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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 2 : Réformes - Révolutions

Les (r)évolutions du droit constitutionnel : propos introductifs*

Stéphane Mouton et Xavier Bioy

Texte intégral

  • * L’introduction a été rédigée par Stéphane MOUTON ; la suite à partir du I–B par Xavier ΒΙΟΥ.
  • 1 KELSEN y voyait d’ailleurs là le critère de distinction entre les règles de droit et les autres rè (...)
  • 2 Le fondement de ce principe réside dans l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du (...)
  • 3 R. CARRE de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat ; t. 1, no 164 et s, CNRS, Recue (...)
  • 4 Il existe en effet une synonymie qui peut paraître très contestable entre les notions d’Etat de dr (...)

1Une réflexion relative aux (r)évolutions dont le Droit peut faire l’objet suscite immédiatement l’intérêt. Par essence, le Droit, c’est un ensemble de normes frappées du sceau de la violence légitime dont la vocation est l’organisation de la vie sociale1. Au regard de cette fonction, le Droit est tout à fait étranger dans son principe à l’idée de (r)évolution. Composé de règles de conduite assorties de sanction, il reposerait plutôt sur les principes de fixité et d’immutabilité. Dans un sens, cette première approche pourrait paraître un peu “dure”, car elle ne laisserait voir du Droit qu’un corset rigide serré au plus près du corps social. Mais elle permet aussi d’entrevoir les qualités intrinsèques des normes juridiques : celles-ci sont gage de certitude, de prévisibilité, et d’incontestabilité. En assurant une frontière claire entre le permis et l’interdit, les normes donnent ainsi naissance aux garanties d’une bonne organisation sociale. Ce principe essentiel dans le plus sensible des domaines juridiques, le droit pénal2, se déploie dans l’ensemble de l’ordonnancement juridique car il connaît une application dans tous les domaines juridiques, qu’ils appartiennent au droit privé ou au droit public. Au XIXe siècle, la doctrine allemande du Rechsstaat démontrait comment le passage de l’Etat de police à l’Etat de droit s’effectuait par un encadrement précis de la puissance publique par les règles de droit. La limitation de l’Etat par le droit, tel était aussi le but ultime du droit public pour la grande doctrine publiciste du début du XXe siècle suivant en cela un raisonnement inauguré par R. Carré de Malberg3. Aujourd’hui encore, d’aucuns, de plus en plus nombreux, ne manquent pas de souligner que ce développement de l’encadrement juridique de l’exercice du pouvoir réalisé désormais par la constitution est une condition essentielle de la réalisation de “l’Etat de droit” moderne4.

  • 5 Selon la distinction établie par G. RIPERT, “Les forces créatrices du droit entre statisme et immo (...)

2Cependant, s’arrêter là, ce serait se limiter à l’appréhension d’une première dimension du Droit, certes essentielle mais incomplète. Toutes les règles qui composent un ordre juridique sont sous-tendues par des ressorts complexes. Dans sa nature même, le Droit c’est tout à la fois une production de l’esprit, un artefact de l’intelligence, une cristallisation des valeurs qui animent la société, le résultat d’une volonté politique... En deçà et au-delà de sa structuration formelle, des forces immatérielles issues de l’ordre de la représentation travaillent l’enveloppe rigide dans laquelle se construit et se déploie la norme. Dans ses fonctions, également pour remplir sa mission, le Droit doit s’inscrire dans une certaine mutabilité. Il doit épouser les mouvements de cette vie sociale pour être en adéquation avec ses aspirations, soit en les anticipant afin d’en prévenir et diriger l’évolution de façon cohérente, soit en les suivant un peu en retard pour pallier la naissance certaine ou potentielle de zones inquiétantes que d’aucuns pensent pouvoir qualifier de “vide juridique”. Ainsi, cette mutabilité intrinsèque fait du Droit peut-être le domaine du statisme, mais jamais celui de l’immobilisme5. Encadrer la vie sociale sans l’entraver, structurer dans la souplesse les aspirations individuelles et collectives, qu’elles soient de nature publique ou privée, concilier les forces contradictoires de l’ordre et du mouvement, telles sont les règles de l’équilibre entre les choses comme le soulignaient les philosophes grecs que le droit doit nécessairement s’appliquer à lui-même. Ainsi, selon un principe bien établi, le Droit ne se fige pas, et donc ne se brise pas. Il se déploie au contraire en souplesse vers le but ultime assigné à toute société bien réglée : la réalisation de la liberté.

3Comme les autres droits qui composent un ordre juridique, le droit constitutionnel connaît cette tension entre l’ordre et le mouvement. Lui aussi est soumis à cette obligation de souplesse et de changement afin de pouvoir évoluer et satisfaire ainsi aux missions qui lui incombent. Néanmoins, les évolutions que connaît le droit constitutionnel revêtent peut être une signification particulière au regard de deux spécificités qui lui sont propres.

  • 6 Voir en ce sens les débats qui entourent les questions d’interprétation, M. TROPER, Pour une théor (...)
  • 7 Il s’agit ici du développement de la justice constitutionnelle et plus précisément du contrôle de (...)
  • 8 En application de la théorie dite du monisme juridique, le droit international et européen composé (...)

4En premier lieu, d’un point de vue formel, le droit constitutionnel se construit sur une norme, interprétée6, enrichie dira-t-on parfois, par la production jurisprudentielle d’un juge ô combien original, et dont l’effet est de dilater son contenu et sa portée7. On pourra dire encore que le domaine constitutionnel se trouve éclairé voire modifié par les “diaprures” juridiques issues d’horizons internationaux et européens, de jurisprudences souvent aussi subtiles qu’essentielles dans le renforcement de la protection des droits de l’homme par exemple8. Mais il n’en demeure pas moins qu’une norme unique est à l’origine du droit constitutionnel. C’est elle qui structure encore en dernier ressort son domaine juridique. Or cette caractéristique formelle est inconnue dans les autres disciplines juridiques. Dans celles du droit public, le droit international public par exemple se compose de normes multiples et extrêmement différentes, altérant d’ailleurs l’effectivité d’une vraie cohérence de cet ordre juridique atypique. De même, au plan interne, le droit administratif puise fondement, organisation et cohérence dans l’assemblage de différentes normes : la constitution d’abord et avant tout, mais aussi les traités internationaux ; mais encore lois et actes administratifs, sans ajouter la construction prétorienne de principes issus de la jurisprudence des juridictions administratives. De même, dans le droit privé, le droit civil se compose de multiples normes de valeurs et d’objets différents principalement rassemblés dans un code dont on fête cette année le bicentenaire. Mais si le droit civil, comme le droit pénal, le droit des affaires, ou encore le droit social, sont des disciplines qui se fondent sur différentes normes que l’on peut certes référencer dans des corpus plus ou moins homogènes, harmonisés et “codifiés”, ces différents droits se composent toujours de règles de droit multiples dans la forme, dans l’objet et dans la valeur. Or le droit constitutionnel, lui, se construit essentiellement sur une norme unique dans la forme, puisqu’il se construit à partir d’un texte spécifique, la constitution écrite. De cette unité dans le fondement, le droit constitutionnel garde intrinsèquement la marque. Il se rassemble dans la spécificité tant qualitative que quantitative de la constitution, norme singulière parce que suprême au plan formel.

  • 9 Voir par exemple, B. CHANTEBOUT, Droit constitutionnel et science politique, A. Colin ; P. PACTET,(...)
  • 10 J. FREUND, Politique et impolitique, Sirey, 1987.
  • 11 “Contribution à la théorie générale de l’Etat”, op. cit., p. 66.

5Cette spécificité formelle cristallisée dans les principes d’unicité et de suprématie, se comprend bien sûr en second lieu d’un point de vue matériel, par référence au contenu de ce droit. La constitution, c’est son objet, est la norme relative à la définition, l’organisation et les modes de dévolution du pouvoir politique au sein de l’Etat9. Par voie de conséquences, le droit constitutionnel, c’est avant tout un corps de règles qui fixe dans le temps, la décision fondatrice d’une forme de pouvoir, d’un régime politique. Rassemblant dans un document écrit spécifique l’ensemble des dispositions relatives à l’organisation et jusqu’à la nature et les buts du pouvoir, le droit constitutionnel stabilise, pérennise ce qui par nature est incertain, changeant, propre à la mutabilité : la décision politique10. Si toutes les disciplines peuvent se reconnaître dans cette dialectique entre l’ordre et le changement, le fixisme et le mouvement, le lieu de tension entre ces deux dimensions dans le droit constitutionnel reste extraordinaire dans la mesure où le droit constitutionnel a vocation à poser la définition du cadre institutionnel du Pouvoir, l’Etat. Comme l’écrivait Raymond Carré de Malberg, “l’Etat naît avec sa première constitution”11. Le droit constitutionnel donc pose les fondements d’une institution particulière, l’Etat, dont la fonction est de produire du droit dans une société soumise à son autorité. La constitution rationalise le pouvoir politique qui est toujours la source première des droits au sein de l’Etat. Cela veut dire que c’est la médiation de la constitution qui permet la transformation d’une expression de pouvoir en manifestation juridique. Par le prisme de la constitution de l’Etat, le pouvoir qui n’est dans sa nature première qu’une puissance brute, devient une autorité institutionnalisée ; le pouvoir qui n’est dans ses manifestations qu’une violence coercitive devient une puissance consentie. Par voie de conséquences, tout changement dans l’ordre constitutionnel est susceptible de modifier l’ordonnancement juridique dans son ensemble. Intervenant dans le jeu de construction intrinsèque de la norme juridique, l’influence de la constitution se manifeste dans toutes les dimensions juridiques, jusqu’aux frontières de tous les horizons du droit étatique. Unique dans son fondement, la constitution déploie son influence dans l’ensemble de l’ordre juridique. Particularité évidente qui fait d’elle, peut-être une norme suprême, peut-être encore une norme fondamentale, mais surtout une norme “hors norme”.

  • 12 J. GODECHOT, Les constitutions de la France depuis 1958, GP Flammarion. 1979.
  • 13 M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929.

6Au regard de ces spécificités, avant même de se demander comment se manifestent les évolutions du droit constitutionnel, il semble opportun de s’interroger sur la nécessité et le sens même de celles-ci. Par nature, le droit constitutionnel devrait être un droit plus intangible que les autres. Cela pour une raison simple. Ayant trait aux principes fondamentaux d’un régime politique, il est relatif aux principes les plus largement acceptés par une société politique. Si changer une constitution, c’est changer de régime politique, peu de (r)évolutions devraient pouvoir être recensées. Un pays ne change pas souvent de régime politique... lorsqu’il en change d’ailleurs un jour. Ce constat opportun pour le Royaume-Uni ou les Etats-Unis d’Amérique ne semble pourtant pas être corroboré par l’expérience politique et constitutionnelle française. Plus de quinze textes constitutionnels en deux siècles12 ! Si les constitutionnalistes ont mis en lumière ce phénomène extraordinaire engendré par une révolution violente qui n’a pu instantanément asseoir la société politique sur de nouvelles bases13, il s’agit d’une exception propre à intriguer l’esprit de tous les juristes, qui de près ou de loin, de façon directe ou indirecte ont dû sentir sous les normes sujettes à leurs études le frémissement plus ou moins étouffé des vicissitudes constitutionnelles. On comprendra en effet que toutes les évolutions en matière constitutionnelle sont de nature à toucher plus ou moins fortement l’ensemble de l’ordonnancement juridique puisque la constitution est sa norme suprême. Face à la question qui nous préoccupe alors, il convient de souligner que celle des mutations du droit constitutionnel a insensiblement glissé dans sa nature et sa portée. Le droit constitutionnel n’est plus révolutionnaire, il est aujourd’hui “évolutionnaire” comme l’aurait dit le philosophe Etiemble. A l’ère des ruptures violentes succède l’ère des évolutions. A l’ère des textes solennellement figés toujours prompts à se briser devant les changements de régimes politiques, se substitue celle des transformations dans la souplesse. A l’ère des changements de constitutions succède celle des révisions. Bref, les mutations douces se substituent donc aux mutations dures !

  • 14 G. VEDEL, “Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif : le rôle d (...)

7Mais en dépit des apparences, la phase des évolutions est certainement plus novatrice que celle des révolutions. C’est que celle des révolutions répondait finalement à un mouvement cohérent, celui de la formation et du développement de l’État républicain alors que celle des évolutions modernes inaugure certainement celle de ses transformations. Hier, les ruptures constitutionnelles ne constituaient que les secousses conjoncturelles engendrées par la croissance finalement cohérente de l’Etat moderne. Alors qu’aujourd’hui, la stabilité constitutionnelle invite à l’ouverture d’une ère d’interrogation, de changements substantiellement plus révolutionnaires que ceux provoqués par ceux des textes constitutionnels. Hier, les constitutions n’ont pas réellement entravé l’affirmation du Léviathan en deçà de leurs vicissitudes. En Droit, le doyen G. Vedel avait d’ailleurs pu souligner combien à la discontinuité constitutionnelle répondait une continuité administrative14. Mais aujourd’hui, c’est la constitution qui s’inscrit dans une continuité. Elle confère ainsi une nouvelle stabilité à l’Etat sur la base de laquelle celui-ci ne se déploie plus dans une dynamique d’affirmation, mais inaugure de nouvelles architectures juridiques comme le prouve par exemple la nouvelle organisation “décentralisée” de la France. La nouvelle continuité constitutionnelle française engendrerait peut-être une discontinuité républicaine parce qu’elle inviterait à des innovations institutionnelles et juridiques que la fragilité récurrente des constitutions jusqu’à peu ne permettait pas ?

8C’est que la constitution, désormais érigée au sommet de l’ordre juridique en qualité de norme juridique suprême, devient le point de fixation ultime de l’organisation juridique de l’Etat. Et par le biais du contrôle de constitutionnalité qui assure sa suprématie juridique, la constitution gagne en signification et en efficacité.

9En signification d’abord dans la mesure où le contrôle de constitutionnalité génère une jurisprudence de plus en plus développée. Au-delà du texte fixé par le constituant, se développe une parole jurisprudentielle du juge constitutionnel qui enrichit, et confère à la constitution une souplesse tout à fait inédite. Par-là, la constitution devient un texte vivant susceptible d’évoluer dans ses significations. Et lorsque celles-ci tendent à rompre avec la parole constituante, c’est le pouvoir dérivé qui se trouve sollicité pour réviser le texte suprême. La combinaison tout à fait nouvelle du contrôle de constitutionnalité et des procédures de révision de la constitution, sont les raisons juridiques de la stabilité nouvelle de la constitution. Cette stabilité engage ensuite une réflexion sur l’efficacité de ce texte. Efficacité en premier lieu à l’égard des missions traditionnelles qui incombent à la constitution. Le principe même de souveraineté connaît des évolutions considérables : d’une puissance, la souveraineté devient une compétence. Derrière cette substitution de terme, est à l’œuvre une logique de transformation profonde de l’Etat tant dans sa dimension internationale que nationale. Dans le même sens, il convient de souligner quant à la répartition des compétences entre les principaux organes de l’Etat, conformément au principe de la séparation des pouvoirs, que la constitution assure désormais efficacement sa fonction normale dite de rationalisation horizontale des compétences des différents pouvoirs. Cette rationalisation des pouvoirs se manifeste dans la pérennisation et l’approfondissement du régime parlementaire au sein de la Vème République. Efficacité en second lieu au regard des nouvelles missions confiées à la constitution. Celles-ci sont dues au développement d’une compétence nouvelle, dite de rationalisation verticale mise en œuvre dans une relation citoyen-pouvoirs. Cette rationalisation nouvelle se déploie tant dans le cadre du contrôle de constitutionnalité au regard du respect des droits et libertés des citoyens dont le Préambule de la constitution contient les deux textes essentiels en ce domaine, que dans le cadre de l’organisation décentralisée de la République, qui elle aussi a connu des évolutions considérables sous l’impulsion donnée par les évolutions provoquées par le développement du contrôle de constitutionnalité et des révisions de la constitution : juridicisation de la souveraineté, pérennisation du régime parlementaire, développement de la protection constitutionnelle des droits et libertés, réorganisation de l’organisation administrative de l’Etat : tels sont les grands axes de l’évolution de la constitution durant ces vingt dernières années.

10Leur analyse dessine deux tendances significatives de l’image que l’on peut retenir des (r)évolutions du droit constitutionnel : en tant que forme du pouvoir la constitution connaît une certaine normalisation en ce qu’elle affirme ses effets normatifs et stabilise le régime politique ; en tant que domaine du pouvoir, c’est-à-dire quant à son champ d’action, elle accuse plus nettement encore une réelle évolution en étendant ses effets à nombre de branches du droit, en s’appropriant de nouveaux objets.

I – LES (R)EVOLUTIONS DE LA CONSTITUTION COMME FORME DU POUVOIR

11L’institutionnalisation du pouvoir, cœur du droit constitutionnel repose sur la formalisation des contraintes juridiques qui dessinent le régime politique. La place du juge et le degré de juridicisation de la norme en sont des indicateurs premiers. Ces vingt dernières années laissent apparaître une nette “normalisation” du droit constitutionnel, en ce sens qu’il n’est plus suspecté “d’a-juridisme” et que ses effets se déploient comme toute autre norme.

A – La normalisation institutionnelle du régime constitutionnel

12La Constitution de 1958 était conçue à son origine comme un texte de rupture à l’égard de ceux qui l’ont directement précédé. En réaction aux lois constitutionnelles de 1875 et à la Constitution du 27 octobre 1946 qui ont permis le développement d’un régime axé sur la souveraineté des organes parlementaires, la Constitution de 1958 cherchera à rompre avec le déséquilibre institutionnel que cette conception engendrait nécessairement entre les pouvoirs exécutif et législatif. Certes assise sur les principes du régime parlementaire, comme l’exigeait d’ailleurs la loi du 3 juin 1958, la nouvelle constitution cherchera à renforcer la légitimité démocratique et les compétences du Gouvernement et du Président de la République et à encadrer, et par voie de conséquence, phénomène symétrique oblige, à affaiblir les pouvoirs du Parlement. Objectif largement atteint dès les premiers temps de la Constitution de 1958, l’esprit et les mécanismes de la rationalisation du parlementarisme qui présidait l’économie de ce texte, ont rééquilibré les deux hauts pouvoirs de l’Etat... et même plus.

  • 15 Depuis une vingtaine d’années de façon récurrente on assiste au découplage des majorités politique (...)

13Encouragée par la réforme du 28 octobre 1962 relative à la modification de l’article 6 C. 58, le renforcement juridique se trouvera désormais soutenu par une nouvelle dynamique politique au sein de laquelle le pouvoir trouve désormais son point d’impulsion du Président et du gouvernement. La conjugaison de ces évolutions juridique et politique a donné naissance à une configuration institutionnelle qui dépassera dans ses objectifs l’intention de certains des instigateurs les plus influents du nouveau texte. D’un régime parlementaire renforcé, la Constitution de 1958, inaugure un régime parlementaire hybride, à forte influence présidentielle. De nouvelles classifications constitutionnelles furent invoquées pour qualifier ce nouveau régime : on soulignera l’idée d’un régime semi-présidentiel ou d’un régime présidentialisé. Quelles que soient les définitions cependant, la Vème République inaugurait un régime tout à fait extraordinaire au regard de l’histoire constitutionnelle française. Si le régime établi par la Constitution de 1958 gagnait en stabilité institutionnelle et efficacité décisionnelle, il pouvait perdre en légitimité démocratique. Le renforcement du pouvoir exécutif brisait un principe constitutionnel devenu classique depuis les années 1870 ; celui de la liaison entre démocratie et régime parlementaire. Aussi l’une, sinon la principale évolution de la Vème République ces dix dernières années est une tendance au rééquilibrage entre les deux hauts pouvoirs de l’Etat, le législatif et l’exécutif. Rééquilibrage en forme de “trompe l’œil” peut-être accentué par les périodes de cohabitation15, car en dépit d’une représentation classique du système institutionnel de la Vème République, les pouvoirs ont toujours marché plus ou moins de concert depuis 1958.

14Le principal apport à cette lecture institutionnelle, ces vingt dernières années, demeure bien sûr l’institutionnalisation de la justice constitutionnelle aujourd’hui banalisée.

B – La normalisation de la justice constitutionnelle

15Le développement de la justice constitutionnelle constitue certainement l’une des évolutions les plus importantes du droit constitutionnel contemporain. A ce titre, la Constitution de 1958 met un terme à la lourde suspicion qui planait sur le contrôle de constitutionnalité des lois dans notre culture juridique. Traditionnellement en effet, la méfiance à l’égard du pouvoir judiciaire, associée au dogme rousseauiste de la loi expression de la volonté générale constituaient les deux raisons de l’impossible développement de ce type de contrôle. Or la Constitution de 1958 allait permettre de rompre avec elles, en brisant l’omnipotence législative sous-tendue par le principe de la souveraineté parlementaire, et en créant un organe “juridictionnel” chargé d’effectuer le contrôle de constitutionnalité des lois. Ainsi de façon implicite mais certaine, le texte de 1958 énonçait que la loi était désormais soumise à une norme juridique supérieure, la constitution.

  • 16 Voir H. ROUSSILLON, Le Conseil constitutionnel, Dalloz, Connaissance du droit, 5ème éd., 2004 ; D. (...)

16Dans les années 1975-1990, le droit constitutionnel sera marqué par le développement croissant du rôle du Conseil constitutionnel. Celui-ci en effet, suite à la décision du 16 juillet 1971 allait s’affirmer comme un véritable gardien des droits et libertés16. Ainsi la constitution pouvait réellement devenir la norme juridique suprême de l’Etat. L’avènement de ce fait majeur allait dans le même temps garantir la réalisation pleine et entière de l’Etat de droit en France, se substituant ainsi à l’Etat légal selon une distinction posée par R. Carré de Malberg.

17Si cette évolution donna dans un premier temps la qualité de juridiction suprême au Conseil constitutionnel, il est intéressant de noter que depuis les années 1990, celui-ci connaît une banalisation. A plusieurs titres. En premier lieu, la normalisation de la justice constitutionnelle est le fait du consensus juridique existant autour de la production jurisprudentielle de la juridiction constitutionnelle. Aujourd’hui, la prise en considération de cette jurisprudence est acceptée par l’ensemble des juristes de droit public et de droit privé, même si certains auteurs manifestent toujours une réticence plus ou moins forte à son endroit. En second lieu, un mot doit être dit de la procédure suivie en contentieux constitutionnel. Dépourvue de base écrite, la pratique du Conseil constitutionnel tend à développer le caractère contradictoire du “procès fait à la loi”. Dans un souci de rationalisation, d’argumentation et d’acceptation des décisions, l’organe de contrôle n’a cessé de se doter des atours de la juridiction. Cette politique d’ouverture vers les citoyens se prolonge au plan médiatique par des communiqués de presse qui donnent à la décision un relief social et politique tout à fait particulier, contribuant à insérer ou à inscrire le contentieux constitutionnel dans le système politique. Enfin, la normalisation s’effectue car le juge constitutionnel se trouve inséré, mis en relation, voire en concurrence, avec d’autres juges : les juges administratifs et judiciaires d’une part, mais aussi les juges européens et internationaux d’autre part. Cette normalisation en engendre nécessairement une autre : celle du droit constitutionnel.

1) La normalisation juridictionnelle du droit constitutionnel

18L’originalité de la norme constitutionnelle, qui semblait autrefois la disqualifier pour être simplement une norme juridique à part entière marque encore et toujours un mode de fonctionnement qui lui est propre. La norme constitutionnelle, en raison de sa fonction même dans l’ensemble de l’ordre juridique, transcrit sous forme juridique, par la valorisation hiérarchique et par son mode d’encadrement des normes infra-constitutionnelles, la nature des objectifs et des cadres politiques fondamentaux. Cette identité du droit constitutionnel, on l’a dit, n’est pas seulement le fait de ses sources premières (le texte et ses révisions) mais aussi l’interprétation qu’en donnent le Conseil constitutionnel et, surtout depuis ces vingt dernières années, les juges ordinaires eux-mêmes.

  • 17 M. CHEMILLIER-GENDREAU, “Sur les rapports du droit interne et du droit international dans l’ordre (...)

19La dimension institutrice du droit constitutionnel se voit en outre concurrencée par les sources et les juges supranationaux qui se dotent de dimensions matériellement et formellement “similaires”. La menace tient surtout au fait que du point de vue de la hiérarchie des normes la suprématie constitutionnelle se voit plus que contestée dans la mesure où les règles constitutionnelles ne se situent pas sur le même plan que les autres et n’interviennent qu’indirectement sur les liens qui s’établissent entre droit interne et droit international17. Le paradoxe de ces dernières années n’est-il pas, dès lors, celui de la normalisation de la juridicité d’un droit dont la fonction même fait l’objet d’une concurrence ouverte ?

2) Les “juges constitutionnels ordinaires”

  • 18 J. CHEVALLIER, L’Etat de droit, Montchrestien, 3ème éd, 2002 ; L. HEUSCHLING, Etat de droit, Recht (...)
  • 19 Voir not. B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Chronique, JCP éd. Générale ; L. FAVOREU et Th. RENOUX, “Le c (...)
  • 20 Sur le modèle des jurisprudences Sarran (CE, Ass. 30 octobre 1998, RFDA, 1999, note B. MATHIEU et (...)

20La dernière décennie a vu l’abandon des projets de développement de la constitutionnalisation du droit par l’adjonction des procédures d’exception d’inconstitutionnalité. Même réduites au domaine des droits fondamentaux, ces procédures heurtent la sensibilité française, toujours assez isolée en Europe. Elles portaient pourtant les espérances des constitutionnalistes les plus libéraux ; avec leur disparition s’étiole un certain discours sur l’Etat de droit dont les panégyriques se raréfient18. Faute de moyen procédural direct, les jurisprudences des ordres judiciaire et administratif se font tout de même plus sensibles à la source constitutionnelle19. Les occurrences demeurent bien spécifiques : il s’agit le plus souvent d’un ultime argument de type hiérarchique pour écarter un texte de l’espèce (la norme constitutionnelle permet ainsi de trancher une question de domaine ou de compétence), en particulier dans le cadre de la conventionnalité de la loi20, ou pour fonder une interprétation de la loi plus conforme aux droits de l’homme (en matière pénale particulièrement). Plus rarement le juge admet l’effet horizontal de la norme constitutionnelle (en matière de conventions collectives) et l’usage ainsi fait de la constitution demeure bien subsidiaire, en dépit de quelques cas de contrôle de constitutionnalité déguisés.

  • 21 B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, Manuel, 2002 (...)
  • 22 Th. RENOUX, “Autorité de chose jugée ou autorité de la Constitution ?”, L’esprit des institutions, (...)

21Ces usages ne doivent pas explicitement grand chose à la jurisprudence du Conseil constitutionnel21 dont l’autorité demeure, si ce n’est incertaine, du moins formellement bien spécifique22. Elles témoignent bien plus du développement d’un usage quasi autonome de la norme constitutionnelle comme niveau hiérarchique supra législatif propre à fonder des décisions souvent isolées ou à consolider des pans entiers de politique jurisprudentielle.

  • 23 Cf. not. B. de LAMY, “Les principes constitutionnels dans la jurisprudence judiciaire. Le juge jud (...)
  • 24 Ainsi en matière de CSG : Soc., 25 mars 1998, bull. no 175 ; L. FAVOREU, “L’application de l’artic (...)

22Du point de vue du juge judiciaire, l’a référence à des principes constitutionnels, quoique rare, ne relève plus du cas isolé et la jurisprudence du Conseil constitutionnel fait même l’objet de mentions explicites. Une normalisation des rapports entre les différentes sources s’est opérée23 et l’on voit la Cour de cassation veiller au respect de certaines qualifications issues de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, parfois contre la tendance divergente des sources européennes24.

23Du point de vue du Conseil d’Etat, ces dernières années attestent de l’érosion progressive des justifications de l’écran législatif en matière constitutionnelle. Le coup d’éclat de l’arrêt Koné, par lequel le juge administratif se hisse au niveau constitutionnel en créant un Principe fondamental reconnu par les lois de la République, renoue avec sa jurisprudence des années 1950 dans un contexte sensiblement différent et par un “filon” que le Conseil constitutionnel avait lui-même laissé en friche. Certes il pourrait s’agir d’un arbre cachant une forêt mais l’usage de la norme constitutionnelle n’est plus exceptionnel. Le débat doctrinal relatif à la valeur des traditionnels Principes généraux du droit du juge administratif au regard de la constitutionnalisation de leur contenu révèle tout à la fois l’ampleur de la constitutionnalisation et la relativité de ses effets par le maintien d’une réelle autonomie administrative (la notion de liberté fondamentale développée dans le cadre du référé-liberté administratif en atteste également).

24Plus encore, les deux juges de cassation sont désormais en mesure d’arbitrer les conflits qui peuvent naître entre degré constitutionnel et source internationale. Si la suprématie formelle de la constitution a été réaffirmée avec tant de clarté par le Conseil d’Etat et par la Cour de cassation, cette belle unanimité ne doit pas masquer la réalité d’un choix qui doit moins à une logique constitutionnelle qu’à un arbitrage in concreto entre exigences supranationales et traditions internes. La norme constitutionnelle étant ici bien plus un simple bouclier qu’une assise contraignante. En matière de validations législatives, ou de subsidiarité des traités, ou encore de lois interprétatives, les juges ordinaires utilisent la constitution sans en user, encore moins en abuser.

3) Les juges européens “supra constitutionnels”

  • 25 Il faut bien sûr réserver les développements possibles de la décision du 10 juin 2004 qui suppose (...)

25Les relations qu’entretiennent des juges ordinaires vis-à-vis des degrés qui les surplombent étant ainsi connues comme houleuses et opportunistes, celles qui s’établissent entre ordre constitutionnel et européen apparaissent depuis dix ans étrangement comparables à une guerre froide. L’inquiétude suscitée par l’effet Open door, c’est-à-dire la sanction indirecte des juges constitutionnels par les juges européens, a laissé place à un fatalisme serein : le risque existe mais sa prolifération est maîtrisée. L’abandon toujours conforté du contrôle de conventionnalité des lois aux juges ordinaires (en dépit d’avancées mesurées en contentieux électoral), ne met que fort rarement le Conseil constitutionnel en mesure de se confronter aux normes européennes. Seuls le contrôle préalable des ratifications (art. 54 C) ou celui a posteriori des lois de ratification (art. 61 C) permettent occasionnellement de montrer le maintien des réticences liées à la souveraineté dégagées à la fin des années soixante-dix. Ils attestent plutôt de la normalisation des cadres de l’intégration du droit communautaire25.

  • 26 CEDH, 28 oct. 1999, cf. X. PRETOT, “Le Conseil constitutionnel, la Cour de Strasbourg et les valid (...)

26La pénétration de la Convention européenne des droits de l’homme révèle sans doute récemment plus de difficultés. L’affaire Zielinski et Prada26 a vu le Conseil constitutionnel infléchir sa jurisprudence et adapter son interprétation constitutionnelle. La logique formelle demeure intacte mais les équilibres juridictionnels évoluent sensiblement.

27Du point de vue des instances de l’Union, on le sait, la norme constitutionnelle ne présente pas de spécificité, elle se situe derrière un “voile d’ignorance” salutaire poursuivant l’optique internationaliste où les normes internes ne s’analysent que comme des comportements de fait. L’évolution vers la constitutionnalisation de l’Union et en particulier les effets qui seront tirés de la Charte des droits fondamentaux de l’Union devraient affecter encore la suprématie constitutionnelle, non pas sans doute formellement, mais dans la réalité de ses effets matériels.

28La dimension formelle du droit constitutionnel qui s’est affirmée depuis les années soixante-dix n’est donc sans doute pas l’élément majeur de ces vingt dernières années et voit au contraire ses effets s’atténuer dans le contexte de la construction européenne. La prégnance et le maintien de la place à part de ce droit résident ailleurs. Qu’il soit permis de penser que la marque de ces vingt dernières années, du strict point de vue constitutionnaliste et au regard de ce qui précédait réside dans l’élargissement de l’objet du droit constitutionnel.

II – LES (R)ÉVOLUTIONS DE LA CONSTITUTION COMME DOMAINE DU POUVOIR

29Traditionnellement affecté à l’ingénierie institutionnelle, à l’aménagement de la séparation des pouvoirs, elle-même critère de la typologie des régimes politiques, le droit de la constitution a bien sûr développé d’autres aspects, renouvelant la définition de la constitution posée à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, véritable “phénix constitutionnel”. La création d’un “bloc de constitutionnalité” entamée dans les années soixante-dix a connu un développement remarquable au grés des décisions et des révisions constitutionnelles. Les vingt dernières années ont ainsi permis un affermissement des premières composantes et l’adjonction de nouvelles qui, plus qu’un ajout quantitatif, modifient la configuration de la norme constitutionnelle et de ses effets.

  • 27 La modernité du contrôle de constitutionnalité des lois se voit relativisée à l’aune de ses ancien (...)

30Si la constitutionnalisation des branches du droit, entendue comme respect formel des exigences constitutionnelles se discute27, la constitutionnalisation au sens de la prise en compte par la norme constitutionnelle d’objets qui relevaient d’autres champs demeure une réalité qui n’a pas fini de produire ses effets. Il n’est certes pas de définition purement matérielle du droit constitutionnel tout simplement parce qu’il n’est pas de matière par nature constitutionnelle, sauf à pousser à son terme le credo constitutionnaliste synthétisé à l’article 16 de la Déclaration des droits. En toute hypothèse il ne s’agit toujours que d’un minimum largement dépassé.

A – Le développement de la norme constitutionnelle

  • 28 H. ROUSSILLON, “Le mythe de la VIe République”, Mélanges P. Pactet, Dalloz 2003, p. 391.
  • 29 Décision no 2004-496 DC - 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, 7 : “Cons (...)
  • 30 Cf. P. FRAISSEX, “La Constitution du 4 octobre 1958 et ses révisions”, RDP, 2002, 459 ; C. ACHIN, (...)

31Ces vingt dernières années ont vu se multiplier les révisions constitutionnelles au point de susciter l’idée d’un passage pointilliste vers une sixième République28. On ne peut ici que rappeler les thèmes qui ont modifié le champ d’application de la Constitution de 1958 et insister sur l’idée d’une emprise croissante sur l’activité juridique. Les révisions autorisant les progrès de l’intégration européennes avancent en première ligne de cette évolution (1992, 1993, 1999, 2003). La construction communautaire fait figure désormais d’objet constitutionnel majeur ; il existe désormais des bases constitutionnelles du droit communautaire tel qu’appliqué en France29. Les révisions relatives à la justice étendent cette dimension organique plutôt traditionnelle (1993, 1999) tandis que continuent à évoluer les institutions : Parlement (en 1992, 1995 et 1996 sur la loi de financement de la sécurité sociale) et Présidence (en 2000). C’est enfin du côté de l’organisation territoriale que la constitution précède les changements fondamentaux de l’Etat et déploie son contenu (1998, 2003). La question du principe de parité homme-femme en politique (1999) a infléchi les notions séculaires de citoyenneté et d’égalité, rajeunissant la fonction sociale du texte constitutionnel et faisant du statut de la femme un objet constitutionnel naissant30. Elle rejoint du point de vue de l’emprise sociologique la révision ayant symboliquement proclamé le français langue de la République (1992).

32Cet élargissement du champ de la norme constitutionnelle par extension ou par adjonction de nouveaux objets suscite de nombreuses interrogations. Au-delà de la modification du régime politique lui-même et de l’emprise constitutionnelle sur les différentes branches du droit, l’appel à la source constitutionnelle comme élément hiérarchique supérieur implique de s’interroger sur ce que “constitutionaliser” veut dire d’un point de vue matériel. Les objets du droit constitutionnel sont-ils identiques à ceux des différentes branches du droit (sources écrites ou jurisprudentielles selon le modèle du “droit vivant”) ou peut-on observer une certaine autonomie matérielle du droit constitutionnel reflétant des fonctions propres ?

  • 31 Xavier ΒΙΟΥ, “L’environnement, nouvel objet du droit constitutionnel”, Les nouveaux objets du droi (...)

33L’autonomie du droit constitutionnel se mesure dans le cadre de ces différents objets. Fonctionnellement, la signification constitutionnelle d’un principe ou d’une notion diffère de ce que les branches du droit construisent elles-mêmes en raison de la conformation spécifique du contrôle de constitutionnalité des lois. Matériellement cela peut avoir des conséquences et la norme constitutionnelle peut ainsi envisager une notion juridique de façon spécifique, parfois restrictive (seule la portée d’un principe ou d’une dérogation ayant un intérêt constitutionnel) ou encore selon les rapports appréciés in abstracto avec d’autres notions. C’est pourquoi la constitutionnalisation de nouveaux objets représente un moment important : celui où la spécificité constitutionnelle se lit entre les lignes d’une transcription plus ou moins fidèle des notions existantes aux niveaux infraconstitutionnels. La constitutionnalisation ne se fait pas, en général, “à droit constant”. En effet, il s’agit le plus souvent de modifier des normes constitutionnelles qui font obstacle à des choix internationaux ou législatifs ; mais c’est également le cas en dehors de l’hypothèse du conflit, comme le cas de la Charte de l’environnement le montrera31.

34Toujours plus perçue comme un élément de garantie et de stabilité, la consécration constitutionnelle d’un principe ou d’une structure permet également de réformer en profondeur ou tout simplement de déroger à certaines rigidités constitutionnelles. Qu’elle soit le fait du constituant ou du juge constitutionnel n’est pas neutre du point de vue des finalités poursuivies. Mais il apparaît plus intéressant dans l’optique du bilan ici dressé de mesurer la différence qui existe entre l’approfondissement des bases constitutionnelles des principes fondamentaux de notre droit et la constitutionnalisation de “nouveaux objets”.

B – L’approfondissement des bases constitutionnelles du droit

35D’un point de vue matériel, le droit constitutionnel a acquis sa dimension normative contemporaine dans deux secteurs essentiels : le territoire et les droits fondamentaux.

  • 32 Voir les décisions relatives à Mayotte, à la Loi d’Orientation pour l’Outre-Mer ; not. Ch. PAUL, “ (...)
  • 33 A. VIOLA, La notion de République dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Biblioth (...)
  • 34 O. GOHIN, “La Constitution française contre les droits de l’homme. Le précédent de la restriction (...)

361) L’organisation territoriale fait sans aucun doute partie de ces domaines où le rôle du juge constitutionnel marque les limites et les évolutions de la République. A côté de la construction déjà ancienne des principes qui nourrissent et encadrent la libre administration des collectivités (assise des libertés et des contrôles de droit commun, cadre des statuts particuliers de métropole) on doit faire une place à part à la jurisprudence qui accompagne l’évolution des collectivités d’outre-mer32. Le Conseil, souvent sous les éclairages médiatiques, a développé ce qui n’était pas avant les armées quatre-vingt un objet du droit constitutionnel, ramenant l’organisation administrative dans le giron de la République33, précisant les notions de peuple, de territoire, d’autonomie. Le constituant en a tiré les conséquences, gommant les distorsions existant entre décentralisation administrative et libre administration constitutionnelle par la mention de la décentralisation à l’article premier, emboîtant le pas au Conseil par l’extension de garanties et de moyens financiers et normatifs locaux. La base constitutionnelle du droit local, devenue incontournable, ne se résume plus à une limite bridant le législateur ou justifiant le jacobinisme du Conseil d’Etat ; elle engendre positivement les évolutions de la démocratie participative locale, de l’expérimentation normative, de la différenciation, jusqu’à l’autonomie politique de la Nouvelle-Calédonie. Si l’organisation territoriale n’est pas un nouvel objet du droit constitutionnel, son développement en tant qu’objet “d’abord constitutionnel” résulte d’un mouvement irrésistible où le constituant a dû intervenir pour dépasser le cadre préalablement rigidifié par le juge constitutionnel. Ce faisant il a d’ailleurs contourné le lien établi entre territoire et libertés, semant ainsi au cœur de la constitution un réel désordre symbolique34.

372) Au cœur de ce phénomène d’expansion de la norme constitutionnelle, le domaine des droits fondamentaux tient bien sûr une place toute particulière. A l’instar d’autres domaines déjà constitutionnalisés en partie par le texte et par la jurisprudence (les structures territoriales et financières, les aménagements institutionnels), les droits fondamentaux se sont étoffés et précisés, leur traitement a donné lieu à l’approfondissement des différentes techniques juridictionnelles et à la multiplication des constructions doctrinales. Mais il faut jeter un regard particulier sur les nouvelles notions développées ces vingt dernières années.

  • 35 CC, Déc. no 88-244 DC du 20 juillet 1988 et no 89-257 DC du 25 juillet 1989, ainsi que 91-294 DC d (...)
  • 36 X. ΒΙΟΥ, “Le libre développement de la personnalité en droit constitutionnel, essai de comparaison (...)
  • 37 CC, Déc. no 2003-484 DC du 20 novembre 2003 (Loi relative à la maîtrise de l’immigration, au séjou (...)
  • 38 CC, Déc. no 2003-487 DC du 18 décembre 2003 (Loi portant décentralisation en matière de revenu min (...)

38L’œuvre accomplie en matière de droits fondamentaux, qui forme la colonne vertébrale du contentieux constitutionnel et du renouvellement de la matière constitutionnelle, s’est étoffée au cours de ces dernières années, suivant un mouvement commun à tous les juges constitutionnels européens. Le Conseil constitutionnel a parfois fait preuve d’une réelle capacité d’innovation. Ainsi, en dépit d’une période d’hésitation a-t-il posé les jalons d’une “nouvelle liberté” ou, plus exactement de l’autonomisation d’un aspect de la liberté individuelle largement entendue : la liberté personnelle. Découverte comme principe non écrit35, la liberté personnelle traduit au niveau constitutionnel tout à la fois la protection de la vie privée, des choix constitutifs de l’identité et la possibilité d’expression de soi dans la sphère publique (relations du travail en particulier). Elle repose sur le souci de ne pas faire peser sur un individu des contraintes sociales qui constitueraient une négation de sa personnalité ; elle constitue en partie la traduction française du principe de libre épanouissement de la personnalité que connaissent nos voisins européens36. Les potentialités immenses de cette notion et l’émergence du principe de dignité ont entraîné l’assoupissement de la notion jusqu’à deux décisions récentes qui raccrochent la liberté du mariage37 et l’autonomie individuelle en matière de choix professionnels38 à la liberté personnelle fondée sur les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789. La liberté personnelle participe à un mouvement de clarification de la notion de liberté individuelle au fondement de la répartition des compétences juridictionnelles et atteste d’une relative convergence du système français des droits fondamentaux vers un patrimoine européen en dépit de situations fort différentes.

C – L’adjonction de nouveaux objets constitutionnels

39Depuis 1984 nombre de normes constitutionnelles ont vu le jour mais beaucoup ne sont que le prolongement ou la concrétisation de catégories constitutionnelles existantes. D’autres affectent bien plus le paysage constitutionnel, quelques-unes d’entre elles manifestent la vitalité et la créativité du droit constitutionnel : le principe de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, l’ébauche d’un principe de sécurité juridique, l’intégration de l’environnement aux politiques publiques. Un coup d’œil permet de révéler que ces nouveaux objets, nouveaux enjeux, du droit constitutionnel se présentent sous le jour de principes matriciels, de guidance de l’ensemble de l’ordre juridique. Si d’autres juges peuvent leur faire jouer un rôle actif et direct, ils trouvent en droit constitutionnel une fonction générique et originaire de génération, d’encadrement ou de censure de la loi.

40Quelques exemples pourront indiquer le sens des changements en cours en droit constitutionnel français. Leur choix pourra paraître subjectif mais ils demeurent représentatifs.

  • 39 B. MATHIEU, “La dignité de la personne humaine. Quel droit ? Quel titulaire ?”, Dalloz 1996, Chron (...)
  • 40 Déc. 2001-446 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 (...)

411) La dignité de la personne humaine dépasse, on le sait, le cadre des seuls droits fondamentaux. Sa portée, éventuellement liberticide, atteste d’une fonction matricielle relative au sujet de droit lui-même qui étend depuis 1994 la fonction institutrice du droit constitutionnel au plan du droit des personnes39. Certes, le recul de dix ans qui nous sépare de la décision bioéthique permet de constater que l’avenir alors prometteur de la notion n’a vu que des développements somme toute très maîtrisés au plan constitutionnel (absence d’annulation, maintien du principe de la jurisprudence IVG40 fondement d’objectif à valeur constitutionnelle...). L’enrichissement du corpus constitutionnel d’un élément aussi essentiel n’en demeure pas moins un moment remarquable de la période étudiée non seulement en raison du rôle du Conseil constitutionnel, mais surtout par la convergence ainsi manifestée des corpus constitutionnels européens. Le principe de dignité ainsi constitutionnalisé permet tout à la fois de fonder des normes : des droits (notamment un droit au respect de la dignité elle-même, de consentir ou non à des atteintes corporelles), ou des objectifs (logement décent), mais également de les limiter ou de les hiérarchiser. La jonction d’une dimension matérielle, immédiatement retenue par l’ensemble des juridictions, à une dimension formelle proprement constitutionnelle, donne toute sa portée à la fonction constitutionnelle contemporaine.

  • 41 Not. B. MATHIEU (Dir.), “Le principe de sécurité juridique”, Les Cahiers du Conseil constitutionne (...)
  • 42 Déc. 2000-435 DC : censure de dispositions relatives à la liberté d’entreprendre considérées comme (...)
  • 43 D. ROUSSEAU, “La notion de patrimoine constitutionnel européen”, Droit et politique à la croisée d (...)

422) A l’instar de la dignité, le concept de sécurité juridique41 n’est pas encore devenu une réelle notion constitutionnelle mais il synthétise clairement l’ensemble de nouveaux objectifs et principes qui garantissent le sujet de droit contre l’arbitraire du jurislateur. Il recouvre à la fois la qualité de la loi (sa clarté, son accessibilité, son effectivité) mais aussi sa prévisibilité (rétroactivité, droits acquis, stabilité des conventions...). Le Conseil constitutionnel tend à la placer sous l’égide de l’article 16 de la Déclaration de 1789 et à lui faire jouer un rôle effectif allant jusqu’à la censure de dispositifs législatifs incertains42. Cette ligne jurisprudentielle doit se lire à l’aune des droits communautaire et allemand qui l’inspirent et rejoint cette idée de patrimoine constitutionnel européen si peu familière au constitutionnaliste français43 et dont pourtant la pratique confirme l’élaboration tout au moins par une volonté du juge français de se doter d’instruments de contrôle nouveaux.

  • 44 Décision du 22 octobre 1982, Loi relative au développement des institutions représentatives du per (...)

433) La question des bases constitutionnelles du droit de la responsabilité se pose également depuis une vingtaine d’années. La décision no 82-144 DC44 avait déjà posé le principe selon lequel le législateur ne saurait soustraire une faute à une obligation de réparation. Par la suite, un double fondement constitutionnel a été dégagé : l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 est le fondement implicite d’un principe de responsabilité pour faute. A ce titre, le 19 juillet 1983 (83-162 DC) le Conseil précise que la loi ne saurait instaurer un refus absolu d’indemniser et peut à ce titre créer des régimes spéciaux et le 4 juillet 1989 (89-254 DC) que “la loi pénale ne saurait instituer une exonération de responsabilité de caractère absolu”. La décision relative au PACS réitère le fondement de l’article 4. L’article 13 de la Déclaration fonde enfin le principe de la responsabilité sans faute sur l’égalité devant les charges publiques (4 juillet 1989, 89-254 DC).

  • 45 Décision no 2002-461 DC, 29 août 2002 - Loi d’orientation et de programmation pour la justice, con (...)

44D’autres fondements constitutionnels possibles se trouvent selon la doctrine dans le préambule de 1946. C’est en effet sur la solidarité instaurée par le principe selon lequel la Nation assure à l’individu les conditions de son développement, que se fonderait implicitement le Conseil pour fonder une assurance sociale (16 janvier 1986, 85-200 DC pour l’indemnisation du chômage). Ce domaine est celui qui a permis au Conseil constitutionnel de retrouver le chemin des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République quelque peu en sommeil depuis 1995. Il a ainsi fait référence, par une décision du 29 août 200245, à l’aménagement de la responsabilité pénale des mineurs selon des principes de relèvement moral et éducatif. La constitutionnalisation du principe de la responsabilité environnementale si spécifique (prévention institutionnalisée, dommage écologique objectif, responsabilité sans faute...) est en outre envisagée dans le cadre de la charte de l’environnement.

  • 46 Xavier ΒΙΟΥ, “L’environnement, nouvel objet du droit constitutionnel”, Les nouveaux objets du droi (...)
  • 47 Voir La Constitution et l’environnement, dossier “Etudes et doctrines” réuni par J. MORAND-DEVILLE (...)
  • 48 F. MELIN-SOUCRAMANIEN et J. ΡΙΝΙ, “Constitution et droit de l’environnement”, Jurisclasseur enviro (...)
  • 49 Voir particulièrement la décision 2002-464 DC du 27 décembre 2002 : “Considérant qu’il est loisibl (...)

454) La constitutionnalisation de l’environnement apparaît comme le grand apport d’un nouvel objet au droit constitutionnel46. En effet, cette description de nos vingt dernières années de droit constitutionnel, qui met l’accent sur l’exceptionnelle extension du domaine des normes constitutionnelles ne saurait s’achever sans quelques mots sur ce qui s’opère pendant l’écriture de ces lignes. La constitutionnalisation de l’objet environnemental et des principes qui guident sa protection s’annonce comme un événement majeur et, dans ces proportions, comme une spécificité française47. Le Conseil constitutionnel, faute de source, n’avait jusque-là qu’exceptionnellement fait preuve d’attention à l’égard de certains aspects de l’environnement par quelques voies détournées48, notamment par la mention de l’intérêt général49 ou la protection du droit de propriété, mais cela n’a rien à voir avec un ensemble systématique et cohérent issu d’une action du pouvoir constituant dérivé.

  • 50 J. UNTERMAIER, “Nous n’avons pas assez de droit ! Quelques remarques sur la complexité du droit en (...)
  • 51 Ch. HUGLO, “Une charte de l’environnement adossée à la Constitution : pour quoi faire ?”, Environn (...)

46Cette constitutionnalisation tardive répond à un besoin de droit déclaré par les environnementalistes eux-mêmes50 qui attendent un supplément de protection par valorisation formelle de leur objet. Le surcroît de valeur formelle de ces normes ne permet pas pour l’instant de mesurer les effets de la constitutionnalisation et ne rend surtout pas compte de la totalité du phénomène constitutionnel que constitue cette Charte51. La constitution s’étoffe d’une nouvelle mention en préambule, plaçant au même rang que la Déclaration de 1789 et le préambule de 1946, le fruit du travail d’une commission ad hoc revu par les parlementaires. La Charte de l’environnement n’allonge pas seulement la liste des droits (droit à un environnement sain, droit à l’information et à la participation...) mais constitutionnalise également des directives pour les politiques publiques (précaution, prévention, responsabilité...). La constitution ne dispose pas d’une définition de l’environnement ; on sait qu’elles peuvent être fort diverses. Il paraît dès lors difficile d’apprécier si ces nouvelles dispositions constitutionnelles s’appliqueront à des objets tels que l’héritage culturel, par ailleurs inscrits dans la notion d’environnement au plan international, ou l’esthétique et les paysages, déjà protégés par la loi sans pour autant qu’ils soient explicitement associés à l’environnement. La réponse à cette question s’apprécie à l’aune d’une interprétation, toujours subjective, des objets susceptibles de se soumettre aux normes nouvellement posées. Il reviendra au juge de déterminer le champ de cette révision. L’ensemble concourre à placer le principe d’intégration des préoccupations environnementales au cœur de la constitution et à nourrir l’idée d’une “citoyenneté environnementale” concomitante de la nouvelle assise constitutionnelle de la démocratie participative locale. Plus encore, la procédure choisie pour “adosser” la Charte à la norme fondamentale a permis de développer également les motifs de cette révision. Cette nouvelle extension de la norme suprême atteste de la fonction qui lui est dévolue même si ses effets demeurent imprévisibles.

47“Constitutionnaliser” consiste surtout à changer de valeur formelle. Sauf à considérer la forme juridique comme matériellement neutre, c’est-à-dire à considérer que la valeur hiérarchique et les procédures spécifiques au droit constitutionnel n’ont aucun lien avec leur contenu, ont peut dégager une fonction propre aux normes constitutionnelles. Cette affirmation un peu abrupte résulte tout autant d’un constat empirique (sans réelle teneur systématique) opéré par la tradition de définition matérielle de la constitution, que d’une approche à dominante formaliste qui n’en établit pas moins la liaison de la structure hiérarchique des normes avec les fonctions d’engendrement d’autres normes qu’elles remplissent. Se trouve ainsi doublement justifiée la spécificité des objets constitutionnels dont il serait hasardeux de présumer l’identité avec leurs homonymes législatifs ou administratifs. On voit ainsi que, dans une certaine mesure, le droit constitutionnel contemporain, dont l’objet dépasse les traditionnelles institutions politiques et tend également aujourd’hui à dépasser le champ des droits et libertés, sert de “métadiscours” aux différentes sources du droit. On passe ainsi sans doute du droit de l’environnement dans sa source constitutionnelle à un droit constitutionnel de l’environnement. On y mesure que la constitutionnalisation ne s’y fait pas totalement “à droit constant”.

48La pénétration matérielle du droit constitutionnel se présente donc comme la marque de ces vingt dernières années, plus encore que la constitutionnalisation formelle des branches du droit ou la montée en puissance de la jurisprudence constitutionnelle. M. le Doyen Roussillon propose ainsi fort justement de substituer l’image du “clocher bulbe” byzantin à la pyramide kelsénienne afin de décrire l’accroissement du “bloc de constitutionnalité”. La mise en garde de Constant (“Faire de tout de la constitution c’est faire de tout des dangers pour elle”) devrait cependant modérer l’enthousiasme du constitutionnaliste. Outre le risque de voir trop encadrée l’autonomie du législateur, la multiplication des conflits entre normes constitutionnelles et les contradictions résultant de leur traitement par divers juges doivent être prises au sérieux. En absorbant les principes fondamentaux de chacune des branches du droit, le droit constitutionnel en forme comme le “négatif photographique” qui pourrait aussi en être le négatif politique.

Notes

1 KELSEN y voyait d’ailleurs là le critère de distinction entre les règles de droit et les autres règles sociales : Théorie pure du droit, Dalloz, 1962.

2 Le fondement de ce principe réside dans l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 par exemple qui énonce le principe de la légalité des délits et des peines.

3 R. CARRE de MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat ; t. 1, no 164 et s, CNRS, Recueil Sirey, 1920.

4 Il existe en effet une synonymie qui peut paraître très contestable entre les notions d’Etat de droit et de démocratie dans le discours contemporain. Il n’en demeure pas moins que l’émergence de la suprématie de la constitution dans l’ordre juridique étatique constituerait le critère permettant d’apprécier la réalisation effective de ce type d’Etat et de régime politique.

5 Selon la distinction établie par G. RIPERT, “Les forces créatrices du droit entre statisme et immobilisme”.

6 Voir en ce sens les débats qui entourent les questions d’interprétation, M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF, Léviathan, 1994.

7 Il s’agit ici du développement de la justice constitutionnelle et plus précisément du contrôle de constitutionnalité des lois. Voir en ce sens la construction doctrinale du doyen L. Favoreu autour du Conseil constitutionnel ; pour une vue d’ensemble : L. FAVOREU (dir.), Droit constitutionnel, Précis Dalloz, 6ème édition, 2003.

8 En application de la théorie dite du monisme juridique, le droit international et européen composé essentiellement de traités internationaux influence de plus en plus les ordres juridiques étatiques. Cela est particulièrement vrai en matière de protection internationale des droits de l’homme. Ici, peut-être plus qu’ailleurs les traités enrichissent souvent dans la complémentarité le patrimoine constitutionnel de droits et libertés solennellement proclamés au plus haut degré de l’ordre juridique étatique. Voir par exemple sur cette question B. BEIGNIER et S. MOUTON, “La Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme, rang et fonction”, D., 2001, p. 1636 et s.

9 Voir par exemple, B. CHANTEBOUT, Droit constitutionnel et science politique, A. Colin ; P. PACTET, Institutions politiques-Droit constitutionnel, A. Colin.

10 J. FREUND, Politique et impolitique, Sirey, 1987.

11 “Contribution à la théorie générale de l’Etat”, op. cit., p. 66.

12 J. GODECHOT, Les constitutions de la France depuis 1958, GP Flammarion. 1979.

13 M. HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929.

14 G. VEDEL, “Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif : le rôle du juge”, Mélanges offerts à M. Waline, p. 777.

15 Depuis une vingtaine d’années de façon récurrente on assiste au découplage des majorités politiques. Les majorités législative et présidentielle ne concordent plus. Ces périodes qui s’inscrivent en rupture par rapport à la configuration institutionnelle imaginée par de Gaulle s’est répétée à trois reprises : 1986-1988 ; 1993-1995 ; 1997-2002.

16 Voir H. ROUSSILLON, Le Conseil constitutionnel, Dalloz, Connaissance du droit, 5ème éd., 2004 ; D. ROUSSEAU et A. VIALA, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 2004.

17 M. CHEMILLIER-GENDREAU, “Sur les rapports du droit interne et du droit international dans l’ordre constitutionnel”, L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges P. Pactet, Dalloz, 2003, p. 105.

18 J. CHEVALLIER, L’Etat de droit, Montchrestien, 3ème éd, 2002 ; L. HEUSCHLING, Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de Thèses, 2002.

19 Voir not. B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Chronique, JCP éd. Générale ; L. FAVOREU et Th. RENOUX, “Le contrôle de constitutionnalité des actes administratifs”, Encyclopédie Dalloz, contentieux administratif ; La Cour de cassation et la Constitution de la République, PUAM-La Documentation française, 1995.

20 Sur le modèle des jurisprudences Sarran (CE, Ass. 30 octobre 1998, RFDA, 1999, note B. MATHIEU et M. VERPEAUX, p. 67) et Fraisse (C. cass. Ass. Plén. 2 juin 2000, D., 2001, note B. BEIGNIER et S. MOUTON, préc.

21 B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, Manuel, 2002, p. 122 et s.

22 Th. RENOUX, “Autorité de chose jugée ou autorité de la Constitution ?”, L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges Pierre Pactet, Dalloz 2003, p. 835

23 Cf. not. B. de LAMY, “Les principes constitutionnels dans la jurisprudence judiciaire. Le juge judiciaire, juge constitutionnel”, RDP, no 3, 2002, p. 781 ; Y. CAPRON, “La force de l’argument constitutionnel devant la Cour de cassation”, La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, G. DRAGO, B. FRANCOIS et N. MOLFESSIS, Economica, Coll. Etudes juridiques, 1999, p. 175 ;

24 Ainsi en matière de CSG : Soc., 25 mars 1998, bull. no 175 ; L. FAVOREU, “L’application de l’article 62 al. 2 de la Constitution par la Cour de cassation”, D., 2001, p. 2683.

25 Il faut bien sûr réserver les développements possibles de la décision du 10 juin 2004 qui suppose un double contrôle implicite vis-à-vis des directives de l’union et de la Constitution.

26 CEDH, 28 oct. 1999, cf. X. PRETOT, “Le Conseil constitutionnel, la Cour de Strasbourg et les validations législatives, à constitutionnalisme, conventionnalisme et demi...”, Le nouveau constitutionnalisme. Mélanges G. Conac, Economica 2001, p. 219.

27 La modernité du contrôle de constitutionnalité des lois se voit relativisée à l’aune de ses anciennes formes, cf. “Repenser le droit constitutionnel”, Droits, no 32, 2001.

28 H. ROUSSILLON, “Le mythe de la VIe République”, Mélanges P. Pactet, Dalloz 2003, p. 391.

29 Décision no 2004-496 DC - 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique, 7 : “Considérant qu’aux termes de l’article 88-1 de la constitution : “La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences” ; qu’ainsi, la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la constitution ; qu’en l’absence d’une telle disposition, il n’appartient qu’au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du Traité sur l’Union européenne”.

30 Cf. P. FRAISSEX, “La Constitution du 4 octobre 1958 et ses révisions”, RDP, 2002, 459 ; C. ACHIN, ““Représentation miroir” versus parité : les débats parlementaires relatifs à la parité revus à la lumière des théories politiques de la représentation”, Droit et société, 2001, 47, 237 ; L. JOSENDE, “Le statut de la femme saisi par le droit constitutionnel”, Les nouveaux objets du droit constitutionnel, Sous la direction de H. ROUSSILLON, X. ΒΙΟΥ, S. MOUTON, Presses de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, 2005 ; S. HENNETTE-VAUCHEZ, “Splendeurs et misères de la parité : Une analyse du débat parlementaire relatif à la loi constitutionnelle 99-569 du 8 juillet 1999”, L’astrée, Revue de droit pénal et des droits de l’homme, no 13, http://www.ifrance.com/astree.

31 Xavier ΒΙΟΥ, “L’environnement, nouvel objet du droit constitutionnel”, Les nouveaux objets du droit constitutionnel, préc.

32 Voir les décisions relatives à Mayotte, à la Loi d’Orientation pour l’Outre-Mer ; not. Ch. PAUL, “L’Outre-mer au sein de la République : une école de diversité”, Revue politique et parlementaire, no 1009/1010, 2001, p. 68 ; X. ΒΙΟΥ, “Le droit de l’outre-mer à la recherche de ses catégories. A propos de la Loi d’orientation du 13 décembre 2000”, Revue de la recherche juridique-Droit prospectif 2001, no 4, pp. 1785-1811.

33 A. VIOLA, La notion de République dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle, 2002, Préf. H. ROUSSILLON.

34 O. GOHIN, “La Constitution française contre les droits de l’homme. Le précédent de la restriction du suffrage en Nouvelle-Calédonie”, L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges P. Pactet, Dalloz 2003, p. 187.

35 CC, Déc. no 88-244 DC du 20 juillet 1988 et no 89-257 DC du 25 juillet 1989, ainsi que 91-294 DC du 25 juillet 1991.

36 X. ΒΙΟΥ, “Le libre développement de la personnalité en droit constitutionnel, essai de comparaison (Allemagne, Espagne, France, Italie, Suisse)”, Revue Internationale de Droit Comparé, no l 2003, pp. 123-147.

37 CC, Déc. no 2003-484 DC du 20 novembre 2003 (Loi relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité), cons. 94.

38 CC, Déc. no 2003-487 DC du 18 décembre 2003 (Loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d’insertion et créant un revenu minimum d’activité), cons. 27 et s.

39 B. MATHIEU, “La dignité de la personne humaine. Quel droit ? Quel titulaire ?”, Dalloz 1996, Chronique, p. 282 ; X. ΒΙΟΥ, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, 2003 ; S. EVAIN, Le principe de sauvegarde de la dignité et le respect de l’identité de la personne humaine en droit public français, Thèse Droit public, Cergy-Pontoise, 1999.

40 Déc. 2001-446 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 juin 2001.

41 Not. B. MATHIEU (Dir.), “Le principe de sécurité juridique”, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, no 11, septembre 2001 ; Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, à paraître LGDJ, Bibliothèque de droit public ; A. CRISTAU, “L’exigence de sécurité juridique”, D., 2002, chron. 2814.

42 Déc. 2000-435 DC : censure de dispositions relatives à la liberté d’entreprendre considérées comme trop peu précises ; Décision no 2003-475 DC-24 juillet 2003 (http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2003/2003475/2003475dc.html) : Cons. no 20. “Considérant qu’il appartient au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la constitution ; qu’il doit, dans l’exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et veiller à ce que le respect en soit assuré par les autorités administratives et juridictionnelles chargées d’appliquer la loi ; qu’à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent, afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la constitution ou contre le risque d’arbitraire, d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques”

43 D. ROUSSEAU, “La notion de patrimoine constitutionnel européen”, Droit et politique à la croisée des cultures, Mélanges Philippe Ardant, LGDJ, 1999, p. 27.

44 Décision du 22 octobre 1982, Loi relative au développement des institutions représentatives du personnel.

45 Décision no 2002-461 DC, 29 août 2002 - Loi d’orientation et de programmation pour la justice, cons. no 20.

46 Xavier ΒΙΟΥ, “L’environnement, nouvel objet du droit constitutionnel”, Les nouveaux objets du droit constitutionnel, préc.

47 Voir La Constitution et l’environnement, dossier “Etudes et doctrines” réuni par J. MORAND-DEVILLER, Les cahiers du Conseil constitutionnel, 2003, no 15, p. 120 et s. ; La Charte constitutionnelle en débat, numéro spécial de la RJE, 2003.

48 F. MELIN-SOUCRAMANIEN et J. ΡΙΝΙ, “Constitution et droit de l’environnement”, Jurisclasseur environnement, Fasc. 152, 2003.

49 Voir particulièrement la décision 2002-464 DC du 27 décembre 2002 : “Considérant qu’il est loisible au législateur, dans le but d’intérêt général qui s’attache à la protection de l’environnement, de faire prendre en charge par les personnes mettant des imprimés à la disposition du public le coût de collecte et de recyclage desdits imprimés”.

50 J. UNTERMAIER, “Nous n’avons pas assez de droit ! Quelques remarques sur la complexité du droit en général et du droit de l’environnement en particulier”, Les hommes et l’environnement. Quels droits pour le vingt-et-unième siècle. Etudes en hommage à Alexandre Kiss, Frison-Roche, 1998, pp. 499-511.

51 Ch. HUGLO, “Une charte de l’environnement adossée à la Constitution : pour quoi faire ?”, Environnement, no 6, juin 2003, p. 23.

Notes de fin

* L’introduction a été rédigée par Stéphane MOUTON ; la suite à partir du I–B par Xavier ΒΙΟΥ.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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