Une sanction pour la femme adultère. Honneur et patriarcat entre l’Italie et la France (XVIe‑XVIIe siècles)
p. 513-525
Texte intégral
1L’objectif de mon article est d’analyser l’institution de l’adultère en tant que crime charnel, dans les cultures et les expériences juridiques italiennes et françaises entre les xvie et xviie siècles1. L’analyse de ses conséquences privées et canoniques sort donc du cadre de l’enquête2.
2Depuis quelques années, la comparaison entre les questions de genre et l’exercice de la justice est au centre de l’intérêt historiographique et, dans cette optique, l’institution en question – qui est affectée par la construction du “masculin” dans la société moderne3 – représente un prisme particulièrement efficace, car elle ouvre des perspectives juridiques extrêmement différenciées, également en termes de genre4.
3L’adultère – a écrit Carbasse – est une matière « révélatrice d’une certaine conception du mariage et donc de la famille (…), également significative des rapports qui existent entre la cellule familiale elle-même et le système socio-politique global, (...) [ne concernant] pas seulement l’histoire institutionelle mais [rendant] aussi compte de l’évolution des mentalités dans le domaine si crucial des relations entre les sexes »5.
4J’ai pensé construire cet essai en deux parties : une première partie consacrée à l’imaginaire commun de la femme adultère dans la société patriarcale du bas Moyen Âge et de l’époque moderne, et une seconde partie qui traite de la répression de la femme adultère, une répression qui est étroitement liée à la volonté du mari. Dans les questions de genre, dans la résolution des conflits dans les sociétés familières et patriarcales, la volonté du mari tend à être souveraine, configurant l’homme comme un juge : juge qui peut ne pas vouloir agir, juge qui peut aussi être bourreau, avec ou sans l’intermédiaire de la société6.
5Non seulement la construction « savante » de la signification et de la qualité criminelle de l’adultère a été le produit d’une forte action conjointe, d’un puissant allers-retours, entre l’Italie et la France, mais aussi les solutions normatives apparaissent en consonance évidente, quoique dans leurs variétés locales, expression évidente de cette imaginaire commune à laquelle j’ai fait référence précédemment.
6Le contexte historico-juridique peut être lu dans les termes les plus larges de « l’épouse et la métamorphose de la vengeance du mari à l’époque du patriarcat », c’est-à-dire au sein d’une société familialiste fortement asymétrique par rapport au genre7. Il s’agit d’un familisme qui va au-delà du familisme tout court, à comprendre dans le lien entre la famille, la société civile et l’État. Dans cette triade, la femme européenne de la fin du Moyen Âge et de l’époque moderne est considérée comme un “membre de”, et plus particulièrement comme un membre d’une famille, qui, dans ces siècles, est un corps politique intermédiaire, doté d’une autonomie spécifique également au niveau ‘juridictionnel’ et “normatif”.
7En ce qui concerne l’adultère, le patriarcat fonctionne comme un lieu de régulation, non seulement comme produit du droit savant – législatif, doctrinal, jurisprudentiel – mais aussi comme un producteur de normes – sociales, coutumières et domestiques – soumises à la réflexion des législateurs et des juristes du droit savant. Ici aussi on se retrouve la femme qui est confrontée à un double plan de culture patriarcale – comme Marco Cavina l’a écrit en détail – : d’une part, la justice patriarcale masculine directe, exercée de façon variable par le père, le mari, les agnats ou – éventuellement – par le conseil de famille et, d’autre part, la justice patriarcale masculine indirecte, exercée de façon variable par des institutions extérieures à la famille et définissables comme publiques, qu’il s’agisse d’instances privilégiées ou ordinaires8. Dans les deux cas, le genre et la culture patriarcale jouaient un rôle décisif9.
8De ce point de vue, l’étude de l’adultère, qui s’inscrit entièrement dans la discipline des différentes formes de patriarcat à l’époque médiévale et moderne, ne peut faire abstraction d’un kaléidoscope de sources qui permet de saisir les phénomènes complexes, incluant les diktats normatifs, les pratiques domestiques, l’éthique cétériale et les sources coutumières10. La complexité est le postulat de lecture du phénomène dans la période étudiée11.
9Le droit savant, médiateur entre les patriarcats romains et chrétiens, s’attarde longuement sur le thème de l’adultère, en démêlant toute une série d’éléments : les profils définitionnels (qui diffèrent entre ius civile et ius canonicum) ; la juridiction (dans l’enchevêtrement de tribunaux ecclésiastiques et séculiers, ordinaires et spéciaux) ; le type d’action choisi (criminaliter ou civiliter) ; le modus procedendi (accusatio, inquisitio, procédure judiciaire sommaire) ; et enfin, l’évaluation du rôle du mari offensé. Ce dernier profil revêt une importance particulière, car les tribunaux italiens et français ont attribué au mari un rôle – indispensable bien que variable – dans la procédure : la nécessité de porter plainte, la possibilité de grâce, le droit d’influencer le type de sanction, etc12.
10Dans les sociétés familières et patriarcales, telles que les sociétés médiévales et modernes italiennes et françaises, l’adultère n’est pas seulement un crime, mais un crime particulièrement grave, placé par les juristes dans le domaine des crimes atroces13, voire très atroces14. Dans les ouvrages des criminalistes des xvie et xviie siècles, dans leurs gradations et comparaisons entre les délits, l’adultère est rangé parmi les graviora, soulignant son caractère détestable : plus détestable que le parjure et le vol ; placé à côté du meurtre, inférieur seulement au crimen laesae maiestatis15.
11L’adultère est une insulte contre soi-même, plus encore que contre son conjoint16. Non seulement il perturbe l’harmonie conjugale, mais – comme a commenté Egidio Bossi – « totam cognationem denigrat »17. Même les corrélations entre l’adultère et le meurtre étaient profondément ancrées dans l’imaginaire collectif18 et n’étaient pas sans nuances de genre. Dans le cas d’une femme qui était sexuellement infidèle à son mari, par exemple, elle était déjà fréquemment qualifiée de « vénéneuse » par les sources romaines19, et il est bien connu que le veneficium est considéré comme un délit typiquement féminin, un des crimes calibrés sur une construction de genre avec la sorcellerie et l’infanticide20.
12L’adultère est un « probrum turpe natura »21, mais surtout s’il s’agit d’une femme, c’est un labes dans le corps de la femme parce qu’elle est corrupta, vitiata (l’idée de « gâcher » résonne dans la littérature juridique), rendue défectueuse et inadéquate pour la fonction imposée par le code culturel de la société, dont l’adultère remet en cause les fondements. La femme, « mater culpæ », tentatrice par nature, en raison de la lævitas et de l’inconstantia, se révèle – pour reprendre les mots d’Alberico da Rosciate – « vas adulterii » : elle cache, c’est-à-dire, une vocation inépuisable la trahison, étant radix vitiorum cuiuslibet, mali finis et principium22.
13Dans la même veine, Giovanni Nevizzano, dans sa Sylva nuptialis, hybride de la littérature et du droit, condamne la sexualité irrégulière et le coitus damnatus, dangereux pour la stabilité de l’institution conjugale et de la société, selon la corrélation bien connue entre familia et civitas de mémoire d’Aristote23. Et, comme tout le monde, il considère que l’adultère féminin est plus grave que l’adultère masculin parce que la trahison de l’épouse peut générer une spirale de vengeance pouvant conduire au fléau de la guerre civile24, sans tenir compte des problèmes liés à la commixtio sanguinis, de la paternité réelle des enfants éventuels aux problèmes d’héritage qui en découlent25.
14André Tiraqueau, soigneusement étudié par Giovanni Rossi26, ne diffère pas de cette représentation. Dans son classique De legibus connubialibus et iure maritali, œuvre lourde et éclectique insérée dans la séculaire querelle des femmes, Tiraqueau écrit que « proprie passio mulieris est luxuria (...) quoniam quamvis sint sine peccata in mulieribus tamen in illis præcipue fornicatio abundat »27 et il a illustré une longue série de « mulieres in coitu insatiabiles » pour corroborer la thèse misogyne selon laquelle « foeminis maior voluptas in concubitu, quam viris »28.
15Mais, tout en reconnaissant l’infériorité naturelle de la femme par rapport à l’homme, Tiraqueau prévient que même la trahison masculine est peu propice, au moins parce qu’elle exaspère les femmes les plus vertueuses, les poussant à la vengeance et à l’impudence29. L’adultère engendre l’adultère : « Viri uxores honorent, si ab his honorari volunt », également parce que, en vertu d’une logique juridique exquise, « qui fidem non præstat, eam sperare non debet »30.
16Pour sa part, la justice publique, on le sait, s’exprime à travers des stratégies politiques et religieuses, des doctrines de juristes, des pratiques locales et des valeurs partagées31. La même perception de l’adultère comme un crime prend des connotations différentes entre la haute culture et la basse culture, entre le droit savant et les expériences juridiques populaires et cétérielles32.
17Dans ma contribution, j’ai essayé de lire ces deux niveaux juridiques et culturels en filigrane, en utilisant des sources qui sont habituelles pour les historiens du droit et qui sont particulièrement utiles si on les place dans cette perspective, à savoir certaines consilia pro veritate qui traitent de l’adultère comme d’un problème criminel entre les xve et xviie siècles.
18En réalité, pour l’enquête que j’ai menée, les conseils pénaux compétents ne sont pas très nombreux, mais mon enquête était nécessairement un relevé de la littérature limité par les problèmes de Covid, et donc forcément réduit.
19Ils m’ont cependant permis de faire quelques réflexions, en partant précisément de la sanction qui – publique ou privée, ordinaire ou extraordinaire33 – reflète le plus cette complexité du problème, en raison des très fortes différences locales dans la résolution des conflits générés par l’adultère. Ce n’est pas par hasard que Jean Faber a utilisé le cas de la sanction de l’adultère pour illustrer certains points centraux de la comparaison entre coutume et leges34. En France, la discussion doctrinale sur le crime d’adultère s’inscrit dans le cadre d’un débat plus large, délicat et sincère, sur les rapports entre droit romain et droit coutumier, entre loix et coutumes.
20Évidemment, le terrain juridique dans lequel s’inscrit le problème de la sanction de l’adultère est celui de la géométrie de la violence légale de l’homme (père, mari, frère) dans le contexte de la famille patriarcale. De ce point de vue, la lecture en filigrane des deux niveaux juridiques – droit savant et droit expérientiel – se transforme en l’évaluation de la manière dont les juristes et les systèmes normatifs identifient les solutions au conflit généré par l’adultère et par la violation du jus maritale. Le droit de vengeance a fleuri presque partout, parfois formellement prévu, parfois soumis à une décision judiciaire, parfois accepté comme coutume avec quelques variations. À Messine et à Savone, par exemple, le mari s’est vu reconnaître le droit de tuer sa femme et son amant. La peine de mort était prescrite à Brescia et à Piacenza (dans ce dernier cas, même pour la seule tentative d’adultère). À Lucca, le mari pouvait battre et emprisonner sa femme adultère à sa guise, tant qu’il ne la tuait pas35.
21Le droit de tuer l’épouse adultère – même s’il est condamné – jouissait, dans la pratique, d’une très large impunité, presque comme s’il s’agissait d’une sorte de droit patriarcal naturel. Il appartenait à la volonté du mari de choisir entre le recours à la justice, la voie “pacifique” privilégiée par Angelo Gambiglioni d’Arezzo36, et une vengeance mortelle qui, même si elle pouvait se situer en dehors de la légalité, bénéficiait d’un solide consensus social et était ensuite systématiquement graciée, suite au pardon des proches de la victime et/ou par la “grâce” souveraine à travers des bureaux spéciaux délégués37. En effet, dans la société patriarcale, par rapport à l’adultère, le mari avait le double rôle de juge et de bourreau38.
22La soi-disant peine de l’“authentique” semble documentée, tant pour l’Italie que pour la France, à partir de la fin du xve siècle, basée sur la novelle 134 de Justinien, Sed hodie39, qui avait remplacé la peine de mort pour les adultères par la détention à la suite d’une plainte du mari, la femme étant enfermée dans un monastère après avoir été fouettée en public40. Une réponse intéressante de Sante da Arezzo, publiée par Ziletti, portait précisément sur l’application de la peine de l’authentique en l’absence d’une loi locale de ius proprium, illustrant une pratique courante41.
23En outre, une sanction extra-ordinaire est fréquemment imposée de facto, consistant dans la plupart des cas en une amende. À Bologne, par exemple, les statuts pénaux de la fin du xve siècle, en ce qui concerne les adultères, punissaient les femmes et les hommes d’une amende de 200 lires bolognaises. En fait, dans la plupart des cas, les lois italiennes se sont limitées à imposer une amende, une peine pécuniaire : à Pérouse, Florence, Trévise, Novare, Sienne, dans les Marches et à Rome42. Étienne Bertrand, juriste toulousain, dans un de ses consilia concernant une peine pécuniaire pour adultère, souligne qu’il s’agit d’une peine « miséricordieuse », clémente, car éloignée de la dureté de la peine du ius commune43.
24La poena de iure communi a été mise en œuvre de manière sporadique dans le Royaume de France, où, en outre, les adultères étaient souvent punis non seulement par la flagellation, mais aussi d’autres châtiments, qu’ils soient légers ou afflictifs et infamants. Il suffit de penser, comme Carbasse l’a démontré de manière incisive pour le Midi, à l’obligation de nudité pour les couples adultères, même si l’on assiste à une atténuation et à une disparition progressive dans la pratique à partir de la fin du xve siècle44. À Toulouse, un arrêt du parlement du 12 mai 1628, « fut d’avis de rejeter l’article de la coutume qui édictait la course comme une sanction en vigueur » suite au recours déposé par les habitants d’Avensac contre le seigneur de la ville, Antoine Arnaud de Fandos45.
25Un arrêté de règlement du Parlement de Bretagne du 17 novembre 1568 ordonna que tous les adultères soient punis de mort, quel que soit leur sexe. En l’espèce, rapporte Du Fail, une certaine Renée Faucheux ayant été condamnée par le lieutenant criminel de Rennes, « à être pendue et entranglée » pour adultère, elle fait appel devant le Parlement de Bretagne. Malgré la demande de son mari « à ce que sa femme lui soit rendue » car il « lui pardonne, la désire en sa maison », la cour l’a condamnée à faire « amende honorable, en l’Audience de la Cour, nuds pieds et à genoux tenant une torche ardente du poids de deux livres de cire et là confesser que mal et iniquement s’était portée en la fidélité et loyauté qu’elle devait à son mary (…) à être fouettée par les carrefours de Rennes ». Et encore, poursuit la Cour « tous les adultères seront punis de mort sans distinction de sexe et à ce qu’aucun n’en prétende cause d’ignorance »46. Conformément à cet arrêt, le même parlement condamne, le 27 octobre 1578, une certaine Vaugirard à être décapitée et son amant à être pendu. Les circonstances sont les mêmes que dans un arrêt du parlement de Toulouse en 1567 qui avait condamné une femme « qui avait induit son valet à faire adultère avec elle »47.
26Le fait que, au cours du xvie siècle, il y a eu une divergence incontestable dans l’application de la peine à la femme adultère, due non seulement aux modulations de la volonté du mari mais aussi à la rencontre et à l’affrontement entre la loi et le droit coutumier, ressort d’un passage de Nevizzano lui-même, qui, se référant à Paolo di Castro48 et Pietro da Ravenna49, écrit : « in Francia numquam fuit auditum adulterum puniri poena iuris. Idem en alamania »50. D’où la complainte de l’avocat, juge et professeur Jean Barbier, originaire de Nîmes et auteur du Viatorium utriusque iuris, qui se plaignait que l’adultère n’était pas pris au sérieux par les juges du xve siècle « hodie tamen iudices quo zelo nescitur adulterio pro fabulis reputant quasi videantur », et commentait « ob quod nobis accidunt discordiae plurimae »51.
27La volonté du mari dans la stratégie à suivre pour se venger pourrait être modulée, comme nous l’avons dit, entre un ius maritale de tuer la femme adultère (socialement accepté) – mari bourreau – et la mise en marche/déclenchement de la machine judiciaire – mari juge (dans lequel il y a une participation active du mari dans tout le processus). Le fait est qu’un rôle marital incisif en matière d’adultère ne pourrait jamais être écarté.
28L’emprisonnement des femmes adultères – ou des adultères présumés – dans des instituts religieux à la demande de leur famille ou de leurs maris était une pratique courante en France et en Italie, depuis le début du Moyen Âge. La femme adultère pouvait être enfermée dans un monastère et, si le mari n’avait pas l’intention de la récupérer dans les deux ans, elle était obligée d’y rester à perpétuité pour faire pénitence52.
29Ce même délai de deux ans – prévu par l’Authentica – était en effet exceptionnellement dépassé par la volonté du mari, puisqu’il lui était permis de « reprendre sa femme et de la ritirer du couvent après deux ans, meme après dix ans », comme le montrent les arrêts du Parlement de Paris du 5 octobre 1637 et de Toulouse du mars 160753.
30D’autre part, le mari pourrait bien décider de ne pas se venger, en raison de la pudeur du déshonneur, afin d’éviter le déshonneur rendu manifeste par une vengeance publique. Dans une de ses notes pénétrantes, Giulio Claro écrit que « illi vero, quorum uxores adulterae sunt, accusationem proponere non audent, ne in perpetuam infamiam […] incurrant »54.
31Ce n’est pas un hasard si les accords privés abondent, dans lesquels – par exemple – les maris pardonnent formellement à leur femme adultère et s’engagent à ne pas la tuer, peut-être en échange d’une somme d’argent de la part de sa famille. Parfois, les institutions elles-mêmes favorisaient la réconciliation du mari avec sa femme : certains cas sont également attestés au Parlement de Toulouse, comme l’ont souligné Régine Beauthier et Léa Otis-Cour55.
32Je voudrais conclure en abordant un sujet qui, en fait, ressort principalement des consilia. Un problème qui émerge des consilia en matière d’adultère est évidemment celui de la prove, typique des crimes cachés ou presque cachés : delicta difficilis probationis56. Comme il était très difficile de prouver avec certitude la consommation d’une relation adultère devant le tribunal, la doctrine a apporté une qualification particulière de la valeur des preuves circonstancielles. En effet, l’objet du crime, c’est-à-dire le rapport sexuel, est presque par définition exclu de toute possibilité de preuve directe, et le système de preuve entièrement circonstanciel repose sur une série de présomptions relatives à une idée préconçue de la relation amoureuse, essentiellement fondée sur l’idée de séduction57. La consommation ne peut être prouvée qu’au moyen de présomptions, d’indices et de coniecturae. Par conséquent, une simple probatio présomptive/ présumée était considérée comme suffisante, sauf en cas de témoignage, généralement de relato. Les coniecturae, pour nous limiter à des exemples tirés d’une belle réponse de Pietro de Barborbus ou de Soncino58, sont la renommée des voisins et des amis, la cohabitation continue, les actes d’intimité (s’embrasser, rire ensemble, se passer le bras autour du cou, sortir ensemble le soir). Diuturna et continua conversatio inducit suspitionem adulteri59.
33L’adultère manifeste ne pouvait être considéré que comme une personne prise en flagrant délit, comme l’écrivait Gugliemo da Perugia, juriste et élève de Bartolo da Sassoferrato dans l’un de ses consilia: « potest dici manifestus adulter ex solo actu deprehensionis »60.
34Pour l’adultère, en particulier, le ius commune applique la force probante de l’actus proximus, ce qui prend de facto la valeur d’une pleine preuve. Une réponse de Giuseppe Fontanelli de Reggio Emilia affirme que «in adulterio actus proximus dicitur quando quis inveniretur nudus et solus cum nuda ac sola, atque ita in materia adulterii ex praesumptione legis iudicatur»61.
35Quelques indices suggestifs de la sensibilité populaire émergent du consilium déjà mentionné de Petrus de Barbobus. Le cas est celui d’une certaine Domina Luchina, veuve, qui avait hérité d’un de son mari à condition de vivre « caste et honeste ». La femme a eu une relation de dix ans avec un homme plus jeune. Or, de la contestation de son bon droit à l’héritage, émerge l’idée répandue que même la veuve, qui à proprement parler n’avait commis qu’un simple stuprum, pouvait d’une certaine manière être proche de la femme adultère, permettant ainsi d’appliquer le régime habituel de preuve de l’adultère.
36Comme d’habitude, des extraits de doctrine émergent des responsa, mêlés à des épisodes de la vie quotidienne. Un élément, cependant, peut être déduit. Malgré les différences qui divisaient l’Italie et la France en termes de religion officielle sur le sujet de la famille et du mariage, une forte convergence doctrinale et judiciaire peut être enregistrée sur le point, certainement pas secondaire, de l’adultère.
Notes de bas de page
1 La période chronologique considérée est particulièrement favorable à cette analyse, puisque est bien connue l’importance incontestable que les delicta carnis acquierent pour l’économie des systèmes de droit pénal et c’est dans ces années que le ius criminale a pris sa propre autonomie disciplinaire. P. Prodi, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna, 2000 ; M. Sbriccoli, Giustizia negoziata giustizia egemonica. Riflessioni su una nuova fase degli studi di Storia della giustizia criminale, in Id., Storia del diritto penale e della giustizia, Milano, 2009, II, p. 1223-1245. Plus précisément, sur la justice à l’époque de l’intolérance religieuse, voir I. Mereu, Storia dell’intolleranza in Europa, Milano, 1988 ; E. Brambilla, La giustizia intollerante. Inquisizione e tribunali confessionali in Europa (secoli iv-xviii), Roma, 2006. Voir aussi sur l’adultère, Y. Jeanclos (dir.), Les délits de nature corporelle et sexuelle en France et en Europe du xvie siècle à nos jours. Actes des séminaires d’histoire du droit pénal, Strasbourg, juin 1997 ; S. Melchior-Bonnet, Aude de Tocqueville, Histoire de l’adultère, Paris, 1999 ; L.L. Otis, « De jure novo. Dealing with adultery in the fifteenth century Toulousain », Speculum, v. 84/2, apr. 2009 ; A. Walch, Histoire de l’adultère, xvie-xixe siècle, Paris, 2009.
2 J.A. Brundage, Law, Sex and Christian Society in Medieval Europe, Chicago-London, 1987 ; J. Gaudemet, Le mariage en Occident : les moeurs et le droit, Paris, 1987.
3 S. Dwyer Amussen, « Féminin/masculin : le genre dans l’Angleterre de l’époque Moderne », Annales. Économies, Sociétés, Civilisations, 40, n. 2, 1985, p. 269-287 ; P. M. Torrioni, Genere e identità: la costruzione sociale del maschile e del femminile nella società complessa, in A. M. Venera (cur.), Genere, educazione e processi formativi. Riflessioni teoriche e tracce operative, Parma, 2014, p. 37-64.
4 Les femmes sont objet d’analyse parce qu’elles symbolisent les gardiens de l’ordre familial. Voir notamment A. Lefebvre-Teillard, « Préface », in R. Beauthier, La répression de l’adultère en France du xvie au xviiie siècle. De quelques lectures de l’histoire, Bruxelles, 1990. Voir aussi P. Hepner, M. Valdher (dir.), La femme devant ses juges : De la fin du Moyen Âge au xxe siècle (France, Italie, Angleterre, Pays-Bas), Artois, 2021.
5 J.M. Carbasse, « Currant nudi. La répression de l’adultère dans le Midi médiéval (xiie-xve siècles) », in J.-P. Royer et J. Poumarède (dir.), Droit, histoire et sexualité, 1987, p. 83-102.
6 À l’époque romaine, par exemple, le droit de se faire justice soi-même en tuant la femme adultère n’était pas tant une reconnaissance des motifs de l’honneur qu’une véritable puissance publique “déléguée”. M. Boeri, La coercizione privata nella magna glossa. Tracce fra diritto e violenza, Milano, 2007, p. 88-93.
7 M. Cavina, Nozze di sangue. Storia della violenza coniugale, Roma-Bari, 2011.
8 M. Cavina, « Préface », in M. Cavina, B. Ribémont, D. Hoxha (dir.), Le donne e la giustizia fra medioevo ed età moderna. Il caso di Bologna a confronto, Bologna, 2014, p. 8.
9 S. Vecchio, « La bonne épouse », in Ch. Klapisch-Zuber (dir.), Histoire des femmes en Occident, 2 : Le moyen âge, Paris, 1991.
10 M. Cavina, Nozze di sangue, op. cit., passim.
11 Cela se comprend d’autant plus si l’on considère l’importance inhabituelle que prend, dans la practicae et dans la législation, le thème de la sexualité à l’aube de l’ère moderne. Il suffit rappeler que Claro consacre plus d’un tiers de l’examen des délits individuels à cette matière (7 quaestiones sur 19) ; Farinacci insère le titre XVI de delictis carnis – composé de 13 quaestiones – dans le livre V et Carpzov traite des crimes sexuels en 26 quaestiones.
12 « Mais c’est surtout dans l’instruction et la procédure du crime d’Adultère, que le Jurisconsulte trouve matière à ses réflexions. D’abord il se demande, si l’Adultère est un crime public, ou un crime privé ; et l’une et l’autre supposition le jettent dans la plus grande perplexité. On ne peut dire que ce soit un crime public, puisque la dénonciation en est interdite au Ministère-Public, et que la poursuite en est réservée au mari exclusivement : ce qui donne à l’Adultère le caractère d’une injure privée. Mais dans cette hypothèse, pourquoi ce crime est-il placé au nombre des cas-royaux ? Pourquoi le mari (contre le droit des Parties civiles) peut-il conclure à des peines afflictives ? » in J.F. Fournel, Traité de l’adultère, considéré dans l’ordre judiciaire, Paris, 1778, p. 14.
13 P. Follerius, Canonica Criminalis Praxis, Venetiis, 1570, pars II, cap. 19, n° 8, p. 222 ; M.A. Sabelli, Summa diversorum tractatuum, I, Venetiis, 1748, n. 1, p. 88.
14 P. Farinacius, Praxis et theoricæ criminalis. Pars quarta, Lugduni, 1631, q.CXLI, n. 3, p. 464 ; B. Carpzov, Practicæ imperialis Saxonicæ rerum criminalium, Lipsiæ 1739, pars II, q.LI, n. 25, p. 3.
15 « Et cestuy crime est fort détestable et abominable en droict pour ce que lors de ce crime, plusieurs autres crimes sortent comme pariure, faulx tesmoignages (..) iniure et mauvais et cauteleux dol et fraude de vrays et droicts hoirs et héritiers, homicide, inimitié perpétuelle et a iamais illégitimes et diaboliques couchementz et telz semblables autres maux innumérables » : J. de Damhoudere, Practique judiciare es causes criminelles, Anvers, 1564, p. 184 ; C. Lebrun de la Rochette, Les procez civil et criminel contenant la méthodique liason du droict et de la practique judiciarie civil et criminelle, Rouen, 1640, p. 1-2 ; A. Marongiu, « La scienza del diritto penale nei secoli xvi-xviii », in La formazione del diritto moderno in Europa, Atti del terzo congresso internazionale della Società italiana di storia del Diritto, I, Firenze, 1977.
16 Ivo de Chartres écrivit : « Quid in omnibus peccatis est adulterio gravius? Secundum namque in poenis obtinet locum; quoniam quidem primum illi habent, qui aberrant a Deo, etiamsi vixerint sobrie » (Ivo Carnotensis, Panormia seu decretum, lib. VII, cap. XXI, col. 1285, in J.P. Migne (dir.), Patrologiae Latinae Tomus 161, Turnholti, 1977 (réimpression de l’édition originale, Paris 1855).
17 E. Bossius, Tractatus varii, Venetiis, 1562, fol 192A ; B. Carpzov, Practicæ, cit., pars II, q.LI, n. 15, p. 2-3.
18 On peut rappeler l’ancien adage de Saint Paul « crimen adulterij est gravius alijs delictis, quia omne crimen committitur extra corpus, fornicatio vero in corpus ». L’homicide lui-même pourrait ne pas salir le corps du délinquant, s’il est fait avec un instrument externe, tandis que l’adultère le souille inévitablement.
19 La femme adultère est identifiée comme vénéneuse car, ayant des rapports sexuels avec un homme autre que son mari, elle introduirait un élément étranger dans son sang, le polluant, provoquant des troubles et donc des empoisonnements. Pseudo Quintiliano, Declamationes minores 319. Voir sur ce point G. Rizzelli, Lex Iulia de adulteriis. Studi sulla disciplina di adulterium, lenocinium, stuprum, Lecce, 1997 ; Id., « “Adulterium”, Immagini, etica, diritto », in F. Milazzo (dir.), “Ubi tu Gaius”. Modelli familiari, pratiche sociali e diritti delle persone nell’età del principato, Milano, 2014, p. 39-47.
20 G. Angelozzi, C. Casanova, Donne criminali: il genere nella storia della giustizia, Bologna, 2014.
21 Ulpiano l’avait soutenu in D.50.16.42 (57 ed.): « Probrum et obprobrium idem est. probra quaedam natura turpia sunt, quaedam civiliter et quasi more civitatis. ut puta furtum, adulterium natura turpe est: enimvero tutelae damnari hoc non natura probrum est, sed more civitatis: nec enim natura probrum est, quod potest etiam in hominem idoneum incidere ».
22 A. de Rosate, Dictionarium Iuris tam civilis, quam canonici, Venetiis, 1581, v. mulier.
23 Sur le juriste et son œuvre principale, nous renvoyons à C. Lessona, La ‘Sylva nuptialis’ di Giovanni Nevizzano giureconsulto astigiano del Secolo xvi, Torino, 1886, p. 15-44 ; G. Marchetto, Luoghi letterari e argomentazione giuridica nella Sylva nuptialis di Giovanni Nevizzano d’Asti (1518), Laboratoire italien [Online], 5, 2005.
24 « Nulla vehementior est discordiarum causa, quam unius foeminæ a multibus maribus appetitio (…) unde turbatur postea pax populi, et bella civilia oriuntur » : J. Nevizzanus, Sylva nuptialis, I, p. 40 et p. 49-50. G. Marchetto, Sine matrimonio, op. cit., p. 157-159, nn.76 et 78-79, passim ; G. Nobile Mattei, Adulterium e Stuprum. Declinazioni della giustizia nella criminalistica moderna (secc. xvi-xvii), Thèse de Doctorat, Université de Macerata, 2017, p. 16.
25 M. Vegius, Responsorum, Venetiis, 1581, li. 1, cons. LXVI, foll. 157B-178B. Il s’agit d’un lourd consilium sur la succession, qui traite également des conséquences successorales du damnatum coitum.
26 Voir à ce propos G. Rossi, Incunaboli della modernità. Scienza giuridica e cultura umanistica in André Tiraqueau (1488-1558), Torino, 2007; Id., « Viri uxoribus imperanto. Uxores viris obedientu ». I rapporti coniugali tra modelli classici e diritto consuetudinario francese in André Tiraqueau (1488-1558), in G. Rossi (dir.), La tradizione politica aristotelica nel Rinascimento europeo: tra familia e civitas, Torino, 2004.
27 A. Tiraquellus, De legibus connubialibus et iure maritali, in Id., Opera omnia, Venetiis, 1591, ff. 103-104A.
28 Ivi, fol. 107B.
29 Reprenant Baldo, Tiraqueau considère que l’adultère est un « crimen infestum laicis et bonis viris » car il perturbe cet « honorem matrimonij et etiam famam liberorum, qua consistit decus gentium » préconisé par Justinien dans la novella de nuptiis. « Ferenda est igitur uxor tumulenta, iracunda, gulosa, vaga, iurgatrix, deformi: solam licet adulteram repudiare » : A. Tiraquellus, De legibus connubialibus, cit, fol. 147B.
30 A. Tiraquellus, De legibus connubialibus, cit., foll. 149B-150A.
31 Pour de plus amples détails, voir B. Schnapper, Les peines arbitraires du xiiie au xviiie siècles. Doctrines savantes et usages français, Revue historique de droit français et étranger, v. 41, jan. 1973, p. 237-277.
32 M. Cavina, Nozze di sangue, op. cit., p. 68-80.
33 M. Meccarelli, Arbitrium. Un aspetto sistematico degli ordinamenti giuridici in età di diritto comune, Milano, 1988, p. 195-254.
34 « Sed quaeritur an consuetudo tollat legem [...] Numquam fuit auditum in regno Franciae, quod adulterium puniretur poena iuris. numquid si hodie accusetur debebit, et poterit puniri poena iuris, Doctores dicunt quod sic, unde secundum eos desuetudo non tollit legem, nisi quando habet factum implicitum, ut quia adulter alta poena punitus sit ». Et, en conclusion de son raisonnement, il affirme que les leges romaines doivent être interprétées à la lumière des modifications qui leur ont été apportées « per desuetudinem, et factum contrarium sed intellige eas [les leges mentionnées], secundum modificationem praedictam, videlicet quod per desuetudinem, et factum contrarium ». (J. Faure, In quatuor Institutionum Libros Commentaria, Venetiis, 1582, I.I. 2, nn. 25, c. 10r.). Cf. A. Marchisello, « “Alieni thori violatio”: l’adulterio come delitto carnale in Prospero Farinacci (1544-1618) », in S. Seidel Menchi, D. Quaglioni (dir.), Trasgressioni. Séduction, concubinage, adultère, bigamie (xive-xviiie siècle), Bologna, 2004, p. 157.
35 M. Cavina, Nozze di sangue, op. cit., passim.
36 A. De Gambilionibus, De maleficiis, Lugduni, 1551, ff. 71v-78v. M.G. di Renzo Villata, « Crimen adulterii est gravius aliis delictis...”. L’adultera tra diritto e morale nell’area italiana (xiii-xvi secolo) », in M. Cavina-B. Ribémont- D. Hoxha (dir.), Le donne e la giustizia, op. cit., p. 11-45.
37 J. Foviaux, La rémission des peines et des condamnations. Droit monarchique et droit moderne, Paris, 1970.
38 M. Cavina, Nozze di sangue, op. cit., p. 81-82. G. Gambarotta, L’adulterio e la teorica dei diritti necessari, Torino, 1898, p. 189-190 et 194.
39 « Sed hodie adultera verberata in Monasterium mittatur, quam intra biennum viro recipere licet. Bienno transacto, vel viro priusquam reduceret ream, mortuo, adultera tonsa monastico habitu suscepto, ibi dum vivit permaneat » [Lex Iulia de adulteriis et de stupro (C. 9. 9)].
40 P. Petot, La famille, Paris, 1992, p. 323.
41 Sanctus de Arretio, Consilium L, in G.B. Ziletti (cur.), Criminalium consiliorum atque responsorum, Venetiis, 1562, I, p. 90-92.
42 A. Marchisello, “Alieni thori violatio”, op. cit., p. 157-158.
43 P. Ourliac, Droit romain et pratique méridionale au xve siècle : Étienne Bertrand, Paris, 1937.
44 J.-M. Carbasse, «Currant nudi», op. cit., p. 83-102.
45 R. Beauthier, La répression de l’adultère en France, op. cit., p. 235.
46 Les plus solennels arrêts du Parlement de Bretagne (avec les annotations de Me. Mathurin Sauvageau), 2, 1716, livre III, CCCCXXXIX, p. 433. Cf. R. Beauthier, La répression de l’adultère en France, op. cit., p. 158-159.
47 Ibidem.
48 Sur Paolo di Castro (1360/62-1441) voir E. Cortese, Paolo di (da) Castro, in I. Birocchi, E. Cortese, A. Mattone, M.N. Miletti (curr.), Dizionario Biografico dei giuristi italiani (xii-xx sec.) (DBGI), Bologna, 2013, II, p. 1505-1507.
49 Sur Pietro Ravennate (Ravenna, 1448 ca.-Worms?, ottobre 1509) voir A. Padovani, Pietro Francesco Tomai, in I. Birocchi, E. Cortese, A. Mattone, M.N. Miletti (curr.), DBGI, op. cit., II, p. 1957-1958.
50 G. Nevizzano, Sylva nuptialis, op. cit., p. 55.
51 J. de Barberiis, Viatorium utriusque iuris, [s.l.], 1526, fol. 3. Jean Barbier n’était pas le seul juriste à regretter le laxisme des juges (voir J. A. Brundage, Law, Sex and Christian Society, op. cit., p. 519).
52 L. Ferrante, « “Malmaritate” tra assistenza e punizione (Bologna secc. xvi-xvii) », in M. Fanti (dir.), Forme e soggetti dell’intervento assistenziale in una città d’Antico Regime, II, Bologna, 1986, p. 65-109 ; Sh. Cohen, “Convertite” e “malmaritate”: donne “irregolari” e ordini religiosi nella Firenze rinascimentale, “Memoria”, 1982, 5, p. 46-63 ; Id., The Evolution of Women’s Asylum Since 1500. From refuges for Ex-Prostitutes to Shelters for Battered Women, New York–Oxford, 1992 ; J. Andrew Finch, « Repulsa uxore sua: marital difficulties and separation in the later Middle Ages », Continuity and Change, vol. 8, no 1, 1993, p. 11-38 ; M. Cavina, Nozze di sangue, op. cit., p. 43, n. 112. À titre d’exemple pour la France voir P.F. Aleil, « Le refuge de Clermont 1666-1792 », Bulletin historique et scientifique de l’Auvergne, 86, 1973, p. 13-69.
53 R. Beauthier, La répression de l’adultère, op. cit., p. 163, n. 32.
54 Giulio Claro écrit encore sur le crimen adulterii: « Quapropter ego semper fui in sententia, quod principes huius temporis, qui hoc grauissimum crimen severissimis legibus non coercent, illasque exequi non faciunt, gravissime peccent. Et iudicio meo iste est unus ex casibus, in quibus Christiana Resp. indigeret reformatione » (J. Clarus, Sententiarum Receptarum lib. V., Lugduni, 1609, p. 4b).
55 Sur les lettres de rémission voir aussi la belle contribution de T. Le Marc’hadour, La répression de la criminalité conjugale au xviiie siècle. L’exemple des Pays Bas francais, Thèse de Doctorat, Université de Lille II, 1996, p. 45-49.
56 I. Rosoni, Quae singula non prosunt collecta iuvant: la teoria della prova indiziaria nell’età medievale e moderna, Milano, 1995, p. 97-191. En particulier, sur la critique du système complexe des praesumptiones faite par les juristes entre les xvie et xviie siècles, voir G. Alessi Palazzolo, Prova legale e pena. La crisi del sistema tra evo medio e moderno, Napoli, 1979, p. 141-151.
57 G. Cazzetta, “Præsumitur seducta”. Onestà e consenso femminile nella cultura giuridica moderna, Milano, 1999.
58 Pietro Barbo, professeur à Padoue, doit être distingué de son homonyme Pietro Barbo, également originaire de Soncino, qui a vécu dans la première moitié du xve siècle. Cfr. R. Abbondanza, Barbo Pietro, in A. Ghisalberti (cur.), Dizionario Biografico degli Italiani, 1964, vol. 7, p. 257 ; G. Panzirolus, De claris legum interpretibus, Lipsiae, 1721, p. 189 ; N. Comnenus Papadopolus, Historia Gymnasii patavini, I, Venetiis, 1726, p. 226 ; J. Facciolatus, Fasti Gymnasii Patavini, Patavii, 1757, p. 50.
59 Petrus de Barbobus de Soncino, Consilium XCVI, in G.B. Ziletti, Criminalium consiliorum seu responsorum, cit., I, p. 229-231.
60 Guilielmus de Perusio, Consilium XXXVI, in G.B. Ziletti, Criminalium consiliorum seu responsorum, cit., I, p. 64. Sur Gugliemo di Cellolo Buonguglielmi, cf. G. Contini, P. Mari, Guglielmo da Perugia, in A. Ghisalberti (cur.), Dizionario biografico degli italiani, 2003, vol. 61, p. 25-28 ; F. Treggiari, Le ossa di Bartolo. Contributo alla storia della tradizione giuridica perugina, Perugia, 2009, p. 141 n. 100-101; Id., « Doctoratus est dignitas : la lezione di Bartolo », Annali di storia delle Università italiane, 2014, vol. 14, p. 37 ; G. Ermini, Storia dell’Università di Perugia, Bologna 1947, p. 48 et 130 ; L. Martines, « The career and library of a 15th century lawyer (Bartolus of Sassoferrato’s grandson) », Annali di storia del diritto, III-IV (1959-60), p. 323-332.
61 J. Fontanellus, Consilium XCVII, in G.B. Ziletti, Criminalium consiliorum seu responsorum, op. cit. II, p. 270-275.
Auteur
Università di Bologna
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