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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 2 : Réformes - Révolutions

Les bouleversements institutionnels des vingt dernières années en outre-mer

Hélène Simonian-Gineste

Texte intégral

  • 1 “La France forme avec les peuples d’outre-mer une Union fondée sur l’égalité des droits et des dev (...)
  • 2 V. ce point A. FENET, “Dispositions du préambule de 1946 relatives aux peuples d’outre-mer”, Le pr (...)

1L’outre-mer français est né de la disparition de l’empire colonial en 1946. La République française rompait alors avec des siècles de domination exercée sur des populations considérées comme inférieures. Elle établissait enfin avec celles-ci une relation fraternelle, fondée sur l’égalité1. Telle était du moins la volonté politique affichée dans le Préambule de la Constitution de 1946. La mise en œuvre de cette volonté engendra bien des désillusions2. Mais la réalité du bouleversement institutionnel qu’elle entraîna ne doit pas être pour autant sous-estimée. Ainsi, en 1946, le régime colonial et le régime de l’indigénat disparaissaient, et avec la création de l’Union française de nouvelles collectivités territoriales propres à l’outre-mer apparaissaient. L’Union française regroupait en effet d’une part des départements d’outre-mer et des territoires d’outre-mer (DOM-TOM dans la suite du texte) rattachés à la métropole et, d’autre part, des territoires associés (le Togo et le Cameroun) et des États associés (États de l’Indochine, États sous protectorat : Maroc et Tunisie) (art. 60 et 61 C. 46). Mais cet ensemble constitutionnellement prévu connut bien des déboires. L’Union française fut un échec et la Communauté française, créée par la Constitution de 1958 pour lui succéder, ne fonctionna finalement pas. Dès les années 1960, en effet, tous les anciens TOM d’Afrique, devenus États membres de la Communauté, accédèrent à l’indépendance.

  • 3 La loi reconnaissant l’indépendance des trois îles à l’exception de Mayotte a été promulguée le 31 (...)
  • 4 Devenu le 27 juin 1977 la République de Djibouti.
  • 5 La Nouvelle-Calédonie, malgré son statut tout à fait à part, fait encore partie de la République f (...)
  • 6 La France possède également des territoires sans population que nous citerons pour mémoire : Clipp (...)
  • 7 V. not. P. SCHULTZ, “L’interventionnisme économique et social dans les DOM”, L’évolution du statut (...)
  • 8 La dernière loi d’orientation pour l’outre-mer adoptée le 15 novembre 2000 par l’Assemblée nationa (...)
  • 9 V. par exemple J.-F. AUBY, Droit des collectivités périphériques, coll. Droit fondamental, PUF 199 (...)

2Cependant, depuis le processus mouvementé de l’indépendance des Comores3, suivi de près par celui du territoire des Afars et de Issas4, il semble qu’une période de stabilité se soit enfin mise en place. En effet, en 2004, les territoires français situés outre-mer sont les mêmes qu’en 1980. Il s’agit de la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte, la Réunion, Wallis-et-Futuna, la Nouvelle-Calédonie5, la Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon6. A cette stabilité purement géographique (qui ignore donc les profondes différences de statut juridique qui existent entre ces territoires au sens géographique du terme), on peut en ajouter une autre d’ordre économique. En effet, sur le plan économique, durant ces vingt dernières années, la situation de l’outre-mer français ne s’est pas sensiblement modifiée. Malgré les politiques interventionnistes mises en œuvre7, les difficultés ont demeuré et demeurent encore8. L’unanimité se fait sur l’analyse de la situation économique et sociale de l’outre-mer. Qu’il s’agisse des TOM ou des DOM9, on trouve un fort taux de chômage, une activité productive insuffisante, une hypertrophie du secteur tertiaire, un assistanat et une dépendance à l’égard des transferts de la métropole, un niveau de vie artificiel.

  • 10 Ce sont les seuls qui nous retiendrons ici, nous laisserons de côté les effets sur l’outre-mer de (...)
  • 11 Loi du 19 mars 1946 qui confie au gouvernement une compétence temporaire d’extension et d’adaptati (...)
  • 12 Malgré déjà des déceptions éprouvées par les populations concernées. V. sur ce point, J.-C. DOUENC (...)
  • 13 Du moins en métropole. Car il faut relever qu’en 1958 aucun des TOM n’a opté pour le statut de DOM (...)
  • 14 La loi française ne s’appliquant pas à elles automatiquement en vertu du principe de la spécialité (...)
  • 15 V. en ce sens J.-M. AUBY, “Le statut de la France périphérique”, AJDA, 1989, p. 347. Et dans cette (...)

3Par contre, sur le plan institutionnel, la période témoigne au contraire de profonds bouleversements dont certains sont propres à l’outre-mer10. Le point de départ (ou la cause profonde) de ces bouleversements réside certainement dans le regard neuf qui sera porté, dans les années 80, sur l’assimilation à la métropole. A l’origine (en 1946), l’assimilation à la métropole représentait un gage de progrès sur le plan des droits, de l’économie, de la protection sociale. Plus largement, elle était synonyme d’entrée dans la modernité. Elle constituait donc un idéal à atteindre pour l’ensemble de l’outre-mer. Elle s’était concrétisée par la départementalisation des quatre vieilles colonies de Guyane, Guadeloupe, Martinique, Réunion11 et, en 195812, elle était toujours affirmée comme une valeur incontestée13. Ainsi, durant les premières années du régime de la Ve République, le discours gouvernemental officiel affirmait que les populations inassimilées14 des TOM étaient en fait dans une situation défavorisée et que l’assimilation leur serait étendue dès que possible15. Or, par un revirement dont l’Histoire a le secret, on va assister au contraire dans les années 80, à une remise en cause radicale de l’assimilation concomitamment à un essor du “retour aux origines”.

  • 16 V. N. ROULAND, S. PIERRÉ-CAPS, J. POUMARÈDE, Droit des minorités et des peuples autochtones, PUF, (...)
  • 17 Sur cette distinction appliquée au cas du Québec, voir J. WOEHRLING, La Cour suprême et la sécessi (...)
  • 18 Ce même mouvement d’idées se manifestera aussi sous d’autres formes et dans d’autres domaines comm (...)
  • 19 Expression de Michel VERPEAUX, “L’organisation décentralisée de la République (loi constitutionnel (...)

4Le nouveau mouvement d’idées –qui ne touche pas que la France16–, met en avant le concept d’identité tant des minorités que des autochtones. Il prône dans un premier temps le droit à la différence culturelle et la prise en compte de l’origine ethnique dans les politiques nationales en vue de la mise en place de discriminations positives. Puis, dans un second temps, sur le plan politique, il promeut l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, soit dans sa forme d’accession à l’indépendance (droit à l’autodétermination externe –sécession–) soit dans sa forme d’autonomie interne (droit à l’autodétermination interne)17. Ce courant d’idées qui pénètre les élites politiques de l’outre-mer français, va déclencher un nouveau mouvement d’accession à l’indépendance18 –dont on pensait avoir vu la fin avec le départ des Comores et du Territoire des Afars et des Issas(I). Il va également relancer le débat sur le diptyque classique DOM-TOM qui structurait la construction institutionnelle de l’outre-mer (II)... jusqu’à la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. Celle-ci a donné véritablement naissance à un “nouvel outre-mer français”19 sur le plan institutionnel. Aussi, nous ne pourrons ne pas évoquer ses principales innovations, même si notre étude restera axée sur l’outre-mer tel qu’il a été, dans ses vicissitudes, ces vingt dernières années.

I – LA VOIE DE L’INDÉPENDANCE : LA NOUVELLE-CALÉDONIE

  • 20 Alors désignées par le terme de “peuples des TOM” par l’article 1er de la Constitution, abrogé par (...)
  • 21 Qui n’avait vu que l’indépendance de la Guinée.
  • 22 La Communauté prenait la suite de l’Union française. Elle était régie par le titre 13, abrogé par (...)
  • 23 V. par ex. à propos de l’indépendance des Comores, voir J.-C. MAESTRE, “L’indivisibilité de la Rép (...)

5En 1958, les populations des TOM20 avaient exercé leur droit à l’autodétermination et à l’indépendance en acceptant ou non par référendum la nouvelle constitution. Ce processus clos21 et le non-fonctionnement de fait de la Communauté22 ayant débouché sur l’indépendance des États associés au début des années 60, certains pensaient que la porte vers la sortie de la République se trouvait désormais fermée et même verrouillée pour les TOM restants23. Les événements leur donnèrent tort. A l’occasion de l’accession à l’indépendance des Comores, un droit à la sécession constitutionnellement fondé fut reconnu par le Conseil constitutionnel dans sa décision 75-59 du 30 décembre 1975. Mais le débat juridique n’en fut pas clos pour autant. Et c’est aux débuts des années 80 que la question rebondit à propos de la Nouvelle-Calédonie (A) pour aboutir à la mise en place d’un processus inédit d’accompagnement vers l’indépendance de la Nouvelle-Calédonie (B).

A – L’accession à l’indépendance réactivée : un bouleversement circonscrit

  • 24 JO RF 23 décembre 1966, p. 11 304

6A l’occasion des débats sur la loi 66-949 du 22 décembre 1966 organisant une consultation de la Côte française des Somalis24, R. Capitant avait présenté une argumentation visant à fonder un droit à la sécession sur l’article 53 al. 3 (dont le texte peut être effectivement sollicité en ce sens). L’idée de départ du raisonnement était que les TOM ayant bénéficié d’une option originaire en 1958 leur permettant de manifester leur volonté de rester dans la République ou d’en sortir, ces mêmes TOM ne pouvaient être regardés comme ayant épuisé leur droit à la libre détermination du seul fait de son exercice en 1958. Dès lors, même dans le silence de la constitution, il était impensable qu’il n’y ait pas pour eux une voie juridique leur permettant de manifester à nouveau leur volonté d’appartenance à la République française.

  • 25 Décision 75-59 DC du 30 décembre 1975, Rec., p. 26.

7La question fut reposée en 1975. Comme en 1966 pour la Côte française des Somalis, une consultation des populations intéressées fut organisée sur la question de l’indépendance par la loi 74-965 du 23 novembre 1974. Elle se déroula d’abord pour l’ensemble des Comores, le 22 décembre 1974, puis seulement pour Mayotte dont le sort fut disjoint en raison de sa forte opposition à l’indépendance lors du premier scrutin. C’est de la loi organisant ce second scrutin que le Conseil constitutionnel eut à connaître. Dans sa décision du 30 décembre 197525, Le Conseil confirma l’interprétation de l’article 53 al. 3 présentée par R. Capitant : “considérant que les dispositions de cet article doivent être interprétées comme étant applicables... aussi dans l’hypothèse où un territoire cesserait d’appartenir à la République pour constituer un État indépendant”. L’article 53 al. 3 est donc bien le fondement constitutionnel de la sécession. Cette dernière doit donc obéir au régime prévu par cet article : elle suppose le consentement des populations intéressées et une loi du Parlement.

  • 26 Voir L. FAVOREU, chr. constit., RDP, 1976, p. 558, spécialt. p. 571.
  • 27 Interprétation indispensable pour pouvoir appliquer l’article à Mayotte qui n’était pas un TOM au (...)
  • 28 V. en ce sens, M.-H. FABRE, “L’unité et l’indivisibilité de la République, réalité ou fiction ?”, (...)
  • 29 Pour l’apport de la question néo-calédonienne au droit constitutionnel en général, voir Y. PIMOND, (...)
  • 30 JO RF 4 juin 1987, p. 6058.
  • 31 Voir en ce sens, L. FAVOREU et L. PHILIP, “Les grandes décisions du Conseil constitutionnel”, col. (...)
  • 32 Cette possibilité ne semble pas poser de difficultés juridiques de principe dans la mesure où la l (...)

8La décision du Conseil constitutionnel, tout en résolvant sur le moment un problème plus qu’épineux, soulevait cependant une question majeure pour l’avenir. Les titulaires du droit à l’indépendance ainsi fondé n’étaient-ils que les TOM26 ? Pouvait-on envisager l’utilisation de cet article pour une partie du territoire métropolitain qui revendiquerait sa sortie de la République française ? La montée en puissance de certains mouvements autonomistes rendait la question tout à fait pertinente. L’article 53 al. 3, conçu dans une toute autre perspective que celle d’un processus d’accession à l’indépendance, emploie une terminologie très neutre en parlant de “territoire”. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel avait indiqué dans sa décision du 30 décembre 1975 que ce terme de “territoire” ne renvoyait pas à celui TOM27. Ainsi, n’importe quelle portion du “territoire” français (situé outre-mer ou non) pouvait, semblait-il, se prévaloir de l’article 53 al. 3 pour tenter d’accéder à l’indépendance28. Face à ce risque, un autre fondement au droit à la sécession devait être trouvé. La Nouvelle-Calédonie allait en offrir l’occasion au Conseil constitutionnel29. La décision 87-226 DC du 2 juin 198730 relative à la loi du 5 juin 1987 organisant une consultation de la population sur la question de l’indépendance ne laisse aucun doute à cet égard31. Pour fonder le processus d’indépendance en Nouvelle-Calédonie, cette décision renvoie aux principes de libre détermination des peuples et de libre manifestation de leur volonté –dont procède le droit à la sécession– “spécifiquement prévus pour les TOM par l’alinéa 2 du Préambule” de la constitution. Ainsi, en vertu de cette jurisprudence, tout processus d’indépendance qui tenterait de se mettre en route pour un DOM devrait passer, soit par la voie d’une révision constitutionnelle autorisant expressément la sécession, soit par la transformation préalable du DOM en TOM32.

  • 33 Article 72-3 nouveau al. 3 : “Le statut de la Nouvelle-Calédonie est régi par le titre XIII”.
  • 34 Aucune procédure spécifique n’a été prévue par la révision pour le cas où l’un des outre-mers voud (...)
  • 35 Sur la non remise en cause de la possibilité de sécessions par les dispositions de la révision con (...)

9Mais, même s’agissant d’un TOM, le cas de la Nouvelle-Calédonie va montrer qu’une révision constitutionnelle peut s’avérer nécessaire dès lors que l’on met en place un processus d’accession à l’indépendance sur une longue période. C’est, en effet, pour préparer l’échéance de l’indépendance finale que va être inventé un statut constitutionnel inédit que la révision du 28 mars 2003 ne remettra pas en cause33. Par contre, la révision établit désormais une liste des outre-mers français nommément désignés (art. 72-3), ce qui signifie que toute sortie de la République française se traduisant par une modification de cette liste, devra nécessairement passer par une révision constitutionnelle34, indépendamment de la mise en place ou non d’une période de transition de type néo-calédonien35...

B – L’accession à l’indépendance accompagnée : un bouleversement constitutionnel

10Depuis 1958, la Nouvelle-Calédonie a connu pas moins de huit statuts législatifs. Pour les premiers : loi Deferre de 1957, loi du 21 décembre 1963, loi du 28 décembre 1976 Mais, dès les années 80, les statuts vont se succéder de manière très rapprochée, chacun annonçant un statut provisoire en vue de l’autodétermination (à l’exception du statut Pisani de la loi du 22 janvier 1988 qui se voulait définitif et... qui ne fut jamais appliqué). Se succédèrent donc le statut de la loi du 6 septembre 1984 présenté comme évolutif et transitoire (dit statut Lemoine), le statut de la loi du 23 août 1985 “sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie” considéré comme transitoire dans l’attente de la consultation des populations intéressées appelées à se prononcer sur une indépendance, en association avec la France, avant le 31 décembre de la même année.

  • 36 Complétée par la loi organique no 99-209 et la loi ordinaire no 99-210 du 19 mars 1999, JO LD 21 m (...)

11Mais, suite à l’alternance politique issue des élections législatives de mars 1986, un autre statut (celui de la loi du 17 juillet 1986) fut mis en place. Il se présentait lui aussi comme transitoire dans l’attente d’une consultation populaire sur la question de l’indépendance. Celle-ci eut lieu le 13 septembre 1987. Elle consacra la défaite des indépendantistes. Le statut de la loi référendaire du 9 novembre 1988 ouvrit alors une période (encore une fois) transitoire de dix ans au terme de laquelle devait se dérouler un scrutin d’autodétermination... qui n’eut pas lieu. En effet, en 1998, des négociations entre le gouvernement et les deux partis locaux, indépendantistes (FLNKS) et non indépendantistes (RPCP), s’ouvrirent et aboutirent à un accord, signé à Nouméa le 5 mai 1998, par lequel les trois parties s’entendent pour que le référendum d’indépendance prévu ne se tienne finalement pas ! Des résultats nettement favorables au maintien dans la République étaient en effet prévisibles et personne ne souhaitait raviver les tensions de naguère. Un nouveau statut de transition fut donc encore une fois mis en place mais cette fois-ci, il fut réellement très différent des précédents. Au terme d’une période de 15 ou 20 ans, dans le courant du quatrième mandat de cinq ans des assemblées prévues par le statut, une consultation de la population sur la question de l’indépendance est prévue. Dans l’intervalle, –et c’est là que réside l’idée nouvelle– une préparation institutionnelle à l’indépendance est imaginée. Comme il s’agit de dépasser le statut classique du TOM par l’introduction d’éléments inédits remettant en cause des principes constitutionnels fondamentaux, une révision de la constitution est nécessaire. Ce sera la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998 introduisant un titre XIII intitulé “Dispositions transitoires relatives à la Nouvelle-Calédonie”36.

  • 37 A l’exception des élections municipales, l’organisation des communes n’étant pas propre à la Nouve (...)

12Le statut constitutionnel de la Nouvelle-Calédonie, complété par la loi organique du 19 mars 1999, innove en effet totalement en prévoyant deux éléments inconnus jusque-là : d’une part, une citoyenneté néo-calédonienne se traduisant par un droit de vote exclusif aux élections locales, aux consultations locales d’autodétermination37 et une priorité d’accès à l’emploi, et d’autre part, un pouvoir législatif local (les lois de pays).

  • 38 Sur saisine du haut commissaire, du gouvernement, du président du congrès et d’un tiers des membre (...)
  • 39 V. R. FRAISSE, “La hiérarchie des normes en Nouvelle-Calédonie”, RFDA, 2000, p. 77 ; A. ROUX, “Le (...)
  • 40 Rappelons que même lorsque les autorités des TOM interviennent dans un domaine qui relève normalem (...)
  • 41 V. en ce sens critique, A.-M. LE POURHIET, art. précité.

13Ainsi, pour la Nouvelle-Calédonie, il a été dérogé au principe “sacro-saint” de l’unicité du législateur : les lois de pays sont des actes ayant force de loi, soumis au contrôle du Conseil constitutionnel38, et non susceptibles de recours après leur promulgation39. Leur ressemblance avec une loi de la République est voulue. L’objectif poursuivi par le statut est en effet d’amener progressivement la Nouvelle-Calédonie dans une situation où, au terme de la période, le basculement dans l’indépendance ne représentera plus qu’un tout petit pas supplémentaire (d’où le transfert irréversible et continu de compétences de l’Etat à son profit). Dans cette optique, la dévolution d’un véritable pouvoir législatif marque déjà l’entrée dans une ère d’émancipation40. Quant aux composantes de la citoyenneté néocalédonienne, elles ont largement de quoi choquer41. La priorité à l’emploi au bénéfice de la population locale constitue une mesure de préférence locale qui porte atteinte au principe d’égalité. De même, la restriction du droit de suffrage prive des citoyens français, ne remplissant pas les conditions de la citoyenneté néocalédonienne, d’un droit pourtant affirmé universel et égal par l’article 2 de la constitution.

  • 42 Loi organique no 2004-192 du 27 février 2004, JO du 2 mars 2004.
  • 43 Ce qui peut malgré tout prêter à confusion vu les différences existant entre ces deux sortes de “l (...)
  • 44 Le Conseil constitutionnel a validé cette nouveauté (déc. no 2004-490 du 12 février 2004, cons. 90 (...)
  • 45 Le Conseil constitutionnel a validé partiellement cette partie du statut en censurant les disposit (...)

14Cependant, au-delà des raisons d’opportunité et de nécessités politiques, il faut admettre que la mise en place d’un processus d’indépendance dans la durée suppose des solutions hors du commun. D’ailleurs, l’innovation juridique peut s’avérer féconde en nouveautés même en dehors de leur contexte d’origine. Ainsi, la révision du 28 mars 2003 s’est inspirée des lois de pays “néo-calédoniennes” pour créer une nouvelle catégorie d’actes juridiques (art. 74 al. 2, tiret 1) à l’intention des collectivités d’outre-mer dotées d’autonomie (art. 74 al. 2). Mise en œuvre dans le nouveau statut de la Polynésie française42 sous le même nom de “lois de pays”43 (art. 139 et 140 du statut), cette nouvelle catégorie d’actes44 permet à la collectivité bénéficiaire d’intervenir dans le domaine de la loi au titre des compétences qu’elle exerce par des actes soumis à un contrôle spécifique du Conseil d’Etat. Certes, ces actes demeurent des actes administratifs, soumis pour cette raison au contrôle du Conseil d’Etat et non du Conseil constitutionnel. Mais, au-delà de cette différence (de taille), il n’en reste pas moins que l’apparition de “lois de pays” en dehors du cas particulier de la Nouvelle-Calédonie est symbolique de la dynamique créée. On pourrait également relever dans le même sens la possibilité de prévoir des dispositions en faveur de la population locale, autorisée par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 (art. 74 al. 2, tiret 3) et mise en œuvre dans le nouveau statut de la Polynésie (art. 18)45.

II – LA DIFFÉRENCIATION STATUTAIRE CROISSANTE

15La Ve République, après la désuétude des institutions de la Communauté, voyait son outre-mer organisé selon une distinction simple : les DOM-TOM. Celle-ci s’exprimait sur le plan du régime législatif par une dualité également simple : la loi française était normalement applicable dans les DOM et ne l’était pas dans les TOM en vertu du principe de spécialité législative, hérité de l’époque coloniale. Sur le plan de l’organisation administrative, les DOM étaient des collectivités départementales de droit commun situées outre-mer tandis que les TOM avaient une organisation particulière tenant compte de leurs intérêts propres. Mais le droit institutionnel général des collectivités territoriales a connu une diversification de ses catégories avec l’apparition de collectivités hors catégories, “sui generis”. Cette évolution a touché l’outre-mer, y rompant le diptyque initial DOM-TOM (A) et elle a finalement généré une remise en cause du statut de DOM (B)

A – Les collectivités sui generis : un bouleversement empirique

  • 46 Création d’un département de Paris coïncidant avec la ville qui est définie comme une collectivité (...)
  • 47 Le Conseil constitutionnel ne fut pas saisi.
  • 48 V. R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, 15ème ed., Montchrestien 2001 no 452.
  • 49 La souveraineté de la France sur Mayotte était en effet controversée par divers États membres des (...)
  • 50 Il est prévu par l’article 1er de la loi qu’au terme d’un délai d’au moins trois ans, à la demande (...)
  • 51 Décision no 82-138 DC du 25 février 1982, Rec., 41, RJC-I 119 ; RDP, 1982, p. 1291, et comm. L. FA (...)
  • 52 Doté d’un nouveau statut par la loi no 82-1169 du 31 décembre 1982
  • 53 Loi no 82-214 du 2 mars 1982 portant statut particulier de la Corse complétée par la loi no 82-659 (...)
  • 54 Ce sont des régions monodépartementales. Deux collectivités sont superposées : le département et l (...)
  • 55 En effet, après avoir été transformé de TOM en DOM par la loi du 19 juillet 1976, des raisons écon (...)
  • 56 L’adoption du statut par la voie référendaire a permis de rendre le contrôle du Conseil constituti (...)

16La mise en place de collectivités originales, hors droit commun, a débuté dès la IVe République avec l’Algérie. Alors que la constitution prévoyait pour l’outre-mer le couple DOM-TOM, l’Algérie fut constituée en un groupe de départements doté de la personnalité juridique sans autre précision par la loi du 19 décembre 1900. Mais l’expérience demeura limitée. Sous la Ve République, la loi du 10 juillet 1964 fit de Paris une collectivité territoriale spécifique46. La solution ne provoqua pas de contestations47 car la capitale avait toujours été plus ou moins en marge du droit commun48. Par contre, en 1976, la loi du 24 décembre créa un statut particulier pour Mayotte. Une double série de raisons motivait alors ce choix. Sur le plan des relations internationales d’abord, le gouvernement ne souhaitait pas faire de l’île un DOM afin de ne pas raviver les tensions nées du processus d’indépendance comorien49 ; sur le plan interne ensuite, le gouvernement estimait que le statut de DOM était prématuré en raison des fortes spécificités de l’île. Aussi, pour ne pas heurter de front le désir des mahorais d’obtenir le statut de DOM, le gouvernement opta pour une formule “inqualifiable” juridiquement : ni TOM, ni DOM, Mayotte devenait, après avoir été une partie de l’ancien TOM des Comores, une “collectivité territoriale de la République” dotée d’un statut particulier unique. La loi du 24 décembre 1976 ne fut pas soumise au Conseil constitutionnel car elle apportait une réponse à un problème politique que personne ne souhaitait sans doute compliquer par le risque d’une déclaration d’inconstitutionnalité. Par ailleurs, solution d’opportunité, ce statut se présentait comme provisoire50. Nul ne pensait alors que le procédé des collectivités sui generis était appelé à se développer. Pourtant, le législateur va utiliser en métropole l’article 72 dernier alinéa de la constitution d’une manière tout à fait inattendue –et ce, avec l’aval du Conseil constitutionnel51– en vue de créer des collectivités territoriales d’un type nouveau. Dans un premier temps, la loi créa des collectivités territoriales appartenant à une catégorie de droit commun mais ayant un statut dérogatoire. Outre Paris52, il s’agira des villes de Marseille et Lyon, de la région Corse53 et des régions d’outre-mer (ROM dans la suite du texte)54. Dans un second temps, la loi créa des collectivités inédites, à exemplaire unique, sur le modèle de ce qui avait été fait pour Mayotte. Le procédé sera utilisé en outre-mer pour Saint-Pierre-et-Miquelon sans que le Conseil constitutionnel soit saisi de la question de la constitutionnalité d’une telle création, de pure opportunité55. Puis, ce sera le tour de la Nouvelle-Calédonie, dotée de “provinces” par le statut référendaire du 6 novembre 198856.

  • 57 V. M.-G. CALAMARTE-DOGUET, Les collectivités territoriales à statut particulier entre autonomie et (...)
  • 58 V. J.-C. DOUENCE, “Le statut constitutionnel des collectivités territoriales d’outre-mer”, RFDA 19 (...)
  • 59 J.-C. DOUENCE, op. cit., p. 476.
  • 60 ibidem, p. 475.

17Cette double différenciation statutaire (collectivités de droit commun au statut dérogatoire et collectivités spécifiques à statut particulier57) constitue certainement une des caractéristiques marquantes de l’évolution générale du droit des collectivités territoriales des vingt dernières années. Il s’agit indéniablement d’une remise en cause de la conception classique française en matière d’organisation territoriale, une conception qui privilégiait l’uniformité des statuts par catégorie58. Par ailleurs, du point de vue de l’organisation institutionnelle ultra-marine, cette évolution ne laisse pas de soulever des interrogations. En effet, en outre-mer, les DOM sont par principe des départements de droit commun et les communes d’outre-mer des communes de droit commun, conformément au principe d’assimilation. Ce principe est aménagé par l’article 73 de la constitution qui autorise des adaptations au droit commun en fonction des particularités locales. Or, qu’advient-il de la portée de cette adaptation spécifiquement prévue pour les collectivités d’outre-mer si, en métropole, le législateur a la liberté de créer des statuts dérogatoires pour des collectivités de droit commun ?59. De plus, en outre-mer, s’applique une logique binaire qui exclut nécessairement tout moyen terme. Soit la loi française s’applique de plein droit et l’on se trouve en présence d’un DOM ou d’une ROM ; soit la loi française ne s’applique pas de plein droit (spécialité législative) et l’on se trouve en présence d’un TOM. Ainsi que le relève J-C. Douence, il est impossible de ne pas tomber dans une des deux catégories de base. Dès lors, en optant pour la spécialité législative à Mayotte, le législateur n’a-t-il pas créé en réalité, en 1976, un TOM... sans le dire ? De même pour Saint-Pierre-et-Miquelon, la loi du 11 juin 1985 en maintenant le principe de l’application de la loi (donc de l’assimilation) n’a-t-elle pas conservé l’archipel dans la catégorie des DOM alors même qu’elle avait pour but de l’en sortir ?60.

  • 61 V. “présentation du projet de révision”, J.-Y. FABERON, Sem. jur. adm. et coll. terr., no 29, oct. (...)
  • 62 Art. précité à la RFDA 2003, p. 682.
  • 63 J.-P. DE LISLE, “Réflexions sur les évolutions constitutionnelles des outre-mers français”, AJDA, (...)
  • 64 La Polynésie française, Wallis-et-Futuna, Mayotte dans la plupart des matières.
  • 65 Comme Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte dans huit matières mentionnées par la loi du 11 juillet (...)
  • 66 Le nouveau statut de ces deux collectivités devant être désormais fixé par loi organique, le contr (...)

18La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 veut apporter une solution à la crise de la dualité DOM-ROM/TOM, mise à mal par les collectivités hors catégorie61. Désormais, elle distingue les DOM-ROM (art. 73), toujours régis par le principe de l’assimilation (c’est-à-dire de l’application par principe de la loi française avec d’éventuelles adaptations, désormais facilitées) et les collectivités d’outre-mer (COM) constituées par toutes les autres collectivités. Mais déjà, les collectivités relevant de l’article 73 ne sont pas exclusivement les DOM-ROM. En effet, pourront s’y ajouter les collectivités qui viendront, sur le fondement de l’article 73 dernier alinéa, se substituer à un DOM et à une ROM (art. 72-3 al 1). Par ailleurs, les COM sont déjà l’objet de bien des interrogations. La doctrine est partagée à leur sujet. O. Gohin estime qu’elles ne constituent pas en elle-même une nouvelle catégorie juridique : “elles sont tout simplement les collectivités territoriales de la République régies par l’article 74 pour ne pas être régies par l’article 7”62. J.-P. De Lisle63 au contraire pense qu’il s’agit d’une véritable “auberge espagnole” regroupant des collectivités dont certaines sont régies par la spécialité législative64 et d’autres pas65. Il est vrai que la rédaction de l’article 74 est assez ambiguë en disposant simplement que le statut des COM “fixe les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables”. La formule permet-elle de prévoir le principe d’identité qui prévaut encore aujourd’hui pour Saint-Pierre et Miquelon –désormais COM– et qui vaudra demain pour Mayotte ? Ce sera au Conseil constitutionnel de le dire lorsque les nouveaux statuts de ces deux collectivités lui seront soumis66.

B – La remise en cause du statut de DOM : un bouleversement de fond

  • 67 L’ile de la Réunion souhaite au contraire continuer à s’inscrire dans le droit commun. C’est pourq (...)
  • 68 Ce qui n’épuise pas le champ d’application du principe d’adaptation qui couvre le régime législati (...)
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  • 70 C.C., déc. no 82-147, Rec., p. 70 ; RJC I-135. Publiée au JO du 4 déc. 1982, p. 3666. Notes P. AVR (...)
  • 71 Selon le Conseil constitutionnel, la représentation proportionnelle ne permet pas la représentatio (...)

19Alors que Mayotte s’obstine à vouloir acquérir le statut de DOM, les DOM d’Amérique67 souhaitent au contraire, semble-t-il, s’émanciper de ce cadre devenu trop rigide à leurs yeux. Il est vrai que le Conseil constitutionnel a fortement contribué à cette rigidité en interprétant strictement la portée du pouvoir d’adaptation prévu par l’article 73 de la constitution. Intervenant pour des adaptations sur le plan des institutions administratives68, il a en effet fait prévaloir une lecture stricte69 de la constitution en censurant la création d’une assemblée unique pour le DOM et la ROM. Même si la censure a porté précisément sur le mode de scrutin choisi pour l’élection des membres de cette assemblée (et non le principe même de l’assemblée unique), il n’en reste pas moins que le fondement de la décision du 2 décembre 198270 repose sur la volonté de maintenir strictement les DOM dans le cadre département de droit commun71.

  • 72 Rec., p. 48 ; RJI-188 ; note J. FURSTENBERT, AJDA, 1984, p. 619 ; comm. L. FAVOREU, RDP, 1986, p.  (...)
  • 73 C’est pourquoi le Conseil admet des adaptations consistant en un transfert de compétences du DOM v (...)

20Cette volonté s’est exprimée à nouveau dans la décision 174 du 27 juillet 198472 dans laquelle le Conseil constitutionnel rappelle à propos des ROM que les mesures d’adaptation doivent se traduire par “des aménagements limités des compétences des départements et des régions”. Deux limites résultent de cette décision : les dispositions d’adaptation ne doivent pas être excessives au regard du droit commun métropolitain et elles doivent respecter le régime propre de chaque catégorie de collectivités73.

  • 74 V. J.-C. DOUENCE, art. précité, p. 469. Et c’est en adoptant une acception géographique du DOM que (...)
  • 75 Elle englobe non seulement l’organisation administrative mais toutes les lois soumises au principe (...)
  • 76 C.C. Décision 152 DC du 14 janvier 1983, RJI, I, 142 ; RDP, 1983, p. 383, comm. L. FAVOREU.
  • 77 C’est qu’Yves Madiot a nommé la “territorialisation du droit”, RFDA, no 5, p. 946. V. égalt. F. ME (...)
  • 78 V. J.-C. DOUENCE, art. précité, p. 470 ; O. GOHIN, “L’évolution des DOM vers un statut de collecti (...)
  • 79 V. Rapport d’information fait au nom de la commission des lois du Sénat no 99-366.
  • 80 13 décembre 2000, JO 14 déc. 2000, p. 19760.
  • 81 Déc. 2000-435 du 7 déc. 2000, Rec., p. 164. Publiée au JO du 14 déc. 20000, p. 19830 ; F. LEMAIRE, (...)
  • 82 En ce sens, D. CUSTOS, art. précité.
  • 83 Pour ce qui est des nouvelles compétences internationales accordées aux DOM. V. O. GOHIN, “L’actio (...)

21Cette attitude rigoureuse du Conseil trouve son fondement dans la logique originelle de l’organisation territoriale telle qu’elle résulte de l’article 72 de la constitution (avant sa révision en 2003). L’article 72 al. 1 énumère les catégories de collectivités territoriales constitutionnellement reconnues et, parmi elles, ne figure pas le DOM. Ne figurent que les départements (avec les communes et les TOM). Aussi, ce que l’article 73 dénomme “DOM” n’est autre que le champ d’application du régime qu’il définit. Un DOM est un département comme les autres, quelle que soit l’ampleur des adaptations dont il fait l’objet74. En conséquence, le régime de droit commun du département métropolitain doit demeurer la référence fondamentale. Les adaptations ne peuvent y porter une atteinte qui aboutirait à doter un DOM d’une organisation particulière, réservée uniquement aux TOM. Et comme cette “organisation particulière” a été conçue de manière très large par le Conseil constitutionnel75, la liberté du législateur est dans ce cas sans commune mesure avec celle dont il dispose pour les DOM. Cependant, on peut juger normale cette différence de traitement, dès lors que la distinction entre DOM et TOM repose justement sur le principe de l’assimilation qui veut que le DOM se calque sur le département métropolitain dans toute la mesure du possible. Par contre, il apparaît davantage choquant que les DOM soient plus défavorablement traités du point de vue des possibilités d’adaptation que les collectivités métropolitaines. Il faut en effet rappeler que la compétence d’adaptation conférée au Législateur comme au gouvernement76 par l’article 73 n’est pas en soi une compétence originale. Le législateur peut toujours –sans avoir besoin d’une habilitation constitutionnelle– adopter des dispositions législatives propres à certains territoires métropolitains pour tenir compte de leurs spécificités77. Or, cette compétence générale d’adaptation, mis en œuvre en métropole, trouve ses limites dans le principe d’égalité tandis que celle mise en œuvre en outre-mer trouve les siennes dans l’article 73 tel qu’interprété strictement par le Conseil constitutionnel. Dès lors, il semble que les DOM ne puissent bénéficier d’une adaptation aussi importante que celle accordée à des collectivités de la métropole, telles que, par exemple, le département de Paris et les départements corses78. Ce qui explique que, depuis quelques années, ait été émis le souhait d’un abandon du statut de DOM, statut ressenti comme un carcan empêchant toute évolution vers une prise en compte accrue des particularités locales79. Le gouvernement a tenté de réformer le statut du DOM à l’occasion de la loi d’orientation pour l’outre-mer80. Malheureusement, le Conseil constitutionnel, à l’occasion de son contrôle de la loi81, a quasiment réduit à néant l’intention du législateur de conférer aux DOM “une organisation institutionnelle qui leur soit propre” en rappelant que cela ne peut être entendu que dans les limites fixées par l’article 73 de la constitution. Dans ces conditions, l’ambition affichée de faire évoluer le statut des DOM de manière différentiée se trouvait ruinée. Les DOM étaient ramenés au droit commun. Rien n’était donc fondamentalement changé avec cette loi82. Même si elle apportait un certain nombre de nouveautés83 (compétences internationales, Congrès, consultation des populations intéressées sur l’évolution statutaire), elle ne répondait pas à l’attente des DOM. C’est pourquoi une révision constitutionnelle pouvait seule ouvrir une voie nouvelle.

  • 84 Elle l’exprime même explicitement alors que précédemment il demeurait implicite.
  • 85 Art. 73 nouveau : “Dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont a (...)
  • 86 Sauf dans les domaines énumérés par l’article 73 al. 4.
  • 87 Ces deux possibilités normatives ne concernent pas l’île de la Réunion.
  • 88 On voit que la formule fait écho à celle utilisée par le Conseil constitutionnel non seulement dan (...)
  • 89 Certains craignent pour la nature unitaire de l’Etat. Ce que réfute O. Gohin qui estime que la rév (...)

22Or, du point de vue des DOM, la révision semble rester dans la continuité en réaffirmant le principe d’assimilation qui les gouverne84. Cependant, les possibilités d’adaptation sont assouplies puisque leur nécessité n’est plus exigée85 et que, sur habilitation législative, les collectivités départementales et régionales d’outre-mer pourront fixer elles-mêmes ces adaptations dans les matières relevant de leur compétence. Par ailleurs, l’article 73 al. 3 permet, sur habilitation législative, aux collectivités départementales ou régionales de prendre des actes administratifs dans des matières relevant de la loi86, ce qui était autrefois réservé aux TOM87, pour tenir compte de leur spécificité –ce qui ouvre la porte à des différences entre DOMROM. Ensuite, la possibilité de sortir de la catégorie de DOM pour entrer dans celle des COM est désormais clairement ouverte. Il suffit d’une loi organique et du consentement des électeurs de la collectivité concernée (art. 72-4), ce qui met fin à l’enfermement des DOM dans leur catégorie. Enfin, la possibilité de substituer une collectivité à un DOM ou une ROM et celle de créer une assemblée unique pour les collectivités départementale et régionale, ouvertes par l’article 73 dernier alinéa, mettent ainsi fin au blocage engendré par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Sachant que les collectivités d’outre-mer pourront également utiliser toutes les nouvelles compétences créées pour l’ensemble des collectivités territoriales, on peut espérer voir satisfaites pour un temps les attentes institutionnelles des populations d’outre-mer désormais constitutionnellement reconnues au sein du peuple français88 “dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité” (art. 72-3). Mais un tel résultat aura été obtenu au prix d’une transformation “archipelagique” du paysage institutionnel ultra-marin dont les conséquences sur la nature unitaire de l’Etat français ne peuvent encore être véritablement mesurées89.

Notes

1 “La France forme avec les peuples d’outre-mer une Union fondée sur l’égalité des droits et des devoirs, sans distinction de race ni de religion. L’union française est composée de nations et de peuples qui mettent en commun ou coordonnent leurs ressources et leurs efforts pour développer leurs civilisations respectives, accroître leur bien-être et assurer leur sécurité”. Préambule de 1946.

2 V. ce point A. FENET, “Dispositions du préambule de 1946 relatives aux peuples d’outre-mer”, Le préambule de la Constitution de 1946, CURAP, PUF, 1996, p. 147-167 spécialt p. 153 et suiv.

3 La loi reconnaissant l’indépendance des trois îles à l’exception de Mayotte a été promulguée le 31 décembre 1975.

4 Devenu le 27 juin 1977 la République de Djibouti.

5 La Nouvelle-Calédonie, malgré son statut tout à fait à part, fait encore partie de la République française. C’est une collectivité territoriale de la République, représentée en tant que telle au Sénat. Il s’agit d’une collectivité à statut particulier régie par le titre XIII de la Constitution. V. en ce sens, O. GOHIN, “L’outre-mer dans la réforme constitutionnelle de la décentralisation”, RFDA, 2003-4 p. 678.

6 La France possède également des territoires sans population que nous citerons pour mémoire : Clipperton, les îlots de l’Océan indien et les Terres australes et antarctiques. Ces dernières, après la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 supprimant la catégorie des TOM, demeurent un TOM régi par la loi du 6 août 1955 mais elles ne sont plus une collectivité territoriale. Elles sont un établissement public territorial à caractère administratif formant une catégorie unique. Voir O. GOHIN., art. précité.

7 V. not. P. SCHULTZ, “L’interventionnisme économique et social dans les DOM”, L’évolution du statut de DOM, Dir. FABERON J-Y et AUBY J-F, PUAM, 1999, p. 43-57.

8 La dernière loi d’orientation pour l’outre-mer adoptée le 15 novembre 2000 par l’Assemblée nationale témoigne nettement de la recherche persistante de solutions aux problèmes économiques et sociaux des DOM (titre I, II, III). La loi de programme pour l’outre-mer du 21 juillet 2003 fait de même (JO du 22 juillet 2003, p. 12320 et Déc. no 2003-474 DC du 17 juillet 2003, comm. F. LUCHAIRE, RDP, 2003, no 6, p. 1790, fait de même.

9 V. par exemple J.-F. AUBY, Droit des collectivités périphériques, coll. Droit fondamental, PUF 1992, p. 40 et suiv., no 34 à 36 ; A.-M. LE POURHIET, “La Nouvelle-Calédonie, la nouvelle mésaventure du positivisme”, RDP, 1999, p. 1006.

10 Ce sont les seuls qui nous retiendrons ici, nous laisserons de côté les effets sur l’outre-mer de changements de portée générale qui ont touché également la métropole, tels que la construction communautaire et l’essor de son droit dérivé ou la réforme de la décentralisation des années 80.

11 Loi du 19 mars 1946 qui confie au gouvernement une compétence temporaire d’extension et d’adaptation de la législation métropolitaine.

12 Malgré déjà des déceptions éprouvées par les populations concernées. V. sur ce point, J.-C. DOUENCE, Le régime juridique général des DOM, Encyclopédie Dalloz, 1993, fasc. 1901, no 32-33-34.

13 Du moins en métropole. Car il faut relever qu’en 1958 aucun des TOM n’a opté pour le statut de DOM comme la possibilité leur en était offerte par l’article 76 de la Constitution, abrogé par la révision du 4 août 1995.

14 La loi française ne s’appliquant pas à elles automatiquement en vertu du principe de la spécialité législative, hérité de l’époque coloniale.

15 V. en ce sens J.-M. AUBY, “Le statut de la France périphérique”, AJDA, 1989, p. 347. Et dans cette optique, on considérait la disposition constitutionnelle sur le maintien du statut personnel (art. 75. C. 58) comme vouée à une désuétude prochaine. Voir N. ROULAND, Les statuts personnels et les droits coutumiers, “Droit constitutionnel local”, A.-M. LE POURHIET (Dir.) Economica 1999, p. 146.

16 V. N. ROULAND, S. PIERRÉ-CAPS, J. POUMARÈDE, Droit des minorités et des peuples autochtones, PUF, Coll. Droit fondamental, 1996.

17 Sur cette distinction appliquée au cas du Québec, voir J. WOEHRLING, La Cour suprême et la sécession du Québec, RFDC, 1999, no 37, p. 1, spécialt. p. 21.

18 Ce même mouvement d’idées se manifestera aussi sous d’autres formes et dans d’autres domaines comme par exemple dans le domaine culturel. Ainsi, il s’est produit une réactivation du statut civil personnel (devenu “le statut civil coutumier” en Nouvelle-Calédonie, en vertu de la loi organique du 19 mars 1999). Voir G. AGNIEL, “Le statut civil coutumier”, La souveraineté partagée, Dir. J.-Y. FABERON et G. AGNIEL, la Documentation française, Coll. Les Études, 2000, p. 129.

19 Expression de Michel VERPEAUX, “L’organisation décentralisée de la République (loi constitutionnelle du 28 mars 2003)”, RFDA, 2002 (4) p. 661, spécialt. p. 668.

20 Alors désignées par le terme de “peuples des TOM” par l’article 1er de la Constitution, abrogé par la révision constitutionnelle du 4 août 1995.

21 Qui n’avait vu que l’indépendance de la Guinée.

22 La Communauté prenait la suite de l’Union française. Elle était régie par le titre 13, abrogé par la révision constitutionnelle du 4 août 1995.

23 V. par ex. à propos de l’indépendance des Comores, voir J.-C. MAESTRE, “L’indivisibilité de la République et l’exercice du droit à l’autodétermination”, RDP, 1976, p. 431.

24 JO RF 23 décembre 1966, p. 11 304

25 Décision 75-59 DC du 30 décembre 1975, Rec., p. 26.

26 Voir L. FAVOREU, chr. constit., RDP, 1976, p. 558, spécialt. p. 571.

27 Interprétation indispensable pour pouvoir appliquer l’article à Mayotte qui n’était pas un TOM au moment de la décision. V. sur cette question, C. FRANCK, ADJA, 1976, p. 249.

28 V. en ce sens, M.-H. FABRE, “L’unité et l’indivisibilité de la République, réalité ou fiction ?”, RDP, 1982, p. 604.

29 Pour l’apport de la question néo-calédonienne au droit constitutionnel en général, voir Y. PIMOND, “La Nouvelle-Calédonie et le droit constitutionnel”, RDP, 1992, p. 1687

30 JO RF 4 juin 1987, p. 6058.

31 Voir en ce sens, L. FAVOREU et L. PHILIP, “Les grandes décisions du Conseil constitutionnel”, col. Grands arrêts, no 38 § 3 ; Y. PIMOND, art. précité, p. 1692. Pour une interprétation différente, voir A. BOYER, Le statut constitutionnel des TOM et l’Etat unitaire, PUAM, Economica 1998, p. 152.

32 Cette possibilité ne semble pas poser de difficultés juridiques de principe dans la mesure où la liste des TOM et des DOM n’est pas constitutionnellement fixée. Dès lors, elle vide d’intérêt pratique la question de savoir si l’on peut interpréter, comme le soutient A. Roux, la décision “Statut de la Corse” du 9 mai 1991 comme ayant ouvert la porte de l’accession à l’indépendance aux DOM au même titre que les TOM, ceci dans la mesure où le Conseil constitutionnel lit, à cette occasion, la constitution comme distinguant le peuple français des peuples d’outre-mer et non pas des peuples des territoires d’outre-mer (cons. 12). En omettant le mot territoire et en ne gardant que la référence géographique à l’outre-mer, le Conseil aurait effacé la lecture juridique de 1986 (dans laquelle “territoire” signifiait “collectivité territoriale” pour lui substituer une lecture géographique (dans laquelle “territoire” signifie “espace”, “lieu”). V. A. ROUX, “Évolution des DOM et Constitution”, L’évolution du statut des DOM, PUAM, 1999, p. 252 ; spécialt. p. 261.

33 Article 72-3 nouveau al. 3 : “Le statut de la Nouvelle-Calédonie est régi par le titre XIII”.

34 Aucune procédure spécifique n’a été prévue par la révision pour le cas où l’un des outre-mers voudrait prendre le chemin de l’indépendance. Les seules procédures –propres à l’outre-mer– mises en place (prévoyant la consentement préalable des électeurs) concernent le passage du régime de l’article 73 à celui de l’article 74 (et inversement) (art. 72-4), la création d’une assemblée unique pour un DOM et une ROM et la création d’une collectivité se substituant à un DOM et à une ROM (art. 73 dern. alinéa).

35 Sur la non remise en cause de la possibilité de sécessions par les dispositions de la révision constitutionnelle, v. P. DOLLAT, “Le principe de l’indivisibilité et la loi constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République française : de l’Etat unitaire à l’Etat uni ?”, RFDA, 2003, (4) p. 670, spécialt. p. 672 ; O. GOHIN, “L’outre-mer dans la réforme constitutionnelle de la décentralisation”, RFDA, 2003 (4) p. 678, spécialt. p. 679., J.-P. THIELLAY, “Les outre-mers dans la réforme de la Constitution”, AJDA, 2003, p. 564, spécialt. p. 565.

36 Complétée par la loi organique no 99-209 et la loi ordinaire no 99-210 du 19 mars 1999, JO LD 21 mars 1999, p. 4197 et p. 4226 et la décision no 99-410 DC du Conseil constitutionnel du 15 mars 1999, JO LD 21 mars 1999, p. 4234 et décision no 99-409, JO LD 21 mars 1999, p. 4197.

37 A l’exception des élections municipales, l’organisation des communes n’étant pas propre à la Nouvelle-Calédonie.

38 Sur saisine du haut commissaire, du gouvernement, du président du congrès et d’un tiers des membres du congrès dans un délai de 10 jours.

39 V. R. FRAISSE, “La hiérarchie des normes en Nouvelle-Calédonie”, RFDA, 2000, p. 77 ; A. ROUX, “Le contrôle du Conseil constitutionnel”, La souveraineté partagée, Dir. J.-Y. FABERON, G. AGNIEL, précité, p. 339

40 Rappelons que même lorsque les autorités des TOM interviennent dans un domaine qui relève normalement de la loi en métropole, leurs actes restent de nature administrative et soumis au contrôle du juge administratif et au respect des principes généraux du droit dégagés par ce dernier.

41 V. en ce sens critique, A.-M. LE POURHIET, art. précité.

42 Loi organique no 2004-192 du 27 février 2004, JO du 2 mars 2004.

43 Ce qui peut malgré tout prêter à confusion vu les différences existant entre ces deux sortes de “lois de pays”.

44 Le Conseil constitutionnel a validé cette nouveauté (déc. no 2004-490 du 12 février 2004, cons. 90) après avoir relevé, d’une part, qu’elle se fonde sur la nouvelle rédaction de l’article 74 issue de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 et, d’autre part, que le régime qui lui a été attribué respecte ce même article (compétence d’édiction conférée à l’assemblée de la Polynésie, nature administrative des actes, respect par ces derniers des principes généraux du droit, des engagements internationaux applicables à la Polynésie).

45 Le Conseil constitutionnel a validé partiellement cette partie du statut en censurant les dispositions qui instituaient un traitement plus favorable en matière de transfert de biens fonciers du seul fait de la naissance en Polynésie de l’acquéreur ou de celle de ses parents (cons. 34).

46 Création d’un département de Paris coïncidant avec la ville qui est définie comme une collectivité ayant des compétences de nature communale et départementale

47 Le Conseil constitutionnel ne fut pas saisi.

48 V. R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, 15ème ed., Montchrestien 2001 no 452.

49 La souveraineté de la France sur Mayotte était en effet controversée par divers États membres des Nations Unies et par l’Organisation de l’Unité Africaine. V. J. ZILLER, Les DOM-TOM, LGDJ, Coll. Système, 2e ed. 1996. p. 141.

50 Il est prévu par l’article 1er de la loi qu’au terme d’un délai d’au moins trois ans, à la demande du conseil général statuant à la majorité des deux tiers, la population sera consultée sur la triple option : maintien du statut, la transformation de Mayotte en DOM ou l’adoption d’un statut différent. La consultation n’ayant pas eu lieu, la loi du 22 décembre 1979 prévoit un nouveau délai de cinq ans durant lequel, après un avis du conseil général, la population doit être consultée sur le maintien du statut ou sa modification. Cette consultation a finalement eu lieu le 2 juillet 2000 (hors délai) sur le fondement de la loi du 9 mai 2000 et elle approuva la transformation du statut en celui de “collectivité départementale” (loi no 2001-616).

51 Décision no 82-138 DC du 25 février 1982, Rec., 41, RJC-I 119 ; RDP, 1982, p. 1291, et comm. L. FAVOREU, p. 1259 ; J. BOULOUIS, AJDA, 1982, p. 303 ; R. ETIEN, Rev. Adm., 1982, p. 352 ; L. FAVOREU, L. PHILIP, Grandes Décisions, LGDJ, 10ème ed. no 32. Décision no 91-290 DC, 9 mai 1991, Rec., 50 ; RJC I – 438, C. CARPENTIER, LPA, 1991, no 82, p. 20 ; R. ETIEN, Rev. Adm., 1991, p. 234 ; L. FAVOREU, RFDC, 6-1991 (avril-juin), p. 305 ; 7-1991 (juillet-sept.) ; B. GENEVOIX, RFDA, 1991, no 3, p. 407 ; C. HOUTEER, LPA, 1991, no 74, p. 17 et no 80, p. 21 ; F. LUCHAIRE, RFDC, 7-1991.

52 Doté d’un nouveau statut par la loi no 82-1169 du 31 décembre 1982

53 Loi no 82-214 du 2 mars 1982 portant statut particulier de la Corse complétée par la loi no 82-659 du 30 juillet 1982 relative aux compétences de la région Corse

54 Ce sont des régions monodépartementales. Deux collectivités sont superposées : le département et la région. Chacune a son assemblée délibérante. Mais il n’y a qu’un préfet. Outre des compétences dans les relations internationales en liaison avec le caractère ultramarin (et que l’on retrouve aussi pour les DOM), ces régions se différencient du droit commun métropolitain sur le plan institutionnel par l’existence d’un organisme consultatif original : le conseil de la culture, de l’éducation et de l’environnement. Sur le plan des compétences, la loi du 2 août 1984 leur a attribué diverses compétences retirées au DOM, compétences que que ce dernier tenait de l’ancienne Colonie. V. J.-C. FORTIER et Ch. VITALIEN, “Régions d’outre-mer”, Jurisclasseur, Coll. terr., Fasc. 460, 1996 ; F. LUCHAIRE, “La décentralisation dans les DOM”, AJDA, 1983, p. 120, spécialt. p. 125.

55 En effet, après avoir été transformé de TOM en DOM par la loi du 19 juillet 1976, des raisons économiques liées au droit communautaire rendirent nécessaire un nouveau changement de statut mis en place par la loi no 85-595 du 11 juin 1985. V. Th. MICHALON, “Une nouvelle étape vers la diversification des régimes des collectivités territoriales : le nouveau statut de Saint-Pierre-et-Miquelon”, RFDA, 1986, no 2, p. 192-207 ; J.-C. DOUENCE, “Le statut constitutionnel des collectivités territoriales d’outre-mer”, RFDA, 1992, p. 462, spécialt. p. 474.

56 L’adoption du statut par la voie référendaire a permis de rendre le contrôle du Conseil constitutionnel impossible.

57 V. M.-G. CALAMARTE-DOGUET, Les collectivités territoriales à statut particulier entre autonomie et contrôle : étude d’une catégorie atypique, thèse, Paris I, 2001.

58 V. J.-C. DOUENCE, “Le statut constitutionnel des collectivités territoriales d’outre-mer”, RFDA 1992, p. 462, spécialt, p. 476 ; R. DEBBASCH, “L’indivisibilité de la république et l’existence de statuts particuliers en France”, RDP, 1996, p. 360 ; J.-F. AUBY, “Le statut de la France “périphérique”, AJDA, 1989, p. 347.

59 J.-C. DOUENCE, op. cit., p. 476.

60 ibidem, p. 475.

61 V. “présentation du projet de révision”, J.-Y. FABERON, Sem. jur. adm. et coll. terr., no 29, oct. 20002, p. 103.

62 Art. précité à la RFDA 2003, p. 682.

63 J.-P. DE LISLE, “Réflexions sur les évolutions constitutionnelles des outre-mers français”, AJDA, 2002, p. 1273. Contra J.-Y. FABERON, art. précité au JCP

64 La Polynésie française, Wallis-et-Futuna, Mayotte dans la plupart des matières.

65 Comme Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte dans huit matières mentionnées par la loi du 11 juillet 2001 avant un passage à l’identité législative totale en 2010.

66 Le nouveau statut de ces deux collectivités devant être désormais fixé par loi organique, le contrôle du Conseil constitutionnel ne pourra plus être éludé.

67 L’ile de la Réunion souhaite au contraire continuer à s’inscrire dans le droit commun. C’est pourquoi certaines des dispositions de la loi d’orientation sur l’outre-mer du 7 décembre 2000 ne lui sont pas applicables et le nouvel article 7 al. 5 en fait également une collectivité de l’article 73 à part, puisque privée de certains pouvoirs accordés aux autres DOM-ROM en matière normative.

68 Ce qui n’épuise pas le champ d’application du principe d’adaptation qui couvre le régime législatif comme l’organisation administrative, autrement dit la quasi totalité des normes, réserve faite de la constitution elle-même. V. J.-C. DOUENCE, art. précité à la RFDA, 1992, p. 466.

69 Tranchant avec celle du Conseil d’Etat, beaucoup plus libérale ? C.E. 29 avril 1957, Chameau, Rec., p. 272 ; 9 février 1983, Estras, Rec., p. 48 ; RDP, 1983, 830, concl. LABETOULLE. Le Conseil d’Etat a en effet eu à connaître de la question puisque la compétence d’adaptation appartient selon l’objet de la mesure au législateur ou au gouvernement ; cf. CC DC. no 82-152, 14 janvier 1983, Taxes sur les tabacs et alcools, Rec., p. 31, RDP, 1983, p. 333, comm. L. FAVOREU. Cependant, il ne faut pas surestimer cette différence de position entre les deux juridictions. Ainsi, le Conseil d’Etat veille comme le Conseil constitutionnel à ce que, sous couvert d’adaptations, on ne fasse pas échec au principe d’assimilation. V. C.E. 4 octobre 1967, Époux Butel, AJDA, 1968 II 586 ; 6 mai 1983, Bernard, Rec., p. 17.

70 C.C., déc. no 82-147, Rec., p. 70 ; RJC I-135. Publiée au JO du 4 déc. 1982, p. 3666. Notes P. AVRIL et J. GICQUEL, Pouvoirs, 1983, no 25, p. 184 ; R. ETIEN, Rev. Adm., 1982, p. 620 ; R. FORTIER, RFDA, 1983, no 311, p. 24 ; L. FAVOREU, RDP, 1983, p. 333, § 84 à 92 et 123.

71 Selon le Conseil constitutionnel, la représentation proportionnelle ne permet pas la représentation des composantes territoriales du département et ne peut donc conférer à l’assemblée unique les caractères d’un conseil général, ce qui suffit à motiver la censure.

72 Rec., p. 48 ; RJI-188 ; note J. FURSTENBERT, AJDA, 1984, p. 619 ; comm. L. FAVOREU, RDP, 1986, p. 385.

73 C’est pourquoi le Conseil admet des adaptations consistant en un transfert de compétences du DOM vers la ROM dès lors que les compétences transférées sont spécifiques aux DOM (héritées de l’ancienne colonie en matière financière et fiscale), et donc étrangères au droit commun des départements.

74 V. J.-C. DOUENCE, art. précité, p. 469. Et c’est en adoptant une acception géographique du DOM que le Conseil constitutionnel a pu appliquer le principe d’adaptation aux ROM en tant que collectivités situées sur le territoire des DOM dans sa décision du 25 juillet 1984.

75 Elle englobe non seulement l’organisation administrative mais toutes les lois soumises au principe de spécialité.

76 C.C. Décision 152 DC du 14 janvier 1983, RJI, I, 142 ; RDP, 1983, p. 383, comm. L. FAVOREU.

77 C’est qu’Yves Madiot a nommé la “territorialisation du droit”, RFDA, no 5, p. 946. V. égalt. F. MELIN SOUCRAMANIEN, “Les adaptations du principe d’égalité à la diversité des territoires”, RFDA, 1997, no 13, p. 906. Dans ces conditions, l’on peut d’ailleurs s’interroger sur la réelle utilité de l’article 73 puisque le Législateur peut faire en métropole ce que la constitution l’autorise explicitement à faire en outre-mer. “L’article 73 se trouve donc en quelque sorte dilué dans un ensemble plus vaste par la reconnaissance de la diversité territoriale justifiée par la résorption “inégalités de diverses natures” ; A. ROUX, “Évolution des départements d’outre-mer et Constitution”, L’évolution du statut de DOM, ouvr. coll. précité, p. 258.

78 V. J.-C. DOUENCE, art. précité, p. 470 ; O. GOHIN, “L’évolution des DOM vers un statut de collectivité spécifique”, L’évolution du statut de DOM, ouvr. coll. précité, p. 199.

79 V. Rapport d’information fait au nom de la commission des lois du Sénat no 99-366.

80 13 décembre 2000, JO 14 déc. 2000, p. 19760.

81 Déc. 2000-435 du 7 déc. 2000, Rec., p. 164. Publiée au JO du 14 déc. 20000, p. 19830 ; F. LEMAIRE, “Le Conseil constitutionnel et l’avenir institutionnel des DOM”, RFDA, 2000 (2), pp. 361-37 ; F. LUCHAIRE, “L’avenir des DOM devant le CC”, RDP, 2001, no 1, p. 245 ; A. ROUX, Annuaire international de justice constitutionnelle, 2000 (Vol. XVI), pp. 702 ; 717-718, 721 ; 741 ; Dalloz, 2001 (22), somm. pp. 1765-1766 ; M. VERPEAUX et F. SAUVAGEOT, LPA, 31 juillet 2001 (151), pp. 18-30 ; Les cahiers du Conseil constitutionnel, 2001 (10), pp. 8-9 ; M. VERPEAUX, RFDA, 2001 (45), pp. 110-128 ; D. CHAGNOLLAUD, La loi d’orientation pour l’outre-mer devant le Conseil constitutionnel et la bi-départementalisation de la Réunion, LPA, 23 avril 2001 (80), pp. 247-265 ; J.-E. SCHOETTL Outre-mer, AJDA, 2001, pp. 102-106.

82 En ce sens, D. CUSTOS, art. précité.

83 Pour ce qui est des nouvelles compétences internationales accordées aux DOM. V. O. GOHIN, “L’action internationale des DOM”, AJDA, 2001, no 5 p. 438.

84 Elle l’exprime même explicitement alors que précédemment il demeurait implicite.

85 Art. 73 nouveau : “Dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. Ils peuvent faire l’objet d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités”.

86 Sauf dans les domaines énumérés par l’article 73 al. 4.

87 Ces deux possibilités normatives ne concernent pas l’île de la Réunion.

88 On voit que la formule fait écho à celle utilisée par le Conseil constitutionnel non seulement dans sa décision du 7 décembre 2000 mais aussi, auparavant, dans celle relative à la consultation de la population de Mayotte, déc. no 2000-428 du 4 mai 2000, JO 10 mai 2000, 6976 ; F. LUCHAIRE, “Le Conseil constitutionnel et la consultation de la population de Mayotte”, Revue jur. et pol. Indépendance et coopération, 2003 (1), pp. 112-128 57 ; X. ΒΙΟΥ, “Le droit de l’outre-mer à la recherche de ses catégories”, Rev. de la recherche juridique, Droit prospectif, 2001 (4-vol. 1) pp. 1785-1810 ; A. ROUX, Annuaire international de justice constitutionnelle, 2000 (vol. XVI), pp. 723-726 ; Dalloz, 2001, (22) somm. pp. 1763-1764 ; Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2000, (9) p. 9 ; O.GOHIN, “L’évolution du statut de Mayotte au sein de la République française : aspects constitutionnels”, RDFA, 2000, no 4, P ; 737 ; J.E. SCHOETTL et J.-Y. FABERON, AJDA, 2000, p. 561 ; M. VERPEAUX, RFDC, 2000, no 43, p. 549 et LPA, 2000 (207), 17 octobre 2000, pp. 16-19 ; F. LEMAIRE, “La libre détermination statutaire des populations d’outre-mer devant le Conseil constitutionnel”, RDP, 2000, no 3 p. 907 ; D. ROUSSEAU, “Chr. de JP. constit.”, RDP, 2001, no 1, p. 66 ; A.-M. LE POURHIET, “La Constitution, Mayotte et les autres”, RDP, 2000, p. 883 ; AJDA, 2003, p. 522. V. égalt. B. FLAMAND-LEVY, “Nouvelle décentralisation et forme unitaire de l’Etat”, RFDA 2004, no 1 pp. 59-68, spécialt. p. 62-63 ; J. JORDA, “Les collectivités territoriales outre-mer et la révision de la Constitution”, RFDC, 2003, no 56, p. 69.

89 Certains craignent pour la nature unitaire de l’Etat. Ce que réfute O. Gohin qui estime que la révision ne porte pas atteinte à l’unité de l’Etat et reste dans le cadre de la simple décentralisation. V. O. GOHIN, La nouvelle décentralisation et la réforme de l’Etat en France.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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