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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 2 : Réformes - Révolutions

La décentralisation territoriale est-elle encore au XXIe siècle une “manière d’être” de l’État ?

Jacques Viguier

Texte intégral

1La citation de Hauriou sur la décentralisation donnée comme “une manière d’être de l’Etat” (Répertoire Béquet, tome 9, 1891) est devenue un classique de la référence. Elle signifie que la décentralisation n’est pas tournée contre l’Etat, mais qu’elle est voulue et organisée par lui, donc qu’il n’a rien à craindre d’elle, dans la mesure où il la maîtrise.

2L’Etat français utilisait l’arsenal législatif pour poser les règles relatives aux collectivités territoriales, dites aussi collectivités locales. En application de la logique révolutionnaire, la Nation, et donc la représentation nationale –le Parlement– décidait pour tout ce qui touchait à l’organisation territoriale ; à l’exception des premières, les différentes constitutions françaises ne prévoyaient jamais de modalités très développées sur cette organisation territoriale. C’est en cela que la France se définissait comme le modèle de l’Etat unitaire.

3La doctrine relevait l’existence de différentes techniques d’organisation de l’Etat unitaire, comme la centralisation, la déconcentration et la décentralisation. En conformité avec cette logique, la formule du doyen toulousain, si forte par son caractère synthétique, plaçait la décentralisation parmi d’autres modalités d’organisation, sans la considérer comme unique ou supérieure. Pour Hauriou, comme pour ses pairs, les gouvernants décident et l’échelon local obéit.

4Or, aujourd’hui, la donne semble avoir totalement changé avec la révision de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003. La décentralisation figure dans la Constitution de la Ve République, mais pas les autres modalités d’organisation, qui n’ont pourtant pas disparu. Le titre consacré aux collectivités territoriales a été entièrement refondu et comprend des dispositions nouvelles particulièrement protectrices et novatrices, sans équivalent dans les précédentes constitutions françaises.

5Une véritable transmutation aurait donc été opérée. Que l’article premier de la Constitution de 1958 mentionne désormais une technique particulière –“Son organisation est décentralisée”– ne peut être le fait du hasard ! Les rédacteurs du projet de révision pouvaient simplement faire apparaître le terme “décentralisation” dans des articles postérieurs ; ils ont préféré la place si symbolique de l’article premier. Les dispositions nouvelles du titre XII introduisent à l’échelon constitutionnel des éléments qui pourront entraîner des modifications importantes de notre ordonnancement juridique ; il semble difficile de croire que cela ne comporte aucune signification profonde.

6Le but de cette courte réflexion sur un sujet qui a suscité et suscitera encore de nombreuses études est très limité. Il ne s’agit, ni de recenser toutes les analyses déjà présentées sur la décentralisation en général, et sur cette révision en particulier, ni de se livrer à une longue approche historique de l’évolution du système politico-administratif français. Il s’agit de donner une vision partiale et partielle sur l'introduction dans l’article premier de la Constitution de 1958 d’une référence explicite à la décentralisation, qui devient donc pour la première fois en France un principe constitutionnel, ce que développe et confirme le nouveau Titre XII de la constitution.

7Faire de la décentralisation un principe constitutionnel bouleverse les données classiques du système français, parce que cette technique d’organisation de l’Etat conquiert une place qu’elle ne possédait pas antérieurement.

8L’échelon local était perçu par les révolutionnaires conventionnels comme un danger à éliminer. Une fois maîtrisé, il a fait partie pendant une très longue période de l’organisation administrative sous tutelle de l’Etat. Il devient maintenant un lieu protégé contre l’Etat lui-même, ce qui est un renversement de situation pour le moins étonnant. Plus que cela, il s’agit réellement d’une métamorphose, parce que la protection constitutionnelle de la décentralisation change la nature même de l’Etat unitaire et pourra entraîner des conséquences extrêmement importantes pour l’avenir.

9La “manière d’être” de l’Etat ne sera plus la même après cette révision constitutionnelle de 2003, qui marque une rupture incontestable avec la conception classique de l’Etat (I) et annonce une évolution inéluctable vers une autre conception de l’Etat (II).

I – UNE RUPTURE INCONTESTABLE AVEC LA CONCEPTION CLASSIQUE DE L’ETAT

10Consacrer constitutionnellement la décentralisation marque incontestablement une rupture avec le passé. Cette rupture était prévisible, elle n’en demeure pas moins essentielle.

A – Une rupture prévisible avec la manière d’être traditionnelle de l’Etat

11Il existait au XIXe siècle et au début du XXe une manière d’être de l’Etat unitaire, qui s’est transformée par la suite. Hauriou évoque à la fin du XIXe plusieurs manières d’être de l’Etat, parmi lesquelles figure la décentralisation. Au cours du XXe se produit un glissement vers une manière différente d’être de l’Etat.

1) Les différentes manières d’être de l’Etat selon Hauriou

12Les fondements du système politico-administratif mis en place pendant la Révolution et l’Empire sont clairs. Les gouvernants craignent une remise en cause de l’unité de l’Etat. Ils veulent briser les solidarités issues de l’Ancien régime et instaurer de nouveaux cadres qui pourront résister à toute tentative de déstabilisation. La conjonction du principe d’égalité, posé par les révolutionnaires, et du principe d’autorité, défendu par l’Empire, conduit à la centralisation.

13Les premières constitutions révolutionnaires insistent sur l’organisation territoriale, parce qu’il s’agit pour elles de poser les bases d’un nouveau système. Une fois la logique unitaire imposée de manière absolue, il devenait alors inutile de traiter de l’organisation territoriale dans les constitutions, puisque la nature même de l’Etat était de pouvoir décider de tout dans ce domaine par des lois et des règlements. La diversité, à laquelle la monarchie pourtant dite absolue n’avait pu mettre fin, a cédé sous les coups conjugués de l’égalité et de l’autorité, qui entraînent la soumission catégorique du local au national. L’organisation administrative obéit à la logique du mètre étalon.

14L’approche d’Hauriou, comme celle de tout analyste, ne peut qu’être marquée par la situation politique et administrative de son temps. Hauriou décrit le système juridique qu’il connaît à la fin du XIXe siècle. L’article “Décentralisation” figure dans le tome 9 du “Répertoire du Droit administratif” publié sous la direction de Léon Béquet (avec le concours de Paul Dupré). Il occupe dans ce tome publié en 1891 une vingtaine de pages (p. 471 à p. 490).

15Il est toujours passionnant de revenir à un texte original cité de nombreuses fois, dans la mesure où il prend souvent une dimension nouvelle. Les citations isolées de leur contexte finissent par vivre une vie propre, allant parfois jusqu’à revêtir un autre sens que leur signification première.

16Hauriou découpe son article “Décentralisation” en deux chapitres, le premier sur “l’étude politique de la décentralisation” (p. 472 et s.), le second sur “l’étude juridique de la décentralisation” (p. 482 et s.). Il n’oppose pas deux types de définition de la décentralisation, au plan politique et juridique, puisqu’il écrit lui-même au début du chapitre deux que “ces définitions se ramènent à celles que nous avons données au chapitre précédent” (p. 482, no 85). Il affirme surtout très clairement au début de son analyse que” centralisation et décentralisation sont deux manières d’être de l’Etat” (p. 472, no 6 et no 11).

17“La décentralisation est une manière d’être de l’Etat relative à l’administration locale et à l’administration des intérêts spéciaux. Elle consiste en ce que ces deux sortes d’administration sont confiées à des autorités locales ou spéciales nommées directement par le corps électoral, c’est-à-dire par le Souverain” (p. 472, no 4) ; “la décentralisation est une manière d’être de l’Etat caractérisée par ce fait que l’Etat se résout en un certain nombre de personnes administratives, qui ont la jouissance de droits de puissance publique, et qui assurent le fonctionnement des services publics en exerçant ces droits, c’est-à-dire en faisant des actes d’administration” (p. 482, no 84).

18“La centralisation est une manière d’être de l’Etat diamétralement opposée : elle consiste en ce que l’administration locale et l’administration des intérêts spéciaux sont confiées à des autorités nommées par le pouvoir central” (p. 472, no 5) ; elle est “une manière d’être de l’Etat consistant en ce que celui-ci constitue seul une personnalité ayant des droits de puissance publique” (p. 482, no 84).

19Hauriou distingue donc seulement deux manières d’être de l’Etat. Il ne considère pas la déconcentration comme une manière d’être différente de la centralisation. Le terme “déconcentration” vient au fil de sa plume, lorsqu’il fait référence aux décrets du Second Empire, baptisés à tort décrets de décentralisation ; il écrit alors : “On a dit avec juste raison que c’était de la déconcentration et non de la décentralisation, c’est-à-dire que le pouvoir central se répartissait géographiquement d’une façon nouvelle, mais que c’était toujours le pouvoir central” (p. 474, no 22).

20L’analyse de Hauriou devient de plus en plus passionnante, lorsqu’il oppose l’Etat unitaire et le fédéralisme : “il n’y a rien de commun entre l’unité de l’Etat et la centralisation, entre le fédéralisme et la décentralisation, ce sont des faits d’ordre différent. Un Etat peut être un, tout en étant fortement décentralisé au point de vue administratif. Quant à l’Etat fédéral, il faut distinguer : les services du gouvernement fédéral sont presque fatalement centralisés ; les services de chacun des Etats ou cantons qui font partie de la confédération peuvent être centralisés ou décentralisés, cela dépend de la constitution particulière de cet Etat” (p. 473, no 18). Hauriou termine ce développement en proposant un critère de distinction entre Etat unitaire et Etat fédéral : “Ce qui constitue l’unité de l’Etat, c’est l’unité de la loi et du Souverain en tant qu’il fait la loi ; ce qui constitue le fédéralisme, c’est la diversité des lois et l’existence de plusieurs souverainetés secondaires au-dessous d’une souveraineté commune restreinte à un nombre déterminé d’objets” (p. 473, no 19).

21L’apport de Hauriou repose donc sur la mise en lumière de deux manières d’être de l’Etat unitaire, la centralisation et la décentralisation, deux modalités qui apparaissent aussi pour le fédéralisme. La décentralisation ne peut pas, selon le doyen toulousain, se rapprocher du fédéralisme ou s’opposer à lui, puisqu’elle se situe sur un autre terrain. Elle demeure seulement pour lui une manière d’être de l’Etat, ce qui sera de moins en moins évident au fur et à mesure que se déroule le XXe siècle. Le doyen toulousain livre d’ailleurs au détour d’une phrase le fond de sa pensée, quand il écrit : “si, dans un pays la décentralisation était poussée à l’excès, les autorités locales devenues trop autonomes pourraient être tentées de faire des lois locales, elles y seraient d’autant plus poussées que leur pouvoir réglementaire servirait de transition. Ce jour-là le fédéralisme apparaîtrait, mais ce serait grâce à une insurrection ou à une révolution” (p. 473, no 20). Hauriou, dont l’analyse est si fortement marquée par une logique de centralisation jacobine, n’envisage un passage au fédéralisme que dans la violence, parce qu’il semble impossible à son époque que l’Etat accepte de céder la moindre parcelle de pouvoir à l’échelon local. Pourtant un glissement important va s’opérer au cours du XXe.

2) Le glissement vers une manière différente d’être de l’Etat

22L’Etat unitaire régalien a exercé sa puissance de manière à peu prés incontestée pendant un siècle et demi. Il a imposé son système centralisateur et fait plier les parties du territoire qui résistaient à sa volonté. L’organisation de l’Etat a quitté le domaine du politique pour glisser vers l’administratif, ce qui se traduit par l’absence de références à l’organisation territoriale dans les constitutions, ou par à peine quelques mentions très secondaires. La IIIème République instaure une autonomie mesurée de ces collectivités locales, tout en refusant l’organisation de référendums locaux et en luttant contre le socialisme municipal.

23Avec la Libération, des notes discordantes résonnent. Un vent de revendication libertaire souffle sur la France, comme si la majorité très silencieuse sous l’Occupation voulait se dédouaner de sa passivité en soutenant de nouvelles perspectives juridiques : droits et libertés dans la fonction publique, protection des droits et libertés des salariés, nationalisation...et défense des collectivités locales.

24L’organisation territoriale subit comme toujours les conséquences de l’évolution politique. Le général de Gaulle avait du, au moment de la Libération, effectuer un tour de France rapide pour insister sur l’importance du maintien de l’unité nationale et éviter que certains portions du territoire français, en particulier le Grand Sud-Ouest, ne décident de former une entité spécifique. S’il évite la sécession du territoire, il va rester des traces de cette situation politique dans la Constitution de 1946. Son article 85 utilise une formule totalement nouvelle par rapport au silence des constitutions précédentes ou à leurs dispositions fortement centralisatrices : “La République française...reconnaît l’existence de collectivités territoriales” ; l’article 87 ajoute en écho : “Les collectivités territoriales s’administrent librement...”.

25Voilà le tournant dans l’évolution de la décentralisation. Celle-ci peut demeurer éternellement une manière d’être de l’Etat, si l’Etat la contrôle totalement à travers les lois et la met à son service. Or, pour cela, la décentralisation doit rester dans le cadre de la loi. Faire figurer une reconnaissance des collectivités territoriales par la République dans la constitution revient à les retirer de l’organisation administrative pour les faire relever de l’organisation politique. Alors l’hésitation apparaît. Si l’existence des collectivités territoriales résulte d’une reconnaissance de l’Etat, si elles s’administrent librement, elles sont véritablement autres par rapport à l’Etat. La décentralisation ne peut plus être abordée comme une technique d’organisation de l’Etat unitaire, mais comme un système particulier, susceptible d’échapper à l’Etat.

26Le constituant de 1958 était certainement très conscient de ce danger. Aussi en revient-il à une formulation succincte dans le titre consacré aux collectivités territoriales. Le renforcement du pouvoir exécutif s’accompagne d’un retour à l’idée d’un Etat unitaire puissant, dans lequel les collectivités territoriales formeraient un relais du pouvoir et non une possible opposition.

27Les parlementaires se prononcent donc sur de nombreuses lois applicables aux collectivités territoriales, sans que des revendications poussées sur l’accroissement de leur autonomie soient présentées. Un projet de loi est discuté dans la seconde moitié des années soixante-dix sur le développement des responsabilités locales, mais sans être définitivement adopté.

28L’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981 bouleverse les données et le gouvernement lance une réforme sur la décentralisation, qui sera adoptée par une majorité de députés, votant pour ces textes plus par une discipline de parti que par un soutien réel au mouvement. Paradoxalement la Ve République, qui ne prévoyait rien dans sa constitution sur l’accroissement de l’autonomie des collectivités territoriales va tenir les promesses de l’article 87 de la Constitution de la IVe République, qui souhaitait, elle, accroître cette autonomie.

29De loi en loi, le législateur arrive même à aller trop loin par rapport à la tradition politique ancienne. Il décide, dans la loi no 92-125 du 6 février 1992, relative à l’administration territoriale de la République, d’accorder une autonomie accrue à l’échelon déconcentré. Cette loi consacrée à l’administration territoriale de la République, loi qui vise donc indifféremment la déconcentration et la décentralisation, en vient à donner une sorte de compétence de principe à l’échelon local déconcentré, ce qui est une hérésie au plan de la hiérarchie des normes juridiques, puisque la déconcentration relève du pouvoir réglementaire et non de la loi. L’article 2 de la loi dispose : “Sont confiées aux administrations centrales les seules missions qui présentent un caractère national ou dont l’exécution, en vertu de la loi, ne peut être déléguée à un échelon territorial”. Les autorités gouvernementales françaises, lorsqu’elles se sont rendues compte de l’excès de zèle du législateur, ont saisi le Conseil constitutionnel. Celui-ci ne peut que constater le caractère réglementaire des dispositions de l’article 2 de la loi du 6 février 1992 (C. C., décision no 97-180 L du 21 janvier 1997). Le décret no 97-463 du 9 mai 1997 vient alors simultanément abroger cet article et ajouter au décret no 92-604 du 1er juillet 1992, portant charte de la déconcentration, un article 1er-1 reprenant à peu près les mêmes dispositions. Cette charte de la déconcentration comporte d’ailleurs d’entrée de jeu une disposition qui aurait été inconcevable à l’époque de Hauriou : “La déconcentration est la règle générale de répartition des attributions et des moyens entre les différents échelons des administrations civiles de l’Etat”.

30A une époque où la déconcentration devient en quelque sorte la règle, il était normal que la décentralisation soit elle aussi marquée par un changement de perspective. Le développement de la décentralisation aboutit à une rupture claire avec la tradition politique et constitutionnelle française. Cette rupture, certes prévisible, sera consommée au début du XXIe siècle.

B – Une rupture essentielle avec l’organisation administrative de l’Etat unitaire

31La révision de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 marque une véritable rupture avec la décentralisation conçue comme une manière d’être de l’Etat, parce qu’elle fait figurer dans la constitution le terme “décentralisé” et des dispositions originales.

1) L’insertion du terme “décentralisé” dans la constitution

32L’expression est extrêmement courte. Il serait facile de la considérer comme anodine ou insignifiante, vu son caractère si bref. Pourtant elle est absolument révolutionnaire à cause de sa place dans le texte constitutionnel et par ce qu’elle implique.

33La loi constitutionnelle, qui révise la Constitution de 1958 est relative à “l’organisation décentralisée de la République”. Son article premier dispose : “L’article 1er de la constitution est complété par une phrase ainsi rédigée : “Son organisation est décentralisée””.

34Il était possible d’inclure dans le début du titre consacré aux collectivités territoriales, par exemple dans les premières lignes de l’article 72, le terme “décentralisation” ou “décentralisé”. Cela n’a pas été fait. Les rédacteurs du texte ont voulu cette position, alors que le Conseil d’Etat était hostile à l’introduction même du terme.

35Faire figurer la décentralisation dans l’article premier de la Constitution de 1958 la place sur le même plan que “la République indivisible, laïque, démocratique et sociale” et que “l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion”. La décentralisation devient un élément fondamental à respecter, un des piliers de la République. Est alors remis en cause tout l’héritage de l’Etat-Nation issu de la Révolution française. L’Etat unitaire pouvait comprendre différentes modalités d’organisation territoriale et la loi pouvait choisir de privilégier telle ou telle technique à un moment donné, mais aucune ne méritait de figurer parmi les piliers de la République, parce que le pilier central de celle-ci, c’était l’Etat dans son unité et non pas dans sa diversité.

36Il ne faut pas se méprendre sur le sens de la remarque. Le juriste n’est pas un gardien du Temple, qui doit regretter le passé et essayer à tout prix de le maintenir. Toute évolution est normale. La société n’est pas figée. La vie, c’est le mouvement et non pas la recherche de l’immuabilité de la règle, qui devient un enfermement. Mais il ne faut pas faire semblant de croire au caractère anodin d’une transformation importante. Faire figurer la décentralisation dans la constitution est une rupture catégorique avec le passé.

37Affirmer dans la constitution que la République est indivisible et décentralisée n’a plus rien de commun avec l’existence dans l’Etat-Nation de différentes techniques d’organisation administrative entre lesquelles le législateur fait son choix.

38On pourrait objecter que faire figurer dans la constitution des dispositions sur l’organisation territoriale reviendrait à opérer un retour vers la tradition révolutionnaire, où elle était largement évoquée dans les constitutions. Ce serait se tromper sur le sens de leur présence à cette époque. Au moment de la Révolution, faire figurer l’organisation territoriale dans la constitution contribuait à donner des armes à l’Etat contre l’ordre ancien et sa diversité, dont l’Ancien Régime n’avait pu triompher ; il s’agissait alors de protéger l’Etat-Nation contre tout risque d’éclatement. Au début du XXIe siècle, c’est exactement le contraire ; la référence à la décentralisation dans les piliers de la constitution donne des armes aux collectivités territoriales contre l’Etat.

39Un passage extrêmement curieux figure d’ailleurs dans l’exposé des motifs destiné à présenter au Parlement le projet de loi constitutionnelle, relatif à l’organisation décentralisée de la République. Pour défendre le texte, voici ce qui est souligné par le gouvernement : d’un côté, il affirme que “l’article 1er de la constitution énumère les principes qui forgent l’identité de la République” et que le projet “y ajoute le principe selon lequel la France a une organisation décentralisée” ; de l’autre, il qualifie la décentralisation de “principe d’organisation administrative”. Or c’est un parfait contresens que d’inclure un nouveau principe constitutionnel parmi les piliers de la République et d’affirmer simultanément, comme pour relativiser et réduire à néant l’importance de cette réforme, qu’il reste toujours un principe d’organisation administrative.

40L’Etat se transforme. On passe à une manière différente d’être de l’Etat, voire à un autre type d’Etat, mais sans que cela soit dit, peut-être pour ne pas inquiéter les citoyens. Pourtant il n’est que de parcourir les nouvelles dispositions constitutionnelles introduites pour constater que l’hypocrisie de l’exposé des motifs ne peut être maintenue.

2) L’introduction dans la constitution de dispositions originales

41L’analyse du nouveau Titre XII introduit dans la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 exigerait un livre entier pour en préciser tous les contours et toutes les subtilités. Cependant il est nécessaire de brosser un tableau sommaire et imparfait de ce texte pour en percevoir toute l’originalité. Il s’agit bien d’une manière différente d’être de l’Etat et non d’une réformette.

42Le Titre XII de la constitution est entièrement refondu et intègre des éléments qui, dans la tradition classique, auraient relevé du pouvoir législatif et non pas du pouvoir constituant. Il faut reconnaître cependant que de nombreuses potentialités sont largement encadrées pour éviter tout débordement néfaste à l’Etat-Nation. La meilleure protection aurait cependant été de ne pas les inclure dans le texte constitutionnel. Cela est la parfaite illustration de ce que contenait l’exposé des motifs sur ce principe selon lequel la France a une organisation décentralisée qui devient un principe constitutionnel, mais que l’on veut simultanément maintenir à son rang traditionnel de principe administratif.

43L’article 72 double le nombre de ses alinéas, passant de trois à six. Le dernier alinéa est le moins touché ; il prévoit le rôle du représentant de l’Etat par rapport aux collectivités territoriales et à leur contrôle. L’alinéa premier énumère, comme précédemment, les collectivités territoriales, en modifiant quelque peu la liste ancienne, avec notamment l’introduction de la région et des collectivités à statut particulier. L’ancien alinéa deux est totalement chamboulé. Il prévoyait que “ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi”, ce qui est repris dans le nouvel alinéa trois avec l’ajout important du fait qu’elles “disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences”. L’élément le plus révélateur de la rupture avec la logique classique figure dans le nouvel alinéa deux : “Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon”. C’est l’introduction du principe de subsidiarité dans la constitution. Le but est bien de protéger constitutionnellement les collectivités territoriales contre l’Etat et non de maintenir un Etat maître du jeu par ses lois. Et, justement, l’alinéa quatre donne immédiatement aux collectivités territoriales le moyen d’échapper à l’autorité de l’Etat-Nation et à l'uniformité imposée de sa règle. Elles peuvent “déroger à titre expérimental...aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences”. L’alinéa cinq prévoit qu’“aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre”. Le pouvoir constituant essaie de se protéger ainsi contre ses propres excès. En effet, en faisant de l’organisation décentralisée un principe constitutionnel, il risquait de retirer au législateur le pouvoir d’organiser les rapports entre les collectivités territoriales et d’entraîner chez elles à la fois une tendance à l’anarchie et une tentative de domination de certaines d’entre elles.

44La loi constitutionnelle introduit après l’article 72 de nouveaux articles, en particulier un article 72-1 et un article 72-2, qui révèlent eux aussi que l’organisation décentralisée renvoie bien à une manière différente d’être de l’Etat. Avec l’article 72-2, il s’agit de proclamer l’autonomie financière des collectivités territoriales, dont on pouvait effectivement douter en s’appuyant sur une définition stricte de celle-ci. Il s’agit surtout d’exiger de l’Etat des moyens financiers. Ainsi tout transfert de compétences de l’Etat ainsi que toute création ou extension de compétences doit être accompagnée des ressources nécessaires. Avec l’article 72-1, le citoyen se voit attribuer une plus grande place grâce à la reconnaissance d’un droit de pétition et à la constitutionnalisation du référendum local.

45Les articles suivants, à partir de l’article 72-3 visent l’outre-mer, en introduisant une autonomie accrue et des dérogations plus importantes, en opposition, là encore, avec la tradition centralisatrice, qui devenait particulièrement ridicule ici. Ces articles dépassent le principe ancien d’adaptation législative pour aller vers la reconnaissance de certaines compétences pour l'exercice desquelles les départements et les régions d’outre-mer, ainsi que la nouvelle catégorie des collectivités d’outre-mer (appellation issue de la réforme constitutionnelle) pourraient bénéficier de certaines dérogations.

46Or, depuis une vingtaine d’années, les zones d’outre-mer ont servi de laboratoire d’expérimentation. Les mesures appliquées au territoire métropolitain sont nées pour résoudre des situations de crise, le cas le plus frappant étant bien sur celui de la Nouvelle Calédonie. Elles ont alors attisé le désir de certains territoires, comme la Corse, qui s’appuyaient depuis longtemps sur leur particularisme pour demander à bénéficier d’un régime dérogatoire. Aujourd’hui il faut s’attendre à ce que la rupture réalisée par la révision constitutionnelle de 2003 avec la manière traditionnelle d’être de l’Etat soit encore accentuée dans le cadre d’une évolution inéluctable vers un autre type d’Etat.

II – UNE EVOLUTION INELUCTABLE VERS UNE AUTRE CONCEPTION DE L’ETAT

47La manière classique d’être de l’Etat, à l’époque de Hauriou était celle d’un Etat unitaire dans lequel la compétence de principe appartenait à l’Etat et où les collectivités territoriales bénéficiaient d’une compétence d’attribution dans la limite de ce que le législateur voulait bien leur accorder. La décentralisation y était un principe d’organisation administrative comme la déconcentration. Aujourd’hui apparaît une nouvelle conception de l’organisation territoriale, qui annonce peut-être une transition vers un nouveau type d’Etat.

A – Une nouvelle conception de l’organisation territoriale

48La nouvelle conception de l’organisation territoriale se caractérise par la différenciation accentuée entre la déconcentration et la décentralisation, mais aussi par la solution ambiguë donnée à la polémique sur les différents types de décentralisation.

1) La différenciation accentuée entre décentralisation et déconcentration

49La manière d’être classique de l’Etat français consistait en ce qu’il y ait des découpages territoriaux dont l’Etat était absolument le maître. Le législateur pouvait créer des circonscriptions administratives ou des collectivités territoriales en fonction des nécessités du moment et de sa volonté politique. Poser les règles applicables aux services centraux, à la déconcentration, à la décentralisation relevait de la fonction de l’Etat unitaire. C’est en cela qu’il y avait une parenté entre la décentralisation et la déconcentration, même si la différenciation était réelle.

50Pour reprendre l’analyse d’Hauriou, la décentralisation impliquait la création de personnes morales nouvelles, qui disposent de droits de puissance publique et dont les autorités sont choisies par le corps électoral. Elle se distinguait d’une autre manière d’être de l’Etat, où ce dernier se résout en un certain nombre de services non distincts de lui, qui sont placés dans la capitale au sein des ministères ou bien au plan local dans les circonscriptions administratives.

51La “résolution” au sens où Hauriou employait ce terme peut être définie comme la transformation d’une substance ou d’un corps. Comme les nuages se résolvent en pluie et la pluie en neige, l’Etat devient centralisation, déconcentration ou décentralisation. Il effectue cette transformation à son gré à travers des textes législatifs et réglementaires qu’il prend au moment jugé opportun.

52Le nuage ne peut devenir terre ou feu. De même un Etat unitaire ne peut devenir un Etat fédéral sans qu’il y ait bouleversement des institutions, fondé généralement sur une nouvelle constitution. L’Etat fédéral est un autre type d’Etat que l’Etat unitaire, dans lequel la règle du jeu, c’est-à-dire la norme constitutionnelle, est différente.

53L’Etat unitaire, quelles que soient ses modalités d’organisation, est totalement distinct de la situation de fédéralisme, où tout est fixé par la constitution de l’Etat fédéral et où les Etats fédérés possèdent leur propre constitution et leur propre pouvoir législatif. Le seul critère réellement opératoire pour distinguer le fédéralisme de l’Etat unitaire, c’est la nature de la répartition des compétences et la norme organisatrice de cette répartition. Dans le fédéralisme, chaque Etat possède une constitution qu’il a lui-même adoptée et la constitution de l’Etat fédéral précise la liste des compétences attribuées à l’Etat fédéral, les autres, n’étant pas fixées par une liste, appartenant aux Etats fédérés : c’est la coexistence de deux ordres juridiques distincts et la classique opposition entre la compétence de principe de l’Etat fédéré et la compétence d’attribution de l’Etat fédéral. Dans l’Etat unitaire, la situation est exactement inverse. L’unique constitution de l’Etat ne comporte aucune répartition des compétences entre l’Etat unitaire et d’autres entités qui pourraient exister. Ce sont les gouvernants, à travers la loi et le règlement, qui fixent les compétences des services non personnalisés et des diverses personnes morales qui composent l’Etat, dans le cadre d’un ordre juridique unique.

54Le fait que la compétence de principe appartienne à l’Etat justifie la capacité juridique dont dispose celui-ci de fixer, comme il le souhaite, par ses lois l’organisation administrative. Il est donc totalement maître de ses différentes manières d’être. Mais qu’il s’agisse de centralisation, de déconcentration ou de décentralisation, aucune n’est protégée par la constitution.

55Ainsi appliquer le critère de la norme organisatrice permet de constater la parenté existant antérieurement entre déconcentration et décentralisation et de se rendre compte de l’accroissement aujourd’hui de leur différenciation

56Au XIXe et au XXe, les lois et les règlements interviennent pour l’ensemble des mesures relatives à l’organisation territoriale. Celle-ci est qualifiée d’organisation administrative, parce que l’Etat maîtrise, décide et contrôle pour tout ce qui touche au territoire. La décentralisation et la déconcentration dépendent de la volonté de l’Etat, qui se résout en un certain nombre de situations juridiques différentes, mais toujours propres à l’Etat unitaire.

57Aujourd’hui, avec le nouveau système posé par la révision de 2003, ce n’est plus la décentralisation acte II ou une nouvelle décentralisation, il s’agit d’une nouvelle conception de l’organisation territoriale. La décentralisation échappe de plus en plus au législateur, puisque la constitution érige en principe la décentralisation pour la protéger contre le législateur qui l’organisait intégralement autrefois et qui ne peut plus maintenant que l’organiser de manière partielle.

58Le fossé est donc creusé, ou tout au moins rendu plus profond, entre la décentralisation et la déconcentration. Dans le second cas, il s’agit toujours d’une manière d’être de l’Etat, plus dans le premier. Il s’agit maintenant pour la décentralisation d’une manière d’être dans l’Etat et non plus de l’Etat. La décentralisation a pour cadre l’Etat, mais elle ne dépend plus exclusivement des seules autorités gouvernementales. La protection par le juge constitutionnel se fonde désormais sur de nouveaux articles importants, qui donneront forcément lieu à une jurisprudence explicitant les articles et adressant indirectement, avec le système de “l’interprétation sous réserves”, de véritables directives aux juges de droit commun et au législateur. La différenciation est accentuée entre décentralisation et déconcentration, parce que, par exemple, le pouvoir réglementaire dispose encore du pouvoir juridique de préciser l’étendue des pouvoirs d’un préfet et même d’utiliser le terme préfet ou de le remplacer par une autre appellation, alors que le législateur sera la seule autorité compétente pour organiser la décentralisation, mais en restant dans les limites posées par la constitution et avec l’interprétation sourcilleuse du Conseil constitutionnel.

59La différenciation s’accroît aussi entre la décentralisation territoriale et la décentralisation fonctionnelle.

2) La solution ambiguë donnée à la polémique sur les différents types de décentralisation

60La doctrine administrative au cours du siècle dernier s’accordait à considérer la déconcentration et la décentralisation comme des manières d’être de l’Etat. Elle était plus hésitante sur ce que recouvrait exactement la décentralisation. La polémique portait sur la justesse de la distinction présentée en opposant la décentralisation administrative, conduisant à la création de collectivités locales, communes et départements, dotées d’une compétence générale, et la décentralisation dite, au choix, fonctionnelle, technique ou par services, conduisant à la création d’établissements publics, dotés d’une compétence spéciale.

61Cette présentation de deux types de décentralisation formulée par un certain nombre d’auteurs au milieu du XXe, s’appuyait d’ailleurs sur un argument proche du sophisme, selon lequel les deux types de décentralisation relevaient d’une même logique dans la mesure où le contrôle exercé sur un établissement public et sur une collectivité locale était une tutelle.

62Pour Hauriou, son approche avait le mérite de la clarté. “Un établissement public n’est vraiment décentralisé que lorsque le corps électoral est appelé à constituer, au moins en partie, l’autorité placée à sa tête” (p. 474, no 23).

63Il faut reconnaître que la présentation fondée sur l’opposition entre deux types de décentralisation était de plus en plus difficilement acceptée à la fin du XXe siècle, où les analystes pouvaient constater que l’accroissement de l’autonomie accordée aux collectivités territoriales, d’un côté, et l’utilisation anarchique de la technique de l’établissement public pour des situations auxquelles il n’était pas adapté, de l’autre, la réduisait à néant.

64Le mérite de la révision de 2003 dans son projet initial était de mettre définitivement fin, dans l’hypothèse où quelques auteurs auraient souhaité la perpétuer, à cette présentation d’une dualité dans la notion de décentralisation entre la décentralisation territoriale et la décentralisation fonctionnelle. Dans l’exposé des motifs, dans les débats, dans le contenu du texte, aucune référence n’est faite à la possibilité d’une dualité dans la décentralisation. Au contraire le texte, lorsqu’il affirme que l’organisation de la République est décentralisée, ne prend pas la peine de dire qu’il s’agit de décentralisation territoriale. Il n’y a qu’un seul type de décentralisation.

65Lorsqu’on est tenté de rendre hommage à cette exclusion de l’établissement public de la décentralisation, on s’arrête sur l’alinéa quatre de l’article 72 ou il est précisé que “les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent... déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limitée, aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences”. Les établissements publics pourraient donc participer d’une certaine manière à la décentralisation. Il faut préciser que le projet initialement présenté par le gouvernement ne comportait pas la référence aux groupements. Cette disposition nouvelle trouve son origine dans la volonté des parlementaires. Elle pourrait apparaître étonnante, si cette insertion des établissements publics territoriaux dans la constitution ne se situait dans cette nouvelle logique qui en fait depuis quelques décennies le substitut des collectivités territoriales.

66C’est le paradoxe auquel la doctrine se heurte dans la seconde moitié du XXe siècle. La distinction entre deux types de décentralisation mises sur un pied d’égalité –la décentralisation territoriale et la décentralisation fonctionnelle– n’est quasiment plus utilisée aujourd’hui, sauf à titre historique. Or, si la forme classique de l’établissement public chargé d’un domaine très précis d’intervention en application du principe de spécialité ne peut plus espérer relever d’une logique décentralisatrice, ces formes nouvelles prétendent à bénéficier d’un rapprochement avec les collectivités territoriales qu’elles remplacent déjà en pratique dans un certain nombre de domaines, et auxquelles elles pourraient même être complètement substituées au cours du XXIe siècle.

67L’établissement public n’est plus utilisé au plan national de la façon anarchique qui avait entraîné autrefois la réunion d’une commission des offices, mais les formes nouvelles d’établissement public, issues notamment de la loi no 92-125 du 6 février 1992 et de la loi no 99-586 du 12 juillet 1999 luttant contre l’émiettement intercommunal (communauté de communes, communauté d’agglomération, communauté urbaine), pourraient être qualifiées de collectivités territoriales, si l’article 72 de la Constitution de 1958 n’imposait pas une limitation dans le recours à cette qualification. Dans les années soixante-dix, la création de l’expression “établissement public d’administration territoriale” trahissait la perplexité de la doctrine face à ces situations nouvelles. La région symbolise totalement cette utilisation anarchique des formes juridiques de l’établissement public et de la collectivité territoriale. Circonscription administrative déconcentrée jusqu’à la loi du 5 juillet 1972, elle devient un établissement public possédant une assise territoriale et une compétence plus que spéciale, avant de voir sa compétence étendue et son pouvoir exécutif transféré par la loi du 2 mars 1982, tout en devenant seulement en 1986, à la suite de l’élection du conseil régional, une collectivité territoriale à la compétence limitée par le respect des attributions des départements et des communes.

68Ainsi l’établissement public, chassé par la porte, revient par la fenêtre. La décentralisation, à l’échelon le plus élevé des textes, ne peut être que la seule décentralisation territoriale. Il n’y a pas deux formes de décentralisation, mais les établissements publics territoriaux peuvent déjà prétendre participer au mouvement, et ils y participeront à un degré encore supérieur dans le futur.

69L’établissement public serait-il une manière d’être nouvelle de la collectivité territoriale ? Il n’est pas incongru de poser la question, à partir du moment où certains établissements publics de coopération intercommunale disposent d’une fiscalité propre et où le projet d’élection directe par les citoyens d’une commune de leurs représentants dans le conseil de la communauté est régulièrement posé et aboutira certainement dans quelques années à une réforme législative.

70Toutes ces transformations dans l’organisation territoriale font au moins de la décentralisation non plus une manière d’être de l’Etat, mais une manière d’être dans l’Etat. Il n’est pas inconcevable de s’interroger alors sur la transition possible vers un nouveau type d’Etat.

B – Une transition vers un nouveau type d’Etat ?

71Nous change-t-on notre Etat ? Cette interrogation ne traduit aucune inquiétude, mais la simple volonté de discerner dans la réforme constitutionnelle de 2003 la possibilité de mettre en place de nouveaux rapports entre l’Etat et les collectivités territoriales et, plus encore, un nouveau type d’Etat. En effet, si le malentendu sur la manière d’être de l’Etat est ancien, il pourrait être réglé avec l’évolution vers un type original d’Etat.

1) Le malentendu sur la manière d’être de l’Etat est ancien

72C’est à la Révolution que s’est mise en place une logique de domination absolue de l’Etat sur l’organisation territoriale. Les manières d’être de l’Etat unitaire selon la conception d’Hauriou reposaient sur les fondements du système administratif français mis en place à partir de la Révolution : tout dépend de la volonté de la représentation nationale exprimée par les élus. L’existence et l’évolution du statut des collectivités locales dépendent de l’Etat, qui ne leur laisse aucune marge de manœuvre.

73Les gouvernants jouent ici une fiction. La manière d’être de l’Etat a été imposée à l’époque révolutionnaire avec un seul but, celui de placer comme élément premier de l’idée d’œuvre –pour reprendre la terminologie de la théorie de l’institution chère à Hauriou– du nouveau régime à construire le maintien de l’unité et de l’égalité autour de l’Etat-Nation. Les révolutionnaires “créent” des structures nouvelles, alors qu’en réalité une partie est vraiment créée et une autre partie est simplement reprise de l’ordre juridique ancien. Ils adoptent un découpage territorial fondé sur deux entités nouvelles, le département et la commune. Certes le département est tout à fait conforme à la nouvelle logique imposée par les révolutionnaires de l’Etat-Nation puissant ; il est créé de toute pièce comme un élément favorisant l’égalité et l’unité. Par contre la commune ne correspond pas à cette logique ; le nouveau régime juridique créé permet d’uniformiser les statuts sur l’ensemble de la France, mais à partir d’une réalité sociologique préexistante. Le département est au service de l’Etat, il correspond à une manière d’être de l’Etat ; la commune n’est pas au service exclusif de l’Etat, elle correspond plutôt à une manière d’être dans l’Etat.

74La querelle des premières décennies du XIXe siècle sur la personnalité morale de ces deux collectivités le montre. Pour la commune, personne n’émet de doutes sur l’existence d’une personnalité morale ; la discussion porte sur la nature exacte, privée ou publique, de cette personnalité. Pour le département la querelle portera sur l’attribution même de la personnalité morale. Le département est dans la logique d’une manière d’être de l’Etat, pas la commune, qui préexiste au système révolutionnaire. Le département est une entité fondée par l’Etat, la commune est une entité reprise par lui.

75Cette disparité originelle entre département et commune vicie les données. Le ver est dans le fruit dès la Révolution. Le département avait vocation à rester non personnalisé, comme un ministère, la commune à être décentralisée dès l’origine.

76Ce qui a entraîné une perturbation, c’est le classement dans la même catégorie de deux entités par nature différente, l’une relevant de la manière d’être de l’Etat et l’autre de la manière d’être dans l’Etat. A partir de cette confusion maintenue par le législateur et aggravée par les lois de 1871 et de 1884, la doctrine administrative va opérer la construction d’une catégorie juridique, celle de la collectivité locale décentralisée, comprenant la commune et le département, opposée à la catégorie de l’établissement public.

77Lorsque la doctrine mettra ensuite l’accent sur l’utilisation anarchique de l’une et de l’autre catégorie, elle pourra d’autant mieux le faire qu’aucune de ces catégories n’était homogène dès sa création, et en particulier pas la forme juridique de la collectivité locale.

78Pourtant l’approche communément présentée ne met pas l’accent sur la disparité “naturelle” entre commune et département, mais essaie de les faire entrer dans la même catégorie juridique, celle des collectivités locales, caractérisée par une compétence générale et une base territoriale. Peut-être aurait-il fallu dire : voici le véritable statut décentralisé, celui de la collectivité communale, personne morale à l’identité forte à laquelle on reconnaît un quasi pouvoir réglementaire. Le département est un simple cadre d’exercice des activités de l’Etat, que ce dernier domine totalement.

79Un certain nombre de conséquences ont été rattachées au statut de la collectivité locale, qui, en réalité, caractérisaient la commune, et dont le département a pu profiter par extension. L’élément qui saute immédiatement aux yeux est celui de la compétence générale. La compétence générale est de fait pour la commune, elle doit lui être reconnue en droit. La clause générale de compétence est présente dans la loi de 1884 et revendiquée dans toute son étendue par les tenants du socialisme municipal. Par contre elle ne figure pas dans la loi de 1871. C’est grâce à une sorte d’extension catégorielle que le département s’est vu reconnaître une compétence générale qui n’était pas aussi évidente que pour la commune. Comme le département et la commune appartenaient à la même catégorie juridique de la collectivité locale, ils relevaient tous deux de la décentralisation et disposaient donc obligatoirement d’une compétence générale. Le département a bénéficié pour l’accroissement de ses compétences de cette intégration à la même catégorie juridique, alors même qu’il faudra attendre la loi du 2 mars 1982, pour que le département se voit enfin appliquer la formule qualifiée par la doctrine de clause générale de compétence.

80La querelle sur l’appellation “décentralisation” s’explique aussi par cette volonté de placer dans la même catégorie juridique la commune et le département organisés pourtant différemment. Hauriou avait été obligé à cause du département de parler d’un minimum et d’un maximum de décentralisation. Il écrit (p. 474, no 25) : “Il n’est pas nécessaire pour qu’il y ait décentralisation que l’autorité administrative locale... tire entièrement son origine de l’élection... Ainsi, dans l’organisation départementale actuelle, il y a de la décentralisation, bien que le préfet, organe exécutif du département reste nommé par le pouvoir central. Assurément il y aurait plus de décentralisation encore si le chef du département était élu comme le maire est élu... ; mais, néanmoins, le fait que le conseil général, organe délibérant, est élu constitue un minimum suffisant de décentralisation”. Il est clair que la référence à un minimum de décentralisation a été imposée à Hauriou par le fait que la catégorie juridique de la collectivité locale décentralisée reposait sur l’intégration sous une étiquette unique de deux situations différentes et même, sur certains points, antinomiques. De ce fait, tous les efforts pour trouver entre elles des correspondances n’ont abouti qu’à aggraver les confusions initiales sur la notion de décentralisation.

81Les hésitations textuelles et les querelles doctrinales sur l’élection comme critère de la décentralisation, sur l’existence d’un pouvoir réglementaire local, sur le prétendu nouvel acte de la décentralisation ou sur la nouvelle décentralisation en 1982 et en 2003 (deux fois nouvelle = jamais nouvelle) viennent, elles aussi, peu ou prou de cette intégration dans une même catégorie juridique de deux réalités différentes.

82Les nouvelles dispositions textuelles de ces deux dernières décennies aggravent ce phénomène. A deux collectivités locales très distinctes formant une catégorie juridique hétérogène le législateur ajoute une troisième, qui renforce ce caractère composite. Ancien établissement public à la compétence plus que spéciale, nouvelle collectivité locale à la compétence moins que générale, la région rend la catégorie juridique de la collectivité locale encore plus disparate. Face à la confusion qui y règne, la révision constitutionnelle de 2003 pourrait accentuer les malentendus, mais elle pourrait aussi permettre l’évolution vers un type original d’Etat, dans lequel les rapports entre Etat et collectivités territoriales seraient clarifiés.

2) Le malentendu pourrait être réglé avec l’évolution vers un type original d’Etat

83Un malentendu se définit comme une divergence d’interprétation entre personnes qui croyaient se comprendre. Que de malentendus a suscité la décentralisation ! La décentralisation semblait impliquer pour les défenseurs du socialisme municipal un accroissement de l’autonomie des communes et de leur capacité d’action, alors que l’Etat affirmait le contraire. En 1982 le chef de l’Etat et le gouvernement ont poussé à une accentuation de la décentralisation déjà existante, que les députés de la majorité parlementaire ont soutenu bon gré mal gré, tout en s’interrogeant en coulisses sur l’intérêt d’une telle réforme. Aujourd’hui, dans le cadre des rapports avec l’Union européenne, les élus locaux croient que la décentralisation signifie qu’ils ne devraient plus passer par les services nationaux pour transmettre des documents aux institutions européennes, alors que les autorités étatiques estiment nécessaire que ces documents soient visés par eux ou leurs agents.

84La nouvelle rédaction du Titre XII de la Constitution de 1958 sur les collectivités territoriales, à la suite de la révision de 2003, aurait pu permettre de procéder à certaines clarifications indispensables pour que la notion de décentralisation soit enfin non pas totalement limpide, mais moins porteuse de malentendus.

85Il aurait par exemple semblé logique de définir clairement cette notion ancienne de décentralisation au moment où elle accédait, contrairement à l’avis du Conseil d’Etat, à une reconnaissance constitutionnelle. Or la constitution elle-même ne donnant pas d’éclaircissement sur ce point, il faut se tourner encore vers l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle. Le terme est utilisé initialement dans le cadre d’une déclaration de principe, qui n’apporte aucun élément nouveau : “La décentralisation est la première réforme de l’Etat” ; quelques lignes après, la décentralisation est qualifiée de “principe d’organisation administrative”. Plus loin, apparaît enfin une approche globale de la décentralisation : “Le principe de décentralisation étant inscrit à l’article 1er de la constitution, il apparaît souhaitable d’en définir la teneur et la portée. Tel est l’objet du deuxième alinéa de l’article 72, qui dispose que les collectivités territoriales ont vocation à exercer l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à l’échelle de leur ressort. Traçant une ligne de partage, dans le domaine administratif, entre l’action des services de l’Etat et celle des collectivités territoriales, ce nouvel objectif à valeur constitutionnelle permettra de transposer dans un Etat restant unitaire la préoccupation qu’exprime, en droit communautaire, le principe de subsidiarité. La poursuite de cet objectif sera facilitée par la possibilité désormais ouverte par l’article 37-1, puisque les expérimentations prévues par cet article permettront de déterminer efficacement le niveau adéquat pour l’exercice de telle ou telle compétence. C’est ainsi un ensemble de dispositions cohérentes qui sont introduites dans la constitution, afin de servir d’instruments pour la réforme de l’Etat”.

86Lorsqu’on examine ces dispositions qui sont, rappelons-le, les seules à expliquer la teneur et la portée du principe de décentralisation, on en ressort plus interloqué qu’éclairé. S’il s’agit de tracer une ligne de partage dans le domaine administratif, une loi suffit ; il était inutile de réviser la constitution. Si l’Etat reste unitaire, il est aussi peut-être superflu de faire appel à une révision. Par contre la création d’un nouvel objectif à valeur constitutionnelle justifierait de réviser la constitution. Ce nouvel objectif serait que les collectivités territoriales ont vocation à exercer les compétences qu’elles peuvent le mieux mettre en œuvre.

87Deux éléments au moins appellent quelques précisions, la création par le gouvernement d’un nouvel objectif à valeur constitutionnelle et la capacité de transposer en France le principe de subsidiarité.

88Sur le premier point, l’interrogation porte sur le plaisir que croit procurer au Conseil constitutionnel le gouvernement en décidant à sa place de l’existence d’un nouvel objectif à valeur constitutionnelle. Jamais le gouvernement ne s’était permis de dicter sa conduite au Conseil constitutionnel, pas plus qu’il ne proposait au Conseil d’Etat de créer à sa place des principes généraux du droit. Cette attitude devrait même inciter le Conseil constitutionnel à marquer fermement son territoire en ne consacrant pas cet objectif, juste pour riposter à ce qu’il peut considérer comme une impudence. Les objectifs à valeur constitutionnelle ne figurent d’ailleurs jamais tels quels dans la constitution. Ainsi celle-ci ne vise pas directement le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale, la maîtrise des dépenses de santé ou l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi consacrées pourtant par le Conseil constitutionnel respectivement en 1984, 1991 et 1999.

89Sur le second point, le gouvernement semble vouloir transposer dans un Etat unitaire le principe de subsidiarité, dont le terreau d’origine est le fédéralisme, mais en prétendant souhaiter plutôt transposer la préoccupation que ce principe exprimerait en droit communautaire. Face à cette formulation quasi énigmatique il devient très difficile de comprendre le sens de l’évolution souhaitée et on peut que se risquer à rappeler quelques banalités connues. Le principe de subsidiarité intervient en matière de fédéralisme dans un second temps, après qu’aient été réparties dans un premier temps les compétences entre les Etats fédérés et l’Etat fédéral. Quant à l’aspect communautaire, le projet de traité établissant une constitution pour l’Europe, tel qu’il a été rédigé en 2003, et qui reprend d’ailleurs quasiment la même formulation que le Traité de Maastricht, précise dans son article 9 : “(1) Le principe d’attribution régit la délimitation des compétences de l’Union. Les principes de subsidiarité et de proportionnalité régissent l’exercice de ces compétences. –(2) En vertu du principe d’attribution, l’Union agit dans les limites des compétences que les Etats membres lui ont attribuées dans la constitution en vue d’atteindre les objectifs qu’elle établit. Toute compétence non attribuée à l’Union dans la constitution appartient aux Etats membres. –(3) En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l’Union intervient seulement et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les Etats membres tant au niveau central qu’au niveau régional et local mais peuvent l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au niveau de l’Union”. Ainsi le principe de subsidiarité intervient généralement après qu’une répartition globale des compétences ait été effectuée. L’erreur serait de croire que le principe de subsidiarité peut servir de clé à la répartition des compétences. Ce serait une profonde méprise et un élément d’aggravation de la confusion de juger que le recours à ce principe permet de faire l’économie d’une répartition claire des compétences.

90En réalité le fait d’intégrer le principe de subsidiarité dans la constitution montre que le gouvernement français accepte la possibilité de changer la nature de l’Etat, mais sans le dire ouvertement. Est-il prêt à le faire ? Le souhaite-t-il ? Rien n’est sûr dans ce domaine. Pourtant nous touchons ici au cœur du problème qui est la transformation, plus que de la manière d’être de l’Etat français, de sa nature. L’évolution de ces dernières années montre que la métamorphose est en cours, mais sous couvert de mesures énigmatiques, incompréhensibles pour le citoyen qui n’est pas versé dans les subtilités juridiques. C’est une transformation qui conduit à l’acceptation de plusieurs manières différentes d’être de l’Etat, accompagnée surtout d’une manière distincte d’être dans l’Etat des collectivités territoriales.

91La centralisation demeure une manière d’être de l’Etat, et la déconcentration, malgré certaines modifications, se situe toujours dans le même cadre. Par contre la décentralisation, telle que tente de la définir le gouvernement en 2003, ne peut plus être considérée comme une manière d’être de l’Etat avec la mise en place d’une protection constitutionnelle et l’introduction du principe de subsidiarité à l’échelon normatif suprême. L’évolution est ici en marche vers le régionalisme, dont la nature, sans être exactement celle du fédéralisme, n’est plus celle de l’Etat unitaire.

92Cette nouvelle situation juridique existant dans l’Europe contemporaine en Espagne et en Italie laisse la doctrine perplexe, sans qu’elle l’avoue ouvertement. On s’en rend aisément compte en constatant que certains auteurs classent le régionalisme dans le cadre de l’Etat unitaire et d’autres en font une catégorie originale. Pire que cela, il y a même une imprécision terminologique, avec la confusion entretenue volontairement entre régionalisation et régionalisme. Or il s’agit de deux situations différentes. Le régionalisme, c’est la possession du pouvoir par des communautés culturellement identifiables, caractérisées juridiquement par une reconnaissance constitutionnelle de leur existence et de leur compétence. La régionalisation, c’est l’attribution par l’Etat de pouvoirs et de compétences à des collectivités qu’il crée et qui ne possèdent aucune identité forte. D’un côté, une protection constitutionnelle et un statut élaboré localement, de l’autre une simple loi soumise au bon vouloir et aux caprices du législateur. D’un côté, une communauté caractérisée par sa culture et, en particulier, par sa langue, de l’autre un découpage administratif englobant des individus qui ne s’identifient pas comme appartenant à une communauté régionale. D’un côté, un contrôle de la répartition des compétences entre régions et Etat confié à une cour constitutionnelle, de l’autre un contrôle par des autorités administratives et un juge administratif.

93La France est aujourd’hui sur la voie du régionalisme. Antérieurement cet Etat unitaire a connu plusieurs manières d’être, soit la mise en place de circonscriptions créées pour son service (déconcentration), soit la reconnaissance d’entités distinctes (décentralisation). Parfois l’Etat a confondu les deux, appliquant la décentralisation à un département qui ne méritait que la déconcentration. Maintenant un nouvel élément entre en jeu, celui de l’identité culturelle. Il s’est imposé progressivement sous l’influence de l’outre-mer, avec un renversement complet de perspective par rapport à ce que Hauriou écrivait. Selon lui, “les réformes décentralisatrices entreprises dans la métropole ont toujours eu leur contre coup dans les colonies...finalement il s’y est établi une organisation très voisine de celle du département” (p. 481, no 77). Si, à l’époque de Hauriou, la métropole imposait son exemple aux colonies, un siècle plus tard, la métropole suit l’exemple de l’ancienne colonie. La mèche, qui a été allumée à la fin des années 80 en Nouvelle Calédonie a fini par faire exploser l’Etat unitaire ou, plus exactement, par saper ses fondements jusqu’à le faire évoluer vers un nouveau type d’Etat, le régionalisme, dans lequel la diversité, l’identité culturelle et les particularismes seront pris en compte par la constitution, avec, à terme, l’élaboration de statuts différents pour de nouvelles collectivités territoriales.

94Il n’y a aucune exagération dans ces remarques. Le rapprochement entre deux dispositions constitutionnelles issues de la révision de 2003 permet une reconstruction du territoire français sur la base de découpages fondés sur l’identité culturelle. L’article 72 alinéa premier, après avoir énuméré les collectivités territoriales, précise : “Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa”. L’article 72-1 dispose : “La modification des limites des collectivités territoriales peut également donner lieu à la consultation des électeurs dans les conditions prévues par la loi”. Ces deux articles permettent à terme de remplacer les régions actuelles par une dizaine de grandes régions dotées d’une assise culturelle, de regrouper plusieurs départements au sein d’une nouvelle entité qui les englobe, de reprendre les pays pour leur donner une autre place, de transformer les établissements publics territoriaux en véritables collectivités territoriales. La porte est largement ouverte aux réformes.

95Ainsi la décentralisation territoriale n’est plus au XXIe siècle une manière d’être de l’Etat ; elle s’est métamorphosée à travers l’évolution vers un nouveau type d’Etat, le régionalisme. Rendez-vous dans quelques années pour déterminer si entre décentralisation et régionalisme il y a consubstantiation ou transsubstantiation.

Auteur

Professeur de droit public Institut du Droit de l'Espace, Territoires et Communication (EA 785)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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