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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 2 : Réformes - Révolutions

19 novembre 1993 : la révolution manquée d’Édouard Balladur

Stéphane Baumont

Texte intégral

“Et la chose publique sur de justes balances”
Saint-John Perse (Anabase)

“Est-ce que ma parole va ressembler au feu, dit l’Éternel, et au marteau qui fait voler en éclats le rocher”.
(Jérémie, 23, 29)

1“Depuis que le Conseil constitutionnel a décidé d’étendre son contrôle au préambule de la constitution, cette institution est conduite à contrôler la conformité de la loi au regard de principes généraux parfois plus philosophiques et politiques que juridiques, quelquefois contradictoires et de surcroît conçus à des époques bien différentes de la nôtre. Certains pensent même qu’il lui est arrivé de les créer lui-même”. Ainsi s’exprimait à la tribune du Congrès à Versailles, le Premier ministre Édouard Balladur, le 19 novembre 1993 avant que députés et sénateurs n’adoptent la révision constitutionnelle relative aux accords internationaux en matière de droit d’asile. Ainsi s’exprimait le Chef du Gouvernement un mois après sa déclaration du 11 octobre 1993 devant les membres du Conseil d’État et l’Association du Corps préfectoral : “Face aux représentants de la Nation le juge, quel qu’il soit ne saurait en effet s’ériger ni en législateur ni constituant”.

2Pourquoi s’arrêter à cet extrait d’une intervention politique et en faire le socle d’une esquisse de réflexions alors que l’ensemble de la classe politique, la République des Universitaires et des constitutionnalistes, le Président du Conseil constitutionnel et les médias viennent en octobre 1994, d’occulter un semestre de polémique (du 13 août 1993 au 19 novembre) par le consensus d’un souffle républicain sur les vingt bougies du gâteau célébrant la “révolution institutionnelle” du 21 octobre 1974 permettant à la minorité politique d’avoir juridiquement raison ; par la volonté d’apaisement du Président de l’Assemblée nationale, Philippe Seguin, souhaitant le 16 mars 1994, devant l’Association française des constitutionnalistes que l’on ne cède pas à “la facilité qui nous conduit à opposer le pouvoir législatif au juge constitutionnel”.

3Pourquoi accorder de l’importance à ce qui n’était peut-être qu’un prétexte argumentaire servant un contexte politique sécuritaire et la politique gouvernementale subséquente ? Pourquoi réfléchir au détail conjoncturel d’une rhétorique critique assimilée par certains à la traditionnelle antienne opposant le Politique au Juge constitutionnel ?

4Pour plusieurs raisons.

  1. C’est la première fois, sous la Ve République, dans l’histoire des relations entre le pouvoir politique et le juge constitutionnel que la contestation vient d’aussi haut (le Premier ministre) et que la polémique va aussi loin (intervention du Président de la République le 26 novembre 1993 y mettant fin après le point d’orgue de l’article emblématique du Président du Conseil constitutionnel Robert Badinter dans le Journal Le Monde du 23 novembre).
  2. C’est la première fois sous la Ve République que le gouvernement utilise, grâce à l’article 89, le pouvoir constituant dérivé pour “constitutionnellement” contourner ou “casser” une décision du Conseil constitutionnel rappelant ainsi, comme l’écrivit le Doyen Georges Vedel dans la revue Pouvoirs en 1991, que “le pouvoir constituant, expression suprême de la souveraineté nationale peut a posteriori anéantir la censure prononcée par le Conseil constitutionnel”.
  3. C’est la première fois sous la Ve République et plus précisément depuis le 16 juillet 1971 (“révolution jurisprudentielle” qui accoucha du bloc de constitutionnalité) qu’un Premier ministre décoche des attaques jamais engagées à ce niveau et au fond : dénonciation de l’appropriation du pouvoir constituant !... par le juge constitutionnel, contestation implicite de la décision du 16 juillet 1971 et du bloc de constitutionnalité, tentative de déconstruction d’une jurisprudence reconnue au point de faire de notre constitution celle que le Professeur Favoreu dénomme “la Constitution des 135 articles”, coup de bélier politique dans les colonnes de la “Raison éthique” au nom de la sacro-sainte et canonique “souveraineté populaire” ; refus du pouvoir prétorien du juge ; dénonciation non dite de la métamorphose réussie et essai de mise au pas de la “démocratie constitutionnelle” ; peut-être même volonté non avouée car irréalisable de souhaiter le retour à un Conseil constitutionnel “type 1958”, conçu selon la formule de Michel Debré comme “une arme contre la déviation du régime parlementaire”, l’arbitre des conflits de compétences entre les organes de l’État.
  4. C’est la première fois sous la Ve République que l’ombre portée de l’article 91 de la Constitution de la IVe République (le Comité constitutionnel “examine si les lois votées à l’Assemblée nationale supposent une révision de la constitution”) enveloppe de sa logique le Premier ministre au point, non seulement de le transformer en paradoxal “Chasseur des Lumières” constitutives du bloc de constitutionnalité né lui-même de ce que le Doyen Vedel appelait dans son Manuel élémentaire de droit constitutionnel de 1949 (p 180) “un bloc des idées du XVIIIe siècle”, mais encore en adepte rétrospectif des faibles pouvoirs du chétif Comité constitutionnel à qui avait été expressément refusé la possibilité de confronter la loi avec le préambule.
  5. C’est enfin la première fois qu’est contestée publiquement devant la représentation nationale réunie en Congrès comme devant le Corps préfectoral et le Conseil d’État la nature juridique de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen dont Robert Badinter, Président du Conseil constitutionnel de 1986 à 1995 soulignait en 1989 “qu’au-delà de son aspect philosophique, la Déclaration des Droits de l’Homme est aujourd’hui un élément essentiel, un des piliers de notre ordre juridique, au niveau le plus élevé de la hiérarchie des normes”.

5Telles sont les cinq raisons essentielles d’une tentative de réflexion qui touche à la philosophie du droit et qui conduisent à une multiplicité de questions dont l’expression catégorielle donnée ci-après montre l’ampleur d’une problématique concernant l’avenir même de notre système politique : démocratie populiste vivant dans l’illusion démocratique alimentée par la sondocratie et la médiacratie ou république constitutionnelle transformant la nature même du Politique en faisant naître et vivre institutionnellement les indispensables contre-pouvoirs à tout pouvoir exécutif ou parlementaire, à toute expression d’une volonté générale bousculée, utilisée, voire manipulée et d’autant plus sacralisée qu’elle n’est autre que le produit reconnu d’une “légitimité cathodique” et d’un “sondage universel direct” quotidien.

6Quelles sont ces questions ? “Existe-t-il des règles supra-constitutionnelles ?”, “Le juge dispose-t-il d’un pouvoir créateur ?”, “Peut-il librement interpréter la constitution ?” : trois séries de questions formulées par le Vice-président du Conseil d’État Marceau Long en préface à un mémoire de D.E.A. de philosophie du droit de Yann Aguila, Le Conseil constitutionnel et la philosophie du droit, mars 1994 ; trois séries de questions auxquelles répondent dans sa dernière livraison éditoriale Michel Troper sous le titre Pour une théorie juridique de l’État et rassemblant avec bonheur un ensemble d’articles construisant les bases solides d’une philosophie du droit constitutionnel : “le positivisme juridique”, “l’interprétation de la Déclaration des droits”, “La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en 1789”, “le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle”, “justice constitutionnelle et démocratie” ; trois séries de questions auxquelles Dominique Rousseau comme Louis Favoreu répondent dans leur traité, leurs articles ou la thématique de leurs colloques (notamment celui de 1994 sur “la Cour de cassation et la Constitution de la République”).

7Autant de raisons, autant de questions qui nous conduisent à nous demander si le Premier ministre a voulu assumer une “contre-révolution” juridique en devenant subitement le “De Bonald de la contre-révolution constitutionnelle” ou s’il s’est simplement contenté d’être le stratège de l’expression traditionnelle d’une contre-offensive politique et d’autre part de nous interroger sur les chances de réussite de la révolution que constituerait l’avènement d’une démocratie constitutionnelle construisant sa légitimité et consolidant son architecture grâce au contre-pouvoir du “parti constitutionnel” des neuf sages.

8C’est autour de ces deux axes, de ces interrogations que nous développerons sans nous attacher au rituel formaliste binaire dont nous nous dégagerons comme pour mieux rendre originale l’une des contributions à ces “Mélanges de liberté”, les réflexions suscitées par un discours, et par une argumentation qui montrent les difficultés de la naissance et de la croissance de la démocratie constitutionnelle.

I – LE COUP DE MARTEAU HISTORIQUE DE MATIGNON

9Pour contourner la décision du Conseil constitutionnel du 13 août sur le droit d’asile –une des “valeurs de la République”– le gouvernement, après une longue polémique engageant professeurs de droit constitutionnel, classe politique et journalistes, fait adopter par le Congrès, le 19 novembre 1993 la révision constitutionnelle relative aux accords internationaux en matière de droit d’asile. C’est la première fois sous la Ve République que le gouvernant utilise le pouvoir constituant dérivé pour contourner une décision du Conseil constitutionnel ; ce dernier selon les conclusions du Président du Comité consultatif constitutionnel s’étant borné seulement le 13 août à “censurer une incompétence qui a consisté à vouloir prescrire en la forme législative ce qui n’aurait pu l’être qu’en forme de révision constitutionnelle”.

10“Le pouvoir constituant” comme l’écrivit le Doyen Vedel dans la revue Pouvoirs en 1991, “expression suprême de la souveraineté nationale peut a posteriori anéantir la censure prononcée par le Conseil constitutionnel”. Mais cette réplique inusitée mais constitutionnelle s’accompagnait de deux attaques du Premier ministre contre le Conseil constitutionnel : la première, le 11 octobre 1993 à l’occasion du colloque sur “l’État de droit au quotidien”, lui donnait occasion de lancer au Conseil constitutionnel “qu’il ne saurait s’ériger ni en législateur ni en constituant” ; la seconde, lors du discours du Congrès où le Chef du Gouvernement alla plus loin en affirmant : “Cette institution est conduite à contrôler la conformité de la loi au regard de principes généraux plus philosophiques et politiques que juridiques, quelquefois contradictoires et de surcroît conçus à des époques bien différentes de la nôtre... ”.

11Par cette phrase bien ciselée, le Premier ministre suivait ainsi, non seulement une partie de la doctrine (Alain Werner, François Terré, Dominique Chagnollaud ou René de Lacharrière) dénonçant l’omnipotence du Conseil constitutionnel mais confortait également une classe politique soucieuse de faire respirer la volonté générale grâce à l’oxygène d’une souveraineté parlementaire très momentanément retrouvée.

12Ainsi Bernard Pons, Président du groupe RPR à l’Assemblée nationale déclare-t-il à la tribune du Congrès : “Le Conseil constitutionnel est le gardien de notre loi fondamentale ; il veille à ce qu’elle soit scrupuleusement respectée ; il dit le droit, en aucun cas il ne peut le créer”. Quant à Étienne Dailly (Sénateur RDE et Vice-président du Sénat), nommé à peine deux ans plus tard membre du Conseil constitutionnel par René Monory, il reste fidèle à son hostilité à l’élargissement du bloc de constitutionnalité : “En aucun cas les membres du Conseil constitutionnel n’ont et ne doivent avoir de pouvoir législatif ; en aucun cas, ils n’ont et ne doivent avoir de pouvoir constituant ; c’est pourquoi il n’est pas acceptable qu’ils se permettent d’ériger en obligation constitutionnelle des dispositions qui ne figurent pas dans la constitution et ne sont évoquées qu’à titre de principe et dans des préambules qui n’ont aucun pouvoir normatif’. Qu’en termes clairs et cinglants, ces arguments sont-ils lancés : le “balladurisme constitutionnel” a trouvé en ce 19 novembre 1993 à Versailles une expression à la fois gaullienne et radicale d’une Ve République décidément et pour l’occasion parlementaire !

II – À LA RECHERCHE DES ÉVENTUELS FONDEMENTS DOCTRINAUX DU “BALLADURISME CONSTITUTIONNEL”

13Curieuse attaque d’ailleurs de la part d’un membre éminent du Conseil d’État, haute juridiction administrative, –dont René Cassin disait, il y a trente ans le 11 novembre 1965 à Oxford, lors d’une table ronde sur les Droits de l’Homme, “qu’il s’est comporté même sans textes spéciaux comme le gardien de la liberté et de l’égalité qu’elle soit politique, sociale ou économique et des principes généraux du droit”– qui fut étudiant en droit et à l’Institut d’Études Politiques de Paris, donc lecteur du désormais légendaire Manuel élémentaire de droit constitutionnel du Doyen Georges Vedel.

14Un manuel dont la lecture, 46 ans après, montre que la révolution jurisprudentielle, politique et juridique, constitutionnelle du 16 juillet 1971 trouve sa sève, son socle philosophique, sa matrice thématique dans les écrits du Doyen Vedel en 1949.

15Le rappel non-exhaustif mais significatif de certains d’entre eux illustrent le lent mûrissement d’une philosophie du droit constitutionnel et de la constitutionnalité des lois qui allaient donner naissance au fameux “bloc de constitutionnalité”. Ces extraits illustrent aussi les fondements doctrinaux de la rhétorique critique du Premier ministre.

16Page 123 du Manuel Élémentaire de droit constitutionnel, Georges Vedel écrit “... lorsque la constitution renferme, sous forme de Déclaration des droits ou sous toute autre forme, des règles définissant les droits des citoyens en face de l’État, le contrôle de constitutionnalité prend un rôle de première importance : il devient un moyen de garantir les libertés et les droits des individus contre le Parlement lui-même. Il devient un moyen de résister à la volonté même de la majorité, au nom des droits inaliénables et sacrés que tout individu possède dans la conception classique de la démocratie. En annulant les lois inconstitutionnelles en tant qu’elles portent atteintes à la partie de la constitution qui reconnaît les droits des citoyens, l’organe chargé du contrôle de la constitutionnalité défend l’individu contre l’État”.

17Mais alors une autre difficulté surgit. Si précise que l’on suppose la définition que la constitution donne des droits des individus, il faut toujours interpréter ses formules qui sont nécessairement assez abstraites et assez générales.

18Ceci va dépendre, sans même que le juge en ait conscience, de son tempérament, de sa formation, de ses convictions fondamentales, de son âge, de sa classe sociale. En fait, ce que l’organe chargé du contrôle va confronter à la loi, c’est moins la constitution que l’idée qu’il s’en fait.

19Le dilemme ou limiter le contrôle de constitutionnalité aux violations éventuelles par le législateur des règles constitutionnelles relatives aux institutions politiques et alors le contrôle n’offre pas un grand intérêt pour le simple citoyen ; ou bien l’étendre aux violations éventuelles par le législateur des droits garantis par la constitution aux individus (et éventuellement aux groupes sociaux) et alors on permet à l’organe de contrôle d’interpréter selon ses réactions personnelles le contenu de la constitution”.

20Édouard Balladur a donc parfaitement lu et retenu la problématique et semble donc clairement choisir la délimitation du contrôle de constitutionnalité aux violations éventuelles par le législateur des règles constitutionnelles relatives aux institutions politiques. Il s’inscrit clairement pour une conception du Conseil constitutionnel en faisant moins le gardien de la constitution et des droits et libertés des citoyens mais plutôt l’arbitre des conflits des compétences entre les organes de l’État.

21Page 179 du même manuel, Georges Vedel poursuit : “La garantie la plus forte qui puisse être donnée aux droits reconnus c’est de les inclure dans une constitution comportant un contrôle de la constitutionnalité des lois”.

22Page 326, le Doyen Vedel s’attache à la problématique de la nature juridique du Préambule de la Constitution de 1946 : “Le préambule fait partie intégrante de la constitution et a, au minimum, une valeur juridique égale à celle-ci mais” il faut excepter de ce principe les parties du préambule qui, à raison de leur imprécision, ne peuvent être ramenées à des prescriptions assez rigoureuses pour être de véritables règles de droit. Là aussi le Premier ministre peut tirer argument de cette lecture critique du Préambule pour justifier la philosophie de ses interventions devant le Conseil d’État et l’Association du Corps préfectoral le 11 octobre 1993, et le Congrès du Parlement.

23Page 552, Georges Vedel explique le contrôle de la constitutionnalité des lois sous la IVe République et s’intéresse plus particulièrement à l’euphémisme significatif de l’article 91 de la Constitution de 1946 (“Le Comité constitutionnel examine si les lois votées par l’Assemblée nationale supposent une révision de la constitution”) : “Une loi qui suppose une révision de la constitution est une loi contraire à la constitution... l’Assemblée pouvait faire ce qu’elle a fait mais elle s’est trompée de procédure ; elle a choisi la voie législative ordinaire alors qu’elle aurait dû choisir la procédure de révision de la constitution... la révision de la constitution faisant disparaître la contrariété entre la loi et la constitution”. Curieuse et constitutionnelle récupération par Matignon de la philosophie d’un des articles de la Constitution de la IVe République permettant, au moment politique opportun, de rappeler aux neuf sages que le pouvoir constituant dérivé fait du peuple souverain, par la grâce du Congrès du référendum, le juge de cassation du Conseil constitutionnel. Un Conseil constitutionnel qui se borne seulement, comme le rappelait le Doyen Vedel en 1993 (Rapport du Comité Consultatif Constitutionnel pour la révision de la Constitution) “à censurer une incompétence qui a consisté à vouloir prescrire en la forme législative ce qui n’aurait pu l’être qu’en forme de révision constitutionnelle”.

  • 1 René CAPITANT, Écrits politiques, p. 160.

24Ce qui nous conduit avec Olivier Beaud, La puissance de l’État, (415 et suivantes) à entreprendre avec audace une critique de la conception absolue du pouvoir constituant : “La conception néo-absolutiste de la souveraineté constituante aboutit à une définition matériellement illimitée du pouvoir constituant. Elle met juridiquement en forme la thèse politique du “suffrage universel” au-dessus de la constitution de “la démocratie sans constitution”. Édouard Balladur, à l’instar et dans le sillage de Carl Schmitt ou de Murswieck veut-il ainsi montrer aux neuf sages comme à l’ensemble de la classe politique que la volonté populaire l’emporte toujours sur la norme, que la volonté politique existentielle du peuple doit être privilégiée par rapport à la norme juridique. Ainsi autant que de Georges Vedel, que de Carl Schmitt c’est aussi de René Capitant1 que s’inspire le Ve Premier ministre de la seconde cohabitation de la Ve République : “Les lois votées par le suffrage universel ne sont pas susceptibles de recours en inconstitutionnalité ni devant les tribunaux, ni devant le Conseil constitutionnel, ni devant le Parlement”. “Le balladurisme constitutionnel” devient susceptible d’être victime de la dérive du pouvoir constituant. Ce dernier, selon Olivier Beaud “peut (au sens juridique de la capacité) supprimer les principes démoconstitutionnels qu’il s’est fixés”. L’argumentation du Doyen Vedel trouve ainsi un prolongement dans l’inquiétude républicaine du professeur Beaud dont la problématique dessine la vraie dialectique des temps de “démocratie d’opinion” ; l’éventuelle supériorité –reconnue au nom d’un “Rousseauisme médiatique”– de la démocratie populiste sur la démocratie constitutionnelle.

25Enfin, dernier élément de cette approche textuelle de la philosophie “vedelienne” de la constitution et du contrôle de la constitutionnalité ces quelques lignes écrites p. 198 de son “introduction aux études politiques”, en 1967-1968, soit trois ans avant la fameuse décision du 16 juillet 1971 : “Le Conseil constitutionnel doit prendre en considération toutes les dispositions de la constitution, y compris d’ailleurs celles du Préambule, et des textes qui ont été en quelque sorte intégrés à la constitution, notamment la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946”.

26Le Premier ministre de la seconde cohabitation a-t-il voulu, à sa manière et avec son style, venger “l’affront” du 16 juillet 1971 : le marteau de Matignon ne trouve-t-il pas ainsi l’occasion d’ébrécher le rocher de Montpensier en ayant précédé le coup porté d’une adresse de l’ancien Ministre de l’Intérieur, Raymond Marcellin, à l’ensemble des parlementaires au début de l’année 1993 et concernant les motivations politiques du Président du Sénat Alain Poher dans la saisine du Conseil constitutionnel à l’époque ? À noter à ce sujet les informations données par le journaliste d’information Éric Zemmour dans son livre Balladur, immobile à grand pas : “C’était le 16 juillet 1971. Ce jour-là, le Conseil déclara pour la première fois de son existence une loi non conforme à la constitution, parce qu’elle ne respectait pas un des principes issus du préambule de la constitution : la liberté d’association”. “Bordry occupait alors les premières loges, le cabinet du Président du Sénat” : Poher avait téléphoné à Gaston Palewski (alors Président du Conseil constitutionnel, nommé par le Général de Gaulle) pour lui demander ce qu’il fallait dire : “J’ai envie de vous saisir, lui dit-il, sur le préambule des droits de l’homme car c’est la liberté d’association qui est en cause”. Mais Poher hésite car cela ne s’était jamais fait. Le Conseil constitutionnel n’avait, jusque-là, examiné les lois qu’en fonction des articles de la constitution. À la grande surprise de Poher, Palewski lui répond : “Pompidou, ce n’est pas de Gaulle. Quand c’était de Gaulle, tout était constitutionnel car il était le père de la constitution. Il est temps que nous donnions une leçon à ce jeune président !”

27François Luchaire, alors membre du Conseil constitutionnel, ajoute un détail qui, selon lui, explique tout : “...C’est parce que le Président Pompidou n’avait pas accordé la grand-croix de la Légion d’honneur à Gaston Palewski, mais à Etier de Boislambert, le 14 juillet 1971, que Palewski a décidé de se venger. Et convaincu les indécis au sein du Conseil”.

28Au-delà de ces explications, Édouard Balladur a-t-il voulu rappeler que, de même que les constituants de 1958 avaient mis en place les institutions permettant de lutter contre le “parlementarisme absolu”, de même leurs héritiers –parmi lesquels il se compte– souhaitaient montrer que le “constitutionnalisme absolu” trouvait ses limites dans l’expression de la volonté populaire souveraine.

29Il n’en reste pas moins que Édouard Balladur, “vedelien” par instants, ne suit pas le Président du Comité Consultatif Constitutionnel dans ses déclarations, lors d’un colloque au Conseil constitutionnel sur la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : “Les Français ont voté en 1958 pour un texte qui, déjà dans leur sensibilité, dans leur conception politique même élémentaire, dans leur pratique judiciaire était enraciné. Il ne s’agit donc pas d’une adhésion à un ensemble de dispositions vaguement aperçues. Il s’agit bel et bien d’une espèce de créance quasi-existentielle à une règle de droit”. Manière républicaine peut-être de refuser les traces de religiosité d’ordre idolâtrique qui marquent la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis 1971 et sur lesquelles Michel Troper s’interrogeait dans la revue Le Débat en 1991 (no 64 : “Entre artificialisme et idolâtrie. Sur l’hésitation du constitutionnalisme”).

30La dérive et les attaques du Premier ministre à l’automne 1993 sont-elles le signe de la fin de la démocratie constitutionnelle et l’incitation claire et autoritaire donnée au Conseil de freiner dorénavant et pour longtemps ses audaces jurisprudentielles ? Comment assurer la pérennité et la promotion des valeurs républicaines en faisant co-exister “la démocratie par la loi (celle du pouvoir législatif)” et “la démocratie par la constitution” (celle du juge constitutionnel ?). Autant de questions montrant que la juridicisation de la politique (“la politique est saisie par le droit et la constitution”) n’occulte ni ne supprime ce que le Doyen Vedel appelle “l’insoutenable autonomie du politique”.

III – LE GRANIT DU ROCHER DE MONTPENSIER : L’INCONTESTABLE JURIDICISATION DE LA POLITIQUE

31Cette juridicisation se traduit notamment par la gestion par un tiers (le Conseil constitutionnel) d’une question politique traitée directement avant 1958 par la classe politique. Il y a aujourd’hui renoncement aux discussions et aux règlements traditionnels politiques de la question pour sa traduction en problèmes juridiques au nom des valeurs républicaines incarnées par l’ensemble des règles positives de valeur constitutionnelle relatives aux droits aux libertés que le Doyen Vedel résume très simplement en quatre strates : 1789, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, les “principes particulièrement nécessaires à notre temps, les additions de 1958”.

32La transformation des questions politiques en problèmes juridiques, la mainmise sur la chose politique (la res publica ?) par les juristes, la médiatisation sous forme de conflits politiques de questions constitutionnelles (relus présidentiels de signature des ordonnances relatives aux privatisations ou aux découpages des circonscriptions, détermination de l’électorat en Nouvelle-Calédonie) illustrent la participation des hommes politiques à ce processus de juridicisation au point d’utiliser la saisine comme instrument politique idéal de contestation pour l’opposition face à l’action législative majoritaire, et la constitution comme seule réponse aux intérêts de la Nation en cas de cohabitation : ainsi, le président François Mitterrand dans son message au Parlement le 8 avril 1986 : “une seule réponse possible ; la constitution, rien que la constitution, toute la constitution”.

33Phénomène indiscutable, la juridicisation trouve néanmoins ses limites dans cette fameuse “insoutenable autonomie du politique” qui préfère la “démocratie absolue” à la “démocratie constitutionnelle”, la “volonté générale” à “la volonté générale contrôlée”, l’expression du peuple souverain à sa parole législative entravée ; Rousseau à Montesquieu, Alain et Kelsen ; chacun des choix étant bien sûr assumé au nom des... valeurs républicaines.

IV – LA LOGIQUE DU COUP DE MARTEAU : “L’INSOUTENABLE AUTONOMIE DU POLITIQUE”

34“L’application même correcte de la norme juridique sert à autre chose que ce à quoi on la destinait” écrivait le Doyen Vedel en 1989 dans un article intitulé “Le hasard et la nécessité”. Il poursuivait : “le droit peut... structurer la vie politique, il ne la détermine pas. Il crée des contraintes mais n’en fixe pas les effets. Ainsi s’observe par rapport au droit... l’insoutenable autonomie du politique”.

35Ainsi cette autonomie s’est-elle exprimée sous la IVe république (démission des présidents du Conseil lorsqu’ils étaient mis en minorité à la majorité simple alors que la constitution exigeait la majorité absolue) et sous la Ve République (présidentialisation du régime, article 20 de la constitution, révision constitutionnelle du 19 novembre 1993).

36Face à elle, le président du Conseil constitutionnel s’est révolté. Dans une réponse aux propos du Premier ministre, lors du Congrès du 19 novembre 1993, publiée dans le journal Le Monde du 23 novembre 1993 sous le titre “Le pouvoir et le contre pouvoir”, Robert Badinter s’est fait l’avocat passionné de l’institution qu’il préside depuis 1985 en insistant notamment sur plusieurs points :

  • “Rien ne peut empêcher en démocratie que le juge soit source de droit” ;
  • L’extension des compétences du Conseil a pris naissance le 16 juillet 1971 et a été largement développée grâce à la révision de 1974 ;
  • Le Conseil n’est plus une instance de régulation mais un juge des différends constitutionnels entre majorité et opposition”.

37Le Président de la République, veillant au respect de la constitution, fait savoir le 26 novembre 1993, au Premier ministre et au Président du Conseil constitutionnel que “la controverse au sujet du Conseil constitutionnel devait être considérée comme close”. Puis il répondit aux vœux du président Badinter en janvier 1994 en lui affirmant : “Vous êtes devenu indispensable à l’équilibre de la République. Vous n’êtes pas un contre-pouvoir mais quand le pouvoir se trompe c’est votre devoir de le dire”.

38La fin de cette polémique (la plus grave depuis 1958, la plus profonde depuis 1971 et 1974) et cette intervention présidentielle de début d’année, ne résolvent pas les questions posées par “l’insoutenable autonomie du politique”.

39Celle-ci cherche-t-elle à faire de la loi et du pouvoir législatif les “monarques absolus” en s’affranchissant du respect de cette norme supérieure ou en l’utilisant de manière détournée ? Veut-elle monopoliser la tradition républicaine en la confisquant au juge constitutionnel ? Ou n’est-elle qu’une réaction momentanée à la “résistible ascension du Conseil constitutionnel” bien décidé dans la discrétion feutrée de son palais national à faire donner “sa garde républicaine de neuf sages” pour transformer définitivement le Pavillon Montpensier en lieu de naissance et en lieu de mémoire de la démocratie du XXIe siècle au service de la République la démocratie constitutionnelle !

40Une démocratie au frontispice républicain de laquelle serait inscrit ce précepte du constitutionnaliste autrichien Hans Kelsen : “Dans la dynamique juridique toute application du droit est création du droit” et cette recommandation de Montaigne faisant écho à Platon : “Nous ne sommes que les interprètes des interprétations”.

Notes

1 René CAPITANT, Écrits politiques, p. 160.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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