de “convergence”3 entre les télécommunications, l’audiovisuel et l’informatique (cf. l’internet, la vidéo à la demande, le pay per view4, etc.) dont rend désormais compte la notion de “communications électroniques”5. Depuis la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, le droit de la communication audiovisuelle ne concerne donc plus que la radio et la télévision6. Or, le régime juridique de ces deux médias a incontestablement subi de nombreuses mutations ces trente dernières années. Ces transformations peuvent être rattachées au mouvement général et constant de libéralisation de l’audiovisuel qui était traditionnellement organisée en France et en Europe7 sous la forme d’un monopole public.

  • 8 V. J. BOURDON, Haute fidélité, pouvoir et télévision (1935-1994), Seuil, 1994.
  • 9 V. C.-J. BERTRAND, Les Etats-Unis et leur télévision, INA - Champ Vallon éd., 1989.
  • 10 Cependant, la numérisation des signaux aidant, le péage devient aussi une source de financement imp (...)
  • 11 V. S. REGOURD, L’exception culturelle, PUF, coll. Que sais-je ?, no 3647, 2002 ; E. DERIEUX, “L’OMC (...)
  • 12 V. par ex. A. MEYER-HEINE, “L’influence du droit communautaire sur la liberté d’information en Fran (...)
  • 13 V. par ex. L. PETTITI, “Liberté d’expression et nouvelles technologies de l’audiovisuel”, Liber Ami (...)
  • 14 V. notamm. J. CHEVALLIER, “Les mutations du secteur français de la communication – Opérateurs globa (...)
  • 15 V. P. MUSSO (dir.), “Stratégie des groupes multimédias”, Dossiers de l’audiovisuel, 2000, no 94.

2Dès lors, cette notion de libéralisation doit être comprise à la fois comme la reconnaissance des libertés d’entreprendre et de s’exprimer, via les supports audiovisuels, mais aussi et surtout comme un processus de suppression progressive des dispositifs de réglementation qui limitent la portée de ces libertés en encadrant, dans l’intérêt général, l’activité audiovisuelle. Ce processus a des causes multiples. Tout d’abord, sociales et politiques, par la volonté des citoyens de disposer d’un audiovisuel libre, pluraliste et indépendant du pouvoir politique, ce qui n’était pas toujours le cas au temps du monopole public8. Economiques ensuite, en raison du marché que représente cette activité et de l’influence croissante du modèle audiovisuel américain9 où l’entreprise privée et le financement publicitaire10 sont au centre du système. Techniques aussi, en raison des possibilités de diffusion accrues qu’offrent le satellite, le câble ou la numérisation des signaux. Juridiques enfin, par l’influence croissante que jouent sur le droit français les valeurs libérales (et/ou libre-échangistes) du droit international économique11, du droit communautaire12 et du droit européen des droits de l’homme13. La libéralisation a également comme corollaire la mondialisation de la communication14 : elle accompagne l’avènement de grands groupes multimédias transnationaux15.

  • 16 Loi no 82-652.
  • 17 V. J.-P. DUBOIS, “La loi, le juge et le marché : concession de service public et la communication a (...)
  • 18 Loi no 86-1067.
  • 19 Parmi les principales lois modifiant la loi du 30 septembre 1986 toujours en vigueur : loi no 89-25 (...)
  • 20 V. G. CARAYRE et J. SAINT LAURENT, “Commentaire rapide de la loi du 9 juillet 2004”, B. BEIGNIER et (...)

3Aussi, le droit français a-t-il tardivement reconnu en 1982 la liberté de la communication audiovisuelle (loi du 29 juillet 198216). Cependant, cette libéralisation de l’activité restait à l’époque très encadrée et administrée, notamment par un système de concession de service public17 en matière de télévision nationale privée et par une autorité administrative indépendante de régulation. En réalité, la libéralisation amorcée ne produira ses effets qu’avec la loi du 30 septembre 198618 et l’acte majeur de la privatisation de la première chaîne française de télévision (TF1). Toutes les lois postérieures19 se contenteront de modifier –et souvent d’assouplir– le cadre juridique posé par ce texte, pour l’adapter aux nouvelles techniques de diffusion et pour le rendre conforme aux préceptes d’un droit communautaire désormais prépondérant en la matière. C’est notamment le cas de la dernière loi relative aux communications électroniques du 9 juillet 200420.

  • 21 Sur le sujet, v. A.-M. OLIVA, Le principe de libre circulation en matière de communication audiovis (...)
  • 22 L’audiovisuel se devait d’être assuré par l’Etat qui était le meilleur garant d’une expression plur (...)
  • 23 V. S. REGOURD, L’exception culturelle, op. cit.
  • 24 V. S. REGOURD, “Les noces de la technologie et du marché : processus de répudiation du droit dans l (...)
  • 25 Au même titre que d’autres secteurs comme celui des télécommunications, la communication audiovisue (...)

4Ce mouvement de libéralisation affectant le droit national de l’audiovisuel puise principalement ses sources dans une logique économique et libre-échangiste véhiculée au niveau international ; d’abord par le processus d’intégration communautaire, avec la constitution d’un marché européen de l’audiovisuel, ensuite par celui des négociations multilatérales sur le commerce international dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (O.M.C.). L’activité audiovisuelle est alors conçue comme un service qui doit donc être soumis aux mêmes règles que les autres activités économiques, et notamment aux principes de libre prestation, libre concurrence et de libre circulation21. La logique politico-culturelle22, qui avait légitimé jusqu’alors la gestion publique des systèmes audiovisuels européens, se trouve donc déstabilisée et les transformations des droits nationaux justifiées. C’était néanmoins sans compter sur la persistance (voire la résistance) de cette logique, aussi bien au niveau national qu’international (cf. la problématique de “l’exception culturelle”23). C’est bien de cette constante confrontation entre, d’une part, la logique politico-culturelle et, d’autre part, la logique économique, que proviennent les principales mutations du droit de cette activité. En effet, si la première suppose de maintenir un minimum d’action publique dans l’audiovisuel et une part non négligeable de réglementation, la seconde repose au contraire sur la confiance dans le marché24 régulé et dans la libéralisation25.

  • 26 V. notamm. J. CHEVALLIER, “Les instances de régulation de l’audiovisuel”, Regards sur l’actualité, (...)
  • 27 V. notamm. M. LOMBARD, “A propos des avatars de la télévision : ambiguïtés de la discrimination du (...)

5Il est bien évidemment impossible de traiter toutes les mutations induites par ce mouvement de libéralisation dans le cadre de cette contribution. Aussi, est-il préférable de se limiter à ses aspects les plus remarquables ou les plus originaux. A ce titre, il convient d’abord d’appréhender ce mouvement de libéralisation au plan communautaire et international, notamment pour saisir les contradictions existant à ces niveaux entre les deux logiques économique et culturelle (I). Ensuite, il sera alors possible d’apprécier sa portée au plan national ainsi que les mutations du droit de l’audiovisuel français. A cette fin deux sujets particulièrement significatifs seront retenus. D’une part, celui de l’évolution de la protection constitutionnelle du pluralisme face à la logique économique et, d’autre part, celui de la difficile diversification du “paysage” audiovisuel par la participation d’opérateurs non commerciaux (II). Cet article ne traitera donc que de manière incidente certaines questions classiques –déjà maintes fois étudiées– du droit de l’audiovisuel, telles que celle de la régulation administrative indépendante sectorielle26 ou celle de l’avenir de la télévision de service public27. La présente contribution se conclura par une réflexion plus vaste sur les politiques publiques de protection culturelle à l’heure de la “marchandisation” de l’audiovisuel.

I – CULTURE ET MARCHÉ : LES CONTRADICTIONS DU PROCESSUS DE LIBÉRALISATION DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE AU NIVEAU INTERNATIONAL

  • 28 S. REGOURD, “Le syndrome des poupées russes ou les ambiguïtés de la politique européenne”, Les Doss (...)

6Le droit national de la communication audiovisuelle est encerclé par deux périmètres de libéralisation qui, loin de s’opposer, s’emboîtent telles des “poupées russes”28, chacun à son niveau géographique. La Communauté européenne, en tant que marché unique et organisation supranationale, repose sur les postulats et les valeurs du libre-échange.

7A – Au niveau mondial, l’O.M.C., en tant qu’organisation inter-étatique, participe du même processus.

8B – Ces deux organisations sont insérées dans la même contradiction quant à leur relation à la communication : l’opposition entre marché et culture.

A – La communication audiovisuelle saisie par le droit communautaire : les contradictions de la relation communication audiovisuelle et Communauté européenne1

  • 1 par K. RENAUD, Doctorante
  • 29 Sur ce point, voir les résolutions du Parlement européen du 30 mars 1984 dans lesquelles est soulig (...)
  • 30 Selon la formule du président F. MITTERRAND.
  • 31 Selon une étude commandée par la Commission auprès du cabinet irlandais Norcontel, la croissance du (...)

9La construction communautaire, amorcée en 1957 par le Traité de Rome et renforcée par l’Acte Unique Européen en 1986 en vue de la réalisation d’un grand marché commun, s’est articulée autour de deux principes : la suppression des frontières nationales pour favoriser les échanges et la libre concurrence. Très vite, il est apparu que les œuvres audiovisuelles ne pouvaient s’inscrire totalement dans cette logique d’ouverture et de libre-échange29. Aussi, les institutions communautaires ont-elles instauré des mécanismes et des instruments d’encouragement et de protection de l’audiovisuel afin de faire face à “l’invasion d’images venues d’ailleurs”30. Ces mécanismes et instruments sont révélateurs des contradictions sur lesquelles repose la relation de la Communauté européenne à la communication audiovisuelle. Elles sont liées à la double nature de la communication audiovisuelle mais aussi de la construction communautaire. Par ses enjeux, l’audiovisuel s’inscrit dans une dialectique économique et culturelle, que l’on peut ainsi résumer, pour paraphraser André Malraux : la communication audiovisuelle est un art mais c’est aussi une industrie. En effet, avec l’apparition des chaînes privées et la multiplication des services grâce au numérique, l’audiovisuel représente un fort potentiel économique31. Quant à la Communauté, si, initialement, elle est une zone de libre-échange aux fondements économiques, avec le Traité de Maastricht, elle a acquis une dimension politique et une compétence en matière culturelle. C’est à travers l’étude de ces paramètres que doit être analysée la relation de la Communauté à la communication audiovisuelle et les contradictions sur lesquelles elle repose. Celles-ci sont décelables dès l’origine de la compétence de la Communauté européenne à l’égard de la communication audiovisuelle (1). La prééminence des aspects économiques, caractérisant cette relation, résulte de la logique même de la construction communautaire (2).

1) l’intégration de la communication audiovisuelle dans la construction communautaire

  • 32 C.J.C.E., 30 avril 1974, Guiseppe Sacchi, aff. no 155-73, Recueil CJCE, 1974, p. 406 Pour les comme (...)
  • 33 “l’émission de messages télévisés, y compris ceux ayant un caractère publicitaire, relève, en tant (...)
  • 34 S. REGOURD, “Le syndrome des poupées russes ou les ambiguïtés de la politique européenne”, art. pré (...)
  • 35 C.J.C.E., 18 mars 1980, Procureur du Roi c. Debauve, aff. no 52/79, Recueil CJCE, 1980, p. 833.

10Le Traité de Rome du 25 mars 1957 ne contenait aucune disposition relative à la communication audiovisuelle qui n’avait pas l’importance économique, industrielle et sociale acquise aujourd’hui. Pendant longtemps, et de manière implicite, la seule organisation européenne considérée compétente dans ce domaine était le Conseil de l’Europe sur la base de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et de la liberté d’expression. C’est la Cour de Justice des Communautés européennes (C.J.C.E.), dans l’arrêt Sacchi32, qui va faire entrer la communication audiovisuelle dans le droit communautaire, en qualifiant les programmes audiovisuels de services33, scellant “la rencontre de l’Europe communautaire et de l’audiovisuel sur l’autel de considérations proprement économiques et commerciales”34. Cette jurisprudence a été confirmée depuis et étendue aux activités de télédistribution35.

  • 36 Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines disposition (...)
  • 37 Article 2 bis de la directive : “les Etats membres assurent la liberté de réception et n’entravent (...)
  • 38 Selon l’article 2 bis alinéa 2, l’Etat de réception peut toutefois déroger au principe de libre réc (...)

11Les programmes audiovisuels étant qualifiés de services, ils sont soumis aux dispositions du Traité de Rome et, plus précisément, aux principes de libre prestation de services et de libre concurrence. C’est sur ce socle qu’a été élaborée la réglementation applicable en la matière. La directive “Télévision Sans Frontières”, adoptée le 3 octobre 1989 et modifiée le 30 juin 199736, pose le principe de libre circulation (liberté d’émission et de réception) des œuvres audiovisuelles dans toute la Communauté37 afin d’établir un espace audiovisuel européen. Un Etat membre ne peut s’opposer à la retransmission sur son territoire de chaînes de télévision provenant d’un autre Etat membre. Pour assurer cette libre circulation, la directive procède à une harmonisation ou, plutôt, une coordination des législations nationales dans trois domaines : la publicité, la protection des mineurs et le droit de réponse. Dès lors qu’un radiodiffuseur, établi sur le territoire d’un Etat membre, respecte les dispositions de la directive, ses émissions peuvent être reçues librement dans toute la Communauté, sans que l’Etat de réception n’exerce le moindre contrôle38.

  • 39 A. MATTELART, “De l’exception culturelle à la convergence technique : une stratégie de résistance i (...)

12C’est en relation avec l’établissement d’un espace audiovisuel européen qu’ont été adoptés –et que doivent être analysés– les mécanismes d’encouragement et de protection des productions audiovisuelles communautaires. Les programmes M.E.D.I.A. (Mesures d’Encouragement au Développement de l’Industrie Audiovisuelle) ont essentiellement pour objet de favoriser le développement de la production audiovisuelle et des réseaux de distribution au niveau européen, afin d’avoir une industrie audiovisuelle compétitive tant sur le plan communautaire que mondial. La Commission souligne cet aspect puisque, selon elle, “seule une industrie européenne forte pourra assurer à la fois la diversité des programmes et le rayonnement international des cultures européennes”. Mais l’aspect le plus symbolique de la volonté de protéger les productions audiovisuelles communautaires face à l’hégémonie américaine –elle-même consécutive au processus de libéralisation engagée dans les principaux pays européens– réside dans l’édiction des quotas de programmation. L’article 4 de la directive prévoit que les Etats membres veillent “chaque fois que cela est réalisable et par des moyens appropriés” à ce que les organismes de radiodiffusion télévisuelle réservent à des œuvres européennes une proportion majoritaire de leur temps de diffusion. La formule très floue “chaque fois que cela est réalisable” conduit à s’interroger sur l’efficience et la portée d’une telle mesure. Une déclaration conjointe du Conseil des ministres et de la Commission précise qu’il s’agit seulement d’une simple obligation politique. “En d’autres termes, la directive est un texte avec force de loi, sauf pour tout ce qui regarde les quotas dont la non-observation par un pays ne peut pratiquement pas être sanctionnée par la Cour européenne de justice. L’article 4 a donc le statut d’une déclaration d’intention”39. En outre, la directive ne définit pas les tranches horaires à l’intérieur desquelles les temps d’antenne, consacrés à la diffusion d’œuvres audiovisuelles européennes, doivent être comptabilisés. Les quotas peuvent, par conséquent, être respectés, lors de la programmation nocturne ou dans des tranches horaires où l’audience est la moins forte. Surtout, ces obligations ne concernent pas les nouveaux services, notamment les services de communication fournissant sur appel individuel des éléments d’information ou d’autres prestations, comme le paiement à la séance ou la vidéo à la demande, alors même que ce sont sur de tels services que sont développées les politiques commerciales des opérateurs de bouquet.

  • 40 Commission des Communautés européennes, Livre vert sur la convergence des secteurs des télécommunic (...)
  • 41 Cette option se retrouve au sein de l’O.C.D.E, dans un rapport de 1997 relatif à “L’infrastructure (...)
  • 42 S. REGOURD, “Le syndrome des poupées russes ou les ambiguïtés de la politique européenne”, art. pré (...)
  • 43 Avec le Paquet Télécoms relatif à la réglementation des communications électroniques adopté le 7 ma (...)
  • 44 La directive cadre définit les réseaux de communications électroniques comme “les systèmes de trans (...)

13Ces mécanismes de protection et de promotion des productions européennes risquent également d’être remis en cause avec la thèse de la convergence entre les trois secteurs de la communication audiovisuelle, des télécommunications et de l’informatique. Cette thèse se résume ainsi : dans la mesure où les activités de communication convergent, une réglementation convergente doit s’appliquer. Dans le Livre vert de 199740, la Commission se prononce en faveur de l’option la plus dérégulatrice puisque selon elle “réglementer de façon différente des services essentiellement semblables, notamment en ce qui concerne la technologie utilisée pour fournir le service, pourrait mener à des traitements discriminatoires et freiner l’investissement tout comme la fourniture des services”41. “Une telle unification aurait évidemment pour effet de noyer ou de diluer les dispositifs juridiques visant à protéger le contenu culturel des œuvres audiovisuelles”42. C’est sur la base de ce Livre vert, et des consultations qui ont suivi, qu’est élaborée la nouvelle réglementation de l’audiovisuel avec une distinction entre le contenu et le contenant43. Le régime des réseaux de communication audiovisuelle, assimilés aux réseaux de communication électronique44, est aligné sur celui des réseaux de télécommunications, ce qui met fin à ce que l’on a appelé l’exception câble. Le régime des contenus relève d’une réglementation particulière, justifiée par l’intérêt public, mais cette réglementation ne doit intervenir que là où le marché est défaillant et en conformité avec le principe de proportionnalité.

14L’application des principes de libre prestation des services et de libre concurrence, le caractère minimaliste des règles contenues dans la directive “Télévision Sans Frontières”, la thèse de la convergence et la nouvelle réglementation en cours d’élaboration mettent en exergue les fondements économiques de l’intervention communautaire. L’objectif est de constituer un marché unique afin d’avoir une industrie audiovisuelle compétitive. Certes, avec le Traité de Maastricht, la Communauté dispose de compétences dans le domaine culturel. Il serait pourtant naïf de conclure à une prise en compte des aspects culturels de la communication audiovisuelle. La prééminence de la logique économique, caractérisant la politique audiovisuelle, s’inscrit dans la logique même du système mis en place par le traité de Rome.

2) Une prééminence des aspects économiques sur les aspects culturels liée à la logique de la construction communautaire

15Le Traité de Maastricht constitue une nouvelle étape dans la construction communautaire en instituant l’Union européenne, présentée comme “une Union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe, dans laquelle les décisions sont prises le plus près possible des citoyens” (article A). Avec l’Union Européenne, la simple vision économique de la construction communautaire est dépassée au profit d’une Europe plus politique, dont la légitimité démocratique serait renforcée avec la définition d’une citoyenneté européenne (articles 17 à 22), un accroissement du rôle du parlement européen dans le processus de décision (article 249) et une répartition des compétences Etats membres–Communauté européenne sur la base du principe de subsidiarité (article 5).

  • 45 Plusieurs autres dispositions du Traité de Maastricht font référence à la culture. Selon le préambu (...)
  • 46 Communication de la Commission au Parlement Européen et au Conseil des ministres, Politique audiovi (...)
  • 47 Voir la Conférence de Birmingham du 6-8 avril 1998.

16Perdant son caractère exclusivement économique, la Communauté se voit attribuer des compétences dans le domaine de la culture avec l’article 151 du Traité de 199245. L’action communautaire est, d’une part, limitée puisqu’elle consiste seulement en des mesures d’encouragement notamment “à la création artistique et littéraire, y compris dans le secteur de l’audiovisuel”. D’autre part, il s’agit d’une compétence partagée avec les Etats membres. Par conséquent s’applique le principe de subsidiarité selon lequel la Communauté ne peut intervenir que si l’action des Etats est insuffisante. La question qui se pose est de savoir quelle est la marge de manœuvre des Etats dans leur action visant à la création artistique y compris dans le secteur audiovisuel. Dans une communication relative à la politique audiovisuelle, la Commission explique le partage des compétences en ces termes : “les politiques communautaires et nationales peuvent se compléter au mieux les unes les autres, si au niveau communautaire on se concentre davantage sur les objectifs industriels et structurels et, au niveau national, sur les objectifs culturels”46. Les objectifs industriels et structurels sont d’avoir une industrie audiovisuelle compétitive à l’échelle mondiale, objectif réaffirmé dans les différents rapports sur la politique audiovisuelle européenne, surtout dans un contexte de mondialisation de la communication et de concentration internationale. La répartition des compétences Etats-Communauté dans le secteur audiovisuel se fait ainsi : à la Communauté les aspects économiques, aux Etats les aspects culturels. L’action communautaire est alors une action de soutien à la constitution de groupes paneuropéens47 et de développement des techniques pour favoriser la mise en place d’un marché intérieur des services de communication. Dans la mesure où l’établissement d’un marché intérieur est au cœur même de la construction communautaire, et conformément à la logique des traités constitutifs, la Communauté va avoir une compétence de plus en plus étendue au détriment des Etats. Il est certain que lorsque ces derniers adopteront une mesure nationale, ils devront poursuivre, avant tout, un but exclusivement culturel, la mesure ne devant pas avoir pour conséquence de réduire l’efficacité du marché.

  • 48 C.J.C.E, 25 juillet 1991, “Collectieve antennevoorzienning Gouda c. Commissariaat voor de Media”, a (...)
  • 49 C.J.C.E, 16 décembre 1992, Commission c. Belgique, aff. C 211/91.
  • 50 C.J.C.E. 4 mai 1993, Federacion de distribuidores cinematogràficos.
  • 51 C.J.C.E., 26 avril 1988, “Bond van Adverteerders”, aff. 352-88, Rec., p. 2085.
  • 52 E. MACHET et S. ROBILLARD, Télévision et culture. Politiques et réglementations en Europe, Institut (...)

17Deux exemples permettent d’illustrer notre propos. En matière de libre prestation des services, le juge communautaire a, certes, considéré qu’une politique culturelle pouvait justifier une restriction à ce principe48, mais il n’a pas précisé le contenu des raisons impérieuses d’intérêt général. Aussi bien le terme impérieux que la notion d’intérêt général ne peuvent faire l’objet que d’une interprétation restrictive et subjective. En d’autres termes, l’évocation d’une telle raison n’entraîne pas automatiquement une exception à l’application des principes de libre prestation et de non-discrimination. C’est une affaire d’espèce, le juge contrôlant le lien entre l’intérêt général et la mesure restrictive invoquée. Ainsi, une mesure interdisant la retransmission par câble de programmes télévisés émis dans une langue autre que celle du pays de réception ne constitue pas une telle raison, bien que justifiée par des considérations culturelles liées à la défense du patrimoine culturel, car principalement destinée à limiter la concurrence49. De même, l’obligation de doubler les films pour l’octroi d’une licence de distribution afin de protéger la production nationale est une mesure économique de caractère discriminatoire50. Le juge examine la proportionnalité de la mesure restrictive par rapport à l’objectif visé, la défense d’une politique culturelle, s’assurant que la mesure ne constitue pas un protectionnisme déguisé51. Pour interpréter ces restrictions, le juge recoure à la méthode téléologique, c’est-à-dire qu’il les interprète en fonction des buts poursuivis pour réaliser les objectifs généraux du traité, semblant révéler qu’il est plus préoccupé par la nécessité de supprimer toutes les entraves à la réalisation du marché commun que par les aspects culturels. Il précise seulement ce qui, dans une politique culturelle, ne relève pas de l’intérêt général et donc de la compétence des Etats, et non ce qui peut relever de l’intérêt général justifiant une mesure nationale52.

  • 53 Il s’agit de la question de la “territorialisation” des aides. Sur ce point, voir Commission des Co (...)
  • 54 Conseil des Communautés Européennes, résolution concernant le service public de radiodiffusion du 2 (...)
  • 55 Commission des Communautés européennes, Communication concernant l’application aux services publics (...)

18Le second exemple concerne les aides à la production cinématographique et télévisuelle octroyées par les Etats. L’article 87 §1 du Traité CE pose le principe d’incompatibilité avec le marché commun des aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines productions ou certaines entreprises. Le Traité de Maastricht reconnaît qu’une exemption puisse être accordée par la Commission pour certaines aides d’Etat, dont celles destinées “à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine”, à condition qu’elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l’intérêt commun. D’une manière générale, la Commission s’est opposée aux aides et subventions des Etats en raison des conditions de leur attribution, dès lors qu’elles étaient contraires au principe de non-discrimination selon la nationalité des bénéficiaires53. La principale controverse relative aux aides concerne le double financement, public et publicitaire, dont bénéficient les chaînes de télévision publiques. Des opérateurs privés, dont TF1, ont saisi la Commission, arguant que ce financement public constituait une concurrence déloyale contraire aux règles du Traité. Le protocole annexé au traité d’Amsterdam, et complété par une résolution du 25 janvier 199954, reconnaît aux Etats membres la possibilité de pourvoir au financement des “organismes de radiodiffusion aux fins de l’accomplissement de la mission de service public, telle qu’elle a été conférée, définie et organisée par chaque Etat membre”, sous réserve qu’il n’y ait pas d’atteinte à l’intérêt communautaire. Dans une communication de 200155, la Commission a précisé les modalités de financement du service public de radiodiffusion. Celui-ci doit être proportionnel aux missions de service public supposées le fonder. Les Etats se retrouvent donc face à une alternative :

  • Soit, ils donnent une définition restreinte des missions de service public afin que les chaînes soient essentiellement financées par des recettes commerciales ;

  • Soit, ils définissent un service public audacieux, bénéficiant d’un renfort financier.

19La référence à la culture, et l’inclusion de l’audiovisuel, dans le Traité de Maastricht ne bouleverse pas le statut juridique de la communication audiovisuelle dans le droit communautaire. C’est davantage sous l’angle économique que ce secteur est abordé, les préoccupations culturelles étant reléguées au second rang. Cette relation contradictoire de la Communauté à la communication audiovisuelle a trouvé son point d’orgue lors du débat sur l’exception culturelle au sein de l’OMC.

B – L’OMC et les créations audiovisuelles, entre mutations libérales et réactions culturelles2

  • 2 par S. ANDRES, ATER

“Pas d’opposition entre liberté et contrainte : elles s’épaulent. Toute liberté s’exerce pour surmonter les contraintes et toute contrainte présente des fissures ou des points de moindre résistance qui sont pour la création des invites”
Claude Levi-Strauss
Le regard éloigné,
Plon, 1983.

  • 56 V. H.I. SCHILLER, Communication and Cultural Domination, International Arts and Sciences Press Inc. (...)
  • 57 Discours du Président de la République F. MITTERRAND à Gdansk sur “l’exception culturelle”, Société (...)

20Le phénomène de la mondialisation repose sur une mécanique de la mutation et de la réaction qui est très bien illustrée par l’articulation historique entre la souveraineté des droits nationaux en matière de communication audiovisuelle et son dessaisissement par l’internationalisation. Déjà dans les années 70, la problématique du “centre” et de la “périphérie” opposait un Nord technologiquement avancé à un Sud en cours d’émancipation, qui combattait ce qu’on appelait alors “l’impérialisme culturel”56 et l’échange inégal. A la mutation, qui prenait la forme d’un nouveau droit international recherchant notamment l’indépendance culturelle, répondait la réaction ferme des Etats occidentaux. Dans les années 80, le processus de globalisation et de la régionalisation des marchés, de concentration capitalistique des sociétés de médias, mais surtout l’avènement de nouveaux supports de diffusion transfrontières, tels que la vidéo, le câble ou le satellite ont propulsé la mutation libérale du droit. La naissance de la nouvelle Organisation Mondiale du Commerce (OMC) fruit du cycle de l’Uruguay Round (1986-1994), symbolisa cette évolution. Face à ce processus d’ouverture globale des marchés, la réaction pris la forme d’une idée minoritaire du pluralisme culturel opposé à l’uniformisation des images audiovisuelles et œuvrant pour le “droit pour chaque peuple à sa propre culture”57, et, donc, à la protection des producteurs nationaux.

21L’objet est ici d’exposer synthétiquement les lignes contradictoires du processus de libéralisation dans le cadre international. Nous nous limiterons d’abord, à la détermination des rationalités qui animent le phénomène de la mutation et de la réaction afin d’esquisser l’oscillation entre les intérêts et les idées divergentes qui ont animé la négociation de l’Accord Général sur le Commerce des Services [AGCS] (1) ; ensuite, nous verrons que ces contradictions entre marché et culture participent à la lente structuration de l’ordre juridique international (2).

1) Le cycle de l’Uruguay, le rôle de l’Etat et du marché en matière d’audiovisuel

  • 58 Pour une étude approfondie, voir A.-M. OLIVA, Le principe de libre-circulation en matière audiovisu (...)
  • 59 CJCE 30 avril 1974, Sacchi, aff. 155/73, Rec., p. 409.

22L’internationalisation des créations audiovisuelles par leur incorporation à l’AGCS est déterminée par un ensemble de rationalités libérales58 déjà déchiffrées au niveau communautaire par la CJCE pour qui une “émission télévisée doit être considérée comme une prestation de services au sens du traité”59 (a). Sans nier que la réaction d’exclusion d’un tel processus de libéralisation international soit déterminée par des considérations commerciales, nous montrerons que l’idée qui la soutient est tout autant essentielle que la défense des intérêts apparents (b).

a) La rationalité libérale de l’Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS)

  • 60 Excepté les accords plurilatéraux qui n’engagent que ceux qui les ont acceptés (Art. II-3 du traité (...)
  • 61 Les ministres de l’audiovisuel réunis à Mons en octobre 1993 retenaient la définition suivante : “O (...)

23Le droit OMC répond à une volonté de rationaliser les obstacles au commerce par un accord global de libéralisation. Ainsi, l’adhésion au traité fondateur implique acceptation de toutes les annexes, les déclarations et décisions ministérielles (Acte final) sans réserves (art. XVI-5), ni choix “à la carte” (article II-2). Aussi, tous les mécanismes60 sont-ils automatiquement applicables et opposables dès que la ratification ou l’approbation du Traité OMC est intervenue. Outre ce renforcement de l’unité et de la cohérence du traité, l’OMC a vu considérablement s’élargir son champ d’application matériel par l’intégration de la propriété intellectuelle et des services. Dès lors, pouvaient s’engager les tractations sur les modalités d’accès au marché des services audiovisuels61.

  • 62 V. “Mesurer la mondialisation : le rôle des multinationales dans les économies de l’OCDE, volume II (...)
  • 63 L’UE est le plus important exportateur et importateur de services avec, en 2003, 24 % du commerce m (...)
  • 64 CNUCED, Conseil du commerce et du développement, Commission du commerce des biens et services, et d (...)

24L’incorporation du secteur des services représente un enjeu d’envergure puisque leur part dans les économies nationales des pays membres de l’OCDE représentait en 2001 environ 70 % de leur valeur ajoutée totale. Quand on sait que la part de ces mêmes services ne représente à l’exportation et à l’importation que respectivement 21 % et 20 % des exportations totales, on comprend pourquoi l’OCDE incite les multinationales à intégrer directement les marchés62. Un accord-cadre contraignant de libéralisation est alors particulièrement stratégique pour les principaux pays exportateurs de services (UE63, ALENA, Inde et Japon). L’AGCS est ainsi le principal instrument multilatéral de l’ouverture internationale des marchés des services et de l’intégration progressive des multinationales dans la fourniture directe de ces services auprès des consommateurs. Dans cette optique, sa rationalité est essentiellement tournée vers les producteurs et exportateurs de programmes audiovisuels, c’est-à-dire les Etats qui réalisent, par le biais de leurs sociétés, des rentrées massives de devises. Ainsi, selon la CNUCED, en l’an 2000, 92 % des recettes mondiales tirées des services audiovisuels étaient obtenues par des entreprises originaires des États-Unis, de l’Union européenne ou du Japon64. Dans ce marché, une différence de taille demeure entre l’Europe et les Etats-Unis, car si les premiers sont déjà considérablement ouverts aux flux culturels extérieurs, essentiellement américains, les seconds, où l’audiovisuel est le deuxième poste à l’exportation, sont de fait extrêmement cloisonnés par le goût de leurs “consommateurs” ; ainsi, les Etats-Unis compétitivement inégalables à l’international reste “à l’abri” au niveau national.

  • 65 Rappelons ici que la logique diplomatique tend à épouser la géoéconomie et la géostratégie. La cult (...)
  • 66 V. S. REGOURD, L’exception culturelle, op. cit., p. 76.

25L’autre rationalité cohérente de la libéralisation est celle du jeu des négociations diplomatiques65. Dans le “cadre institutionnel commun”, l’AGCS n’est qu’un accord multilatéral parmi d’autres, et le domaine de l’audiovisuel n’est qu’une matière parmi plus d’une centaine d’autres secteurs. D’une manière générale, le jeu des négociations globales permet à ceux qui n’ont pas d’atouts, de pouvoir proposer en échange des engagements de libéralisation sur d’autres secteurs. Ainsi, la communication audiovisuelle était pour les Etats exportateurs et importateurs de programmes audiovisuels, et particulièrement l’Europe, une “monnaie d’échange”66 permettant d’obtenir en contrepartie d’autres concessions là où ils ne disposent pas d’avantages sectoriels. La position du commissaire au commerce, Leon Brittan, ainsi qu’une partie importante des Etats membres de l’UE, allaient dans ce sens, c’est-à-dire un alignement sur Washington dans l’incorporation de l’audiovisuel dans les négociations.

  • 67 Le refus de penser la nature du contenu revient à nier toute finalité à l’œuvre audiovisuelle et fa (...)

26Enfin, les mutations technologiques et les fantasmes qu’elles véhiculent participent idéologiquement au processus. L’accroissement de la place de l’internet dans la vie sociale et les progrès réalisés en terme de techniques, permettent de penser que la révolution des communications ne fait que commencer. La thèse de la convergence élude la distinction classique entre contenu et contenant, et tend à déconstruire les régimes afférents pour les rendre unique. Une telle conception tend à rejeter toute pertinence à la notion d’œuvre audiovisuelle puisqu’elle refuse de penser sa nature67 pour la fondre sur son support. Son effet indirect est à terme l’incorporation des œuvres audiovisuelles dans un régime juridique appliqué à un support unique, c’est-à-dire un droit horizontal des télécommunications. L’AGCS étant compétente en la matière, elle pourrait alors déployer ses mécanismes régulateurs.

  • 68 La cinématographie, qui est également au centre de la controverse, sera écartée ici du fait de sa n (...)

27Ainsi, les objectifs de croissance des flux de services, la position européenne et américaine, le jeu des négociations et les innovations techniques entraînent une mécanique de l’incorporation. Contradictoirement et en réaction à ce processus, la France suivie par d’autres Etats ont milité pour l’exclusion de la communication audiovisuelle68 de l’AGCS.

b) L’exclusion culturelle, une autre idée de la culture et de l’Etat

  • 69 V. A. MATTELART, “Exception ou spécificité culturelle : les enjeux du G.A.T.T.”, Encyclopaedia univ (...)
  • 70 Au sein de l’OMC, il existe déjà un régime des exceptions générales à l’article IV, qui prévoit des (...)
  • 71 On peut résumer la réaction avec les six objectifs minimum et intemporels résultant de la réunion i (...)
  • 72 Mais la France est loin d’être le seul pays à imposer des quotas pour la radio, la télévision ou le (...)

28Nous ne retracerons pas ici la généalogie de l’idée d’exception culturelle69 et le flou juridique de cette notion d’exception70, puisqu’elle revenait indirectement à inclure la communication audiovisuelle dans l’AGCS alors que ses promoteurs y voyaient une exclusion71. Nous donnerons juste la nature de la réaction. On peut la comprendre à la fois comme une défense des intérêts commerciaux, dans une vision gaullienne de l’Etat, et comme une idée de protection du pluralisme culturel ; la limiter à l’un ou à l’autre de ces éléments serait réducteur tant ils sont consubstantiels. La défense des intérêts français passe par le maintien et le développement de son compte de soutien concernant les œuvres audiovisuelles, ses quotas de diffusion d’œuvre d’expression originale française et européennes, la limitation des investissements étrangers ou encore son droit moral. L’exclusion du libéralisme permet également de préserver le financement public des chaînes nationales ainsi que leurs droits exclusifs afférents. La France voulait ainsi conserver ses mécanismes discriminatoires qui lui ont permis d’être un des rares Etats72 qui peut rivaliser avec les images transatlantiques mais aussi maintenir des missions de service public à côté des logiques marchandes. Complémentairement, à côté des intérêts du milieu de l’audiovisuel français, c’est l’idée de la création d’œuvres audiovisuelles qui permet de comprendre la réaction. Au-delà de la vision américaine du divertissement, l’œuvre audiovisuelle s’affirme comme un acte de créativité culturelle au même titre que le septième art. Son intérêt pour la société, du fait de l’impact sur le public, requiert que l’on se préoccupe du pluralisme des images et de la qualité culturelle des programmes. Entre conservation légitime d’un droit d’intérêt national face à l’intérêt des multinationales et idée de la culture préservée des seules logiques marchandes, la réaction française est un épiphénomène dans le processus de la mondialisation. La défense des services publics, de l’intérêt général et des droits économiques et sociaux de l’homme sont autant de réactions aux mutations internationales. Elles véhiculent des lectures de l’Etat et de l’homme contradictoires, d’abord aux intérêts américains, mais aussi à son idée d’Etat et de culture. La Commission européenne étant compétente pour négocier à l’OMC, les arbitrages se font régionalement avant de se faire internationalement. Ainsi, ce qui ressort de l’imbroglio sémantique et rhétorique de “l’exception culturelle”, c’est le problème du ralliement des Etats européens, tant sur l’idée que sur leurs intérêts à refuser la libéralisation internationale de la communication audiovisuelle. La France a dû composer avec des Etats qui ne partageaient pas la même conception de la culture, et qui, en sus, ne disposait pas d’intérêts aussi importants qu’elle. Le succès ou l’échec de la réaction reposait à la fois sur la démonstration de l’intérêt communautaire à suivre la position française et le ralliement européen le plus large possible à l’idée de protéger la culture audiovisuelle.

29Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ce n’est pas seulement la défense de l’économie française qui est en jeu, mais plus généralement la promotion universelle des valeurs de pluralisme qu’elle partage avec d’autres cultures.

30Malheureusement, il est vrai que la récupération de l’idée par les multinationales et la Commission européenne à des fins tactiques, la réalité de la concurrence commerciale entre secteur public et privé ou encore la qualité du contenu des programmes audiovisuels, tendent à en faire une caricature utile à la critique de toute idée désintéressée de promotion et de protection des créations culturelles nationales et européennes. Doit-on condamner une idée seulement du fait qu’elle n’a pas toujours su trouver une manifestation raisonnable ?

31Si on devait faire un bilan, le résultat est en demi-teinte ; demi-succès dans la préservation des intérêts européens, mais demi-échecs dans le ralliement à l’idée de primauté de la culture. Aucune réserve n’est contenue dans le traité en matière de communication audiovisuelle, ce qui signifie que le traité y est applicable. Néanmoins aucun engagement de libéralisation n’ayant été pris pour l’instant, la création audiovisuelle française et européenne est maintenue. Aussi, si l’idée de primauté de la culture est tenue en échec par le réalisme des relations étatiques, elle constitue néanmoins un précédent précieux dans l’évolution des contradictions de l’ordre commercial international.

2) De la réelle prévalence commerciale à l’utopique primauté de la culture

  • 73 “Les Parties au présent accord,
    Reconnaissant que leurs rapports dans le domaine commercial et écono (...)

32L’OMC jouit d’un crédit certain, en ce qu’elle a permis de rationaliser l’unilatéralisme autour d’un ordonnancement de principes contraignants et de normes claires et consensuelles. L’institution est ainsi perçue parfois avec raison, mais souvent avec simplisme ou juridisme, comme un progrès de l’ordre économique international. Elle serait en substance ce régulateur mondial enfin constitué qui va permettre par la primauté de son droit de tendre enfin vers l’idée de justice dans les relations économiques internationales. Fini la loi de la jungle, le réalisme devra compter avec le droit. Dans ces conditions, il est commun de penser que refuser, dans le domaine des œuvres audiovisuelles, les bienfaits de la régulation est une entrave au progrès du droit. Seulement, la raison voudrait que le juriste s’abstienne de parler de façon péremptoire de progrès du droit, en considérant les effets de ce droit. Une analyse, même succincte, des conséquences que la primauté du droit OMC aurait sur la communication audiovisuelle fait apparaître de sérieux doutes sur les bienfaits, non seulement en terme de pluralisme, mais également sur leur opportunité au regard des objectifs communs contenus dans le préambule du traité OMC73. Le processus tendant à assurer la primauté libérale sera résumé ici (a), tout comme nous montrerons le processus inverse avec l’UNESCO et son ambivalente “diversité culturelle” (b).

a) La fondation d’un ordre juridique international à primauté commerciale

  • 74 Excepté les services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental qui ne sont pas commerciaux (...)
  • 75 Dans le régime de l’article XIV. la non-discrimination est le principe, l’intérêt général l’excepti (...)
  • 76 En effet, “1. La présente annexe définit les conditions dans lesquelles un Membre, au moment de l’e (...)

33La régulation OMC agit soit par substitution aux normes internes, soit par superposition dans l’encadrement des discriminations. Pour ce faire, l’article I de l’AGCS définit les services en précisant que le champ d’application de l’accord concerne “tous les services de tous les secteurs74”. Les parties contractantes respecteront obligatoirement dans leurs législations internes les principes constitutionnels de l’OMC que sont, entre autres, le traitement de la nation la plus favorisée (NPF) (art. II), la transparence (art. III, qui oblige les Etats à notifier les modifications réglementaires) ou l’encadrement de certaines pratiques restrictives de concurrence (art. VIII et IX) et, enfin, les exceptions75 limitées à ces principes (art. XIV et XIV bis). Leur caractère contraignant est relativisé par l’annexe sur les exemptions des obligations énoncées à l’article II (NPF) qui assouplie la marge de manœuvre des Etats mais seulement pour les demandes intervenues avant l’entrée en vigueur de l’accord76.

  • 77 Mais l’OMC à l’instar du GATT pose des principes à géométrie variable, puisque dans les listes d’en (...)
  • 78 La “régulation OMC” ignore la distorsion du système de distribution “par étapes” ou la discriminati (...)
  • 79 Ibid.

34Mais à ce stade, les obligations n’impliquent pas la libéralisation en elle-même. Celle-ci intervient par le biais d’offres spécifiques et progressives dans la tradition des anciens cycles du GATT. On peut vraiment parler de processus au regard de l’article XIX de la partie IV Libéralisation Progressive, qui prévoit des négociations régulières secteurs par secteurs, dans le respect néanmoins des objectifs de politiques nationales. C’est seulement lorsque l’Etat s’engage dans un secteur ou un sous-secteur qu’il se verra opposer la réalisation de l’accès au marché (art. XVI) (et donc T illicéité des quotas d’importation ou de diffusion) ainsi que le principe du traitement national (art. XVII) (et donc l’égalité entre nationaux et étrangers devant la législation, notamment pour le bénéfice des aides alloués à la production d’œuvres audiovisuelles77). A ce niveau, la mécanique de libéralisation de l’AGCS est univoque. L’Etat qui s’engage dans un secteur sans réserves se verra opposer la primauté du marché. Cet ordre juridique fait fi des politiques culturelles, des différences de puissances et de la grande inégalité de la concurrence mondiale78 Qu’il suffise pour s’en convaincre de constater la production du secteur audiovisuel dans les Etats du Sud79. Enfin, son mécanisme de règlement des différends favorisera l’effectivité, notamment par l’autorisation de mesures de compensation ou de rétorsion croisée, mais n’aura aucune faculté de faire primer un quelconque intérêt culturel général.

  • 80 En matière de subvention, la seule disposition qui en traite explicitement est l’article XV. Celui- (...)
  • 81 E. DERIEUX, Droit européen et international des médias, LGDJ, 2003, p. 88 et p. 92.
  • 82 Le Bureau du représentant des Etats-Unis pour le commerce extérieur (USTR) a publié en avril 2004 s (...)

35Les services audiovisuels ne sont pas exclus de cette mécanique. L’idée d’exception culturelle n’ayant pas déployé les effets escomptés, le processus demeure latent, même si la pérennité du régime protecteur (subventions80 et quotas de diffusion) reste relative à la volonté de chacun. Il appartiendra à chaque Etat et regroupement régional de choisir soit entre l’idée de la libéralisation, soit préférer l’idée de l’exception culturelle. Mais dans tous les cas, on ne saurait partager l’opinion de M. le professeur E. Derieux qui laisse entendre qu’exclure l’applicabilité des règles de l’OMC c’est exclure toute régulation en général : “Le secteur de la culture et de la communication était ainsi temporairement maintenu en dehors du champ des accords économiques mondiaux. Avec les risques ou dangers que cela peut comporter pour eux puisqu’ils sont ainsi maintenus en dehors de tout système de régulation. (...) On prive ainsi la culture et la communication de l’apport des effets et de l’organisation et de la réglementation minimum du commerce international”81. Selon nous, la mécanique de l’OMC n’est pas, dans ce cas, une logique de création ex nihilo de régulation, mais celle d’une substitution de régulation ; ceci pose alors la question de l’opportunité politique et économique de la mutation. Le résultat entre la mutation libérale et la réaction dépend de la réalisation normative de chacune, ainsi que de leur future articulation dans l’ordre juridique international82.

b) Entre utopie et ambivalence : un droit international de la “diversité culturelle” ?

  • 83 “L’Union veillera, pendant les prochaines négociations de l’OMC, à garantir, comme dans le cycle de (...)
  • 84 “D’abord utilisée dans un premier stade comme concept structurant pour encadrer le développement de (...)

36La diversité culturelle apparaît dans le cadre de l’OMC en 1999 dans le nouveau mandat qui est donné par le conseil des ministres de l’Union à la Commission européenne83, mais il était utilisé depuis longtemps par l’UNESCO84. Le concept actuel envisage la multiplicité des cultures dans une perspective systémique où chaque culture se développe et évolue au contact des autres cultures, ce qui implique que la préservation de la diversité culturelle est à la fois le maintien et le développement des cultures existantes et une ouverture aux autres cultures. Idéalement, ce concept apparaît comme une dialectique entre la pénétration des services culturels extérieurs et la protection de l’identité nationale ou régionale. Concrètement, il laisse dans l’ombre bon nombre d’interrogations.

  • 85 V. I. BERNIER, “Le lien entre une future convention internationale sur la diversité culturelle et l (...)
  • 86 Un projet d’amendement concernant “les liens entre le nouvel instrument et les autres instruments d (...)
  • 87 On connaît, outre le cas de la Charte de l’ONU, celui de l’ALENA en son Article 103 : “Rapports ave (...)
  • 88 Par exemple à l’article 1. 3 (1) de l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Costa Rica on l (...)

37La réaction autour de ce concept connaît deux motivations complémentaires. D’abord, elle s’illustre par un phénomène nouveau de manifestations interculturelles en marge des NCM, qui depuis l’échec de Seattle sont récurrentes. Sans en exagérer la portée, ces faits nouveaux ne peuvent être ignorés dans la structuration pluraliste et alternative du droit international. Ensuite, elle se traduit par des tentatives de donner un contenu normatif à la diversité culturelle, essentiellement depuis que la Conférence générale de l’UNESCO, lors de sa 31ème session, a adopté le 2 novembre 2001 la Déclaration universelle de l’UNESCO sur la diversité culturelle. Mais, plus récemment, se dessine la volonté de créer un instrument culturel contraignant. Ainsi, le 6 février 2003, les ministres de la culture de 16 pays membres du Réseau international sur la politique culturelle (RIPC) rencontraient le Directeur général de l’UNESCO, M. Koïchiro Matsuura, et demandaient à l’UNESCO de se saisir de l’élaboration d’une convention sur la diversité culturelle, instrument contraignant qui créerait des droits et des responsabilités pour tous les États, et légitimerait leur droit à conserver ou à mettre en place des politiques culturelles nationales soutenant la production et la circulation des contenus culturels85. Toute la difficulté réside dans la faculté et la volonté des membres de l’UNESCO de contrevenir à la primauté de l’ordre commercial international, ce qui est loin de faire l’unanimité86. En effet, la question sensible qui se pose concerne le statut juridique de la nouvelle convention par rapport aux autres instruments et la responsabilité des parties signataires en cas de conflit entre celle-ci et d’autres accords existants ou futurs. Deux solutions générales existent : soit les Etats prévoient la primauté de la Convention sur les autres traités contraires auxquels ils sont parties87 ; soit, ils précisent que les parties à un traité confirment les droits et obligations existant qu’elles ont les unes envers les autres aux termes d’autres accords auxquels elles sont parties. La plupart des traités disposant de telles clauses optent pour cette seconde solution88. C’est aussi cette optique qui semble retenue pour le projet de convention UNESCO, c’est-à-dire l’insertion d’une clause excluant toute hiérarchie normative avec les autres traités et conservant tous les droits et obligations de l’acquis OMC.

38Il est clair que cette Convention sur la protection de la diversité des contenus culturels et des expressions artistiques, qui devrait voir le jour à l’horizon 2005, reste pour l’instant dans l’indétermination la plus sûre. Qu’il suffise pour s’en convaincre de citer un récent discours de M. Koïchiro Matsuura qui évoque quelques principes, “tels que (...) celui du libre-échange des produits culturels” et qui indique que “le droit souverain des Etats d’adopter des politiques et mesures appropriées pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur leur territoire a été au cœur des débats, sans qu’une position commune puisse être adoptée sur ce principe néanmoins largement soutenu”. Néanmoins, elle constitue, à l’instar de ce qui se passe en matière de droit de l’environnement, une réaction qui pose la question de l’opportunité d’une mutation homogénéisante du monde basé sur le seul intérêt.

39Le processus de libéralisation de la communication audiovisuelle au niveau international et communautaire n’est pas sans incidence sur l’ordre interne. Toutefois, les mutations du droit national ont leurs chronologies et logiques propres. Cela ne nie pas l’ambiguïté, toujours présente, entre la nécessaire satisfaction d’impératifs économiques et celle de préoccupations relatives au pluralisme de l’expression.

II – L’AMBIVALENCE DU NIVEAU NATIONAL À L’ÉGARD DE LA LIBÉRALISATION : LES EXEMPLES DE LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DU PLURALISME ET DU DEVENIR DE L’AUDIOVISUEL ASSOCIATIF

  • 89 V., par ex., REGOURD, “La dualité public-privé et le droit de la communication audiovisuelle”, RFDA (...)
  • 90 V., par ex., K. FAVRO, “Secteur public de la communication audiovisuelle et service public”, AJDA, (...)
  • 91 V., par ex., J. CHEVALLIER, “De la CNCL au Conseil supérieur de l’audiovisuel”, AJDA, 1989, p. 59 ; (...)

40Au niveau national, le processus de libéralisation continue de l’audiovisuel a provoqué de nombreuses mutations juridiques. Au-delà des sujets qui sont traditionnellement abordées par la doctrine (privatisation89, changements de statut du service public90, étude des transformations de l’autorité administrative indépendante de régulation sectorielle91, assouplissement de la réglementation, etc.), deux aspects particulièrement révélateurs de cette tendance ont été retenus. Tout d’abord celui de l’évolution de la jurisprudence constitutionnelle en matière de protection du pluralisme audiovisuel (A). Ensuite, celui de l’effectivité d’un “droit de l’audiovisuel associatif’(B).

A – Les avatars de la sauvegarde du pluralisme audiovisuel : la jurisprudence constitutionnelle face à la prééminence de la logique économique3

  • 3 par J. SAINT LAURENT, ATER
  • 92 Décision no 71-44 DC, Liberté d’association (Rec. 29).
  • 93 V. décision no 78-96 DC du 27 juillet 1978, Monopole de la radio-télévision (Rec. 29) et décision n(...)
  • 94 Décision no 82-141 DC, Communication audiovisuelle (Rec. 48 ; RJC, I-126).
  • 95 B. JEANNEAU, “Juridicisation et actualisation de la Déclaration des droits de 1789”, RDP, 1989, p.  (...)
  • 96 B. MATHIEU, “Pour une reconnaissance de principes matriciels en matière de protection constitutionn (...)
  • 97 Cf. décision no 84-181 DC, 10-11 octobre 1984, Entreprises de presse (Rec. 73 ; RJC, I-199) et, pou (...)
  • 98 V. B. FAURE, “Les objectifs de valeur constitutionnelle : une nouvelle catégorie juridique ?”, RFDC (...)
  • 99 Par ex., voir Cour EDH, 7 décembre 1976, R. Handyside c/Royaume-Uni (A, no 24). Par ailleurs, préci (...)
  • 100 V. notamment K.R. POPPER, La société ouverte et ses ennemis, Seuil, 1979, tome 1, pp. 144 et s. ; v (...)
  • 101 V. E. DERIEUX, “Les principes du droit de la communication dans la jurisprudence du Conseil constit (...)

41Saisi de quasiment toutes les lois modifiant les régimes juridiques de l’audiovisuel et de la presse, le Conseil constitutionnel a développé au fil de sa jurisprudence un véritable “statut constitutionnel de la liberté de communication”. Après la désormais célèbre décision du 16 juillet 197192, la constitutionnalisation explicite de la liberté de communication audiovisuelle a tardé. Il faut souligner que le Conseil a quelque temps entretenu des rapports hésitants et frileux avec le monopole public sur la radio-télévision93 et qu’il n’a franchi le pas qu’une fois que le législateur a réellement entendu placer cette activité sous les auspices de la liberté, notamment d’entreprendre (loi no 82-652 du 29 juillet 1982). L’attente n’a cependant pas entraîné la déception tant la décision du Conseil du 27 juillet 198294 innove dans sa volonté de procéder à une actualisation95 de l’article 11 de la Déclaration de 1789. Tout en faisant de la liberté de communication un “principe matriciel”96 commun à tous les médias (écrits comme audiovisuels), la jurisprudence va surtout la “réorienter”. Cette liberté, initialement réservée à celui qui “émet” (l’entreprise privée de communication, le journaliste), se voit désormais dirigée vers la satisfaction du “récepteur”, c’est-à-dire celle du lecteur ou de l’auditeur97. C’est dans ce nouveau contexte que le Conseil constitutionnel va consacrer un “objectif de valeur constitutionnelle98” (OVC) qui connaîtra une heureuse destinée en matière audiovisuelle : la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socioculturels. Dans la jurisprudence constitutionnelle, mais aussi européenne99, le pluralisme apparaît comme un principe consubstantiel à la liberté de communication et donc à la “société démocratique” dont il est l’une des caractéristiques100. A la fois condition et limite de cette liberté, et de son corollaire la liberté d’entreprendre, il va devenir pour les sages de la rue de Montpensier un moyen de s’assurer de l’effectivité du “droit du public à la communication”101 qu’il vient de consacrer. Ceci est particulièrement visible en matière audiovisuelle où la portée pratique de la libéralisation de 1982 se trouvait quelque peu limitée par la contrainte technique de rareté des fréquences disponibles.

  • 102 V. J. CHEVALLIER, “Constitution et communication”, D., 1991, p. 252 : cette exigence de préservatio (...)
  • 103 L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2003, p. 608.
  • 104 Sur ces questions, voir supra les études de K. RENAUD et de S. ANDRES ; voir aussi A. MEYER-HEINE, (...)

42L’objectif de préservation du pluralisme est alors conçu par le Conseil comme le justificatif d’une organisation spécifique de l’activité audiovisuelle. En effet, une trop brusque libéralisation risquerait de soumettre la communication audiovisuelle à la seule logique économique102, avec toutes les dérives que cela peut entraîner (recours croissant au financement publicitaire, concurrence et concentration économique accrues par la faiblesse du marché publicitaire français, uniformisation des messages pour maximiser les audiences, etc.). Loin de rester un vague principe, le pluralisme va donc être utilisé par les juges du Palais Royal comme une véritable norme de constitutionnalité obligeant le législateur à adopter une lecture plus “interventionniste”103 de la liberté de communication (1). Mais cette “grande illusion” sera vite balayée par une réalité économique de plus en plus pressante ; à savoir le développement de l’activité audiovisuelle permis par l’apparition de nouveaux supports moins limités au plan technique (câble, satellite et aujourd’hui ADSL et télévision numérique terrestre) et surtout la libéralisation croissante de cette dernière au plan international et communautaire104. Le Conseil se trouve alors obligé de prendre en compte des impératifs économiques tels que celui de permettre aux entreprises de communication françaises de pouvoir concurrencer les groupes étrangers sur le marché transnational des images. C’est bel et bien le temps des “illusions perdues” pour un juge constitutionnel qui ne peut qu’avaliser l’assouplissement de la protection législative du pluralisme dont il a pourtant été le premier soutien. Se pose alors pour l’observateur actuel une question : le pluralisme serait-il devenu un objectif de valeur constitutionnelle mineur en droit de la communication audiovisuelle ? (2)

1) “La grande illusion” : la tentative de subordonner la logique économique à l’objectif de valeur constitutionnelle de pluralisme

  • 105 Loi no 86-1067 du 30 septembre 1986.
  • 106 Loi no 89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi de 1986, préc.
  • 107 La Haute autorité de la communication audiovisuelle (1982), la Commission nationale de la communica (...)
  • 108 Rec. 18 ; RJC, I-339.

43Les premières décisions rendues par le Conseil constitutionnel après la libéralisation de 1982 attestent d’un certain volontarisme. Les juges du Palais Royal tentent, à l’instar du législateur de 1982 et, dans une bien moindre mesure, de celui de 1986105 et 1989106, de contingenter les effets de la logique économique croissante qui envahit le secteur audiovisuel. Ils vont alors utiliser l’OVC de pluralisme pour justifier le fait que le législateur soumette l’audiovisuel à un régime juridique spécifique. Comme cela est bien connu, ce dernier se distingue de celui plus “libéral” appliqué aux médias écrits par le recours au système de l’autorisation administrative préalable ; celui-ci est rendu nécessaire tant par la rareté des fréquences que par la nécessité de concilier la liberté de communication audiovisuelle avec plusieurs objectifs de valeur constitutionnelle au rang desquels figure l’exigence de pluralisme (déc. préc. no 82-141 DC et no 86-217 DC). Ce régime administratif préventif a néanmoins été aménagé par l’institution d’une autorité administrative indépendante de régulation107 qui se substitue au pouvoir exécutif pour octroyer les licences d’émettre et contrôler voire sanctionner (rarement) le respect du droit par les opérateurs (cf. décision no 88-248 DC du 17 janvier 1989, Conseil Supérieur de l’Audiovisuel)108.

44Dans cette jurisprudence, l’exigence de pluralisme des courants d’expression revêt deux aspects.

a) Le pluralisme contre la logique économique de concentration des opérateurs audiovisuels

  • 109 V. décision no 86-210 DC du 29 juillet 1986, Réforme juridique de la presse (Rec. 110 ; RJC, I-270)

45D’abord, celui de pluralisme “externe”, c’est-à-dire de pluralité et de diversité des moyens de communication, qui est notamment tributaire de l’existence d’un dispositif anti-concentration (limites posées à la propriété capitalistique d’un média, limitation du cumul d’autorisations d’émettre, etc.). L’idée défendue par les juges constitutionnels est que, comme en matière de presse écrite109, de la diversité des opérateurs naît la diversité des contenus diffusés et donc celle des courants d’expression et d’opinion.

  • 110 Ch. DEBBASCH, “La liberté de la communication audiovisuelle en France”, RIDC, 1989, no 2, p. 310.
  • 111 V. A. ROUX, “La liberté de communication dans la jurisprudence constitutionnelle française”, AIJC, (...)

46Comme l’a relevé Ch. Debbasch, la jurisprudence du Conseil a longtemps été “beaucoup plus imprégnée par l’idée de limiter la concentration dans le domaine de l’audiovisuel comme dans le domaine de la presse, que par la pensée de permettre l’expansion d’une liberté d’entreprendre en matière audiovisuelle”110. C’est en tout cas ce qu’illustre la décision no 86-217 DC où le Conseil a invalidé le régime anti-concentration de ce qui deviendra la loi du 30 septembre 1986 en tant qu’il était insuffisant pour satisfaire l’exigence constitutionnelle de pluralisme (absence de dispositif anti-cumul d’autorisation notamment). Les sages apparaissent ici très attentifs à ce que la libéralisation du secteur audiovisuel ne tourne pas à la constitution de groupes multimédias en quasi-monopole sur le plan local ou national. Dans cette décision, ils enjoignent donc à demi-mot le législateur d’édicter un nouveau texte plus rigoureux sur la question et qui prenne notamment en compte les concentrations “multimédias” (cf. la loi du 27 novembre 1986). Cette position du Conseil fut alors critiquée du fait qu’elle allait à l’encontre de la logique libérale du texte initial et de la volonté gouvernementale de favoriser la constitution de groupes français de communication capables de résister à la concurrence internationale111.

  • 112 Dans ce sens, v. P. WACHSMANN, “Participation, communication, pluralisme”, Les droits fondamentaux, (...)
  • 113 V. L. FAVOREU (coord.), P. GAÏA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, O. PFERSMANN, A. ROUX, G. SCOFFONI, D (...)

47Même si cela est moins explicite que dans la jurisprudence constitutionnelle en matière de presse, le juge insiste aussi sur la nécessité pour les entreprises audiovisuelles d’être soumises à un minimum de règles visant à assurer leur transparence, notamment financière112. Ce dernier objectif est indissociable de celui de pluralisme113 dans le sens où il permet au public de connaître les personnes et les intérêts qui contrôlent les médias. Cette exigence a aussi pour but de faciliter la mission de l’autorité administrative de régulation, qui joue un rôle non négligeable en matière de pluralisme externe. En effet, elle doit attribuer les autorisations d’émettre en choisissant les services audiovisuels qui participeront le plus au pluralisme de l’expression (cf. art. 29, loi du 30 septembre 1986) et en vérifiant qu’ils respectent bien le régime anti-concentration.

48Cependant, le Conseil constitutionnel est conscient qu’une pluralité d’opérateurs ne traduit pas automatiquement la diversité des courants d’expression, surtout dans un contexte de rareté des fréquences. Aussi insiste-t-il, comme le législateur de 1986, sur l’importance du “pluralisme interne” des médias.

b) Le pluralisme contre la logique économique de standardisation de l’expression audiovisuelle

  • 114 Ce sont essentiellement les grandes chaînes nationales de télévision hertzienne et les radios génér (...)

49Ce “pluralisme interne” est spécifique à l’audiovisuel ; il se traduit en une obligation faite à ces moyens de communication de proposer des programmes qui garantissent “l’expression de tendances de caractères différents dans le respect de l’impératif d’honnêteté de l’information” (déc. no 86-217 DC). Il vise à palier les conséquences des contraintes techniques et économiques qui affectent l’activité audiovisuelle. En effet, la rareté des fréquences limite le nombre des opérateurs et donc risque d’empêcher l’expression de certaines idées. Quant au financement des chaînes par le recours à un marché publicitaire limité, il les incite à ne favoriser que l’expression des courants d’opinions majoritaires pour accroître leur audience. Pour corriger cela, les médias audiovisuels114 sont donc législativement –et constitutionnellement– tenus d’exprimer dans leurs programmes toutes les tendances de la société civile, et de proposer des émissions d’informations politiques et générales qui respectent cette exigence.

  • 115 V. P. MARCANGELO-LEOS, “La place du pluralisme dans le droit de la communication audiovisuelle–de l (...)
  • 116 Sur le sujet, v. H. ROUSSILLON, Le Conseil constitutionnel, Dalloz, 2000 ; A. VIALA, Les réserves d (...)
  • 117 V. P. WACHSMANN, note sous la décision no 86-217 DC, AJDA, 1987, p. 114.
  • 118 C’est-à-dire celles qui relèvent du secteur public : France 2 (ex. Antenne 2), France 3 (ex. FR3), (...)
  • 119 V. P. WACHSMANN, note préc. sous la décision no 86-217 DC, p. 113.
  • 120 “Chassé par la porte, le service public ressurgit par la fenêtre” selon J. CHEVALLIER, “Le nouveau (...)
  • 121 V. J.-M. PONTIER, “Les médias, un pouvoir institutionnalisé ?”, RDP, 1998, p. 1638.
  • 122 Pour une analyse détaillée, v. R. ETIEN, “Le pluralisme : objectif de valeur constitutionnelle”, Re (...)

50Héritage du monopole de service public115, l’obligation de “pluralisme interne” vaut aujourd’hui autant pour le secteur public que pour le secteur privé. En la matière, le Conseil constitutionnel, par de nombreuses interprétations directives116 1 de la loi de 1986, a largement contribué à renforcer les garanties proposées par le législateur. Il a donc approuvé son approche “interventionniste” visant à ne pas laisser le seul marché choisir les opinions dignes d’être véhiculées (déc. no 86-217 DC). Ainsi, le Conseil insiste lourdement sur les obligations spécifiques du secteur public en matière d’émissions religieuses dominicales, de campagnes électorales officielles ou “d’expression directe” des formations politiques et syndicales. Mais il rappelle surtout à l’autorité de régulation de l’époque, la Commission nationale de la Communication et des Libertés, qu’elle est tenue d’exercer la mission que lui confie la loi en matière de surveillance du pluralisme des courants d’expressions et que, dans cette optique, son pouvoir de recommandation doit être considéré comme doté d’une certaine impérativité117. L’interprétation directive du Conseil concerne aussi le gouvernement à qui il précise que les cahiers des charges des sociétés nationales de programmes118 doivent être soumis aux principes du service public, et notamment à la “loi d’égalité”. Celle-ci, par son corollaire la neutralité, est en effet un moyen de promouvoir le pluralisme119. Cette précision du Conseil relativise fortement les effets de la “vague libérale” de 1986, qui avait fait disparaître du texte de loi toute référence à la notion de service public lorsqu’il définissait les missions des chaînes publiques120. A l’égard du secteur privé, l’attitude du Conseil est identique puisqu’il va préciser que l’autorité de régulation a pour obligation d’y préserver par priorité l’expression pluraliste des courants d’opinion. Il l’autorise donc, même dans une situation où une pluralité d’opérateurs est avérée, à les soumettre à de quasi-obligations de “service public”121 pour satisfaire cet objectif (cf. le contenu des conventions annexées aux autorisations d’émettre des chaînes depuis 1989 ; art. 28, loi 30 septembre 1986 modif). Ce raisonnement a par ailleurs permis au Conseil d’estimer la procédure de privatisation de TF1 constitutionnelle puisqu’elle s’est accompagnée de semblables obligations de respect du pluralisme à l’égard du groupe d’actionnaires repreneurs122.

  • 123 Sur ce sujet, v. J.-J. TRAMONI, Le contentieux administratif de la communication audiovisuelle, LGD (...)

51Quel que soit le secteur concerné, l’autorité de régulation indépendante apparaît donc dans la jurisprudence constitutionnelle comme le “grand horloger” de cette exigence de pluralisme interne. Mais ceci sous le contrôle attentif du juge administratif, qui va développer en matière audiovisuelle un contentieux des plus fournis123.

52Cependant, à cette même époque, l’attitude du Conseil présente les premiers signes de soumission à la prépondérance de l’économique.

2) Les “illusions perdues” : la soumission de la protection constitutionnelle du pluralisme à la prééminence de la logique économique

  • 124 Décision du 25 juillet 1984, Publicité des radios libres (RJC, I-192).
  • 125 Sur la question, voir notamment la contribution de G. CARAYRE.

53L’évolution du statut des “radios libres” atteste que, dès 1984, le Conseil est obligé de capituler face à la réalité économique (non-respect de la législation par lesdites radios). Aussi consent-il, dans la décision no 84-176 DC124, à ce que ces radios puissent recourir au financement publicitaire ; il admet par-là même l’avènement des radios commerciales dont il avait entendu deux ans plutôt écarter la possibilité. Ce revirement a entraîné des conséquences non négligeables en matière de diversité du paysage radiophonique125 et donc indirectement en matière de pluralisme des courants d’expression.

  • 126 Rec. 32 ; RJC, I-569.
  • 127 B. MATHIEU et M. VERPEAUX, op. cit., p. 493.

54C’est cependant à partir de la décision no 93-333 DC du 21 janvier 1994126 que le Conseil paraît réellement abandonner sa position volontariste et interventionniste en matière de sauvegarde du pluralisme. L’OVC n’apparaît alors plus comme prééminent mais, au contraire, comme interdépendant des contraintes économiques nouvelles. Il y a là un exemple flagrant que “les exigences de constitutionnalité varient en fonction du contexte”127. C’est le temps des “illusions perdues” où le Conseil sent que le processus de libéralisation internationale le dépasse –et qu’il ne peut plus agir qu’à la marge en tentant de concilier au mieux– sauvegarde du pluralisme et développement économique des entreprises françaises. L’OVC de pluralisme, s’il persiste, perd indubitablement de sa superbe.

a) L’assouplissement progressif de la protection constitutionnelle du pluralisme

  • 128 D. ROUSSEAU, “Chronique de jurisprudence constitutionnelle 1993-1994”, RDP, 1995, p. 98.
  • 129 Sur le sujet, voir les contributions de P.-L. GILLES et S. ANDRES.
  • 130 Ch. BOUTIN, “Pluralisme et liberté de communication audiovisuelle”, note sous déc. no 93-333 DC, LP (...)
  • 131 Déc. no 93-333 DC.

55A propos de la décision no 93-333 DC relative à la loi “Carignon” du 1er février 1994 modifiant la loi de 1986, D. Rousseau128 s’est inquiété, avec raison, de l’affaiblissement de la protection constitutionnelle du principe de pluralisme. L’objectif de ce texte était d’alléger le dispositif anti-concentration pour tenir compte des enjeux économiques qui incitaient à la constitution de groupes de communication français de taille internationale afin de peser sur le marché mondialisé de l’audiovisuel. Il est vrai que la situation avait changé depuis 1986 : le développement du satellite et du câble a relativisé l’importance des contraintes techniques et au contraire la libéralisation des échanges au niveau communautaire et international (avec la fameuse question de “l’exception culturelle”129) suppose que le législateur “autorise quelques opérateurs à s’affranchir de certaines contraintes pour préserver un pluralisme entendu cette fois au niveau international”130. Il y a donc une sorte d’inversion de tendance puisque “les contraintes inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et de ses opérateurs”131, c’est-à-dire économiques, et la promotion de la liberté d’entreprendre semblent alors prendre le pas sur la protection constitutionnelle du pluralisme. Ceci conduit le Conseil constitutionnel à accepter que le législateur assouplisse un système anti-concentration qu’il avait pourtant impulsé. Dans le contexte économique et technique que nous savons, il considère donc comme compatible avec le pluralisme le relèvement du seuil de capital social qu’une même personne peut détenir dans une société de télévision nationale autorisée, la possibilité d’un renouvellement tacite des autorisations d’émettre, la hausse du seuil d’audience maximal qu’un réseau radiophonique peut couvrir, etc. Pour cela, il réaffirme cependant les garanties que contient la loi du 30 septembre 1986 modifiée en matière de sauvegarde du pluralisme –notamment interne–. Il rappelle notamment le rôle capital de “gardien” que joue le CSA, ainsi que la position de garant ultime du juge administratif. Il n’en reste pas moins que cette ré-interprétation du pluralisme au regard du contexte économique a favorisé le renforcement du groupe Bouygues dans le capital de la première chaîne privée française de télévision...

  • 132 CC, décision no 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Liberté de communication (loi du 1er août 2000) (Re (...)
  • 133 Cf. loi no 2001-624 du 17juillet 2001, portant diverses dispositions d’ordre social, éducatif et cu (...)
  • 134 CC, déc. no 2001-450 DC du 11 juillet 2001, Loi DDOSEC (Rec. 82).
  • 135 V. infra la contribution de G. CARAYRE.

56Depuis la décision no 93-333 DC, cette relecture du pluralisme a amorcé un processus d’assouplissement progressif du dispositif anti-concentration au profit de “nécessités économiques d’intérêt général” dont le législateur doit à présent tenir compte (cf. décision no 2000-433 DC132). Ainsi, le Conseil constitutionnel semble avoir clairement abandonné sa position exigeante de 1986 quand il admet que la future loi du 1er août 2000 puisse fixer des règles anti-concentration plus souples en matière de télévision numérique qu’analogique en raison de la multiplication des canaux offerte par la numérisation du spectre hertzien terrestre. De même, il accepte de nouveau en 2001 des allègements de ce régime133 afin “d’inciter les opérateurs privés à investir dans la diffusion numérique par voie hertzienne terrestre et de contribuer ainsi à la diversité des programmes de télévision offerts au public” (déc. no 2001-450 DC134). L’atténuation du régime anti-concentration est donc perçue par le juge constitutionnel non comme une “atteinte au pluralisme des courants d’expression socioculturels” mais comme un moyen de le favoriser. Ce système aboutit pourtant à une situation d’oligopole où seulement quelques groupes de communication se partagent la trentaine de canaux de la future télévision numérique terrestre. Les chaînes de télévision indépendantes d’un groupe multimédias ou associatives ne sont donc pas prêtes d’y trouver une place135...

b) Le pluralisme est-il devenu un objectif de valeur constitutionnelle mineur en matière de communication audiovisuelle ?

  • 136 V. D. ROUSSEAU, art. préc., p. 98.
  • 137 V. décision no 89-271 DC du 11 janvier 1990, Loi relative à la limitation des dépenses électorales (...)
  • 138 V. D. ROUSSEAU, art. préc., p. 100.
  • 139 V. par ex., décision no 2003-468 DC du 3 avril 2003, Loi relative à l’élection des conseillers régi (...)

57Dans son commentaire de la décision no 93-333 DC, D. Rousseau relève que l’affaiblissement de la protection constitutionnelle du pluralisme (et de celle législative du régime anti-concentration) coïncide avec un changement de formule du Conseil136. En effet, si celui-ci a un temps consacré le pluralisme comme le “fondement de la démocratie”137, dans cette décision de 1994, mais aussi dans celles postérieures de 2000 et 2001, il retourne à la formule plus modeste de 1986 qui faisait de cet objectif une des conditions de la démocratie. Il est vrai qu’il était difficile pour le Conseil de valider de telles lois “concentrationnistes” tout en maintenant cette affirmation symbolique138. Pourtant, le juge constitutionnel reviendra par la suite à la formule du pluralisme “fondement de la démocratie”, mais uniquement en matière de législation électorale139... Est-ce un signe que l’objectif de pluralisme n’a plus dans le domaine de la liberté de communication l’importance qu’il avait jadis ? Si cette analyse paraît quelque peu radicale, elle n’est pas non plus tout à fait inexacte.

  • 140 Au sens de l’art. L. 521-2, Code de la Justice Administrative relatif au “référé liberté”.
  • 141 RFDA, 2001, p. 629, note B. MALIGNER.
  • 142 Pouvoirs de recommandation, de mise en demeure (rares) et de sanction (jamais utilisé). Sur le suje (...)
  • 143 Dans ce sens, v. S. REGOURD, Droit de la communication audiovisuelle, op. cit., p. 212.

58En effet, la présente contribution fait clairement apparaître que l’exigence de “pluralisme externe” a été particulièrement affectée par cette confrontation avec la contrainte économique. Cependant, celle de “pluralisme interne” semble au contraire être maintenue par les juges du Palais Royal pour relativiser cette prééminence de la logique commerciale (cf. déc. no 93-333 DC notamment). Par ailleurs, celle-ci a connu une soudaine valorisation puisque le Conseil d’Etat, à l’occasion d’un contentieux relatif à un débat préélectoral télévisé, a récemment consacré le pluralisme des courants d’opinion de “liberté fondamentale”140 (CE, ord. réf, 24 février 2001, Tibéri141). En pratique, les pouvoirs du CSA en matière de contrôle du pluralisme interne142 sont pourtant bien insuffisants pour s’assurer de sa réalité, notamment en période de campagne électorale. Celui-ci ne peut imposer à une chaîne ne respectant pas l’exigence d’équité dans le traitement des différents candidats –et donc celle de pluralisme– d’accorder un temps d’antenne déterminé à une personne ou une liste subissant un déséquilibre préjudiciable. Le régulateur peut tout au plus la mettre en demeure et sanctionner si la situation perdure... mais il est alors souvent trop tard pour que la mesure ait un réel effet143.

  • 144 V. la Loi no 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services d (...)
  • 145 Décision no 2004-497 DC du 1er juillet 2004, communications électroniques, LPA, 7 juillet 2004, p.  (...)

59De plus, la tendance esquissée dans ces lignes semble perdurer puisque la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle144 assouplit encore un peu plus le régime anti-concentration, notamment pour favoriser le développement de la télévision locale et numérique. Le Conseil constitutionnel, saisi de ce texte, a encore une fois avalisé cette réforme tant le développement économique de l’audiovisuel prime aujourd’hui sur l’objectif de sauvegarde du pluralisme145.

60Un autre sujet témoigne de la prééminence de la logique économique inhérente au processus de libéralisation de l’audiovisuel : celui du décalage constant entre la politique publique de diversification des opérateurs audiovisuels et la réelle possibilité pour des associations d’accéder aux ondes radioélectriques.

B – L’audiovisuel associatif : première étape et dernier rempart à la libéralisation de l’audiovisuel4

  • 4 par G. CARAYRE, ATER

61L’existence, même marginale, d’un secteur associatif dans le paysage audiovisuel français, illustre à plus d’un titre les mutations intervenues dans le droit qui le régit.

62C’est sous l’impulsion de “l’espace public”, que ce soit pour les radios en 1981-82 ou pour les télévisions en 2000, que le droit de la communication audiovisuelle considère le phénomène associatif. Par cela, ce droit se confirme comme un droit désormais saisi autant par les inspirations sociétales que par les contingences économiques et politiques.

63Néanmoins, cette émergence associative subit les dispositifs liberticides de la mutation libérale. C’est un fort paradoxe puisque la liberté donnée aux radios “loi du 1er juillet 1901” est la première étape de la libéralisation de ce secteur (I), alors que cette dernière freine le développement des télévisions associatives (II).

1) Les radios associatives : première étape détournée de la libéralisation audiovisuelle

64La libération de la communication audiovisuelle par le choix du phénomène associatif (a) aboutit rapidement à une libéralisation purement économique (b).

a) La libération de l’audiovisuel par l’adoption de l’idée et des caractéristiques associatives

  • 146 Le décret-loi du 26 décembre 1926, JO 31 déc. 1926, p. 13794, distingue le service de programmation (...)

65Le monopole étatique sur les moyens de communication n’est jamais total et global. Ainsi, dès avant la Seconde Guerre mondiale, le monde associatif contribue dans des conditions très strictes à la gestion de l’audiovisuel146.

  • 147 La loi no 74-696 du 7 août 1974 procède au démantèlement de l’ORTF et le remplace par 7 organismes (...)

66Malgré ce relativisme et le démantèlement de l’ORTF en 1974147, le paysage radiophonique français des années soixante aux débuts des années quatre-vingts n’est pas ouvert, n’est pas libéré. Ce monopole “pluri-institutionnel” peut être considéré de façade du fait des radios extraterritoriales. Ces radios émettent à destination de la France depuis des zones frontalières, mais elles ne sont pas soumises au droit français. Le schéma financier de ces sociétés montre que le monopole subsiste. En effet, l’Etat, par le biais de la SOFIRAD (société de financement), est le principal actionnaire de ces radios aux programmes déjà commerciaux.

  • 148 V., pour l’exemple, J-J. CHEVAL, Les radios en France, histoire, état et enjeux, éditions Apogée, 1 (...)

67La société civile, s’il en est une, ne semble pas se satisfaire de ce double monopole. Depuis plusieurs années de multiples manifestations illégales, et hypothétiquement sanctionnées par une loi de 1978, passent outre l’interdiction de s’exprimer par la voie de médias indépendants. Nul n’est besoin d’illustrer le phénomène bien connu des radios dites pirates148.

  • 149 D. ROUSSEAU, “La démocratie continue ou comment remettre l’Etat à sa place”, Réfractions, no 12, pr (...)
  • 150 Une loi du 4 août 1981 amnistie les délits réprimés par la loi du 28 juillet 1978. La loi du 9 nove (...)

68Cependant, ce mouvement reste intéressant car il exprime parfaitement l’idée d’espace public dans lequel les associations jouent un rôle éminent. L’espace public peut se comprendre “comme le lieu qui reçoit, par le canal des associations, des mouvements sociaux, des journaux, les idées produites dans l’espace civil et où, par la confrontation et la délibération publique, se construit une opinion publique sur des propositions normatives qui sont ensuite portées dans l’espace politique”149. Pour ce qui concerne l’audiovisuel dans le tout début des années quatre-vingts, l’espace public participe incontestablement à l’évolution normative : les lois de 1981 et 1982150 autorisent exclusivement les associations à proposer des candidatures pour obtenir des fréquences.

  • 151 Les catégories de radios sont créées par le célèbre communiqué 34 du CSA du 29 août 1989 depuis lor (...)

69Cet aspect de l’idée associative, la participation autonome citoyenne et collective à la vie publique, s’accompagne d’un principe de gratuité de l’action. Cette gratuité contraint la puissance publique à mettre en place par le Décret no 82-973 du 17 novembre 1982, en corrélation avec les “lois libératrices”, un dispositif de soutien financier aux “radios libres”. Le Fonds de Soutien à l’Expression Radiophonique (FSER), aujourd’hui prévus par le Décret no 97-1263 en application des articles 80 et 81 de la loi du 30 septembre 1986, est alimenté par des prélèvements sur les ressources publicitaires des radios et télévisions. Ce fonds propose des aides aux radios dites de Catégorie A151, les radios non commerciales.

70De cette façon, les radios dont les ressources publicitaires ou de parrainage sont inférieures à 20 % du chiffre d’affaires sont éligibles au FSER. Le reste des ressources provient de subventions locales, de dons ou des cotisations.

  • 152 CE, 5 juillet 2000, Association “Radio val de Meuse” et Association “Radio Arménie” (req. no 205524 (...)

71Le chiffre d’affaires redéfini par des jurisprudences récentes152, comprend “l’ensemble des ressources courantes de ce service et notamment les subventions et aides de toute nature”.

  • 153 Un président, membre du CE, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes, 4 représentants de l (...)

72Les aides du fonds, attribuées par le Ministre de la Communication, prennent deux formes : les subventions annuelles de fonctionnement et les subventions d’installation suite à une première autorisation. En 2003, la commission (onze membres153) qui sélectionne et propose les dossiers au ministre a géré plus de 24 millions d’euros pour plus de 600 stations. Les décisions ministérielles sont transmises à l’agence comptable de l’ΙΝΑ qui verse les aides dans la limite des disponibilités.

73La réussite de ce fonds, éprouvée depuis plus de 20 ans, garantie un pluralisme radiophonique dans un contexte concurrentiel de grands groupes multimédias.

b) De la libération à la libéralisation

  • 154 L’article 22 de la loi du 30 septembre 1986 dispose que les fréquences radioélectriques sont des dé (...)

74Pour les associations radiophoniques, l’accès au Domaine public hertzien154 n’est actuellement pas libéré –au sens le plus entier du terme– dans la mesure où des contraintes guident cet accès à la liberté.

  • 155 S. REGOURD, Droit de la communication audiovisuelle, op. cit., p. 28.

75Depuis 1982, la modalité de la liberté radiophonique est l’autorisation. La limitation instaurée par l’autorisation est fondée sur la rareté des fréquences. En réalité, les références historiques montrent clairement que le contrôle public sur les moyens de communication est plus d’ordre politique que technique155.

76Dans un premier temps, la liberté de communication associative s’obtient par dérogation. Les dérogations de la loi du 9 novembre 1981 (Décret d’application du 20 janvier 1982) sont accordées à titre précaire et révocable, pour une durée de trois ans, renouvelable par décision motivée. Les dérogations, réservées aux associations, sont assorties de conditions très rigoureuses : les ressources commerciales sont interdites, la zone de couverture ne doit pas dépasser 30 kilomètres, les réseaux sont prohibés.

77Avec la loi du 29 juillet 1982, un régime d’autorisation délivrée par une autorité ad hoc, administrative et indépendante (la Haute Autorité de la Communication Audiovisuelle, HACA), succède aux dérogations. Néanmoins, ce régime reprend les mêmes limites que le système transitoire précédent.

  • 156 J. CHEVALIER, “L’aménagement de la liberté d’accès à l’audiovisuel”, AJDA, 20 septembre 1984, p. 50 (...)

78Cette ouverture, même prudente du système audiovisuel, crée une dynamique difficile à maîtriser. Le statut de 1982, qui veut éviter que le nouvel espace de liberté ne soit colonisé et finalement confisqué par quelques groupes, est vite considéré comme trop rigide156.

79Le contrat associatif de la loi du 1er juillet 1901 (JO du 2 juillet 1901, p. 4025) permet une grande hétérogénéité d’options structurelles ou éditoriales, mais aussi des détournements. Du coup, certaines radios veulent conserver leur mission socioculturelle, tandis que d’autres souhaitent devenir de véritables entreprises commerciales cherchant à étendre leur audience en reproduisant le modèle de communication dominant.

  • 157 Décision du Conseil Const. no 84-176 DC, Publicité des radios libres (RJC, I-192). Le juge considèr (...)

80L’alternative libérale apparaît avec la loi no 84-742 du 1er août 1984157 (JO du 2 août 1984, p. 2548). Qu’elles optent ou non pour la forme commerciale, les stations de radios ont le droit de recourir à la publicité. Cependant si les recettes commerciales des associations dépassent les 20 % du chiffre d’affaires, ces dernières ne sont plus éligibles au FSER.

  • 158 S. REGOURD, Droit de la communication audiovisuelle, op. cit., p. 57.

81De plus, la volonté de la loi de 1984 “de maintenir la prohibition des réseaux nationaux en les faisant entrer dans le champ d’application des sanctions pénales de la loi du 28 juillet 1978 fut elle-même parfaitement inopérante et dépourvue du moindre effet juridique”158. Rapidement, la loi du 13 décembre 1985 permet le contrôle de trois fréquences distinctes par un même opérateur.

82La dynamique enclenchée et dénaturée de la libération de 1981-1982 ne s’arrête pas à cette loi de libéralisation radiophonique de 1984.

83La libéralisation du secteur télévisuel s’opère par la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986, immédiatement complétée, suite à des réserves du juge constitutionnel, par celle no 86-1210 du 27 novembre 1986. Cette mutation libérale privatise TF1 et généralise, sur la base du régime accordé aux radios, le régime d’autorisation aux télévisions.

  • 159 Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel est l’autorité administrative indépendante, organe de régulat (...)
  • 160 Article 29 de la loi du 30 septembre 1986, huitième al. : “[...] intérêt de chaque projet pour le p (...)

84Ce régime, malgré quelques modifications, est toujours encadré par l’article 29 (pour les radios) de la loi de septembre 1986. La procédure d’autorisation débute par un appel du CSA159. L’appel précise la catégorie de service et le délai pour “candidater”. Après avoir procédé à une présélection, le CSA publie la liste des candidats les mieux “placés”. Ensuite, la sélection se déroule sur les critères bien connus de l’article 29160.

  • 161 CTR : comités techniques radiophoniques. Pour plus d’informations, voir entre autres S. REGOURD, “L (...)

85Le choix du régulateur se finalise dans deux actes. L’un est unilatéral, c’est l’autorisation technique d’usage des fréquences. L’autre est une convention qui formalise les engagements éditoriaux du candidat. Au niveau régional, la procédure d’autorisation glisse du CSA au CTR161.

  • 162 Cette loi limite le droit pour France télévision de recourir aux publicités. Ces dernières se repor (...)
  • 163 Le caractère quantitatif provient d’un pluralisme uniquement assuré sur la base de proportions chif (...)

86Les lois subséquentes prolongent la libéralisation autant pour la radio que pour la télévision, soit par la stabilisation de l’autorité administrative indépendante, organe de régulation (le CSA, loi no 89-25 du 17 janvier 1989), soit par un assouplissement du dispositif anti-concentration (loi no 94-88 du 1er février 1994) ou encore par une hausse des ressources publicitaires du secteur privé (loi no 2000-719 du 1er août 2000)162. Le but étant d’aboutir à la constitution de grands groupes multimédias et à un pluralisme purement quantitatif163 à visée interne ou externe.

87Il convient de confronter ce pluralisme plus que douteux, issus de la libéralisation, à la reconnaissance récente des télévisions associatives.

2) Les télévisions associatives : dernier rempart inadapté face à la libéralisation audiovisuelle

88Quatre ans après une légalisation qui vient compléter le champ de la liberté de la communication audiovisuelle (a), les télévisions associatives n’ont toujours pas trouvé de cadre adapté à leur épanouissement (b).

a) La liberté de la communication complétée par l’irruption associative dans le paysage télévisuel

89Le processus récent de légalisation des télévisions associatives peut s’assimiler à celui des radios non commerciales, notamment par l’importance de l’espace public dans cette victoire. Toutefois cette évocation de l’espace public n’explique pas comment peut précisément se dérouler ce processus. En effet, prendre part dans l’espace public n’est pas toujours évident, en voici la preuve.

90Arbitrairement, la première initiative de cette action dans l’espace public par différents types de médias alternatifs, a lieu le 22 avril 1999 (communiqué de presse) sous la forme d’un appel au Premier forum des médias libres constatant un “état d’urgence” pour la liberté d’expression.

91Cet appel est suivi le 8 mai 1999 par la tenue de ce forum qui débouche sur la création de la Coordination Permanente des Médias Libres (CPML) sur les bases d’une Déclaration du même jour. Celle-ci est très franche et déterminée sur les raisons et les moyens d’action. L’engagement de la CPML se situe dans une occupation médiatique importante et dans des faits pas toujours légaux.

92Un communiqué de presse corrosif du 7 juin 1999 fonde un appel à “la prise de la Bastille audiovisuelle” par les télévisions libres sans antenne, le 14 juillet. Le but est de dénoncer la fausse (selon la CPML) pénurie des fréquences hertziennes. Une opération similaire est engagée le 2 octobre pour présenter au public les programmes des différentes télévisions membres de la Coordination.

  • 164 D. LOCHAK, “Désobéir à la loi”, Mélanges Mourgeon, 1998, p. 191.

93Ces actions sans être légales peuvent être légitimes. En effet D. Lochak dans son article “Désobéir à la loi”164 explique les différentes formes d’illégalité et notamment la désobéissance civile. Elle est définie par Rawls comme “un acte public, non violent, décidé en conscience, mais politique, contraire à la loi et accompli le plus souvent pour amener un changement dans la loi ou bien dans la politique du gouvernement”. La désobéissance, à distinguer de la délinquance et de la révolution, ne rejette pas la loi car ses auteurs doivent être prêts à en assumer les conséquences. La désobéissance fait montre d’une préoccupation forte des intérêts de la collectivité, c’est un acte citoyen. Cependant la question du fondement d’une attitude allant contre un droit décidé par un processus “démocratique” demeure. H. Arendt y répond en notant la “fictivité” du consentement à la loi, compte tenu de la crise des gouvernements représentatifs –crise résultant en outre du fait que le débat législatif est un combat d’intérêts et non un effort pour trouver les meilleures décisions possibles– et de l’absence de participation effective des citoyens à ce processus. La désobéissance à la loi, si elle est réfléchie, est un moyen de réaffirmer le lien entre le civil et le politique lorsque ont échoué les efforts légaux pour que des convictions soient entendues par l’autorité. Et D. Lochak de conclure par l’idée que “ceux qui désobéissent réveillent la conscience endormie de leurs concitoyens, dérangent le consensus tranquille, mettent en garde l’opinion contre les fausses évidences”. La légitimité de la CPML s’inscrit dans ce raisonnement.

94Parallèlement aux illégalités commises, la Coordination propose au Gouvernement des solutions rigoureuses, tel le rajout dans le projet de loi sur la communication audiovisuelle d’un Chapitre concernant le tiers secteur audiovisuel (définition, fonds de soutien...).

95L’assaut des médias libres est encore très légaliste quand est organisé le 31 janvier 2000, avec la Fédération nationale des Vidéos de Pays et de Quartiers et certains politiques ou intervenants (comme le Président du CSA alors en exercice, H. Bourges), un colloque à l’Assemblée nationale sur le tiers secteur audiovisuel (TSA).

96Dans cette situation, les parlementaires, en l’occurrence MM. Pourtaud (socialiste), Belot (droite sénatoriale) ou Mamere (écologiste), sont des agents d’intervention qui défendent des propositions en présentant de manière ouverte ou non les positions des groupes de pression.

  • 165 V. www.reseautsa.org.
  • 166 L’article 28-3 de la loi de 1986, modifié par les lois de 1994 et 2000, consent aux associations de (...)

97Globalement la lutte pour la liberté d’expression menée par la CPML, défunte et ancêtre du Réseau TSA165, est une réussite. La loi du 1er août 2000, par la modification des articles 30 et 30-1 de la loi de 1986, autorise les télévisions associatives à répondre aux appels à candidature du CSA, hors autorisations précaires et non renouvelables166.

98Sur le plan théorique, la liberté de la communication audiovisuelle est donc incontestablement complétée. Pour autant, cette nouvelle liberté n’est que très peu effective.

  • 167 Autorisation d’AB7 télévision (Andrézieux-Bouthéon), chaîne associative, suite à l’appel du 3 décem (...)

99Le CSA autorise le 25 novembre 2003 la première télévision associative à diffuser en mode analogique167. Cette autorisation est néanmoins à ce jour la seule en la matière.

  • 168 Lors de son assemblée plénière du 8 juin 2004, le CSA a décidé d’un début des émissions en clair po (...)

100Les autres associations prétendantes, sur la base des rares appels à candidature lancés par le régulateur, ne connaissent que des refus. Cette situation vaut aussi pour la télévision numérique de terre168 (TNT), dont tout le monde attend qu’elle libère des carcans techniques de la rareté des fréquences.

  • 169 Zaléa TV se veut la vitrine du TSA. V. www.zaléa.com.
  • 170 CE, 1er juillet 2003, Association Zaléa TV (req. no 258105).
  • 171 K. FAVRO, L’usage des référés dans le secteur de la communication audiovisuelle : un “pas de deux” (...)

101Une telle politique pousse au contentieux. Un référé liberté porté par Zaléa TV169, suite à un refus du CSA, offre au Conseil d’Etat la possibilité de consacrer l’accès des télévisions associatives au Domaine Public hertzien comme une liberté fondamentale170. Le mécanisme d’intégration au titre de liberté fondamentale est ici tacite. La reconnaissance des libertés fondamentales se déduit bien souvent de la recevabilité du recours171. Or, si en l’espèce, le juge rejette bien la requête de l’association, ce n’est pas pour absence de caractère fondamental de la liberté en cause, puisqu’il associe indirectement l’idée de liberté fondamentale à l’espèce (“l’argumentation [du CSA] n’est pas de nature à établir qu’une atteinte manifestement illégale ait été portée à une liberté fondamentale”), mais pour un des cas de “tri” de l’article L. 522-3 du Code de la justice administrative.

102Cette intégration n’est que partiellement enrichissante. D’une part, la définition des libertés fondamentales reste floue. D’autre part, ce refus confirme l’inadaptation du droit de la communication audiovisuelle aux télévisions associatives.

b) Un régime inadapté à l’idée et aux caractéristiques associatives

103Dans cette espèce symptomatique de l’inadaptation du droit, le Président de la section du contentieux, juge des référés, considère que le CSA ayant appliqué les critères légaux définis dans la loi sur la communication audiovisuelle, il n’y a pas lieu ni de contrôler plus avant le fond, ni de mettre en place une procédure contradictoire pour vérifier, l’application spécifique de la base légale.

104L’article 30-1 de la loi de 1986, modifié par celle du 1er août 2000, spécifie que les déclarations de candidatures à la TNT sont similaires à celles du mode analogique. Elles doivent indiquer l’objet et les caractéristiques générales du service, les prévisions de dépenses et de recettes, l’origine et le montant des financements prévus ainsi que la composition du capital et, pour les associations, la liste de tous les dirigeants et adhérents. Face à ces candidatures, le CSA autorise ou refuse selon des critères similaires à ceux de l’article 29 (cf. supra).

105Le régulateur notifie plusieurs griefs pour refuser d’autoriser Zaléa TV. L’offre associative ne comporte pas de grille de programmes permettant d’apprécier la correspondance avec les attentes du public, ce qui n’est pas obligatoire comme critère légal. Trois remarques à ce sujet : ce critère du CSA déborde, contrairement à ce qu’annonce le juge, les obligations légales ou réglementaires ; l’objet associatif qui concerne 700.000 institutions et des millions d’adhérents, bénévoles ou salariés, correspond par essence aux attentes d’un large public ; et, enfin, la philosophie éditoriale de Zaléa TV bannit les grilles de programmes pour opter pour des principes de programmation adaptée, souple et ouverte, malgré des productions récurrentes.

106Le régulateur critique encore l’absence de plan de financement contrairement à ce qui était demandé dans l’appel à candidature, ainsi que le manque de solution de secours en cas de pertes imprévues et de coûts plus élevés. Deux remarques à ce propos : les associations ne répondent pas aux principes de la comptabilité commerciale, mais à ceux de la Comptabilité nationale, qui ont donné la possibilité à l’association de fournir un compte de résultat prévisionnel avec les postes de charges et les postes de produits ainsi qu’un bilan prévisionnel sur cinq ans. Par ailleurs, un plan prévisionnel de société commerciale n’envisage pas non plus des pertes imprévues au-delà du prévisible. Le CSA nie en tout point les spécificités associatives, tant éditoriales qu’économiques.

107La haute autorité en matière audiovisuelle n’est pas la seule responsable de l’ineffectivité du droit des télévisions associatives.

108La loi ne fait que citer ce type de télévisions dans un droit qui gère un secteur concurrentiel et lucratif. Les associations et les sociétés commerciales subissent un régime quasi identique.

109Ainsi, la nécessité ressentie en 1982 de créer le FSER n’est pas d’actualité pour les télévisions non commerciales. Or, c’est là l’une des seules solutions à l’existence pérenne de ce qui est bien une “exception culturelle” (une expression non lucrative et non étatique).

110Les appels multiples à la création d’un Fonds de soutien à l’expression audiovisuelle, en parallèle au FSER, sont jusqu’ici restés sans écho. Le ministre de la culture et de la communication de l’époque, M. Aillagon, a refusé de porter ce délicat problème aux débats sur la Loi de finances 2003. De même, le 12 février 2004, l’amendement 158 Trassy, Paillogues et Thomas, soulevé lors des débats sur la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle et proposant la création d’un Fonds de soutien aux télévisions locales associatives, est rejeté.

111Un tel fonds pourrait être alimenté soit par une taxe sur les recettes des télévisions commerciales, ce qui est peu concevable, soit par une redevance acquittée aux titres des occupations privatives et lucratives du Domaine Public hertzien faites par ces mêmes entreprises. Cela corrigerait l’aberration qui veut que ces sociétés soient les rares personnes à profiter privativement et gracieusement du Domaine Public.

112Cette perspective semble peu réaliste. L’espoir d’un épanouissement durable de l’audiovisuel associatif dans une mutation libérale duale (secteur privé, secteur public) demeure infondé.

113Aujourd’hui, la problématique de l’audiovisuel associatif ne se pose plus en terme d’indépendance économique et éditoriale vis-à-vis du dualisme public-privé.

  • 172 V. le nouvel art. L 1426-1 du CGCT et les nouveaux articles 30, 30-1 et 34 de la loi de 1986 modifi (...)

114La loi sur les communications électroniques du 9 juillet 2004 propose comme solution différents agencements juridiques de coopération entre personnes publiques locales et associations audiovisuelles172

CONCLUSION : LA CULTURE A L’EPREUVE DE LA LIBERALISATION – JEUX ET ENJEUX DE L’EXCEPTION CULTURELLE5

  • 5 Par Ph. L. GILLES, ATER

L’Europe, si c’était à refaire, je commencerais par la culture”.
Jean MONNET

  • 173 V. P. MUSSO, Critique des réseaux, PUF, 2003.
  • 174 Ces groupes géants vont, de façon inédite, réunir des services de contenants et de contenus sur le (...)
  • 175 V. B. MIEGE (dir.), “Questionner la société de l’information”, Réseaux, vol. 18, no 101, juillet 20 (...)
  • 176 V. R. BARTHES, Mythologies, Paris, Le Seuil, 1957.

115Force est de reconnaître que ces trente dernières années, la culture est devenue un enjeu politique et économique d’envergure mondiale. En effet, la révolution des nouvelles technologies de l’information et de la communication (N.T.I.C.)173, l’extension planétaire de la logique marchande ainsi que l’apparition de multinationales dans les industries culturelles174 ont conjugué leurs effets pour faire de la culture un terrain d’opposition majeur entre les Etats. A cet égard, les mutations de la société de l’information175 constituent bien le cœur et le moteur de cette nouvelle dynamique qui modifient radicalement les rapports des acteurs économiques en élargissant à l’échelle mondiale, le champ “d’une bataille des esprits” se disputant le contrôle des codes culturels des sociétés176.

116A ce stade, les relations complexes qu’entretiennent la culture et la libéralisation peuvent se résumer à trois grandes questions :

  • Est-ce que les Etats conserveront la liberté de définir et de mettre en œuvre des politiques culturelles ou bien seront-ils contraints de laisser tout ou partie de cette capacité au profit du marché ?

  • Est-il encore possible d’endiguer efficacement le processus de libéralisation tendant progressivement à affecter la sphère culturelle ?

  • Existe-t-il un compromis entre la protection et la promotion de la culture et les risques de repli identitaire ?

  • 177 Les réflexions ont été menées dans le cadre de l’Union européenne, du Conseil de l’Europe, de la Fr (...)
  • 178 L’adoption à l’unanimité, le 2 novembre 2001, de la Déclaration universelle de l’UNESCO sur la dive (...)
  • 179 En France, l’Etat oriente et régit la vie culturelle depuis des siècles. Ainsi, il a toujours exist (...)

117Au demeurant, à l’heure où les dernières négociations internationales177 viennent de déboucher sur un large consensus178 faisant de la préservation et de la promotion de la diversité culturelle un des objectifs politiques de la communauté internationale, nous ne pouvons qu’être frappés par le contraste saisissant entre, d’une part, le ferme engagement des pouvoirs publics français en faveur de la culture179 et, d’autre part, les réticences de l’Union européenne à défendre une identité culturelle commune devant l’Organisation mondiale du commerce (O.M.C.).

  • 180 V. P. FLICHY, Les industries de l’imaginaire : pour une analyse économique des médias, Presses univ (...)

118Le débat sur l’exception culturelle devant l’O.M.C. est de taille et oppose frontalement l’Europe aux Etats-Unis dont la philosophie repose purement et simplement sur une logique de profit et de rentabilité. Dès lors, il n’est pas étonnant que cette doctrine qui s’immisce subrepticement dans les modes de pensée, appréhende les “industries culturelles” –audiovisuel et cinéma– sous le prisme “d’industries du divertissement” (Entertainment) relevant naturellement de l’échange marchand. Cette dialectique, conforme en tout point à la conception hollywoodienne de ces “industries de l’imaginaire”180, justifie par-là même leur mode de fonctionnement spécifique faisant nécessairement prévaloir l’intérêt économique sur les valeurs artistiques.

  • 181 Il faut toutefois souligner ici que les négociateurs de l’Accord du GATT de 1947 avaient déjà abord (...)
  • 182 V. S. REGOURD, “Fondements et vertus de l’exception culturelle”, Medialex, no 02/2003 ; “L’exceptio (...)

119Face aux risques certains d’uniformisation et d’homogénéisation culturelle sous-tendus par la logique marchande, la France et l’Europe ont réagi en inventant le concept “d’exception culturelle” afin de s’opposer aux Etats-Unis lors des négociations du GATT entre 1986 et 1994181. Partant, il a clairement été signifié que la culture n’était pas une marchandise comme les autres182 et devait, dès lors, échapper aux principes libre-échangistes. Ainsi, plus qu’une véritable bataille politique, le véritable enjeu de l’exception culturelle s’est situé au niveau des contenus. Les objectifs affichés ont été de freiner rapidement la concentration de l’offre culturelle et de promouvoir une vraie circulation des œuvres au niveau mondial.

120Dès 1986, la Communauté économique européenne va donc protéger le secteur de la culture en élaborant la directive “Télévision sans Frontières” (T.V.S.F.) –introduite en Europe en 1989, qui imposera aux télévisions des pays membres de diffuser une proportion majoritaire d’œuvres européennes– les fameux quotas - et de consacrer au choix au moins 10 % de leur temps d’antenne ou 10 % de leur budget à la production d’œuvres européennes, ainsi que diverses obligations en matière de publicité ou de diffusion d’œuvres cinématographiques. Dès lors, l’Europe va disposer d’un puissant socle législatif pour réguler le secteur audiovisuel qui contribuera à souder la position européenne dans les futures négociations internationales. Mais la contrepartie de cette cohésion forgera la détermination des Américains à la voir disparaître et à éviter son extension à d’autres régions du monde.

  • 183 V. P.-L. GILLES, La contribution du régime de Vichy au statut juridique contemporain du cinéma fran (...)

121En outre, l’exception culturelle telle qu’elle a initialement été défendue par la France a puisé sa légitimité du modèle économique qu’elle applique à la culture et qui est basé sur un large soutien financier de l’activité, une forte protection des pouvoirs publics et l’existence d’un partenariat avec les professionnels. A titre d’exemple, le statut juridique contemporain du cinéma français183 –qui fait également l’objet d’âpres discussions devant l’O.M.C.– est l’aboutissement d’une longue évolution au cours de laquelle les mécanismes en vigueur ont été enrichis et adaptés aux défis politiques, économiques et techniques successifs.

122Cependant, malgré les résultats très encourageants obtenus par la France en matière de production, de diffusion et de distribution audiovisuelle et cinématographique, force est de constater que cette méthode empirique est encore loin de faire l’unanimité au sein de l’Union européenne. Si les fondements politiques et économiques de l’Union relèvent bien d’une logique strictement libérale, les réticences européennes face à trop d’interventionnisme et de protectionnisme se font surtout sentir à l’occasion des grandes négociations internationales. Ainsi, l’Union européenne peine toujours à parler d’une seule et même voix lorsqu’il est question de culture.

  • 184 V. sur ce point V. DUBOIS, La politique culturelle : genèse d’une catégorie d’intervention publique (...)

123En outre, nul n’est dupe de ce que la France entend officieusement défendre la préservation de l’idée même de politique culturelle184. Au demeurant, il convient d’admettre que le fondement culturel, officiellement revendiqué par la France, dissimule mal des finalités bassement économiques liées à des intérêts purement mercantiles. Dans ce sens, l’ambivalence de sa position à l’égard de la libéralisation se décèle dans la lente érosion de la sauvegarde du pluralisme audiovisuel français.

  • 185 V. sur ce point S. REGOURD, “M. Messier, les tartufes et les candides”, Le Monde, 19 janvier 2002, (...)

124Du reste, si au cours de la première phase de l’exception culturelle, il n’a pas été produit de justification suffisamment probante quant à la nocivité globale du libre échange sur la culture, d’un autre côté, les notions d’exception et de diversité culturelle ont engendré plus de confusion que de clarté conceptuelle185. D’ailleurs, la France qui a défendu et promu avec succès l’exception culturelle n’a pu éviter que cette dernière apparaisse comme “l’exception française”. Or cette équation est largement contestable dans la mesure où elle établit une confusion entre les politiques culturelles françaises et la question même de leur efficacité face à la libéralisation des échanges.

125Consciente de ces difficultés, la France a récemment avancé l’idée selon laquelle il s’agirait de défendre avant tout une culture européenne. Dans ce sens, l’objectif serait de ne plus faire des pratiques françaises un modèle, mais au contraire, d’associer l’ensemble des partenaires européennes afin qu’une conception commune de la diversité culturelle puisse l’emporter.

126A ce jour, l’Europe est sortie vainqueur de la bataille pour l’exception culturelle – alors même que la France y aura joué un rôle décisif. Son plus grand mérite est bien d’être parvenue à en faire un principe. A ce titre, l’existence de l’exception culturelle semble relever du miracle. Cependant, défendre un point de vue commun ne peut suffire car l’évolution des technologies et des rapports de force fait que l’articulation entre le marché et la culture est en mutation permanente. Dans un proche avenir, l’Europe va devoir développer une véritable politique communautaire dans le domaine de la culture pour répondre aux futurs enjeux liés à la libéralisation. Y parviendra-t-elle ? Rien n’est moins sûr. Dès lors, le combat va se jouer au niveau de l’Union européenne. Il reste à espérer que le souhait de Jean Monnet ne reste pas un vœu pieux. A terme, le véritable défi qui attend la France n’est plus celui de la libéralisation mais bien celui d’une redéfinition de son rôle, en adéquation avec sa propre évolution et celle du secteur culturel en général.

  • 186 V. E. MORIN, Le cinéma ou l’homme imaginaire, Essai d’anthropologie, Les éditions de Minuit, coll. (...)
  • 187 V. D. ATKISON, I. BERNIER, F. SAUVAGEAU, Souveraineté et protectionnisme en matière culturelle : la (...)

127Dans tous les cas, de tels questionnements ne sauraient remettre en cause le fait que les œuvres cinématographiques et audiovisuelles demeurent des créations spirituelles, des expressions de l’imaginaire de l’homme186, qui, de manière fondamentale, façonnent les représentations du monde et constituent un marqueur d’identités fortes, et ne peut, à ce titre, être réduite à l’échange commercial. Par conséquent, en réponse à ceux qui souhaiteraient voir les échanges culturels limités à leur seule dimension commerciale, la bataille pour les identités revêt une importance majeure et nécessite l’invention, en dehors de l’O.M.C., d’un régime spécifique d’échanges adapté aux impératifs de la souveraineté culturelle des Etats187.

  • 188 V. P. VIRILIO, Ville panique : ailleurs commence ici, Galilée, Paris, 2003.

128Contrairement à ce qu’on voudrait nous faire accroire, le processus de libéralisation n’est certainement pas un phénomène prédéterminé ou inéluctable. D’ailleurs, dans un monde qui demeure essentiellement instable et imprévisible188, il serait illusoire de penser que la politique et l’économie mondiale se définiront uniquement par l’interaction entre les Etats et le marché.

129Face à la toute puissance du marché, il semble que l’ouverture à certaines formes de démocratie inédites et originales, conduisant à réinventer l’art de l’association au service de la culture, soit souhaitable. En ce sens, l’audiovisuel associatif en France pourrait bien constituer un rempart efficace à la libéralisation. Plus largement, l’objectif serait de soumettre à un débat public, critique et international, les systèmes et les mécanismes qui structurent le monde, sur les plans économiques et sociaux, politiques et culturels. Mais doit-on attendre que les grandes puissances politico-économiques en prennent l’initiative ? La réponse bien évidemment est non. Par conséquent, n’est-ce pas le futur défi qui attend les citoyens du monde ?

Notes

1 Le droit de la communication audiovisuelle est considéré par certains spécialistes comme une composante du “droit de la communication” publique ou du “droit des médias”, matière pourtant bien difficile à délimiter ; cf. C. DEBBASCH et al., Droit de la communication, Dalloz, 2002 ; C. DEBBASCH (dir.), Droit des médias, Dalloz, 2002 ; E. DERIEUX, Droit de la communication, LGDJ, 2003. Certains auteurs démontrent au contraire la spécificité du droit de l’audiovisuel et son impossible assimilation dans un droit de la communication publique ; cf. S. REGOURD, Droit de la communication audiovisuelle, PUF, 2001. V. aussi D. TRUCHET, “Vers un droit commun de la communication ?”, RFDA, 1987, p. 347.

2 V. art. 2, loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (modif.).

3 Sur le sujet, v. J.-P. JEZEQUEL, La convergence ou le brouillage d’une véritable réflexion prospective, Légipresse, no 157-II-153.

4 Paiement à la séance, comme le service “Kiosque” de Canalsatellite ou le service “Multivision” de TPS.

5 Selon l’art. 2 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée “on entend par communications électroniques les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique”. Sur le nouveau régime des services et réseaux de communications électroniques, v. la loi no 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (JO du 10 juillet 2004).

6 L’art. 2 de loi du 30 septembre 1986 modif. par la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (JO du 22 juin 2004) distingue au sein d’une nouvelle catégorie, la “communication au public par voie électronique”, ce qui relève de la communication publique en ligne (c’est-à-dire la communication au public via l’internet mais aussi le pay per view, cf. art. 1 de la loi du 21 juin 2004) et ce qui relève de la communication audiovisuelle (télévision et radio, quel que soit le support emprunté). Les travaux parlementaires sur la question témoignent de la difficulté d’une telle redéfinition. Celle-ci doit tenir compte à la fois des réalités techniques, des exigences communautaires (transposition de la Directive “commerce électronique” du 8 juin 2000 sur les services en ligne et du “paquet télécoms” sur les services et les réseaux de communication électronique), mais aussi de la volonté de préserver un statut juridique spécifique à l’audiovisuel (dans l’optique de la défense de “l’exception culturelle” au niveau de l’OMC, v. infra). V. le dossier législatif sur la loi du 21 juin 2004 sur legifrance.gouv.fr., ainsi que L. RAPP, “Le droit des communications entre réglementation et régulation”, AJDA, 2004, pp. 2047-2058 ; “France Télécom entre service public et secteur privé ou la tentation de Madrid”, AJDA, 2004, pp. 579-590. V. aussi infra la contribution de K. RENAUD.

7 V. J. RIVERO, “Etudes : radio et télévision en Europe ; rapport de synthèse”, AEAP, 1984, p. 327 ; S. REGOURD, La télévision des européens, La Doc. française, 1992.

8 V. J. BOURDON, Haute fidélité, pouvoir et télévision (1935-1994), Seuil, 1994.

9 V. C.-J. BERTRAND, Les Etats-Unis et leur télévision, INA - Champ Vallon éd., 1989.

10 Cependant, la numérisation des signaux aidant, le péage devient aussi une source de financement importante. Cf. les propos de l’ancien dirigeant de Canal +, pionnière française de la télévision à péage : “La grande révolution en matière de télévision, est non pas l’arrivée du numérique mais l’arrivée de la télévision à péage. Le numérique ne fait que contribuer à son développement ; P. LESCURE, Journal des finances, 14 février 1998.

11 V. S. REGOURD, L’exception culturelle, PUF, coll. Que sais-je ?, no 3647, 2002 ; E. DERIEUX, “L’OMC, la culture et la communication. De l’exemption culturelle à la diversité culturelle”, PA, 19 nov. 1999, p. 12

12 V. par ex. A. MEYER-HEINE, “L’influence du droit communautaire sur la liberté d’information en France - Questions spécifiques au secteur de l’audiovisuel” et C. JOLY, “L’influence du droit communautaire sur la liberté d’information en France – Accès aux médias et contenu de l’information”, L. DUBOUIS (dir.), Droit communautaire et protection des droits fondamentaux dans les Etats membres, Economica, 1995, p. 113 et p. 127.

13 V. par ex. L. PETTITI, “Liberté d’expression et nouvelles technologies de l’audiovisuel”, Liber Amicorum M-A. EISSEN, Bruylant-LGDJ, 1995, p. 319 ; “Liberté d’expression dans le champ de l’audiovisuel et Convention Européenne des Droits de l’Homme : les nouvelles technologies”, Mélanges J. ROBERT, Montchrestien, 1998, p. 391.

14 V. notamm. J. CHEVALLIER, “Les mutations du secteur français de la communication – Opérateurs globaux et instances de régulation”, RID Eco., janvier 1999, p. 44 ; A. MATTELART, La mondialisation de la communication, PUF, coll. Que sais-je ?, no 3181, 1998.

15 V. P. MUSSO (dir.), “Stratégie des groupes multimédias”, Dossiers de l’audiovisuel, 2000, no 94.

16 Loi no 82-652.

17 V. J.-P. DUBOIS, “La loi, le juge et le marché : concession de service public et la communication audiovisuelle”, RDP, 1987, p. 361.

18 Loi no 86-1067.

19 Parmi les principales lois modifiant la loi du 30 septembre 1986 toujours en vigueur : loi no 89-25 du 17 janvier 1989 ; loi no 89-532 du 2 août 1989 ; loi no 92-61 du 18 janvier 1992 ; loi no 94-88 du 1er février 1994 ; loi no 2000-719 du 1er août 2000,... Sur l’instabilité du droit de la communication et ses conséquences en matière de sécurité juridique, cf. N. MALLET-POUJOL, “Regard perplexe sur les récents travaux législatifs en droit de l’information”, Légipresse, no 177–II–138.

20 V. G. CARAYRE et J. SAINT LAURENT, “Commentaire rapide de la loi du 9 juillet 2004”, B. BEIGNIER et S. REGOURD, Chronique droit de la presse et des médias, JCP G., 2004, I, 182, no 4.

21 Sur le sujet, v. A.-M. OLIVA, Le principe de libre circulation en matière de communication audiovisuelle, thèse droit, Toulouse 1, 1996.

22 L’audiovisuel se devait d’être assuré par l’Etat qui était le meilleur garant d’une expression pluraliste et de contenus culturels de qualité. Par ailleurs, la radio et la télévision ont longtemps été considérées comme un instrument de propagande politique qui se devait de véhiculer la “voix de la France”. Sur le sujet, v. “l’introduction” de Droit de la communication audiovisuelle S. REGOURD, op. cit.

23 V. S. REGOURD, L’exception culturelle, op. cit.

24 V. S. REGOURD, “Les noces de la technologie et du marché : processus de répudiation du droit dans la communication audiovisuelle”, La Pensée, avril-mai-juin 1996, no 306, p. 17

25 Au même titre que d’autres secteurs comme celui des télécommunications, la communication audiovisuelle relève de cette dialectique Etat/marché. Cependant, l’audiovisuel participe du lien social et au construit identitaire. Dès lors, il semble impératif de s’interroger sur les mécanismes de ce processus dans ce domaine spécifique.

26 V. notamm. J. CHEVALLIER, “Les instances de régulation de l’audiovisuel”, Regards sur l’actualité, no 149, mars 1989, pp. 39-55 ; M. VERPEAUX, “Le rôle de l’Etat : le CSA régulateur”, D. TRUCHET (dir.), Droit et politique des réseaux câblés, PUF, coll. GRAL, 1994, p. 65 ; M. JUHAN, L’autorité publique indépendante de régulation de la communication audiovisuelle, Thèse droit, Dijon, 1994.

27 V. notamm. M. LOMBARD, “A propos des avatars de la télévision : ambiguïtés de la discrimination du public et du privé”, Rev. Adm., 1986, p. 10 ; S. REGOURD, “Télévisions publiques : des contraintes publiques aux conditions de la rédemption”, Dossiers de l’audiovisuel, no 87, p. 13 ; De la crise comme élément d’identification du service public français de l’audiovisuel, Sciences de la société, Presses U. du Mirail, oct. 1997, no 42, p. 75 ; H. ISAR, Le service public et la communication audiovisuelle, Economica-PUAM, 1995 ; P. MUSSO, V. TEBOUL, Loi Tasca : l’amour censuré du service public, Quaderni, printemps 2001, no 44, p. 31 ; W. RUMPHORST, “Un point de vue sur la radiodiffusion de service public : des malentendus persistants”, RID Eco, 1999, p. 31.

28 S. REGOURD, “Le syndrome des poupées russes ou les ambiguïtés de la politique européenne”, Les Dossiers de l’Audiovisuel, septembre 1998, p. 29

29 Sur ce point, voir les résolutions du Parlement européen du 30 mars 1984 dans lesquelles est souligné le danger que représente, pour le pluralisme des opinions, la commercialisation des moyens d’information, et est lancée l’idée d’aides et de participation financière de la Communauté en matière de production européenne. Pour une présentation détaillée de ces résolutions, voir Ch. DEBBASCH, Droit de l’audiovisuel, Précis Dalloz, 1995, pp. 686-687.

30 Selon la formule du président F. MITTERRAND.

31 Selon une étude commandée par la Commission auprès du cabinet irlandais Norcontel, la croissance du revenu global du secteur sur la période 1995–2005 était estimée à 69 %, et l’accroissement des revenus devait découler essentiellement de l’expansion de la télévision et des nouvelles formes de consommation audiovisuelle telles que le Pay per view ou la vidéo à la demande. NORCONTEL, Economic Implications of New Communication Technologies on the audiovisual markets, Mai 1997. Ce rapport est disponible sur l’internet à l’adresse : http://europa.eu.int/en/comm/dg10/avpolicv/kevdoc/newcomm/index.html.

32 C.J.C.E., 30 avril 1974, Guiseppe Sacchi, aff. no 155-73, Recueil CJCE, 1974, p. 406 Pour les commentaires de cet arrêt, voir Ch. DEBBASCH, Les grands arrêts du droit de l’audiovisuel, Sirey, 1991, p. 140.

33 “l’émission de messages télévisés, y compris ceux ayant un caractère publicitaire, relève, en tant que telle, des règles du traité relatives aux prestations de services”.

34 S. REGOURD, “Le syndrome des poupées russes ou les ambiguïtés de la politique européenne”, art. préc., p. 29.

35 C.J.C.E., 18 mars 1980, Procureur du Roi c. Debauve, aff. no 52/79, Recueil CJCE, 1980, p. 833.

36 Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle, modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997. Cette directive est en cours de révision, voir Commission des Communautés européennes, L’avenir de la politique de réglementation européenne dans le domaine de l’audiovisuel, Communication au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité de région, Corn (2003) 784 final, Bruxelles, le 15 décembre 2003.

37 Article 2 bis de la directive : “les Etats membres assurent la liberté de réception et n’entravent pas la retransmission sur leur territoire d’émissions de télévision en provenance d’autres Etats membres pour des raisons qui relèvent des domaines coordonnés par la présente directive”.

38 Selon l’article 2 bis alinéa 2, l’Etat de réception peut toutefois déroger au principe de libre réception, si l’émission de télévision, en provenance d’un autre Etat membre, enfreint d’une manière manifeste, grave et sérieuse les dispositions de la directive relatives à la protection des mineurs et à l’ordre public. Cette dérogation ne peut être que provisoire et ne jouera que si l’organisme de radiodiffusion a déjà enfreint, au cours des douze derniers mois, deux fois au moins les dispositions de la directive relative à la protection des mineurs et à l’ordre public. L’Etat de réception doit alors notifié par écrit à l’organisme de radiodiffusion et à la Commission les violations alléguées et les mesures envisagées au cas où une telle violation surviendrait de nouveau. De plus, il faut que les consultations avec l’Etat de transmission et la Commission n’aient pas abouti à un règlement à l’amiable dans un délai de 15 jours à compter de la notification, et que la violation persiste. Si ces conditions sont réunies, la Commission statue, dans un délai de deux mois à compter de la notification des mesures prises par l’Etat de réception, sur la compatibilité de ces dernières avec le droit communautaire. En cas d’incompatibilité, il sera demandé à l’Etat membre de mettre fin aux mesures en questions.

39 A. MATTELART, “De l’exception culturelle à la convergence technique : une stratégie de résistance institutionnelle”, Les Dossiers de l’Audiovisuel, septembre 1998, p. 32.

40 Commission des Communautés européennes, Livre vert sur la convergence des secteurs des télécommunications, des médias e des technologies de l’information, et les implications pour la réglementation : vers une approche pour la société d’information, COM (97)623, 1997. Pour des commentaires sur le Livre vert, voir J.-P. CHAMOUX, “Au-delà de la convergence, le risque et la concurrence”, Les Cahiers de l’audiovisuel, 1998 ; G. CHATILLON, “1999, l’année du bilan : la convergence entre l’informatique, les télécommunications et l’audiovisuel”, Droit de l’informatique & des télécoms, 1999, no 1, pp. 87-90 ; L. COHEN-TANUGI, “Quelle régulation en Europe pour l’ère de la convergence ?”, Réseaux, no 100, CENT/Hermès Science Publications, 2000, p. 294.

41 Cette option se retrouve au sein de l’O.C.D.E, dans un rapport de 1997 relatif à “L’infrastructure mondiale de l’information et la société mondiale de l’information (GII-GIS) : les politiques requises”, selon lequel : “Comme il deviendra de plus en plus difficile de maintenir une séparation technique ou pratique entre le marché de la radiodiffusion et celui des télécommunications, et du fait de la dynamique de la convergence des infrastructures et des services, il conviendrait de réexaminer les réglementations existantes et la nécessité du maintien d’organismes et de procédures administratives distinctes (...). De plus, comme les infrastructures de l’information (comme l’Internet) véhiculeront tout un éventail de services intégrés, il sera sans doute techniquement difficile de maintenir les réglementations existantes entre services et de discerner les différentes catégories d’informations acheminées sur ces réseaux, mais sans doute aussi d’identifier l’origine des services transportés sur ces réseaux. En conséquence, on voit mal aujourd’hui comment le contenu sera réglementé aussi bien du point de vue de sa nature que de ses origines culturelles, étant donné la multiplication des canaux et la mondialisation des réseaux et des services”. O.C.D.E., L’infrastructure mondiale de l’information et la société mondiale de l’information (GII-GIS) : les politiques requises, Paris, 1997, p. 53.

42 S. REGOURD, “Le syndrome des poupées russes ou les ambiguïtés de la politique européenne”, art. préc., p. 30.

43 Avec le Paquet Télécoms relatif à la réglementation des communications électroniques adopté le 7 mars 2002, JO CE no L108 du 24 avril 2002, pp. 1-77. Ce nouveau cadre réglementaire se compose :
- d’une directive “cadre” ;
- d’une directive “autorisation” ;
- d’une directive “accès” ;
- d’une directive “service universel” ;
- d’une directive “vie privée et communications électroniques” ;
- d’une directive “concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques” ;
- d’une décision “spectre radioélectrique”.

Ce paquet Telecom a été transposé par la loi no 2004-669 du 9 juillet 2004, relative aux communications audiovisuelles, JO du 10 juillet 2004, p. 12480 et s.

44 La directive cadre définit les réseaux de communications électroniques comme “les systèmes de transmission, et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources qui permettent l’acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d’autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes (avec commutation de circuits ou de paquets, y compris l’internet) et mobiles, les systèmes utilisant le réseau électrique, pour autant qu’ils servent à la transmission de signaux, les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux câblés de télévision, quel que soit le type d’information transmise”.

45 Plusieurs autres dispositions du Traité de Maastricht font référence à la culture. Selon le préambule du traité, les Etats membres “sont désireux d’approfondir la solidarité entre les peuples dans le respect de leur histoire, de leur culture et de leurs traditions”. L’article 3 p. prévoit que l’action de la Communauté comporte, dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent traité, “une contribution à une éducation et à une formation de qualité ainsi qu’à l’épanouissement des cultures des Etats membres”.

46 Communication de la Commission au Parlement Européen et au Conseil des ministres, Politique audiovisuelle : les prochaines étapes, Com(98) 446 Final.

47 Voir la Conférence de Birmingham du 6-8 avril 1998.

48 C.J.C.E, 25 juillet 1991, “Collectieve antennevoorzienning Gouda c. Commissariaat voor de Media”, aff. C. 288/89, Rec., p. 4007.

49 C.J.C.E, 16 décembre 1992, Commission c. Belgique, aff. C 211/91.

50 C.J.C.E. 4 mai 1993, Federacion de distribuidores cinematogràficos.

51 C.J.C.E., 26 avril 1988, “Bond van Adverteerders”, aff. 352-88, Rec., p. 2085.

52 E. MACHET et S. ROBILLARD, Télévision et culture. Politiques et réglementations en Europe, Institut européen de la communication, 1998.

53 Il s’agit de la question de la “territorialisation” des aides. Sur ce point, voir Commission des Communautés européennes, Communication au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité de régions concernant certains aspects juridiques liés aux œuvres cinématographiques et aux œuvres audiovisuelles, COM (2001) 534 final, JO CE no C 43 du 16 février 2002, pp. 617.

54 Conseil des Communautés Européennes, résolution concernant le service public de radiodiffusion du 25/1/1999, JO CE no C 030 du 5 février 1999, p. 0001.

55 Commission des Communautés européennes, Communication concernant l’application aux services publics de radiodiffusion des règles relatives aux aides d’Etat, 15 novembre 2001, JO CE no C 320 du 15 novembre 2001, pp. 5-11.

56 V. H.I. SCHILLER, Communication and Cultural Domination, International Arts and Sciences Press Inc., White Plains, 1976 ; J. TOMLINSON, Cultural Imperialism, Pinter, Londres, 1991.

57 Discours du Président de la République F. MITTERRAND à Gdansk sur “l’exception culturelle”, Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques, La revue, no 5, novembre 1993.

58 Pour une étude approfondie, voir A.-M. OLIVA, Le principe de libre-circulation en matière audiovisuelle, op. cit.

59 CJCE 30 avril 1974, Sacchi, aff. 155/73, Rec., p. 409.

60 Excepté les accords plurilatéraux qui n’engagent que ceux qui les ont acceptés (Art. II-3 du traité OMC).

61 Les ministres de l’audiovisuel réunis à Mons en octobre 1993 retenaient la définition suivante : “On entend par services audiovisuels l’émission, la retransmission, la radiodiffusion télévisuelle, par voie hertzienne, câble ou satellite, ou par toute autre technique actuelle ou future, la production, la distribution, et de façon générale, l’exploitation des programmes audiovisuels”.

62 V. “Mesurer la mondialisation : le rôle des multinationales dans les économies de l’OCDE, volume II : Services”, disponible sur le site www.oecd.org.

63 L’UE est le plus important exportateur et importateur de services avec, en 2003, 24 % du commerce mondial de services, le secteur des services y représente 2/3 du PIB et 2/3 des emplois (110 millions) ; voir Commission européenne, communiqué de presse du 28/04/2003.

64 CNUCED, Conseil du commerce et du développement, Commission du commerce des biens et services, et des produits de base. Réunion d’experts sur les services audiovisuels : améliorer la participation des pays en développement Genève, 13-15 novembre 2002, p. 4, consultable sur www.unctad.org/fr. Il y est précisé que les Etats-Unis ont réalisé, en 2002, 42 % des parts de chiffre d’affaire tiré de l’audiovisuel sur la base des 50 plus grandes entreprises mondiales, contre 33 % et 18 % respectivement pour l’Europe et le Japon.

65 Rappelons ici que la logique diplomatique tend à épouser la géoéconomie et la géostratégie. La culture à l’instar des autres stratégies territoriales et militaires est une manifestation de l’influence d’une région sur une autre. Elle est un moyen très privilégié car entièrement pacifique.

66 V. S. REGOURD, L’exception culturelle, op. cit., p. 76.

67 Le refus de penser la nature du contenu revient à nier toute finalité à l’œuvre audiovisuelle et fait de la technique une fin et non un moyen.

68 La cinématographie, qui est également au centre de la controverse, sera écartée ici du fait de sa nature distincte de la communication audiovisuelle.

69 V. A. MATTELART, “Exception ou spécificité culturelle : les enjeux du G.A.T.T.”, Encyclopaedia universalis, 1995 ; S. REGOURD, “L’audiovisuel et le GATT : pour un questionnement juridique de l’exception culturelle”, Légipresse, no 106, novembre 1993, p. 108 ; “Pour l’exclusion culturelle”, Le Monde Diplomatique, novembre 1993 ; ROCHE, “Que reste-t-il de l’exception culturelle après Seattle”, Regards sur l’actualité, no 258, février 2000, p. 13.

70 Au sein de l’OMC, il existe déjà un régime des exceptions générales à l’article IV, qui prévoit des exceptions telles que la protection de l’ordre public ou de la moralité publique. La condition posée réside dans le fait que “ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable... soit une restriction déguisée au commerce des services”, dispositions qui sont sujettes à interprétation et auraient pu faire l’objet de recours auprès des Groupes Spéciaux. Dès lors un Etat réglementant la production et la diffusion d’œuvre audiovisuelle aurait pu se voir opposer le caractère injustifié ou arbitraire de la discrimination et connaître un règlement défavorable du litige devant les panels.

71 On peut résumer la réaction avec les six objectifs minimum et intemporels résultant de la réunion informelle à Mons des ministres européens : exemption à la clause NPF, maintien et développement des régimes discriminatoires (aides et subventions), liberté de réglementation future, liberté de développer les politiques d’aides dans tous les aspects (création, production, diffusion, radiodiffusion, distribution et exploitation), non-application de la libéralisation progressive, maintien de l’acquis communautaire (directives TSF). Voir F. DEFIOUSSE, “Aspects audiovisuels des accords du GATT. Exception ou spécificité culturelle ?”, C. DOUTRELEPONT (dir.), L’Europe et les enjeux du GATT dans le domaine de l’audiovisuel, Bruylant, 1994., p. 123 et s. Pareillement, le Conseil Européen prenait le 12 décembre 1993, une décision unanime où il exigeait “un traitement exceptionnel et séparé pour l’audiovisuel”.

72 Mais la France est loin d’être le seul pays à imposer des quotas pour la radio, la télévision ou le cinéma Des mesures semblables, considérées comme des barrières commerciales par le rapport 2004 du Bureau du représentant des Etats-Unis pour le commerce extérieur, sont citées en Australie, au Brésil, au Canada, en Colombie, en Italie, en Corée, en Malaisie, en Espagne et au Sri Lanka, pour ne nommer que quelques pays.

73 “Les Parties au présent accord,
Reconnaissant que leurs rapports dans le domaine commercial et économique devraient être orientés vers le relèvement des niveaux de vie, la réalisation du plein emploi et d’un niveau élevé et toujours croissant du revenu réel et de la demande effective, et l’accroissement de la production et du commerce de marchandises et de services (...).
Reconnaissant en outre qu’il est nécessaire de faire des efforts positifs pour que les pays en développement, et en particulier les moins avancés d’entre eux, s’assurent une part de la croissance du commerce international qui corresponde aux nécessités de leur développement économique (...)”.
On peut émettre des réserves quant à la méthode systématique retenue par l’OMC pour parvenir à de tels objectifs. On peut surtout douter que les seuls principes de l’OMC qui ont vocation à se substituer aux normes nationales soient à même de constituer un droit garantissant le pluralisme et l’équité dans les fruits de la libéralisation ; des études d’opportunité politique et économique globales sont évidemment nécessaires mais inexistantes, chacun évaluant pour lui-même les effets juridiques.

74 Excepté les services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental qui ne sont pas commerciaux et ne rentrent pas en concurrence avec d’autres fournisseurs. L’AGCS a trait aux échanges qui se font selon quatre modes de fourniture : 1) fourniture transfrontière (services fournis par un fournisseur se trouvant dans un pays à un consommateur se trouvant dans un autre pays, par exemple diffusion directe de programmes de télévision à l’étranger) ; 2) consommation à l’étranger (une entreprise bénéficie d’un service dans un autre pays, par exemple tournage d’un film à l’étranger) ; 3) présence commerciale (établissement temporaire ou permanent par le moyen d’un investissement à l’étranger, par exemple coproduction d’un film à l’étranger) ; 4) présence de personnes physiques (lorsque des personnes se rendent dans un pays étranger à titre non permanent pour y fournir un service, par exemple lorsqu’une équipe étrangère tourne un film pour un studio cinématographique étranger).

75 Dans le régime de l’article XIV. la non-discrimination est le principe, l’intérêt général l’exception.

76 En effet, “1. La présente annexe définit les conditions dans lesquelles un Membre, au moment de l’entrée en vigueur du présent accord, est exempté de ses obligations au titre du paragraphe 1 de l’article II.
2. Toute nouvelle exemption demandée après la date d’entrée en vigueur de l’Accord sur l’OMC relèvera du paragraphe 3 de l’article IX dudit accord.
Réexamen
3. Le Conseil du commerce des services réexaminera toutes les exemptions accordées pour une période de plus de cinq ans. Le premier de ces réexamens aura lieu cinq ans au plus tard après l’entrée en vigueur de l’Accord sur l’OMC (...)”·
6. En principe, les exemptions ne devraient pas (nous soulignons) dépasser une période de 10 ans. En tout cas, elles feront l’objet de négociations lors des séries de libéralisation des échanges ultérieures”. Si on considère la Communauté européenne comme une seule entité, pas moins de 33 demandes d’exemptions visant expressément le secteur audiovisuel (coproductions) ont effectivement été formulées avant l’entrée en vigueur, cf. WTO, “Conseil sur les services, Services audiovisuels”, Note d’information du Secrétariat, par. 29, Doc. S/C/W/40, 15 June 1998, par. 31 : www.wto.org/english/tratope/serve/w40.doc. Les exemptions demandées après l’entrée en vigueur de l’accord nécessitent une majorité de 3/4 des membres.

77 Mais l’OMC à l’instar du GATT pose des principes à géométrie variable, puisque dans les listes d’engagement, les Etats peuvent se prémunir du traitement national impliquant l’octroi de subventions à des étrangers, par l’introduction de réserves ; les Etats-Unis, la Nouvelle-Zélande, Israël ou la Chine agissent en ce sens.

78 La “régulation OMC” ignore la distorsion du système de distribution “par étapes” ou la discrimination par les prix où comme aux Etats-Unis les coûts initiaux de production sont en grande partie recouvrés sur le marché national et où les prix facturés sur les marchés étrangers n’ont que peu de rapport avec les coûts de production effectifs, V. CNUCED, Conseil du commerce et du développement, op. cit., p. 7 et s

79 Ibid.

80 En matière de subvention, la seule disposition qui en traite explicitement est l’article XV. Celui-ci ne comporte aucun engagement contraignant en ce qui concerne les subventions, hormis celui d’entreprendre des négociations en vue d’élaborer des disciplines multilatérales nécessaires pour éviter les effets de distorsion que peuvent avoir les subventions sur le commerce des services. Une note annexée au paragraphe 1 de l’article XV précise qu’un “programme de travail futur déterminera de quelle manière et dans quels délais les négociations sur ces disciplines seront menées”. Cependant, jusqu’en juillet 2002, rien n’avait été fait pour établir un tel programme de travail et la liberté des Etats reste entière. Aussi, dans les Lignes directrices et procédures pour les négociations sur le commerce des services adoptées le 28 mars 2001 à la Session extraordinaire du Conseil du commerce des services, l’engagement à “mener à bien les négociations au titre des articles VI : 4, XIII et XV avant que les négociations sur les engagements spécifiques ne soient achevées”, n’a pas débouché sur la proposition de certains Etats préconisant un traitement particulier des subventions aux services audiovisuels, voir Bernier I., “les subventions aux services audiovisuels dans le cadre du GATS : situation actuelle et impact des négociations”, consultable sur www.mcc.eouv.qc.ca/intemational/diversite-culturelle/chronique.html.

81 E. DERIEUX, Droit européen et international des médias, LGDJ, 2003, p. 88 et p. 92.

82 Le Bureau du représentant des Etats-Unis pour le commerce extérieur (USTR) a publié en avril 2004 sa liste annuelle des mesures considérées comme des barrières importantes aux exportations des Etats-Unis. Dans le secteur culturel, les quotas de contenu national pour la radio, le cinéma et la télévision ainsi que les limites à la propriété étrangère pour les entreprises nationales dans les secteurs de l’édition, de la télévision, de la radio et de la distribution par satellite et par câble figurent en tête sur cette liste. Le rapport est consultable en anglais sur www.ustr.gov/reports/nte/2004/index.htm.

83 “L’Union veillera, pendant les prochaines négociations de l’OMC, à garantir, comme dans le cycle de l’Uruguay, la possibilité, pour la Communauté et ses Etats membres, de préserver et de développer leurs politiques culturelles et audiovisuelles, pour la préservation de leur diversité culturelle”.

84 “D’abord utilisée dans un premier stade comme concept structurant pour encadrer le développement de la production artistique des États membres, la diversité des identités culturelles va rapidement devenir à l’époque de la décolonisation un argument politique en faveur de la libération et de l’indépendance des pays colonisés. À partir de la fin des années 1960, l’idée que la diversité des cultures puisse servir de fondement à un développement endogène des États fait son apparition : pour les pays nouvellement indépendants et en développement, la culture devient même le seul moyen possible pour une voie autonome vers le progrès qui serait à la fois libératrice sur le plan politique et facteur d’autonomisation sur le plan économique. Au terme de cette troisième période qui mène jusqu’à la fin des années 1970, la conclusion semble s’imposer que “la diversité culturelle des peuples doit être considérée comme facteur d’équilibre et non de division”, I. BERNIER, “Une convention internationale sur la diversité culturelle à L’UNESCO”, consultable sur www.mcc.gouv.qc.ca/intemational/diversite-culturelle/chronique.html.

85 V. I. BERNIER, “Le lien entre une future convention internationale sur la diversité culturelle et les autres accords internationaux”, consultable sur www.mcc.gouv.qc.ca/international/diversite-culturelle/chronique.html. V. aussi I. BERNIER et H. RUIZ-FABRI, “Évaluation de la faisabilité juridique d’un instrument international sur la diversité culturelle”, Groupe de travail franco-québécois sur la diversité culturelle, Québec, 2002, www.mcc.gouv.qc.ca/international/diversite-culturelle/publications.htm.

86 Un projet d’amendement concernant “les liens entre le nouvel instrument et les autres instruments déjà existants ou en préparation” qui visait à préciser que le nouvel instrument “ne saurait porter préjudice aux autres instruments existants et à ceux qui se préparent à l’OMC”, reçut en effet l’appui d’une dizaine de pays membres du Conseil. Perçu comme inacceptable par une quinzaine d’autres pays membres, ce projet d’amendement donna lieu à une discussion parfois houleuse. Finalement, c’est sur la base d’un sous-amendement demandant que le rapport du Directeur général inclut une référence aux instruments internationaux pertinents qu’une décision a pu être adoptée à l’unanimité, mais sans que ne soit réglé pour autant le conflit de fond, ibid.

87 On connaît, outre le cas de la Charte de l’ONU, celui de l’ALENA en son Article 103 : “Rapports avec d’autres accords (...) 2. En cas d’incompatibilité entre le présent accord et ces autres accords, le présent accord, sauf disposition contraire, prévaudra dans la mesure de l’incompatibilité”.

88 Par exemple à l’article 1. 3 (1) de l’Accord de libre-échange entre le Canada et le Costa Rica on lit : “Les Parties confirment les droits et obligations existants qu’elles ont l’une envers l’autre aux termes de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce et d’autres accords auxquels elles sont parties”.

89 V., par ex., REGOURD, “La dualité public-privé et le droit de la communication audiovisuelle”, RFDA, 1987, p. 356.

90 V., par ex., K. FAVRO, “Secteur public de la communication audiovisuelle et service public”, AJDA, 2001, p. 241.

91 V., par ex., J. CHEVALLIER, “De la CNCL au Conseil supérieur de l’audiovisuel”, AJDA, 1989, p. 59 ; J. MORANGE, “Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel”, RFDA, 1989, p. 235. Plus récemment, v. F. HAID, “L’attribution au CSA du pouvoir d’édicter des normes de portée générale et impersonnelle”, Rev. Rech. Jur., 2001-5, p. 2271 ; J.-P. THIELLAY, “L’évolution récente des régimes des sanctions du Conseil supérieur de l’audiovisuel”, AJDA, 2003, p. 475.
La récente loi du 9 juillet 2004 sur les communications électroniques a renforcé les pouvoirs de cette autorité (le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel). Il dispose désormais de nouvelles sanctions et d’un pouvoir de règlement des différends en matière de distribution de services de communication audioviduelle, V. G. CARAYRE et J. SAINT LAURENT, chronique préc., no 4.

92 Décision no 71-44 DC, Liberté d’association (Rec. 29).

93 V. décision no 78-96 DC du 27 juillet 1978, Monopole de la radio-télévision (Rec. 29) et décision no 81-129 DC du 30-31 octobre 1981, Radios libres (Rec. 35).

94 Décision no 82-141 DC, Communication audiovisuelle (Rec. 48 ; RJC, I-126).

95 B. JEANNEAU, “Juridicisation et actualisation de la Déclaration des droits de 1789”, RDP, 1989, p. 652.

96 B. MATHIEU, “Pour une reconnaissance de principes matriciels en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme”, D., 1995, chr., p. 211.

97 Cf. décision no 84-181 DC, 10-11 octobre 1984, Entreprises de presse (Rec. 73 ; RJC, I-199) et, pour ce qui nous intéresse, la décision no 86-217 DC du 18 septembre 1986, Liberté de communication (Rec. 141 ; RJC, I-283) : “[...] qu’en définitive, l’objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d’exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ni qu’on puisse en faire l’objet d’un marché”. Ce qui est illusoire à une époque où l’audience des “ménagères de moins de 50 ans” fait office de référence. Dans ce sens, voir F. LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica, 1987, p. 127.

98 V. B. FAURE, “Les objectifs de valeur constitutionnelle : une nouvelle catégorie juridique ?”, RFDC, 1995, no 21, p. 47 ; B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, 2002, p. 275 et s.

99 Par ex., voir Cour EDH, 7 décembre 1976, R. Handyside c/Royaume-Uni (A, no 24). Par ailleurs, précisons que le pluralisme est l’un des principes fondamentaux de “l’ordre public européen”, v. F. SUDRE, “L’ordre public européen”, M.-J. REDOR (dir.), L’ordre public : ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Bruylant-Nemesis, 2001, p. 109 et s.

100 V. notamment K.R. POPPER, La société ouverte et ses ennemis, Seuil, 1979, tome 1, pp. 144 et s. ; voir aussi J-P. BIZEAU, “Pluralisme et démocratie”, RDP, 1993, no 2, p. 513.

101 V. E. DERIEUX, “Les principes du droit de la communication dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel : de la liberté de communication au droit à la communication”, Légipresse, no 141–II–49 ; J. ROBERT, “Le droit à la communication audiovisuelle”, Cahiers de la communication, 1983, no 1-2.

102 V. J. CHEVALLIER, “Constitution et communication”, D., 1991, p. 252 : cette exigence de préservation du pluralisme a été placée au premier plan à partir du moment où la dimension économique est apparue plus clairement.

103 L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2003, p. 608.

104 Sur ces questions, voir supra les études de K. RENAUD et de S. ANDRES ; voir aussi A. MEYER-HEINE, Le droit européen des émissions de télévision, Economica, 1996 ; E. DERIEUX, Droit européen et international des médias, op. cit.

105 Loi no 86-1067 du 30 septembre 1986.

106 Loi no 89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi de 1986, préc.

107 La Haute autorité de la communication audiovisuelle (1982), la Commission nationale de la communication et des libertés (1986) et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (1989) ; v. J. CHEVALLIER, “Les instances de régulation de l’audiovisuel”, art. préc., pp. 39-55

108 Rec. 18 ; RJC, I-339.

109 V. décision no 86-210 DC du 29 juillet 1986, Réforme juridique de la presse (Rec. 110 ; RJC, I-270).

110 Ch. DEBBASCH, “La liberté de la communication audiovisuelle en France”, RIDC, 1989, no 2, p. 310.

111 V. A. ROUX, “La liberté de communication dans la jurisprudence constitutionnelle française”, AIJC, “La liberté de l’information”, 1987, p. 336.

112 Dans ce sens, v. P. WACHSMANN, “Participation, communication, pluralisme”, Les droits fondamentaux, AJDA, no spécial, 1998, p. 168.

113 V. L. FAVOREU (coord.), P. GAÏA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, O. PFERSMANN, A. ROUX, G. SCOFFONI, Droit constitutionnel, Dalloz, 2002, p. 778.

114 Ce sont essentiellement les grandes chaînes nationales de télévision hertzienne et les radios généralistes qui sont concernées par cette exigence de pluralisme interne. Les radios d’opinion et les chaînes thématiques ne sont, bien entendu, pas autant concernées.

115 V. P. MARCANGELO-LEOS, “La place du pluralisme dans le droit de la communication audiovisuelle–de la distinction entre pluralisme et pluralité”, Légipresse, no 202–II–78.

116 Sur le sujet, v. H. ROUSSILLON, Le Conseil constitutionnel, Dalloz, 2000 ; A. VIALA, Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bibl. const. et de sc. pol., 1999, pp. 85-86.

117 V. P. WACHSMANN, note sous la décision no 86-217 DC, AJDA, 1987, p. 114.

118 C’est-à-dire celles qui relèvent du secteur public : France 2 (ex. Antenne 2), France 3 (ex. FR3), Radio France, etc.

119 V. P. WACHSMANN, note préc. sous la décision no 86-217 DC, p. 113.

120 “Chassé par la porte, le service public ressurgit par la fenêtre” selon J. CHEVALLIER, “Le nouveau statut de la liberté de communication”, AJDA, 1987, p. 70.

121 V. J.-M. PONTIER, “Les médias, un pouvoir institutionnalisé ?”, RDP, 1998, p. 1638.

122 Pour une analyse détaillée, v. R. ETIEN, “Le pluralisme : objectif de valeur constitutionnelle”, Rev. Adm., 1986, no 234, p. 566.

123 Sur ce sujet, v. J.-J. TRAMONI, Le contentieux administratif de la communication audiovisuelle, LGDJ, Bibl. de droit public, tome 201, 1998.

124 Décision du 25 juillet 1984, Publicité des radios libres (RJC, I-192).

125 Sur la question, voir notamment la contribution de G. CARAYRE.

126 Rec. 32 ; RJC, I-569.

127 B. MATHIEU et M. VERPEAUX, op. cit., p. 493.

128 D. ROUSSEAU, “Chronique de jurisprudence constitutionnelle 1993-1994”, RDP, 1995, p. 98.

129 Sur le sujet, voir les contributions de P.-L. GILLES et S. ANDRES.

130 Ch. BOUTIN, “Pluralisme et liberté de communication audiovisuelle”, note sous déc. no 93-333 DC, LPA, 3 juin 1994, no 66, p. 17.

131 Déc. no 93-333 DC.

132 CC, décision no 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Liberté de communication (loi du 1er août 2000) (Rec. 121).

133 Cf. loi no 2001-624 du 17juillet 2001, portant diverses dispositions d’ordre social, éducatif et culturel.

134 CC, déc. no 2001-450 DC du 11 juillet 2001, Loi DDOSEC (Rec. 82).

135 V. infra la contribution de G. CARAYRE.

136 V. D. ROUSSEAU, art. préc., p. 98.

137 V. décision no 89-271 DC du 11 janvier 1990, Loi relative à la limitation des dépenses électorales et à la clarification des activités politiques (Rec. 21 ; RJC, I-397) ainsi que M.-L. PAVIA, “L’exigence du pluralisme, fondement de la démocratie”, Rev. adm., 1990, p. 322. D. ROUSSEAU a alors envisagé le pluralisme comme le principe –“au sens kantien du terme”– de la démocratie, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 2001, p. 318.

138 V. D. ROUSSEAU, art. préc., p. 100.

139 V. par ex., décision no 2003-468 DC du 3 avril 2003, Loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques, JO, 12 avril 2003, p. 6493.

140 Au sens de l’art. L. 521-2, Code de la Justice Administrative relatif au “référé liberté”.

141 RFDA, 2001, p. 629, note B. MALIGNER.

142 Pouvoirs de recommandation, de mise en demeure (rares) et de sanction (jamais utilisé). Sur le sujet, v. F. JULIEN-LAFERRIERE, “Pouvoirs du CSA pour faire respecter le pluralisme”, note sous CE, 18 décembre 2002, Association Promouvoir, AJDA, 2003, p. 745, à propos du pluralisme de l’information politique et générale sur le service public.

143 Dans ce sens, v. S. REGOURD, Droit de la communication audiovisuelle, op. cit., p. 212.

144 V. la Loi no 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communications ; v. L. RAPP, op. cit.

145 Décision no 2004-497 DC du 1er juillet 2004, communications électroniques, LPA, 7 juillet 2004, p. 3, note J.-E. SCHOETTL.

146 Le décret-loi du 26 décembre 1926, JO 31 déc. 1926, p. 13794, distingue le service de programmation et les infrastructures de diffusion. Le premier est confié à des associations d’usagers, marquant ainsi le respect de la liberté d’expression.

147 La loi no 74-696 du 7 août 1974 procède au démantèlement de l’ORTF et le remplace par 7 organismes autonomes les uns des autres (TF1, Antenne 2, FR3, Radio France pour les sociétés nationales de programmes, TDF pour la diffusion technique, TINA pour la conservation des archives, et la SFP pour la production).

148 V., pour l’exemple, J-J. CHEVAL, Les radios en France, histoire, état et enjeux, éditions Apogée, 1997, pp. 65 à 103.

149 D. ROUSSEAU, “La démocratie continue ou comment remettre l’Etat à sa place”, Réfractions, no 12, printemps 2004, pp. 145-150.

150 Une loi du 4 août 1981 amnistie les délits réprimés par la loi du 28 juillet 1978. La loi du 9 novembre 1981 crée un régime transitoire par dérogation. La loi du 29 juillet 1982 instaure un régime d’autorisation. V. Ch. DEBBASCH, “Les radios libres : un régime de liberté sous surveillance étatique”, D., 1982, chr., p. 123.

151 Les catégories de radios sont créées par le célèbre communiqué 34 du CSA du 29 août 1989 depuis lors plusieurs fois modifié. Afin de planifier et de répartir les fréquences, le communiqué distingue entre les radios non commerciales, les radios commerciales indépendantes à vocation locale ou régionale (catégorie B), les radios commerciales à vocation locales affiliées, franchisées ou abonnées à un réseau (catégorie C), les radios nationales commerciales thématiques (catégorie D et les radios nationales commerciales généralistes. Sous certaines conditions, des passerelles sont permises entre les catégories.

152 CE, 5 juillet 2000, Association “Radio val de Meuse” et Association “Radio Arménie” (req. no 205524 et 204220 ; Lettre Lamy droit des médias et de la communication, 2000, no 6, p. 13, obs. G. SIMON).

153 Un président, membre du CE, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes, 4 représentants de l’Etat, 4 des radios concernées et 2 des régies publicitaires alimentent le fonds par un prélèvement sur les ressources publicitaires des radios et télévisions.

154 L’article 22 de la loi du 30 septembre 1986 dispose que les fréquences radioélectriques sont des dépendances du Domaine Public de l’Etat.

155 S. REGOURD, Droit de la communication audiovisuelle, op. cit., p. 28.

156 J. CHEVALIER, “L’aménagement de la liberté d’accès à l’audiovisuel”, AJDA, 20 septembre 1984, p. 504-510.

157 Décision du Conseil Const. no 84-176 DC, Publicité des radios libres (RJC, I-192). Le juge considère que les radios associatives peuvent recourir à la publicité, sans que cela entrave les principes de la loi de 1901 sur les contrats associatifs.

158 S. REGOURD, Droit de la communication audiovisuelle, op. cit., p. 57.

159 Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel est l’autorité administrative indépendante, organe de régulation, qui succède depuis 1989 à la CNCL, elle-même remplaçante de la HACA.

160 Article 29 de la loi du 30 septembre 1986, huitième al. : “[...] intérêt de chaque projet pour le public, [...] la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression, la diversification des opérateurs, [...] l’expérience acquise [...], financement et perspective d’exploitation, [...] la production de programmes réalisés localement [...]”.

161 CTR : comités techniques radiophoniques. Pour plus d’informations, voir entre autres S. REGOURD, “Les CTR à la croisée des chemins...”, LPA, 15 mars 1995, no 32, pp. 11-15.

162 Cette loi limite le droit pour France télévision de recourir aux publicités. Ces dernières se reportent sur les télévisions privées.

163 Le caractère quantitatif provient d’un pluralisme uniquement assuré sur la base de proportions chiffrées. La partie précédente rédigée par J. SAINT LAURENT tend à nuancer ce propos.

164 D. LOCHAK, “Désobéir à la loi”, Mélanges Mourgeon, 1998, p. 191.

165 V. www.reseautsa.org.

166 L’article 28-3 de la loi de 1986, modifié par les lois de 1994 et 2000, consent aux associations des autorisations temporaires de 6 à 9 mois pour des télévisions locales si une manifestation locale vient justifier ce médium. Ces autorisations éphémères ne peuvent normalement pas être reconduites.

167 Autorisation d’AB7 télévision (Andrézieux-Bouthéon), chaîne associative, suite à l’appel du 3 décembre 2002 pour l’édition d’une chaîne locale dans le département de la Loire.

168 Lors de son assemblée plénière du 8 juin 2004, le CSA a décidé d’un début des émissions en clair pour le 1er mars 2005 et le 1er septembre 2005 pour les services à péage (V. Communiqué no 562 du 9 juin 2004, relatif au démarrage de la TNT).

169 Zaléa TV se veut la vitrine du TSA. V. www.zaléa.com.

170 CE, 1er juillet 2003, Association Zaléa TV (req. no 258105).

171 K. FAVRO, L’usage des référés dans le secteur de la communication audiovisuelle : un “pas de deux” entre le juge administratif et le CSA, Légipresse, no 200-II-p. 49.

172 V. le nouvel art. L 1426-1 du CGCT et les nouveaux articles 30, 30-1 et 34 de la loi de 1986 modifiée par les lois précitées des 21 juin 2004 et 9 juillet 2004.

173 V. P. MUSSO, Critique des réseaux, PUF, 2003.

174 Ces groupes géants vont, de façon inédite, réunir des services de contenants et de contenus sur le modèle d’A.O.L. Time Warner ou de Vivendi Universal.

175 V. B. MIEGE (dir.), “Questionner la société de l’information”, Réseaux, vol. 18, no 101, juillet 2000.

176 V. R. BARTHES, Mythologies, Paris, Le Seuil, 1957.

177 Les réflexions ont été menées dans le cadre de l’Union européenne, du Conseil de l’Europe, de la Francophonie (Déclarations des ministres francophones de la Culture à Cotonou, le 15 juin 2001), du Réseau international sur la politique culturelle (RIPC) et surtout de l’UNESCO.

178 L’adoption à l’unanimité, le 2 novembre 2001, de la Déclaration universelle de l’UNESCO sur la diversité culturelle, constitue une avancée majeure dans la reconnaissance par la Communauté internationale de l’importance de la préservation et de la promotion de la diversité culturelle.

179 En France, l’Etat oriente et régit la vie culturelle depuis des siècles. Ainsi, il a toujours existé un rapport très étroit entre le pouvoir et la culture, que ce soit dans les domaines du théâtre et de la musique et, plus récemment, de l’audiovisuel et du cinéma. Sur ce point v. Ph. POIRRIER, L’Etat et la Culture en France au XXe siècle, Le Livre de Poche, Paris, 2000.

180 V. P. FLICHY, Les industries de l’imaginaire : pour une analyse économique des médias, Presses universitaires de Grenoble, Paris, 1991.

181 Il faut toutefois souligner ici que les négociateurs de l’Accord du GATT de 1947 avaient déjà abordé le thème de la culture et prévu –à l’article 4 de cet accord– une sorte d’exception culturelle avant la lettre, autorisant les Etats membres à instaurer des quotas pour la diffusion de films nationaux.

182 V. S. REGOURD, “Fondements et vertus de l’exception culturelle”, Medialex, no 02/2003 ; “L’exception culturelle”, op. cit.

183 V. P.-L. GILLES, La contribution du régime de Vichy au statut juridique contemporain du cinéma français, Th., Univ. Toulouse I, juin 2003.

184 V. sur ce point V. DUBOIS, La politique culturelle : genèse d’une catégorie d’intervention publique, Belin, Paris, 1999 ; Ph. URFALINO, L’invention de la politique culturelle, La Documentation française, Paris, 1996 ; E. WARESQUIEL (dir.), Dictionnaire des politiques culturelles de la France depuis 1959, Larousse-C.N.R.S. éditions, 2001.

185 V. sur ce point S. REGOURD, “M. Messier, les tartufes et les candides”, Le Monde, 19 janvier 2002, p. 13.

186 V. E. MORIN, Le cinéma ou l’homme imaginaire, Essai d’anthropologie, Les éditions de Minuit, coll. “Arguments”, 1982.

187 V. D. ATKISON, I. BERNIER, F. SAUVAGEAU, Souveraineté et protectionnisme en matière culturelle : la circulation internationale des émissions de télévision à la lumière de l’expérience canado-américaine, CQRI et Univ. de Laval, Paris, 1991.

188 V. P. VIRILIO, Ville panique : ailleurs commence ici, Galilée, Paris, 2003.

Notes de fin

1 par K. RENAUD, Doctorante

2 par S. ANDRES, ATER

3 par J. SAINT LAURENT, ATER

4 par G. CARAYRE, ATER

5 Par Ph. L. GILLES, ATER

Auteurs

ATER en droit public

ATER en droit public

ATER en sciences de l’information et de la communication

Doctorante en droit public

ATER en droit public

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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