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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 2 : Réformes - Révolutions

Petite histoire d’une appropriation du droit par les citoyens : la subjectivation des “lois du service public”

Philippe Raimbault

Texte intégral

  • 1 Le travail de systématisation de la jurisprudence est effectivement opéré par L. ROLLAND, Précis d (...)
  • 2 Le terme de “lois” doit alors être entendu au sens que lui attribuait Montesquieu dans l’Esprit de (...)
  • 3 Le vocabulaire varie souvent pour évoquer ce troisième principe, également qualifié selon les aute (...)
  • 4 En ce sens, même s’ils concluent finalement à l’existence d’une “part importante d’autonomie” du p (...)
  • 5 Constatant que la liste des principes demeure incertaine, voir D. TRUCHET, “Unité et diversité des (...)
  • 6 Plusieurs auteurs estiment par exemple nécessaire de conférer une autonomie au principe de neutral (...)

1L’évocation des “lois du service public” dans un ouvrage consacré aux (r)évolutions contemporaines du droit peut a priori s’analyser comme une volonté de cultiver le paradoxe tant le thème paraît classique. Aucun juriste ne saurait en effet ignorer l’existence de principes qui constituent le socle commun du régime juridique des différents services publics, quelle que soit leur nature –SP A ou SPIC– et la qualité de leurs gestionnaires –personnes publiques ou privées–. De fait, fruits d’une systématisation doctrinale de la jurisprudence du début du XXe siècle, trois principes se sont diffusés et faits connaître à compter des années 30 sous l’appellation relativement malencontreuse de “lois de Rolland”. En dépit de l’hommage qu’elle rend au maître qui les a identifiés1 et du prestige législatif dont elle auréole les principes, la formule n’est effectivement pas des plus précises et ne saurait en rien renseigner sur la valeur juridique à leur attribuer2. Elle s’est néanmoins ancrée dans le patrimoine juridique, offrant aux “lois” en cause une telle notoriété que l’administré le plus rétif aux secrets de l’alchimie juridique est désormais capable, de manière certes plus intuitive que le spécialiste, d’évoquer les plus célèbres en citant sans coup férir l’égalité et la continuité. L’omission, fréquente chez le profane, de la mutabilité3 trouve du reste aisément à s’expliquer, les publicistes eux-mêmes admettant la possibilité d’une confusion entre ses effets et ceux de la continuité4. La même caution peut en outre justifier que les citoyens convoquent en revanche souvent sous une forme autonome les principes de neutralité ou de laïcité du service public5. Bien qu’elle s’interroge sur le caractère exhaustif de la liste classique6, la doctrine majoritaire hésite pour sa part à franchir le pas d’une nouvelle consécration et circonscrit donc les “lois du service public” aux trois énoncés traditionnels.

  • 7 Les auteurs de la plupart des manuels usuels empruntent l’expression au commissaire du gouvernemen (...)
  • 8 L. ROLLAND, Précis de droit administratif, op. cit., p. 16.
  • 9 CE, 7 août 1909, Winkell, Rec. p. 826 et p. 1294, concl. TARDIEU ; S. 1909, III, p. 145, concl., n (...)
  • 10 CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec., p. 125, concl. CHARDENET ; D.,(...)
  • 11 CE Section, 27 janvier 1961, Vannier, Rec. p. 60, concl. KAHN ; AJDA, 1961, p. 74, chr. GALABERT e (...)
  • 12 Se référer aux multiples illustrations évoquées par J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands (...)

2Ces divergences minimes quant à la détermination des principes n’altèrent de toute façon pas le consensus doctrinal relatif à leurs justifications. Tous les auteurs soulignent effectivement que ces “lois” expriment “l’essence du service public”7 dans la mesure où elles imposent à l’administration de satisfaire l’intérêt général dans des conditions qui correspondent toujours aux besoins collectifs. Ce faisant, elles contribuent évidemment à assurer la légitimité des services publics, leur respect permettant à ces derniers de répondre concrètement aux exigences des usagers. C’est d’ailleurs pourquoi ces principes sont souvent présentés comme étant prioritairement tournés vers la satisfaction du public. Si cette analyse ne peut être contestée, il convient néanmoins de remarquer que l’affirmation de ces lois justifie classiquement pour l’essentiel l’octroi de prérogatives exorbitantes au bénéfice de la puissance publique. En effet, la nécessité de concrétiser les objectifs de continuité ou de mutabilité oblige à conférer à l’Etat ou aux personnes chargées de la gestion du service public des pouvoirs spécifiques. Ainsi par exemple, le fonctionnement “sans heurts, sans à-coups, sans arrêts”8 du service public au profit des citoyens justifie jusqu’en 1946 que les pouvoirs publics interdisent la grève aux fonctionnaires9 ou, aujourd’hui encore, qu’ils imposent à leurs cocontractants de poursuivre l’exécution du contrat, y compris dans des conditions économiques particulièrement défavorables10. De même, la “loi de changement” du service public qui correspond normalement à la fourniture d’un niveau de prestations adapté aux besoins des usagers peut-elle en quelque sorte se retourner contre ces derniers, lorsqu’elle permet de justifier la fermeture d’un service public, du fait de l’absence de droit acquis à son maintien11. Ainsi, exception faite de l’égalité qui semble plus nettement porteuse de droits individuels, il apparaît que les “lois du service public” ne profitent habituellement pas directement aux usagers, mais qu’elles servent d’abord à justifier l’existence de prérogatives spécifiques au bénéfice des gestionnaires des services publics12. L’objectif final est certes la satisfaction des individus, mais ce but permet –avant tout ?– de légitimer les pouvoirs octroyés à la puissance publique.

  • 13 Pour un panorama de l’attitude de la doctrine publiciste à l’égard des droits subjectifs, se repor (...)

3Cette lecture du phénomène est du reste confortée a contrario par le constat classique du refus du juge d’admettre la transformation de ces principes en droits subjectifs des administrés. La doctrine, loin de fustiger cette attitude, l’approuve majoritairement en s’appuyant, à l’instar de Duguit, sur une hostilité de principe à l’égard des droits subjectifs ou encore en invoquant une tradition française de réticence vis-à-vis de ce mécanisme lorsque le débiteur des droits est l’administration13. Dès lors, il est bien clair que les “lois du service public” correspondent dans leur acception traditionnelle à un arsenal de justification des mécanismes exorbitants mis au service de la puissance publique. Dans cette perspective, elles ne sont évidemment pas directement mobilisables par des administrés qui souhaiteraient en obtenir l’application.

  • 14 Cette démonstration convaincante est menée dans la très belle thèse de F. MELLERAY, Essai sur la s (...)

4Si aucune révolution n’affleure dans cette présentation, il en est une qui pourrait résulter de sa contestation, ou du moins de sa relativisation à la lumière de la jurisprudence administrative des vingt dernières années. Plusieurs arrêts, parfois prolongés par les textes, convergent en effet pour instiller une dose de subjectivation dans l’ordre objectif des “lois du service public”. Il ne s’agit certes pas de considérer qu’une transformation totale de nature affecte ces principes, désormais devenus de réels droits subjectifs des administrés. Mais il apparaît toutefois que la description classique du phénomène ne suffit plus à rendre compte du droit positif, lui-même influencé par un contexte politique individualiste beaucoup plus marqué. Il n’est donc en rien question de récuser la logique objective qui anime les “lois du service public”, mais simplement de montrer qu’une lecture subjective de cette réalité peut également être proposée. Loin de se substituer au prisme traditionnel, l’interprétation subjective s’y superpose pour aider à mieux comprendre les évolutions du droit des services publics. La démarche n’est du reste pas sans précédent, le contentieux administratif ayant lui-même été passé au crible d’une telle grille d’analyse, laquelle révèle que seule une distinction des actions prenant acte du poids des intérêts subjectifs permettrait de rendre compte de la réalité des actions juridictionnelles14. Il semble donc à la fois possible et légitime de s’interroger sur le degré de subjectivation des “lois du service public” afin de déterminer dans quelle mesure les individus se les sont appropriées pour en revendiquer l’application directe à leur situation.

5De ce point de vue, il semble indispensable de distinguer le cas de l’égalité, dont la subjectivation était prévisible tant elle est inscrite au cœur d’un principe marqué par sa dualité (§ 1), de celui des deux autres “lois du service public”, dont la subjectivation est plutôt prescrite par les progrès de l’individualisme juridique (§ 2).

I – L’ÉGALITÉ : UNE SUBJECTIVATION INSCRITE DANS LE DUALISME DU PRINCIPE

  • 15 Sur l’émergence juridique du principe d’égalité, se reporter à S. CAPORAL, L’affirmation du princi (...)
  • 16 CC 73-51 DC, 27 décembre 1973 Taxation d’office, Rec., p. 25 ; AJDA, 1974, p. 236, note GAUDEMET ;(...)
  • 17 Des statistiques relatives à la fréquence des décisions fondées sur le principe d’égalité sont dis (...)
  • 18 Conseil d’Etat, Sur le principe d’égalité, EDCE 1996, Rapport public 1996, no 48, La Documentation (...)

6Placé, comme l’illustre la devise républicaine, au cœur du corpus juridique français par les révolutionnaires15, le principe d’égalité n’a depuis lors jamais subi de réelles contestations. Logiquement doté d’une valeur constitutionnelle16, il est d’ailleurs aujourd’hui le principe le plus souvent invoqué dans les saisines du Conseil constitutionnel17 et du juge administratif18, ce qui témoigne du profond attachement des requérants à son respect. Il n’est du reste nul besoin, sauf à vouloir collectionner les poncifs, d’insister sur son importance dans le droit positif national. Aussi convient-il plutôt de se focaliser sur le dualisme qui le caractérise (A), lequel permet de mieux comprendre les tentations de subjectivation qui se font actuellement jour à son propos (B).

A – Le dualisme classique du principe d’égalité

  • 19 F. LUCHAIRE, “Un Janus constitutionnel : l’égalité”, RDP, 1986, p. 1229 et s.

7Il n’y a sur un sujet aussi connu guère d’espoir d’innover et mieux vaut donc d’emblée, à l’instar d’une doctrine unanime sur ce point, adopter l’image mythologique de François Luchaire, lequel qualifie l’égalité de “Janus constitutionnel”19 pour exprimer l’idée d’un principe à deux faces.

  • 20 Affirmant l’égalité des usagers du service public : CE, 1er juillet 1936, Veyre, Rec., p. 713 ; CE (...)

8Dans sa version la plus classique, souvent dite formelle, l’égalité se présente alors comme l’affirmation d’une nécessaire identité de traitement et revient par là-même à exclure toute idée de discrimination. Le droit positif porte de multiples traces attestant l’importance de cette conception de l’égalité, depuis l’article 1er de la constitution qui interdit les distinctions fondées sur la race, l’origine ou la religion jusqu’au mécanisme de responsabilité pour rupture d’égalité devant les charges publiques. Dans cette perspective qui est à n’en pas douter celle des premiers arrêts imposant le respect du principe d’égalité aux services publics20, tous les citoyens doivent bénéficier des mêmes prestations.

9La critique d’une telle conception s’est toutefois vite exprimée. Vulgarisée par le discours marxiste, elle consiste principalement en une dénonciation de l’ignorance feinte des différences sociales existantes, l’égalité demeurant de ce fait largement insusceptible de se réaliser concrètement. Elle ne peut dès lors être conçue comme un simple moyen juridique, mais doit être envisagée comme un objectif du droit. C’est pourquoi, dans une version plus tardive, indistinctement qualifiée de réelle ou matérielle, l’égalité correspond à une revendication de traitement différencié, demande elle-même fondée sur la nécessité de pallier les écarts entre les situations sociales initiales des individus pour construire une réelle égalité dans la société.

  • 21 CE, 8 octobre 1958, Soc. C.E.N.P.A., Rec., p. 472.
  • 22 CE Section, 28 octobre 1960, Syndicat national des biologistes français, Rec., p. 572.
  • 23 CE Section, 10 mai 1974, DENOYEZ ET CHORQUES, Rec., p. 274 ; D., 1975, p. 393, note TEDESCHI ; AJD (...)
  • 24 Pour une illustration, CC 87-232 DC, 7 janvier 1988, consid. 10, Rec., p. 17 ; Pouvoirs, 1988, no (...)
  • 25 Pour de multiples illustrations jurisprudentielles où la création de catégories d’usagers justifie (...)

10Assez vite conscient de la légitimité politique de chacune de ces deux conceptions, le juge administratif s’est finalement efforcé de ne pas vraiment trancher entre elles, en consacrant des possibilités de dérogation à l’égalité formelle qui traduisent en fait la recherche d’une égalité réelle. C’est ainsi qu’il a admis dès 1958 que l’intérêt général puisse justifier des différences de traitement21, avant de consentir dans la foulée à ce que des différences de situation produisent le même effet22. Ayant peaufiné sa formulation, il énonce aujourd’hui dans une proposition devenue classique, qu’une différence de traitement “implique, à moins qu’elle ne soit la conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il existe entre les usagers des différences de situation appréciables, soit qu’une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage commande cette mesure”23. Quant au juge constitutionnel, il s’est aligné sur cette jurisprudence pour finalement établir dans un considérant évidemment purgé de la référence à la loi, “que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit”24. Cette belle unanimité sur le choix des critères de dérogation à l’égalité formelle confirme avec éclat que les deux conceptions de l’égalité sont finalement consacrées par les juges nationaux. La première –l’égalité formelle– bénéficie certes de l’onction d’une qualification de principe, mais son caractère d’exception n’empêche toutefois pas l’égalité réelle de s’affirmer avec force, notamment dans la jurisprudence relative au fonctionnement des services publics25. Sur certaines questions comme la tarification des services publics locaux, la prégnance de la dérogation fondée sur les différences de situation est telle que le principe peut même apparaître renversé. Le législateur a du reste pris acte de cette évolution en admettant dans l’article 147 de la loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions que “les tarifs des services publics administratifs à caractère facultatif peuvent être fixés en fonction du niveau des revenus des usagers et du nombre des personnes vivant au foyer”. Une telle consécration atteste manifestement le développement de l’égalité réelle dans le corpus juridique national et, n’annihilant pas pour autant toute référence à l’égalité formelle, rappelle le dualisme fondamental du principe. Dans ces conditions, la tentation de subjectivation du principe, notamment sous la forme d’un droit à un traitement différencié censé rétablir l’égalité entre les individus, s’explique plus aisément car elle représente finalement l’aboutissement d’une logique inscrite au cœur même du principe.

B – Les tentations de subjectivation du principe d’égalité

  • 26 L’ambiguïté de la formule est souvent dénoncée, ses adversaires invoquant le fait que toute discri (...)

11Si la revendication de traitement différencié, popularisée dans le discours politique sous l’expression contestable de “discrimination positive”26, représente à n’en pas douter la figure la plus perceptible du mouvement de subjectivation évoqué (1), elle n’en constitue pourtant pas l’unique expression. Sous une forme certes plus implicite, émerge en effet une demande tendant à la reconnaissance d’un droit à un traitement identique (2).

1) L’émergence explicite d’un droit à la différence

  • 27 Conseil d’Etat, Sur le principe d’égalité..., op. cit., p. 86. Cette différence d’objet rejaillit (...)
  • 28 L’article L. 323-1 du Code du travail impose aux employeurs occupant plus de vingt salariés d’empl (...)
  • 29 L’article L. 323-7 du Code du travail prévoit ainsi que la durée du délai-congé est doublée.
  • 30 En matière d’insertion professionnelle, les textes tendent souvent à privilégier les jeunes par la (...)
  • 31 De multiples illustrations existent, depuis les zones d’éducation prioritaires jusqu’au régime fis (...)
  • 32 En matière d’accès aux emplois publics, certaines catégories de femmes-mères de trois enfants et p (...)
  • 33 L’article 1er de la loi constitutionnelle no 99-569 du 8 juillet 1999 ajoute effectivement à l’art (...)
  • 34 F. MELIN-SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité..., op. cit., p. 229. Pour une démonstration insistan (...)
  • 35 Voir par exemple la décision relative à la troisième voie d’accès à l’ΈΝΑ, CC 82-153 DC, 14 janvie (...)
  • 36 Il a ainsi été reproché au Conseil de n’avoir pas censuré la possibilité reconnue par le statut de (...)

12L’idée d’un droit à la différence s’inscrit à l’évidence dans le prolongement de la catégorie jurisprudentielle des “différences de situations” qui justifient certaines dérogations au principe d’égalité. Une pure assimilation n’est cependant pas possible dans la mesure où “l’idée de discrimination positive va plus loin car son objet même est de réduire les inégalités de fait et pas seulement de tenir compte de différences de situations de toute nature”27. Ainsi, le droit à un traitement différencié apparaît comme l’aboutissement de la logique instituée dans le cadre jurisprudentiel traditionnel, le but étant de mieux prendre en compte les spécificités des situations individuelles. Cet approfondissement de la démarche jurisprudentielle habituelle rend alors possible une réelle subjectivation du principe au bénéfice des citoyens. Ce mouvement n’est pas totalement nouveau, dans la mesure où des dispositions instaurant des “emplois réservés” au profit des handicapés existent depuis l’Ancien Régime, leur permettant aujourd’hui de bénéficier d’un quota de postes dans les plus importantes structures28 ou leur apportant des garanties supplémentaires en cas de licenciement29. Le handicap constitue donc bien un critère accepté de discriminations positives, tout comme l’âge30, la localisation géographique31, voire le sexe en droit du travail32 ou depuis peu en matière électorale33. Il n’est donc nul besoin de viser l’exhaustivité du catalogue pour établir la constante multiplication de ces mesures, bilan qui permet d’affirmer “qu’il existe en France une pratique désormais bien établie de réalisation par les pouvoirs publics de discriminations positives”34. Le Conseil constitutionnel cautionne d’ailleurs le phénomène puisqu’il accueille dans l’ensemble assez facilement ces discriminations, notamment dans le secteur de la fonction publique35 ou dans le domaine économique et social. Le flou qui entoure visiblement la détermination de cette dernière matière, de même que la multiplicité des critères susceptibles d’y jouer renforcent d’ailleurs l’accusation de laxisme qui lui est parfois adressée36. Sans qu’il soit nécessairement utile de prendre position sur cette appréciation de la jurisprudence, il faut admettre que cette tolérance prétorienne a progressivement permis d’installer les discriminations positives dans le droit national, facilitant leur infiltration au cœur du débat politique et médiatique lors de la controverse portant sur la nomination d’un préfet “musulman” en janvier 2004. Dès lors, par-delà le sort qui sera finalement fait à ce dernier critère, très contesté, il faut se rendre à l’évidence : une certaine subjectivation du principe d’égalité s’opère à travers la diffusion des discriminations positives, lesquelles conduisent les administrés à revendiquer une adaptation du droit à leur situation individuelle.

  • 37 CE Assemblée, 28 mars 1997, Société Baxter et autres, Rec., p. 115 ; RFDA, 1997, p. 450, concl. BO (...)
  • 38 Se reporter sur ce point à l’analyse de J.-M. GALLARDO, “La garantie indirecte du droit à un trait (...)

13Cette installation du phénomène en droit positif permet alors de contrebalancer l’affirmation classique selon laquelle “le principe d’égalité n’implique pas que des entreprises se trouvant dans des situations différentes doivent être soumises à des régimes différents”37. Elle relaye en outre de manière explicite ce que certains auteurs perçoivent en filigranes dans la jurisprudence administrative à travers le rôle de l’erreur manifeste d’appréciation, à savoir “l’émergence d’une garantie indirecte du droit à un traitement différent”38. Ainsi se trouve confortée l’idée de l’immixtion progressive d’une logique subjective dans l’appréciation du principe d’égalité, laquelle perturbe son appréhension traditionnelle. L’évolution se révèle d’autant plus importante que cette logique subjective se retrouve, dans une perspective pourtant inverse, lorsque les citoyens cherchent à faire valoir un droit à un traitement identique.

2) L’émergence implicite d’un droit à un traitement identique

  • 39 La CJCE énonce en effet que l’égalité implique d’éviter de traiter “soit de manière différente des (...)
  • 40 Quelques espèces isolées font cependant droit à de telles demandes, mais le Conseil d’Etat lui-mêm (...)
  • 41 Cette solution se justifie effectivement, soit par la volonté de ne pas accorder le bénéfice d’un (...)
  • 42 A. WERNER, “Le précédent administratif, source de légalité”, AJDA, 1987, p. 435 et s.
  • 43 Résumé de son argumentation fourni par le Conseil d’Etat, Sur le principe d’égalité..., op. cit., (...)
  • 44 CE, 10 juillet 1995, Contremoulin, Rec., p. 213 ; AJDA, 1995, p. 925, concl. AGUILA.
  • 45 Une décision récente annule toutefois un acte réglementaire-certes seulement un règlement d’applic (...)

14Les bons connaisseurs de la jurisprudence administrative pourraient s’offusquer de l’évocation d’une subjectivation du principe d’égalité dans le sens d’un droit à un traitement identique tant la tradition prétorienne témoigne du contraire. De fait, contrairement à la CJCE39, le juge administratif refuse avec une remarquable constance d’admettre qu’un requérant se prévale du traitement favorable réservé par l’administration à une demande formulée par une autre personne placée dans des circonstances semblables à sa situation40. Les motifs invoqués par les pouvoirs publics pour réfuter cette transformation de l’égalité en un droit subjectif à l’identité de traitement juridique sont des plus variables41, mais ils permettent d’affirmer que le principe d’égalité n’est pas un moyen contentieux permettant de faire du précédent administratif une “source de légalité”42. Il apparaît donc a priori difficile d’affirmer qu’une subjectivation du principe s’opère en ce sens. Pourtant, quelques frémissements jurisprudentiels laissent penser qu’une évolution est en cours et que le juge pourrait surmonter sa réticence habituelle et peu à peu améliorer l’effectivité du principe d’égalité ainsi entendu. Le Commissaire du gouvernement Denis Kessler l’a du reste invité à opérer une application systématique de ce principe dès lors que sont réunies trois conditions : “l’unité de temps, car ne sont comparables que des décisions prises au même moment, l’unité de décideur car l’arbitraire n’est caractérisé que lorsque la même personne n’apporte pas la même réponse à des demandes identiques, et l’unité de question c’est-à-dire que les décisions doivent avoir exactement le même objet”43. Le contrôle proposé s’est concrétisé quelques temps plus tard par la censure d’une décision refusant une demande de dérogation de secteur scolaire fondée sur la proximité du lieu de travail alors que des requêtes venaient d’être acceptées sur la base du même critère44. L’évolution reste certes timide et pour l’heure essentiellement circonscrite à ce domaine spécifique45, mais elle peut constituer la première étape d’une amélioration de l’utilité contentieuse du principe d’égalité, dans le sens d’une subjectivation.

  • 46 La proposition, faite par G. PELISSIER, Le principe d’égalité en droit public, LGDJ, Paris, 1996, (...)
  • 47 Le commissaire du gouvernement P. Bertrand réclamait très clairement ce fondement en suggérant “d’ (...)

15Un renforcement de ce mécanisme a en outre d’ores et déjà été envisagé par le biais d’une obligation de motiver explicitement toutes les décisions de refus afin de faciliter le contrôle du juge46. Par ailleurs, il semble que le contrôle de l’égalité ainsi entendue puisse être perfectionné par le biais de la jurisprudence relative aux directives émises par l’administration. Ces dernières correspondent effectivement à une mise en œuvre du principe d’égalité puisqu’elles sont destinées à encadrer le pouvoir discrétionnaire en évitant que son application se traduise par des divergences d’interprétation des textes trop importantes sur les diverses portions du territoire. Elles ont du reste dès l’origine été conçues dans cette perspective47 et, bien que le Conseil d’Etat n’ait jamais explicité ce fondement, elles contribuent à l’expression du principe d’égalité. Aussi serait-il possible d’y voir une pratique que le juge est susceptible d’étendre facilement afin de reconnaître et de systématiser le droit à un traitement identique.

16Tout un faisceau d’indices atteste donc que la subjectivation de l’égalité est possible, aussi bien pour faire naître un droit à un traitement identique qu’à l’inverse pour engendrer un droit à un traitement différent. Les domaines distincts dans lesquels se produisent ces deux mouvements de subjectivation leur permettent de coexister, cette double évolution révélant qu’une logique subjective transversale est à l’œuvre pour transformer le principe d’égalité en une arme revendicative des citoyens. Pour autant, il ne s’agit en rien d’annoncer la mort de la conception formelle classique de l’égalité qui demeure d’actualité en droit positif. Cette dernière apparaît simplement désormais concurrencée par une perspective plus individualiste, qui se retrouve d’ailleurs dans l’application contemporaine des deux autres “lois du service public” et explique qu’elles soient l’objet d’un même mouvement de subjectivation.

II – LA MUTABILITÉ ET LA CONTINUITÉ : UNE SUBJECTIVATION PRESCRITE PAR UN INDIVIDUALISME DE PRINCIPE

17Si le mouvement de subjectivation décrit à propos de l’égalité semble s’expliquer par son inscription au cœur même de ce principe, le constat ne paraît en revanche pas applicable aux deux autres “lois du service public”, lesquelles sont plus directement tournées vers la satisfaction des besoins administratifs. La jurisprudence contemporaine laisse néanmoins percevoir une certaine appropriation de ces principes par les citoyens, permettant d’établir que la mutabilité devient une revendication opposable aux pouvoirs publics (A) tandis que la continuité se présente comme une nouvelle exigence de prestation du service public (B).

A – La mutabilité, revendication désormais opposable aux pouvoirs publics

  • 48 CE Section, 27 janvier 1961, Vannier, précité.
  • 49 Evoquant l’absence de valeur constitutionnelle de ce principe, D. TRUCHET, “Unité et diversité des (...)

18La difficulté des administrés à définir le contenu juridique du principe de mutabilité du service public explique vraisemblablement que cette “loi” demeure la moins connue des trois. Le potentiel de satisfaction des citoyens est pourtant important puisque le principe correspond a priori à la nécessité d’adapter l’organisation du service public aux besoins des usagers. Mais ces derniers perçoivent parfaitement, intuitivement ou d’expérience, que la formulation est porteuse d’effets pervers. De fait, sachant que les autorités administratives bénéficient du monopole de la détermination de l’intérêt général, elles disposent là d’un moyen de justification particulièrement puissant permettant de faire évoluer les services publics comme elles l’entendent. Il leur est ainsi facile d’opposer aux individus l’évolution de leurs besoins et l’absence de droits acquis au maintien du service public pour en imposer la suppression. La jurisprudence admet cette argumentation depuis longtemps48 et la propension récente à vouloir rentabiliser les services publics n’a fait qu’apporter un peu plus de consistance économique à la définition de l’intérêt général, offrant de la sorte une justification quasi-systématique à la fermeture de certains services publics. Comme le principe engendre en outre bon nombre de prérogatives exorbitantes au bénéfice de l’administration –le droit de modification unilatérale dans les contrats administratifs en est l’exemple type– et que sa valeur juridique reste assez incertaine49, il est compréhensible qu’il ne soit pas habituellement placé par les individus au panthéon des principes protecteurs.

  • 50 Se reporter sur ce point à l’analyse de J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabilité : de la mutabili (...)
  • 51 CE, 25 juin 1969, Sieur Vincent, Rec., p. 334 ; AJDA, 1969, p. 555, chr. DEWOST et DENOIX de SAINT (...)
  • 52 CE, 19 juillet 1991, Fédération nationale des associations d’usagers des transports, Rec., p. 265  (...)
  • 53 CC 86-207 DC, 25 et 26 juin 1986 Privatisations, Rec., p. 61 ; Pouvoirs, 1987, no 40, p. 178, chr. (...)
  • 54 CE, 28 février 1990, Decaudin, Req. no 73788 ; DA, 1990, no 239 ; CE Section, 18 mars 1977, Chambr (...)
  • 55 CE, 6 novembre 2000, Comité Somport d’opposition totale à l’autoroute Caen-Rennes, Req. no 180496  (...)

19Il semble pourtant qu’une autre lecture du principe, plus subjective, soit possible. Dans cette perspective, l’aspect “devoir d’adaptation”50 de la mutabilité est alors privilégié, en s’attachant d’abord à la satisfaction des revendications exprimées par les usagers. C’est la jurisprudence qui, la première, s’est livrée à cet exercice, en s’efforçant d’encadrer les prérogatives administratives liées au principe. Le juge précise ainsi que la fixation des horaires ne doit avoir “pour effet de limiter dans des conditions anormales le droit d’accès des usagers au service public”51 ou encore interdit à l’administration de modifier les modalités d’exécution d’un service public dès lors qu’elles sont définies par la loi52 ou la constitution53. Cette sollicitude à l’égard des administrés se traduit également lors du contrôle des décisions d’adaptation du service, le juge vérifiant l’existence et la suffisante précision des motifs de fait allégués54 et même l’adéquation de la mesure aux circonstances qui la fondent55.

  • 56 De nombreuses illustrations du phénomène sont proposées par J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabil (...)
  • 57 L’une des manifestations les plus symboliques du souci d’améliorer les relations entre l’administr (...)
  • 58 J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabilité...”, op. cit., p. 594.
  • 59 L’article L. 6113-3 du Code de la santé publique instaure par exemple pour les établissements publ (...)

20Ces quelques frémissements jurisprudentiels sont en outre relayés par l’apparition de plus en plus fréquente du principe directement dans la loi56. L’évocation relève parfois plus de l’incantation et de l’affichage d’objectif que de la normativité, mais la présence croissante de la référence s’avère néanmoins significative. De fait, dans un contexte où les droits des usagers sont mieux pris en considération57, les mentions textuelles sont destinées à rappeler aux pouvoirs publics que “ce principe vise au départ l’adaptation des services publics à l’administré et non l’inverse”58. Peu importe alors que les lois ne concrétisent que rarement l’affirmation par des dispositifs obligatoires d’adaptation59, l’essentiel réside en effet dans l’énoncé qui atteste, avec les indices jurisprudentiels sus-évoqués, la subjectivation de la mutabilité. Par ces procédés, les individus parviennent à se réapproprier en douceur un principe initialement tourné vers eux, mais que la pratique avait progressivement orienté au bénéfice de l’administration.

  • 60 CE Assemblée, 3 février 1989, Compagnie Alitalia, Rec., p. 44 ; AJDA, 1989, p. 387, note FOUQUET ;(...)
  • 61 CE Section, 3 décembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Saône et Loire, Rec., p (...)
  • 62 L’hypothèse est celle de la non-application durable et imputable à l’administration d’un acte, laq (...)
  • 63 La consécration de la mutabilité comme droit subjectif implique notamment de déterminer au préalab (...)
  • 64 J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabilité...”, op. cit., p. 594.

21Le mouvement est d’autant plus important qu’il s’accompagne de l’émergence de multiples mécanismes contentieux permettant au requérant d’obliger l’administration à mettre son comportement et ses règlements en conformité avec des textes supérieurs émanant du législateur, de traités internationaux voire du constituant. L’usager peut d’abord arguer de l’obsolescence de la réglementation interne dont il a désormais le droit d’obtenir l’abrogation dès lors qu’elle est devenue illégale60. Par-delà la simple condamnation, il peut même exiger l’édiction d’une réglementation nouvelle concrétisant les textes supérieurs, ce qui lui confère notamment la possibilité de réclamer à l’administration l’application du droit communautaire, y compris pour des directives non transcrites, dès lors que le délai octroyé à l’Etat pour le faire est échu61. Couplées avec les pouvoirs d’injonction –le cas échéant sous astreinte– du juge, ces procédures permettent aux individus de faire valoir leurs droits auprès des administrations récalcitrantes de manière particulièrement efficace. Cette véritable constellation de droits subjectifs tendant à l’abrogation de dispositions illégales, complétée dans certains domaines d’un droit à l’ajustement temporel du droit aux faits62, permet d’affirmer l’existence d’un “droit à l’application du droit”. Une prérogative aussi éminemment subjective facilite alors le jeu des individus, désormais en mesure de forcer les pouvoirs publics à s’adapter aux dispositions textuelles supérieures. La multiplication des mécanismes permettant une mobilisation individuelle du principe de mutabilité semble ainsi susceptible de faire naître une nouvelle contrainte pour l’administration. Celle-ci est effectivement tenue d’adapter les services publics aux besoins des administrés, sous peine de les voir tenter de lui imposer ces évolutions par la voie contentieuse. Le succès de l’action n’est certes pas assuré, tant le juge pourra hésiter à consacrer une logique individualiste porteuse de nombreux problèmes63, mais sa possibilité même témoigne que la subjectivation du principe est bien réalisée. Certains n’hésitent du reste pas à en “inférer l’existence de deux principes distincts : le principe de mutabilité, opposable par l’autorité en charge du service public à l’usager, et le principe qualifié par la loi d’adaptabilité, opposable par le second à la première”64. Là encore, il n’est nullement nécessaire de cautionner cette distinction pour admettre que sa formulation révèle à quel point le principe est travaillé par une logique subjective. Pour autant, une subjectivation complète ne paraît pas réalisable sans condamner les objectifs initiaux du principe. C’est pourquoi il revêt aujourd’hui une double dimension, pouvant être mobilisé, au gré des besoins, au bénéfice de l’administration ou des usagers. Le retournement du principe est donc réel, même s’il n’est qu’occasionnel, la dimension objective ne pouvant être totalement éludée, tout comme ne peut l’être celle du principe de continuité.

B – La continuité, nouvelle exigence de prestation du service public

  • 65 TARDIEU, “Conclusions sur CE, 7 août 1909, Winkell”, Rec., p. 1302.
  • 66 F. GAZIER, “Conclusions sur CE Assemblée, 7 juillet 1950, Dehaene”, RDP, 1950, p. 705.
  • 67 J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., p. 276.
  • 68 Pour des études insistant sur la proximité entre la continuité des services publics et la continui (...)
  • 69 CC 79-105 DC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, consid. 1, Rec. p. 33 (...)
  • 70 CE, 28 juin 1918, Heyriès, Rec., p. 651 ; S. 1927, III, p. 49, note HAURIOU ; GAJA, p. 197.
  • 71 CE Section, 5 mars 1948, Marion, Rec., p. 113, D., 1949, p. 147 ; S., 1948, III, p. 53, note CALLO (...)
  • 72 A propos de la validation de dispositions contractuelles : CC 98-402 DC, 25 juin 1998, DDOEF, Rec. (...)
  • 73 A. DUPIE peut par exemple conclure son étude en énonçant que “le principe de continuité est avant (...)
  • 74 J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., p. 307.

22Les auteurs rivalisent d’éloquence dès qu’il s’agit de présenter le principe de continuité, obligeant à une difficile sélection des citations. Il paraît toutefois impensable de ne pas évoquer Tardieu pour qui “la continuité est de l’essence du service public”65 et justifie donc l’interdiction, à l’époque totale, du droit de grève aux fonctionnaires. Quelques décennies plus tard, et après la consécration constitutionnelle du droit de grève, Gazier convoquera le même principe pour rappeler qu’“admettre sans restriction la grève des fonctionnaires, ce serait ouvrir des parenthèses dans la vie constitutionnelle et (...) consacrer officiellement la notion d’un Etat à éclipses. Une telle solution est radicalement contraire aux principes les plus fondamentaux de notre droit public”66. Ainsi, dans le cadre précis de cette opposition avec une liberté publique des agents, le principe révèle parfaitement que son fondement “n’est pas politiquement innocent”67 : la continuité du service se justifie par celle de l’Etat qu’il convient de préserver à tout prix68. Il est dès lors plus facile de comprendre la promotion constitutionnelle, en dépit de l’absence de source formelle bien établie, du principe de continuité dans la célèbre décision Droit de grève à la radio-télévision69. Bien d’autres prérogatives étatiques peuvent en outre s’expliquer ainsi, depuis la théorie des circonstances exceptionnelles70 jusqu’à celle des fonctionnaires de fait71 en passant par certaines validations législatives72. L’évocation de la continuité sert donc traditionnellement d’abord l’Etat et les gestionnaires des services publics, lesquels l’opposent selon les hypothèses aux agents ou aux usagers. La présentation est usuelle73 et permet d’affirmer que les pouvoirs qui leur sont attribués de la sorte “ne leur ont pas conféré le sens de la modestie et les ont quelquefois ancrés dans la conviction qu’ils devaient faire le bonheur des citoyens à tout prix et malgré eux”74.

  • 75 Cass. Ch. Mixte, 4 février 1983, Bull, no 1 et 2, p. 1.
  • 76 CE, 6 novembre 1985, Société Condor-Flugdiens, Rec., p. 312 ; AJDA, 1986, p. 84, chr. HUBAC et AZI (...)
  • 77 CE, 6 novembre 1985, Société Condor-Flugdiens, précité. Pour des arrêts admettant néanmoins l’inde (...)

23L’idée est d’ailleurs si bien implantée qu’elle justifie également une attitude restrictive du juge sur le terrain de l’indemnisation pour faits de grève constituant une rupture de continuité du service public. De fait, le juge judiciaire admet assez facilement que la grève soit considérée comme un cas de force majeure qui dégage le gestionnaire d’un SPIC de sa responsabilité contractuelle75. Quant au juge administratif, il réfute généralement toute idée de faute à l’égard des usagers du SPA76 et tend à considérer que le préjudice ne répond pas aux conditions de spécialité et d’anormalité nécessaires à l’engagement de la responsabilité sans faute77.

  • 78 CE, 13 février 1987, Toucheboeuf et Mme Royer, Rec., p. 45. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat (...)
  • 79 CE, 27 janvier 1988, Min. de l’Education nationale c/M. Giraud, Rec., p. 39 ; RFDA, 1988, p. 321, (...)

24En dépit de cette acception classique plutôt contraignante pour les individus confrontés au service public, la jurisprudence semble faire émerger une interprétation plus subjective du principe en admettant qu’il soit mobilisé par les usagers pour imposer le fonctionnement régulier des services publics à leurs gestionnaires. Le service public de l’éducation est pionnier en ce domaine puisque la fermeture anticipée d’un collège pour l’organisation du baccalauréat a d’abord été jugée illégale78, avant que la carence d’enseignement ne soit considérée comme une faute susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat79.

  • 80 L’arrêt précité CE, 28 février 1990, Decaudin –où une décision de fermeture d’un service d’ophtalm (...)
  • 81 S. PINON, “Le principe de continuité des services publics : du renforcement de la puissance étatiq (...)
  • 82 Depuis le début de la législature en cours, pas moins de 6 propositions de loi visant à instaurer (...)

25Ce mouvement, certes relativement circonscrit80, de subjectivation du principe est d’autant plus intéressant qu’il ne va pas sans ambiguïté. L’aspiration des citoyens à la continuité des services publics est en effet exploitée, voire instrumentalisée par la puissance publique dans le cadre du débat récurrent sur le droit de grève des fonctionnaires. De fait, quelques juristes font dorénavant valoir que la continuité ne saurait uniquement se penser dans le cadre de la relation service public/agents, mais doit s’envisager comme “un rapport tripartite”81. L’argument est évidemment repris par certains politiques désireux de limiter le droit de grève dans des secteurs comme les transports publics où le syndicalisme est encore puissant et dispose d’un pouvoir de nuisance important82. En attendant de savoir si ces propositions se traduiront dans la loi, il faut relever l’utilisation politique qui peut affecter la continuité en tant que droit subjectif.

  • 83 De ce point de vue, cette évolution conforte le constat de D. TRUCHET pour qui l’effectivité des p (...)
  • 84 J. MOREAU, Droit administratif, PUF, Coll. Droit fondamental, Paris, 1989, p. 345.
  • 85 Insistant sur l’influence des services universels dans l’évolution des “lois du service public”, v (...)

26Cet exemple permet en outre d’insister sur ce qui constitue vraisemblablement le point d’achoppement d’un subjectivisme forcené, à savoir la question des titulaires des droits et de la conciliation entre les différentes prérogatives subjectives accordées. Il y a certainement là une explication au fait que la subjectivation qui touche l’ensemble des “lois du service public” ne se substitue pas purement et simplement à leur conception classique. L’objectivisme traditionnel du système français se trouve donc seulement atténué par quelques touches subjectives, le juge se décidant plus fréquemment depuis quelques années à exploiter le potentiel de satisfaction des individus que recèlent de manière plus ou moins explicite les “lois du service public”. L’équilibre qu’il retient désormais entre les intérêts collectifs et individuels fait donc une plus large place aux seconds, sans pour autant que ces derniers ne priment systématiquement83. Quant à savoir si les évolutions observées marquent les prémices d’un mouvement de plus large ampleur ou se suffisent à elles-mêmes, il est encore trop tôt pour le dire. Il faut certes noter que le développement de nouveaux principes comme la transparence administrative –que certains auteurs qualifient déjà de “loi du service public”84– vient renforcer cette tendance dans la mesure où cette dernière apparaît principalement comme un droit de l’administré. Il est néanmoins probable que les évolutions fondamentales à venir procèderont beaucoup plus de l’émergence croissante dans le droit positif français des services universels définis au niveau communautaire85. Or les traditions nationales sont tellement différentes en ce domaine qu’il est bien difficile de s’adonner à un exercice prospectif pour déterminer l’équilibre qui en résultera. Quoi qu’il en soit, grâce à la double perspective qui est d’ores et déjà la sienne, le droit français pourra certainement s’enorgueillir de constituer un modèle. Mais il s’agit là d’une évolution qui n’est pas encore advenue, d’une révolution encore trop contemporaine pour autoriser l’observateur à l’évoquer, même dans un ouvrage consacré aux récentes mutations juridiques.

Notes

1 Le travail de systématisation de la jurisprudence est effectivement opéré par L. ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, Paris, 1934, no 23, pp. 15-16 ; Cours de DES, Paris, 1934.

2 Le terme de “lois” doit alors être entendu au sens que lui attribuait Montesquieu dans l’Esprit des lois, à savoir “comme des rapports nécessaires qui résultent de la nature des choses”, ainsi que le rappellent J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, Armand Colin, Dalloz, Paris, p. 272.

3 Le vocabulaire varie souvent pour évoquer ce troisième principe, également qualifié selon les auteurs d’adaptabilité, d’adaptation, d’évolution constante ou encore de loi de changement. En dépit des différenciations parfois opérées entre ces expressions, ces termes seront ici utilisés comme synonymes.

4 En ce sens, même s’ils concluent finalement à l’existence d’une “part importante d’autonomie” du principe d’adaptation, voir J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., p. 310.

5 Constatant que la liste des principes demeure incertaine, voir D. TRUCHET, “Unité et diversité des “grands principes” du service public”, AJDA, 1997, no spécial, pp. 41-43 ; P.-L. FRIER, Précis de droit administratif, Domat droit public, LGDJ-Montchrestien Paris 2003 p. 229.

6 Plusieurs auteurs estiment par exemple nécessaire de conférer une autonomie au principe de neutralité, généralement analysé comme corollaire du principe d’égalité. En ce sens, se reporter à J. CARBAJO, Droit des services publics, Mémentos Dalloz, Paris, 1997, pp. 56-61, J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., pp. 371-380. Ces derniers évoquent également la possibilité de consacrer les principes de transparence de l’action administrative et de participation des usagers. Les principes de qualité, d’accessibilité et d’efficacité sociale et économique sont également évoqués par G.J. GUGLIELMI, G. KOUBI, Droit du service public, Domat droit public, LGDJ-Montchrestien, Paris, 2000, pp. 455-472.

7 Les auteurs de la plupart des manuels usuels empruntent l’expression au commissaire du gouvernement TARDIEU, lequel l’utilise dans ses “Conclusions sur CE 7 août 1909 Winkell”, Rec., p. 1302.

8 L. ROLLAND, Précis de droit administratif, op. cit., p. 16.

9 CE, 7 août 1909, Winkell, Rec. p. 826 et p. 1294, concl. TARDIEU ; S. 1909, III, p. 145, concl., note HAURIOU ; RDP. 1909, p. 494, note JEZE.

10 CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec., p. 125, concl. CHARDENET ; D., 1916, III, p. 25, concl. ; RDP, 1916, p. 388, note JEZE ; S., 1916, III, p. 17, concl. et note HAURIOU ; GAJA, p. 188.

11 CE Section, 27 janvier 1961, Vannier, Rec. p. 60, concl. KAHN ; AJDA, 1961, p. 74, chr. GALABERT et GENTOT.

12 Se référer aux multiples illustrations évoquées par J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., pp. 281-308 ; pp. 313-317 ; pp. 325-334.

13 Pour un panorama de l’attitude de la doctrine publiciste à l’égard des droits subjectifs, se reporter à N. FOULQUIER, Les droits publics subjectifs des administrés, Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 25, Dalloz, Paris, 2003, pp. 177-217. A titre d’exception dans cette unanime hostilité, il faut mentionner la pensée de R. BONNARD, Précis élémentaire de droit administratif, Sirey, 1926, p. 362 et s. ; “Les droits publics subjectifs des administrés”, RDP, 1932, p. 695 et s.

14 Cette démonstration convaincante est menée dans la très belle thèse de F. MELLERAY, Essai sur la structure du contentieux administratif français, LGDJ, Bibliothèque de droit public, Tome 212, Paris, 2001.

15 Sur l’émergence juridique du principe d’égalité, se reporter à S. CAPORAL, L’affirmation du principe d’égalité dans le droit public de la Révolution française (1789-1799), Economica-PUAM, Coll. Droit public positif, Paris, Aix en Provence, 1995.

16 CC 73-51 DC, 27 décembre 1973 Taxation d’office, Rec., p. 25 ; AJDA, 1974, p. 236, note GAUDEMET ; D., 1974, chr. p. 83, note HAMON ; JCP, 1974, II, no 17691, note NGUYEN QUOC DINH ; RDP, 1974, pp. 531 et 1099, note PHILIP ; GDCC, p. 272.

17 Des statistiques relatives à la fréquence des décisions fondées sur le principe d’égalité sont disponibles dans la thèse de référence sur le sujet : F. MELIN-SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Economica-PUAM, Coll. Droit public positif, Paris, 1997, pp. 17 et 18.

18 Conseil d’Etat, Sur le principe d’égalité, EDCE 1996, Rapport public 1996, no 48, La Documentation française, Paris, 1997, p. 19, où il est précisé que “plus de 200 décisions juridictionnelles du Conseil d’Etat l’ont mentionné en 1995”.

19 F. LUCHAIRE, “Un Janus constitutionnel : l’égalité”, RDP, 1986, p. 1229 et s.

20 Affirmant l’égalité des usagers du service public : CE, 1er juillet 1936, Veyre, Rec., p. 713 ; CE Assemblée, 1er avril 1938, Société l’alcool dénaturé de Coubert, Rec., p. 337.

21 CE, 8 octobre 1958, Soc. C.E.N.P.A., Rec., p. 472.

22 CE Section, 28 octobre 1960, Syndicat national des biologistes français, Rec., p. 572.

23 CE Section, 10 mai 1974, DENOYEZ ET CHORQUES, Rec., p. 274 ; D., 1975, p. 393, note TEDESCHI ; AJDA, 1974, p. 298, chr. FRANC et BOYON ; RDP, 1974, p. 467, note WALINE ; RA 1974, p. 440, note MODERNE.

24 Pour une illustration, CC 87-232 DC, 7 janvier 1988, consid. 10, Rec., p. 17 ; Pouvoirs, 1988, no 46, p. 179, chr. AVRIL et GICQUEL ; RDP, 1989, p. 399, chr. FAVOREU ; AIJC, 1988, p. 403, chr. GENEVOIS.

25 Pour de multiples illustrations jurisprudentielles où la création de catégories d’usagers justifie légalement des différences de traitement, se reporter à J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., pp. 359-362.

26 L’ambiguïté de la formule est souvent dénoncée, ses adversaires invoquant le fait que toute discrimination revêt nécessairement un aspect négatif et un aspect positif, sa qualification dépendant alors simplement du prisme adopté. Certains auteurs vont même jusqu’à évoquer “un abus de langage, un faux conceptuel”, A.-M. LE POURHIET, “Discriminations positives ou injustices ?”, RFDA, 1998, p. 520, délaissant l’explication plus simple, mais tout aussi fondée, d’une mauvaise traduction de “l’affirmative action” américaine.

27 Conseil d’Etat, Sur le principe d’égalité..., op. cit., p. 86. Cette différence d’objet rejaillit d’ailleurs sur la définition que la Haute Assemblée donne de la discrimination positive, à savoir “une catégorie particulière de discrimination justifiée, mise en œuvre par une politique volontariste et dont l’objectif est la réduction d’une inégalité” (p. 87).

28 L’article L. 323-1 du Code du travail impose aux employeurs occupant plus de vingt salariés d’employer, à temps plein ou à temps partiel, une proportion de travailleurs handicapés fixée à 6 % de l’effectif. Ces avantages sont étendus aux anciens combattants et à d’autres catégories de personnes par l’article L. 323-3.

29 L’article L. 323-7 du Code du travail prévoit ainsi que la durée du délai-congé est doublée.

30 En matière d’insertion professionnelle, les textes tendent souvent à privilégier les jeunes par la mise en place de mécanismes variés dont plusieurs exemples sont fournis par F. MELIN-SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité..., op. cit., p. 220. A l’inverse, des mécanismes de protection de l’emploi peuvent aussi bénéficier aux “salariés âgés”, sans que le Conseil constitutionnel n’y voit autre chose que “l’application [du principe d’égalité] à des situations différenciées” : CC 89-257 DC, 25 juillet 1989, consid. 12, Rec., p. 59 ; Pouvoirs, 1990, p. 187, chr. AVRIL et GICQUEL ; AJDA, 1989, p. 796, note BENOIT-ROHMER ; AIJC, 1989, p. 488, chr. GENEVOIS ; DS, 1989, p. 703, note PRETOT.

31 De multiples illustrations existent, depuis les zones d’éducation prioritaires jusqu’au régime fiscal spécifique à la Corse, en passant par diverses mesures bénéficiant aux personnes habitant ou investissant dans les collectivités d’outre-mer ; indemnité de cherté de vie au profit des fonctionnaires en poste dans les DOM, défiscalisation des investissements qui y sont réalisés...

32 En matière d’accès aux emplois publics, certaines catégories de femmes-mères de trois enfants et plus, veuves non remariées...-ne peuvent plus se voir opposer les limites d’âge depuis la loi no 79-569 du 7 juillet 1979. Plus généralement, l’article L. 123-3 du Code du travail, reprenant les objectifs de la directive européenne no 76-206 du 9 février 1976, dispose que le principe d’égalité ne fait “pas obstacle à l’intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l’égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes”. L’article L. 900-5 du même code concrétise ces affirmations en accordant la possibilité de réaliser des actions positives au profit des femmes en matière de formation professionnelle.

33 L’article 1er de la loi constitutionnelle no 99-569 du 8 juillet 1999 ajoute effectivement à l’article 3 de la constitution que “la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives”. Ainsi, la réticence marquée par le Conseil dans sa fameuse jurisprudence Quotas par sexe –CC 82-146 DC, 18 novembre 1982, consid. 7, Rec., p. 66 ; Pouvoirs, 1983, p. 190, chr. AVRIL et GICQUEL ; AJDA, 1983, p. 74, note BOULOUIS ; RDP, 1983, p. 333, note FAVOREU ; D., 1984, SC, p. 469, note HAMON ; DS, 1983, p. 131, note LOCHAK ; JCP, 1983, no 19946, note MARCHAND ; GDCC, p. 546-d’ailleurs réitérée-CC 98-407 DC, 14 janvier 1999. Quotas par sexe II, consid. 12, Rec., p. 21 ; RFDC 1999, p. 142, note GHEVONTIAN ; AJDA, 1999, p. 149, note Schoettl ; RFDA, 2000, p. 109, note BAGHESTANI-PERREY et VERPEAUX ; LPA 1999, no 4, p. 13, note VIOLA ; JCP, 1999, Act. p. 449, note ZARKA ; GDCC p. 546– n’a plus lieu d’être.

34 F. MELIN-SOUCRAMANIEN, Le principe d’égalité..., op. cit., p. 229. Pour une démonstration insistant sur l’existence de “fissures différentialistes” dans la jurisprudence, notamment quant aux critères racial et sexuel, voir M. MAISONNEUVE, “Les discriminations positives ethniques ou raciales en droit public interne : vers la fin de la discrimination positive à la française ?”, RFDA, 2002, p. 561 et s.

35 Voir par exemple la décision relative à la troisième voie d’accès à l’ΈΝΑ, CC 82-153 DC, 14 janvier 1983, Rec., p. 35 ; Pouvoirs, 1983, p. 180, chr. AVRIL et GICQUEL ; RDP, 1983, p. 333, chr. FAVOREU ; AJDA, 1983, p. 312, note GAUDEMET. Sur l’acceptation des discriminations positives en ce domaine, consulter F. MELIN-SOUCRAMANIEN, “Le principe d’égalité en matière de fonction publique dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, RFDC, 1994, p. 241 et s.

36 Il a ainsi été reproché au Conseil de n’avoir pas censuré la possibilité reconnue par le statut de la Nouvelle-Calédonie de recruter des agents sans concours afin de favoriser l’accès des habitants à la fonction publique alors que ces mesures revenaient en pratique à opérer une distinction interdite fondée sur l’origine des candidats : CC 84-178 DC, 30 août 1984, consid. 10, Rec., p. 69 ; RDP, 1986, p. 395, chr. FAVOREU.

37 CE Assemblée, 28 mars 1997, Société Baxter et autres, Rec., p. 115 ; RFDA, 1997, p. 450, concl. BONICHOT, note MELIN-SOUCRAMANIEN.

38 Se reporter sur ce point à l’analyse de J.-M. GALLARDO, “La garantie indirecte du droit à un traitement différent dans la jurisprudence du Conseil d’Etat”, AJDA, 2003, p. 219 et s.

39 La CJCE énonce en effet que l’égalité implique d’éviter de traiter “soit de manière différente des situations similaires, soit de manière identique des situations différentes” : CJCE, 17 juillet 1963, Italie c/Commission, Rec., p. 360.

40 Quelques espèces isolées font cependant droit à de telles demandes, mais le Conseil d’Etat lui-même considère que “ces précédents sont rares alors qu’ils paraissent satisfaire le sens le plus commun de l’égalité”, Sur le principe d’égalité..., op. cit., p. 57. A titre d’exemples, se reporter à CE, 8 juillet 1970, Commune de L’Hermitage, Rec., p. 469, où est sanctionné le refus de mettre à disposition d’une association une cantine municipale habituellement laissée à d’autres groupes. Voir également la censure d’un refus d’inscrire sur une liste de notoriété un médecin disposant de titres au moins équivalents à ceux de candidats dont l’inscription a été acceptée : CE, 30 avril 1965, Sieur Brault, Rec., p. 255 ; DS, 1966, p. 57, concl. BRAIBANT ; D., 1966, p. 125, note DUPEYROUX et GARAGNON.

41 Cette solution se justifie effectivement, soit par la volonté de ne pas accorder le bénéfice d’un avantage précédemment obtenu de manière illégale –CE, 20 juillet 1949, Verdier, Rec., p. 365 ; CE, 6 octobre 1982, Taisne, Rec., p. 619 ; RDP, 1983, p. 522–, soit par le refus de restreindre le pouvoir discrétionnaire de l’administration –CE Section, 10 janvier 1969, Pierre-Justin, Rec., p. 20– ; CE Assemblée, 6 avril 2001, M. Pelletier et autres, Req. no 224945 ; AJDA, 2001, p. 444, chr. GUYOMAR et COLLIN.

42 A. WERNER, “Le précédent administratif, source de légalité”, AJDA, 1987, p. 435 et s.

43 Résumé de son argumentation fourni par le Conseil d’Etat, Sur le principe d’égalité..., op. cit., p. 57, ses conclusions n’étant pas disponibles au service de documentation de la Haute Assemblée.

44 CE, 10 juillet 1995, Contremoulin, Rec., p. 213 ; AJDA, 1995, p. 925, concl. AGUILA.

45 Une décision récente annule toutefois un acte réglementaire-certes seulement un règlement d’application de la loi-au motif que son champ d’application est trop restreint, ce qui revient à admettre une violation du principe d’égalité au profit des personnes illégalement oubliées : CE 28 mars 2001, CFDT et autres, Req. no 219567.

46 La proposition, faite par G. PELISSIER, Le principe d’égalité en droit public, LGDJ, Paris, 1996, p. 39, est reprise à son compte par le Conseil d’Etat, Sur le principe d’égalité..., op. cit., p. 57.

47 Le commissaire du gouvernement P. Bertrand réclamait très clairement ce fondement en suggérant “d’admettre d’une manière générale que les motifs d’une décision individuelle puissent légalement consister en une référence à la doctrine que l’administration s’est donnée et qui, dès lors qu’elle est appliquée, doit l’être à toutes les situations semblables, à peine de méconnaissance de la règle de non-discrimination”, “Conclusions sur CE Section, 11 décembre 1970, Crédit foncier de France”, Rec., p. 757. M. FROMONT arguait quant à lui de la jurisprudence allemande pour proposer ce même fondement, “Note sous CE, 26 janvier 1968, Société Maison Génestal”, D., 1969, p. 456 et s. ; “Note sous CE, 23 mai 1969, Société distillerie Brabant”, D., 1970, p. 763 et s.

48 CE Section, 27 janvier 1961, Vannier, précité.

49 Evoquant l’absence de valeur constitutionnelle de ce principe, D. TRUCHET, “Unité et diversité des “grands principes” du service public”, op. cit., p. 40. Voir cependant contra P. ESPLUGAS, Conseil constitutionnel et service public, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Tome 80, Paris, 1994, p. 173.

50 Se reporter sur ce point à l’analyse de J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabilité : de la mutabilité au devoir d’adaptation des services publics aux besoins des usagers”, RFDA, 2001, p. 589 et s.

51 CE, 25 juin 1969, Sieur Vincent, Rec., p. 334 ; AJDA, 1969, p. 555, chr. DEWOST et DENOIX de SAINT-MARC ; JCP, 1969, II, 15952, note DOLL.

52 CE, 19 juillet 1991, Fédération nationale des associations d’usagers des transports, Rec., p. 265 ; AJDA, 1991, p. 924, obs. BROUSSOLLE.

53 CC 86-207 DC, 25 et 26 juin 1986 Privatisations, Rec., p. 61 ; Pouvoirs, 1987, no 40, p. 178, chr. AVRIL et GICQUEL ; RDP, 1989, p. 399, chr. FAVOREU ; AIJC, 1986, pp. 427 et 454, chr. GENEVOIS ; AJDA, 1986, p. 575, note RIVERO ; Revue des sociétés, 1986, p. 606, note GUYON ; GDCC, p. 661.

54 CE, 28 février 1990, Decaudin, Req. no 73788 ; DA, 1990, no 239 ; CE Section, 18 mars 1977, Chambre de commerce de la Rochelle, Rec., p. 153, concl. MASSOT.

55 CE, 6 novembre 2000, Comité Somport d’opposition totale à l’autoroute Caen-Rennes, Req. no 180496 ; RFDA, 2001, p. 244.

56 De nombreuses illustrations du phénomène sont proposées par J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabilité...”, op. cit., pp. 596-597.

57 L’une des manifestations les plus symboliques du souci d’améliorer les relations entre l’administration et ses usagers est, outre le développement de la transparence et la reconnaissance de droits procéduraux spécifiques, leur promotion au rang de “citoyens” par la loi no 2000-321 du 12 avril 2000.

58 J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabilité...”, op. cit., p. 594.

59 L’article L. 6113-3 du Code de la santé publique instaure par exemple pour les établissements publics et privés de santé une procédure d’accréditation destinée à “assurer l’amélioration continue de la qualité et de la sécurité des soins”.

60 CE Assemblée, 3 février 1989, Compagnie Alitalia, Rec., p. 44 ; AJDA, 1989, p. 387, note FOUQUET ; RFDA, 1989, p. 391, concl. CHAHID-NOURAÏ, p. 422, note BEAUD ; RTDE, 1989, p. 509, note VERGES ; GAJA, p. 685.

61 CE Section, 3 décembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Saône et Loire, Rec., p. 379, concl. LAMY ; RFDA, 2000, p. 59, concl., p. 409, note DUBOUIS, p. 664, notes FAVOREU, B.G., de BECHILLON, CARCASSONNE ; AJDA, 2000, p. 120, chr. GUYOMAR et COLLIN ; D., 2000, p. 272, note TOULEMONDE ; RDP, 2000, p. 1, obs. CAMBY, p. 289, note CASSIA et SAULNIER ; JCP, 2000, II, no 10319, note EVAIN ; RA 2000, p. 359, note FAVRE ; LPA, 11 février 2000, note ROMI ; LPA, 7 mars 2000, note ROBLOT ; GAJA, p. 821.

62 L’hypothèse est celle de la non-application durable et imputable à l’administration d’un acte, laquelle, couplée avec des modifications de circonstances, aboutit à le priver de l’incontestabilité acquise par l’écoulement du délai contentieux ou par le rejet d’un éventuel recours. Dans ces conditions, le juge estime que toute mesure d’exécution tardive révèle en fait l’existence d’un nouvel acte qui se substitue à celui initialement intervenu. Pour une application particulièrement significative, où est annulé un arrêté de reconduite à la frontière en raison de la naissance d’un enfant français dans l’intervalle d’exécution : CE, 1er avril 1998, Préfet des Yvelines c./Mme N’Sondé, Rec., p. 120 ; RFDA, 1999, p. 499, note MALABRE ; JCP, 1998, I, no 181, chr. PETIT ; AJDA, 1998, p. 737, obs. MALLOL et BOUDERBALI ; Quot. jur., 30 juin 1998, p. 13, note PELLISSIER.

63 La consécration de la mutabilité comme droit subjectif implique notamment de déterminer au préalable les titulaires de cette prérogative-tiers et/ou usagers-voire dans certains cas d’arbitrer entre les intérêts contradictoires susceptibles de s’exprimer au sein de ces catégories. Par ailleurs, le juge administratif ne manquera pas d’être sensible à l’argument administratif, bassement matériel mais essentiel, des moyens financiers nécessaires à l’adaptation réclamée par les citoyens.

64 J.-P. MARKUS, “Le principe d’adaptabilité...”, op. cit., p. 594.

65 TARDIEU, “Conclusions sur CE, 7 août 1909, Winkell”, Rec., p. 1302.

66 F. GAZIER, “Conclusions sur CE Assemblée, 7 juillet 1950, Dehaene”, RDP, 1950, p. 705.

67 J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., p. 276.

68 Pour des études insistant sur la proximité entre la continuité des services publics et la continuité de l’Etat, se référer à J.-P. MARK.US, “La continuité de l’Etat en droit public interne”, RDP, 1999, p. 1067 et s. ; A. DUPIE, “Le principe de continuité des services publics”, M.-J. GUEDON (dir.), Sur les services publics, Economica, Paris, 1982, p. 39 et s.

69 CC 79-105 DC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, consid. 1, Rec. p. 33 ; JCP, 1981. II, no 19547 ; RDP, 1979, p. 1705, note FAVOREU ; D., 1980, p. 101, note PAILLET, p. 333, note HAMON ; AJDA, 1980, p. 191, note LEGRAND ; DS, 1980, p. 7, note LEYMARIE, p. 441, note TURPIN ; Pouvoirs, 1979, no 11, p. 196, chr. AVRIL et GICQUEL.

70 CE, 28 juin 1918, Heyriès, Rec., p. 651 ; S. 1927, III, p. 49, note HAURIOU ; GAJA, p. 197.

71 CE Section, 5 mars 1948, Marion, Rec., p. 113, D., 1949, p. 147 ; S., 1948, III, p. 53, note CALLON.

72 A propos de la validation de dispositions contractuelles : CC 98-402 DC, 25 juin 1998, DDOEF, Rec., p. 269 ; LPA, 1999, no 166, p. 13 et no 167, p. 4, note BENETTI ; RDP, 1999, p. 19, note CAMBY ; RFDC, 1999, p. 340, chr. ΡΙΝΙ ; AJDA, 1998, p. 701, chr. SCHOETTL ; RFDC, 1998, p. 642, chr. ROUX.

73 A. DUPIE peut par exemple conclure son étude en énonçant que “le principe de continuité est avant tout un principe d’action administrative (...) et n’apparaît donc toujours que comme prolongement du principe de la continuité des pouvoirs publics”, Le principe de continuité des services publics, op. cit., p. 54.

74 J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Grands services publics, op. cit., p. 307.

75 Cass. Ch. Mixte, 4 février 1983, Bull, no 1 et 2, p. 1.

76 CE, 6 novembre 1985, Société Condor-Flugdiens, Rec., p. 312 ; AJDA, 1986, p. 84, chr. HUBAC et AZIBERT ; CE, 17 janvier 1986, Ville de Paris c/Duvinage, Rec., p. 10 ; AJDA, 1986, p. 84, chr. HUBAC et AZIBERT.

77 CE, 6 novembre 1985, Société Condor-Flugdiens, précité. Pour des arrêts admettant néanmoins l’indemnisation, mais en la limitant à la partie du préjudice revêtant un caractère anormal : CE, 6 novembre 1985, Min. des transports c/Cie Touraine Air Transports et autres, Rec., p. 312 ; AJDA, 1986, p. 84, chr. HUBAC et AZIBERT ; CE, 15 novembre 1985, Min. des transports c/Société Europe aéro-service, Req. no 58575 ; AJDA, 1986, p. 84, chr. HUBAC et AZIBERT.

78 CE, 13 février 1987, Toucheboeuf et Mme Royer, Rec., p. 45. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat énonce que “la fermeture anticipée du collège, pendant une durée excédant largement celle qui était nécessaire à l’organisation et au déroulement des épreuves, méconnaît au détriment des élèves dudit collège, les principes d’égalité devant le service public de l’enseignement et de la continuité de ce service”.

79 CE, 27 janvier 1988, Min. de l’Education nationale c/M. Giraud, Rec., p. 39 ; RFDA, 1988, p. 321, note DURAND-PRINBORGNE. Dans cette espèce, le Conseil d’Etat sanctionne l’Etat pour n’avoir pas procédé à la nomination des professeurs nécessaires pour assurer les horaires d’enseignement des matières obligatoires inscrites aux programmes. Cette jurisprudence s’applique aussi en cas d’absences d’enseignants non compensées par la nomination de remplaçants ; pour une application récente, voir TA de Versailles, 3 novembre 2003, Μ. K. c/Recteur de l’académie de Versailles, Req. no 0104490 ; Lettre d’information juridique, 2004, no 82, p. 17.

80 L’arrêt précité CE, 28 février 1990, Decaudin –où une décision de fermeture d’un service d’ophtalmologie est annulée en prenant en considération le fait “que son activité était en croissance régulière et qu’après sa suppression des consultations spécialisées d’ophtalmologie ont dû être créées pour répondre aux besoins”, permet toutefois de considérer que le secteur de la santé est également touché par cette évolution.

81 S. PINON, “Le principe de continuité des services publics : du renforcement de la puissance étatique à la sauvegarde de l’expression démocratique”, RIEJ, 2003, no 51, p. 73. Dans le même sens, voir Ph. TERNEYRE, “Généralités sur la grève dans les services publics”, RFDA, 1988, p. 810 et s. ; L. RAPP, “Les conséquences de la grève dans les services publics : réflexions sur l’usager”, RFDA, 1988, p. 832 et s.

82 Depuis le début de la législature en cours, pas moins de 6 propositions de loi visant à instaurer un service minimum en cas de grève, soit dans les transports publics, soit de manière plus générale, ont été déposées à l’Assemblée nationale. L’une d’entre elles –proposition de loi no 1230 du 7 octobre 2003 “visant à instaurer un service garanti pour les transports publics réguliers de voyageurs” (déposée par Ch. Blanc) – a d’ailleurs été débattue à l’Assemblée nationale le 9 décembre 2003. Depuis lors, une nouvelle initiative a vu le jour : proposition de loi no 1401 du 4 février 2004 “visant à instaurer un service garanti destiné à maintenir la continuité des services publics en cas de grève” (déposée par R. Lecou).

83 De ce point de vue, cette évolution conforte le constat de D. TRUCHET pour qui l’effectivité des principes est aujourd’hui “variable et peu caractéristique”, ce qui explique qu’ils tendent à devenir “des éléments d’un régime différencié”, Unité et diversité des “grands principes” du service public, op. cit., pp. 42-47.

84 J. MOREAU, Droit administratif, PUF, Coll. Droit fondamental, Paris, 1989, p. 345.

85 Insistant sur l’influence des services universels dans l’évolution des “lois du service public”, voir P.-L. FRIER, Précis de droit administratif, op. cit., pp. 230-234.

Auteur

Maître de conférences de droit public, Équipe Théorie des Actes et du Contrôle des Institutions Publiques (EA 786)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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