1Le 12 avril 2012, la cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg rend une décision de rejet de la requête présentée par P. Stübing (Stübing contre Allemagne)¹. Celui-ci avait eu avec sa sœur, avec qui il n’avait pas été élevé, une relation sexuelle consentie et suivie, dont étaient nés quatre enfants. Condamné à plusieurs reprises pour inceste, il se vit infliger une peine d’emprisonnement. La sœur de Stübing n’avait pas été condamnée. Elle « était timide et introvertie, et celle-ci se trouvait sous la coupe de son frère », le tribunal de Leipzig avait estimé qu’elle n’était que « partiellement responsable de ses actes » et ne lui avait « infligé aucune sanction ». Stübing fut débouté des différents recours formés contre sa condamnation, jusqu’au rejet final par la cour constitutionnelle. Il avait alors saisi la cour de Strasbourg, pour atteinte à la vie privée. L’absence de consensus des législations européennes sur la répression de l’inceste conduisit la cour à s’en remettre aux droits nationaux. Elle estimait en outre que la décision de la cour constitutionnelle fédérale était justifiée « par la protection du mariage et de la famille contre la confusion des rôles familiaux découlant des relations incestueuses », et que l’interdiction posée par la loi s’expliquait aussi par « la nécessité de protéger l’autodétermination sexuelle ». La cour européenne jugea ainsi que les tribunaux allemands n’avaient pas excédé leur marge d’appréciation en condamnant le requérant et que les « buts poursuivis par les juridictions allemandes n’apparaissent pas déraisonnables ». La constatation d’une « domination » du frère sur la sœur a aussi joué, au même titre que le lien de parenté, pour atténuer la responsabilité de cette dernière, les juridictions allemandes n’étant toutefois pas allées jusqu’à lui reconnaitre un caractère de victime.

2Cette affaire met en évidence l’existence d’au moins deux types d’inceste dans le droit des pays d’Europe qui se rencontrent de manière cumulative ou alternative. En premier lieu, un inceste-prohibition, anthropologique, définit les interdits matrimoniaux. En disant avec qui on ne peut pas se marier, on désigne ceux avec qui on peut ou doit se marier. Il s’agit de définir une parenté². Le crime constate donc la violation objective d’une prohibition matrimoniale qui vient protéger « le mariage et la famille contre la confusion des rôles familiaux ».

3Mais l’inceste est aussi analysé comme un acte de domination d’un membre de la famille sur un autre, un abus d’autorité, une violation de l’« autodétermination sexuelle ». Il désigne plus souvent un coupable et une victime dont le consentement ou plutôt l’absence de consentement sera déterminant. Cet élément psychologique vient transformer le co-auteur d’un interdit en victime d’un crime et la violation d’une prohibition matrimoniale en une atteinte à l’intégrité de la personne. C’est une forme de viol aggravé, la contrainte y est généralement présumée en raison de l’âge et/ou du lien d’autorité et fait de l’inceste une forme d’atteinte à l’enfance³. C’est la conception française contemporaine qui remonte aux réformes du code pénal de 1832 et 1863⁴, après la disparition du crime sous la Révolution⁵. Cette vision rompt avec celle de l’ancien droit qui conservait une conception large et anthropologique d’une prohibition absolue fondée sur la parenté⁶. Elle fait des acteurs des co-auteurs du crime : « C’est le couple incestueux dans son entier, de par le danger qu’il représente, qui est visé » par la peine, écrit Fabienne Giuliani⁷.

4Pourtant, le droit pénal de l’ancien régime ne pouvait ignorer totalement toute question psychologique en la matière. La responsabilité pénale est fondée sur une adhésion à l’acte criminel⁸. Il conviendrait alors de se demander si, en la matière, l’absence de consentement peut excuser l’un des acteurs jusqu’à en faire la victime d’une domination. Cette question parfois évoquée dans des études sur la pratique judicaire, mériterait d’être approfondie sur un plan théorique. Pour ce faire, la recherche s’est en premier lieu orientée vers la doctrine pénaliste française des xvii^e et xviii^e siècles. En matière d’inceste, les auteurs se trouvent confrontés à une absence de texte législatif. « Il y a cela de singulier dans notre Législation criminelle, qu’il ne s’y rencontre aucune Loi qui prononce une peine quelconque contre le crime d’inceste », dit Fournel⁹. Or, le fait que l’inceste soit une prohibition religieuse ou naturelle n’en fait pas pour autant un crime. Le crime n’existe que par le droit qui le définit et autorise le juge à le punir. Certes le droit canonique médiéval a déjà transformé la prohibition religieuse en droit, pour créer des empêchements au mariage et des infractions¹⁰, mais dans l’ordre ecclésiastique non dans l’ordre civil. Or si la théorie de l’arbitraire autorise le juge laïc à moduler les peines voire à choisir la peine adéquate, elle ne lui permet pas de créer directement des infractions¹¹. En l’absence d’ordonnances royales ou de droit coutumier, l’infraction est un crime de Jus commune, construit par la doctrine à partir des sources romaines. Les auteurs français ne font pas eux-mêmes cette construction. Ils se réfèrent majoritairement aux auteurs de la doctrine italienne de la Renaissance, particulièrement Julius Clarus (1525-1575), Menochius (1532-1607) et Farinacius (1544-1618), eux-mêmes héritiers d’une pensée beaucoup plus vaste¹². C’est donc cette construction italienne de la Renaissance et son influence sur les juristes français que cette étude s’efforce de mettre en lumière, en cherchant à découvrir l’existence d’un inceste domination derrière la description d’un inceste prohibition.

I. La construction d’un crime de « Jus commune »

5C’est à la doctrine romaniste qu’il revint de créer à partir des sources romaines, une théorie laïque du crime, valable dans l’ordre civil, et qui demeure fondée sur la proximité de parenté et la prohibition matrimoniale. La doctrine française reprendra la théorie de manière toutefois simplifiée.

A. Inceste ou incestes : la pluralité des situations criminelles dans la doctrine italienne de la Renaissance

6La construction juridique du crime d’inceste s’appuie évidement chez les auteurs italiens de la Renaissance sur le corpus de Justinien¹³. La législation contemporaine et notamment les ordonnances de Charles Quint de 1532¹⁴ et de Philippe II de 1570 pour les Pays-Bas¹⁵ qui punissent pourtant le crime, ne sont aucunement citées, ni comme autorité ni même à titre de curiosité. Seule la législation séculière du Pape Sixte Quint est invoquée par Farinacius¹⁶. En ce qui concerne les références doctrinales, les auteurs cités par Julius Clarus¹⁷, Menochius¹⁸, Petrus Caballus¹⁹ et Farinacius²⁰, sont en grande majorité italiens, ce qui ne peut surprendre, en raison de leur poids sur la doctrine pénale. Les auteurs italiens du xvi^e siècle se citent aussi entre eux abondamment : Baiardus cite Menochius ou Farinacius ; Menochius cite Clarus ; Caballus commence son exposé par citer la dissertation de Menochius²¹, il est lui-même une des principales sources de Farinacius²². Mais cette doctrine ne tourne pas totalement sur elle-même. Si le recours à des auteurs d’autres origines est rare au début du siècle chez Aegidius Bossius²³, dès le milieu du siècle Julius Clarus, Menochius, Caballus ou Farinacius élargissent leur horizon. Ils se réfèrent aux espagnols Covarrubias²⁴, Gomez²⁵ et Diaz de Luco et son continuateur Ignatio Lopez²⁶, Sanchez²⁷, Bertaz²⁸, le flamand Damhouder²⁹, le portugais Arius Pinellus³⁰ et quelques auteurs français : Boerius est sans doute le plus important³¹ avec Bermondus Choveronius (Bermond Choveron), chanoine de la cathédrale de Viviers³². Ce dernier apparait dans les développements de Julius Clarus³³ et devient une des principales références doctrinales en la matière avec l’italien Paulus Grillandus³⁴. D’autres auteurs français sont cités incidemment, Jean Faure (Faber), on l’a vu dès le début du siècle par Bossius³⁵, mais aussi plus souvent Pierre Grégoire³⁶, plus rarement Tiraqueau³⁷ ou Hotman³⁸. Les arrêtistes français sont enfin fréquemment utilisés et constituent une source essentielle de la pratique : François Marc³⁹, Guy Pape⁴⁰ et surtout Papon⁴¹.

7S’efforçant de définir le crime de matière méticuleuse, les auteurs ont bien conscience de son caractère polysémique. La définition la plus générale consiste à le désigner comme la connaissance charnelle d’une personne avec qui le mariage n’est aucunement permis. La définition peut être large : Julius Clarus explique que peut être considéré comme un inceste le coït avec des moniales⁴² ou celui commis par un prêtre sur sa paroissienne qu’il aurait baptisé ou qu’il reçoit en confession⁴³. La relation qu’un tuteur ou un curateur entretiendrait avec sa pupille peut aussi être considérée comme un inceste lato sensu⁴⁴. La notion d’inceste s’étendrait même aux rapports sexuels commis avec les nourrices !⁴⁵ Mais la plupart des auteurs préfèrent retreindre les définitions pour créer un crime spécifique : l’inceste désigne le crime de celui ou de celle qui s’unit à son consanguin ou à son affin en ligne ascendante ou transversale, et avec laquelle « matrimonium contrahere non poterat »⁴⁶. Le droit pénal viendrait protéger les empêchements fixés par les droits romain et canonique, « utroque iure prohibente », précise Baiardus⁴⁷, ce qui donne à l’infraction une dimension plus matrimoniale que charnelle. La distinction fondamentale exprimée par les auteurs prend cependant en compte cette double dimension : l’inceste commis par coït est distingué du mariage incestueux jusqu’à en faire deux infractions différentes⁴⁸, ce qui est, selon Farinacius, une opinion commune⁴⁹. Ce dernier consacre d’ailleurs des rubriques différentes à ces deux sortes d’incestes.

8Les auteurs s’adonnent ensuite à une énumération plus ou moins détaillée des différents cas par ordre de gravité, en commençant par le nefarius ou nefandus⁵⁰. Bossius donne les deux termes incestus et nefarius, comme identiques avant de préciser que le nefarius, est limité au crime commis entre ascendants et descendants, mais l’étend à nouveau à celui commis sur des moniales⁵¹ ; la définition restrictive, reprise de la glose⁵², est la plus répandue⁵³ et désigne le cas le plus grave sans totalement le confondre avec un inceste de droit naturel. Certes, une telle conjonction est pour Menochius interdite par la raison naturelle⁵⁴, mais l’inceste entre frère et sœur, l’est aussi⁵⁵, sans être pourtant qualifié de nefarius. Le terme est lui-même un peu obscur. Il est emprunté aux textes du corpus de Justinien et traduit en français par « criminel » par Tissot⁵⁶ et Béranger⁵⁷. Dans le digeste, le crime est « contra fas »⁵⁸. Il renvoyait en droit romain à une atteinte à l’ordre du monde⁵⁹, à un crime contre l’ordre naturel et divin, à moins que le nefarius ne désigne l’indicible (ne-fari), étymologie séduisante dans notre contexte contemporain⁶⁰, mais peu convaincante sur un plan sémantique, surtout si on se réfère à la définition du fas dans le décret de Gratien⁶¹.

9Les auteurs de la Renaissance italienne insistent sur l’atteinte à la nature que provoque l’inceste en général. La novelle 12 qualifie les noces incestueuses de « contraires à la nature » (contrarias naturae). Selon Menochius, l’inceste se compte parmi les crimes « contra naturam »⁶². Chovenonius⁶³ constate toutefois que certains peuples s’y adonnent, égalant en cela les animaux. Cette dénonciation, loin de venir atténuer le caractère universel de la prohibition vient au contraire rabaisser ceux qui la transgressent au rang d’un être privé de raison. Cette opinion observée dans la culture romaine fait de l’interdit une ligne de partage entre l’homme et l’animal⁶⁴. Elle est sans doute celle de la novelle XII, du moins si l’on croit la traduction classique de Bérenger⁶⁵. Mais Caballus fait appel à Boerius⁶⁶ pour démontrer que non seulement la raison humaine s’oppose à ce type d’union mais aussi l’instinct animal⁶⁷. Le président du parlement de Bordeaux rapporte, d’après Joannes Lupus « de Hispania »⁶⁸, l’histoire, en province de Bétique, d’un jeune étalon que l’on a par ruse forcé à couvrir sa propre mère et qui, s’en étant aperçu, se castra lui-même avec ses dents⁶⁹. L’influence de la théologie morale est ici évidente et Menochius⁷⁰ cite directement Thomas d’Aquin⁷¹ : la raison naturelle s’oppose à l’union entre parents et enfants. En se référant lui-même à Aristote, il affirme que cette prohibition existe aussi chez les animaux. Les autres cas d’inceste plus éloignés sont pour l’Aquinate de simples interdictions humaines ou divines.

10Les auteurs énumèrent ensuite chaque cas d’inceste avec toute la précision que permet la langue latine pour désigner les ascendants et descendants et leurs affins : beau-père (socerus), belle-mère (socera), parâtre (vitricus) et marâtre (noverca), gendre (gener), bru (nurus), enfant du mari ou de la femme (privignus, privigna), puis les collatéraux, frères et sœurs et leurs affins directs. Créer un crime de droit civil, autonome par rapport au droit canonique pose le problème de la limite de l’interdit et de la concordance entre droit romain et droit canonique, entre le crime laïc et l’interdit religieux. Malgré la volonté d’ancrer l’infraction dans le droit romain, les auteurs comprennent dans le crime des cas décrits par le seul droit canonique⁷². Il en va ainsi de l’affinité contractée par fornication. L’union charnelle crée un empêchement matrimonial⁷³, désormais limité aux premier et deuxième degrés par le concile de Trente⁷⁴. Elle crée aussi naturellement un interdit sexuel qualifié d’inceste : les hypothèses décrites sont celles du père et du fils qui connaissent la même femme⁷⁵ ou d’un homme qui connait charnellement deux sœurs ou encore la mère et la fille⁷⁶. Qualifiés par Farinacius⁷⁷de nefarii, ces actes sont incontestablement punissables. Plus délicate est la limite de l’inceste collatéral. Le droit romain interdit le mariage entre oncle, tante, neveu et nièce⁷⁸, mais a pu l’autoriser entre cousins germains⁷⁹. Mais le droit canonique prohibe ces unions⁸⁰, tout comme les incestes spirituels concernant les parrains, marraines et leurs filleuls et filleules⁸¹. Il s’agit bien d’inceste, mais dans la mesure où l’Église peut accorder des dispenses, ils sont moins graves et donc moins sévèrement punis⁸². L’enjeu est en effet pénal : il s’agit de savoir non seulement quelle est la peine ordinaire du crime sur un plan civil et mais encore si la peine de droit romain peut être étendue aux situations prohibées par le droit canonique⁸³. Les auteurs ne peuvent en effet se contenter de définir des interdits, ils doivent déterminer la peine ordinaire du crime, sans laquelle il n’y a pas même d’infraction.

11Les auteurs se heurtent à la pauvreté de leurs sources pour la détermination de cette peine ordinaire. Dans les textes du corpus juris civilis, elle n’est clairement établie que pour les mariages incestueux⁸⁴, mais ne l’est pas pour les coïts incestueux. Marcianus⁸⁵ évoque bien la peine de la déportation, mais les auteurs préfèrent s’appuyer sur les textes qui affirment l’identité de la peine de l’inceste et celle de l’adultère⁸⁶. La glose insiste sur cette identité⁸⁷, cette position devint une opinion commune qui ne souffrirait d’aucune contradiction⁸⁸. La peine de mort pourrait alors s’appliquer⁸⁹, même aux femmes, pourtant exemptées de peine de mort en cas d’adultère en vertu de l’authentique sed hodie. Papinien affirme en effet l’identité des peines en matière d’inceste, quel que soit le sexe de l’auteur⁹⁰, c’est du moins encore l’interprétation de la glose⁹¹. Mais en raison du caractère contradictoire des fragments de Marcianus et Papinien, la détermination de la peine ordinaire du crime est objet de controverses abondamment rapportées par Menochius⁹² et Farinacius ⁹³. Celle-ci serait bien la déportation ou une peine arbitraire, la peine de mort ne pouvant être appliquée qu’en cas de cumul avec l’adultère et le stupre⁹⁴.

12En réalité, les romanistes sont encore confrontés aux limites de leurs sources et c’est le recours aux sources locales qui vient trancher la controverse. Farinacius cite les statuts urbains de la ville de Rome qui punissent de mort les incestes jusqu’au deuxième degré⁹⁵, mais c’est la pratique judicaire qui vient encore au secours des positions les plus sévères : les exemples de condamnation à mort sont peu nombreux et proviennent de décisions du Sénat de Milan, vaguement rapportés par Bossius⁹⁶, plus précisément par Julius Clarus. Ce dernier cite la condamnation à mort le 5 octobre 154* d’un certain Ioannes de Corsis pour un inceste commis avec sa fille⁹⁷ tandis que Baiardus ajoute une décision qui condamne en 1587 un père à mort⁹⁸. Est encore invoquée une décision du 9 novembre 1548 du Parlement de Toulouse rapportée par Papon⁹⁹, mais souvent cité d’après Clarus¹⁰⁰. La jurisprudence française, connue aussi grâce à Boerius¹⁰¹ devient une source précieuse. Mais à côté de ces arrêts de mort, existent aussi des peines arbitraires moins graves, jusqu’à une simple peine pécuniaire prévue par un statut, à l’égard d’un certain Vincentius Maldurus pour un inceste commis avec la fille de sa femme¹⁰². Les auteurs s’efforcent de hiérarchiser les cas afin de hiérarchiser les peines¹⁰³ : ce serait la mort pour les incestes nefarii, commis entre ascendants et descendants, pour les autres cas, la peine ordinaire est une peine arbitraire qui devient de plus en plus légère à mesure que la parenté s’éloigne. La diversité des juridictions et des souverainetés d’où émanent des exemples permet de rendre universelles ces solutions.

13Si les auteurs français cités par la doctrine italienne demeurent dans le même esprit romaniste avec une tendance forte à l’érudition chez Bohier et Pierre Grégoire, le passage en langue vulgaire, à visée sans doute plus praticienne, conduit à quelques simplifications.

B. Les simplifications de la doctrine française

14Au xvii^e, la question de l’inceste semble peu retenir l’attention : malgré une référence constante à Julius Clarus, Menochius ou Grillandus, la présentation du crime est très rapide. Les plus précis, comme Lebrun de La Rochette¹⁰⁴, Bouchel¹⁰⁵, Lange¹⁰⁶ ou Claude de Ferrrière¹⁰⁷ énumèrent les différents cas d’incestes en ligne ascendante ou collatérale directe et la fornication « avec des vierges vouës à Dieu par le vœu de religion »¹⁰⁸. Lebrun de la Rochette s’efforce aussi d’exposer les fondements du crime, « l’honneur et le respect dû au sang », « l’ordinaire hantise et conversation que vous avons ordinairement avec nos proches », la nécessité de faire des « alliances et amitiés » avec de étrangers et enfin le risque « d’un trop grand excès d’amour : repugnant à la vraye chasteté », faisant encore une allusion explicite à Thomas d’Aquin¹⁰⁹. Mais d’autres sont plus brefs et ne définissent même pas le crime¹¹⁰. Au xviii^e siècle, on constate la même concision chez des généralistes comme Brillon¹¹¹, Denisart¹¹² ou plus tard le répertoire de Guyot¹¹³et même chez des spécialistes du droit pénal, comme Soulatges¹¹⁴ ou Laverdy¹¹⁵qui vont directement illustrer le propos par des exemples de condamnations. Antoine Bruneau qui se veut plus savant, dit qu’il y en a « six espèces » mais ne les énumèrent pas et renvoie à d’autres auteurs dont Bouchel, Clarus et Valla¹¹⁶. La distinction entre l’inceste par fornication et le mariage incestueux est rarement évoqué¹¹⁷. Toutefois, J.-F. Fournel¹¹⁸, tout comme les trois principaux criminalistes du xviii^e siècle, Rousseaud de la Combe¹¹⁹, Muyart de Vouglans¹²⁰, et surtout Jousse¹²¹ sont plus prolixes dans leurs définitions. Jousse suit Farinacius presque pas à pas et revient à la distinction fondamentale entre inceste par fornication et mariage incestueux. La notion de nefarius si importante chez les romanistes de la Renaissance n’est toutefois plus évoquée, sauf peut-être de manière très allusive par Laverdy et Fournel, si on prend le parti qu’ils aient traduit le terme par « abominable »¹²². Une autre classification apparait, consistant à distinguer les incestes de droit naturel ou divin, les incestes de droit des gens et les incestes de droit civil et de droit canonique. Cette classification n’était pas inconnue des auteurs de la Renaissance mais prend une plus grande importance au xviii^e siècle, notamment chez Muyart de Vouglans. C’est sur elle qu’il fonde la répression : les incestes entre ascendants sont de droit naturel et causent le trouble et la confusion dans le sang et dans l’ordre des familles, ceux commis avec les affins et les frères et sœurs sont de droit des gens, ils sont contraires « à l’honnêteté publique et aux bonnes mœurs », les autres, de droit civil ou canonique sont des crimes contre le mariage. Ces distinctions servent de mesure à la détermination de la peine¹²³. Elles reviennent à fonder plus strictement encore la gravité du crime sur la proximité de la parenté, sans se soucier comme les romanistes de la présence ou non d’un adultère ou d’un stupre¹²⁴.

15De manière assez péremptoire, les auteurs affirment que la peine de mort¹²⁵ est la peine ordinaire du crime, sanction que l’on peut aggraver selon la proximité de parenté¹²⁶ par le supplice d’être brûlé vif. Certains se ravisent toutefois pour réserver la peine capitale aux seuls incestes de consanguinité ou d’affinité en ligne ascendante et descendante¹²⁷, ainsi que ceux commis entre frères et sœurs¹²⁸. Cette dernière opinion ne fait toutefois pas l’unanimité¹²⁹. Il y aurait ensuite une peine ordinaire pour les autres cas, en dessous de la mort et même parfois une simple peine pécuniaire.

16Sur quels fondements juridiques reposent ces certitudes ? « Il n’y a point de lois dans le Royaume qui fixent les peines qui doivent avoir lieu contre l’inceste ; ainsi il faut recourir aux lois romaines et à la jurisprudence des arrêts », écrit Jousse. S’il cite bien, comme ces prédécesseurs la lex julia de adulteriis, il se réfugie surtout derrière Farinacius, Julius Clarus et Menochius. Pour inscrire la répression dans un contexte plus national, il cite un capitulaire de Childebert qui punit de mort l’inceste commis entre un fils et sa belle-mère ou un père avec la fille de sa femme¹³⁰. La légitimité de la peine de mort, renforcée par une citation du lévitique¹³¹ n’est ainsi absolument pas discutée, sauf peut-être par Fournel, puisqu’il est de principe « que la peine de mort ne peut être infligée qu’en conséquence d’une Loi formelle. » Ces doutes qu’il attribue à « plusieurs auteurs » sont désormais, selon lui, levés par la déclaration du 22 novembre 1730 sur la punition des rapts de séduction. Elle donne désormais à la peine de mort une base légale, l’article 3 de la déclaration laisse en effet aux juges le droit de prononcer « la peine de mort contre ceux qui seront coupables d’un commerce illicite lorsque, par l’atrocité des circonstances et par la qualité et l’indignité des coupables le crime paraîtra mériter le dernier supplice »¹³².

17En réalité, sans trop s’embarrasser de bases légales, qu’elles soient romanistes ou royales, les auteurs français font reposer leurs certitudes sur quelques décisions qui font jurisprudence en la matière. Il s’agit de deux arrêts cités par Laroche-Flavin¹³³. L’un, du 12 février 1536, condamne un fils et sa mère à être brulés, la mère étant morte, ses os furent décharnés et brulés avec le fils ; l’autre, sans date, concerne un homme et sa belle-mère, celle-ci bien qu’assez âgée en fut enceinte. Ils furent tous deux pendus et leur corps brulés. Les autres références proviennent de Papon. Il s’agit des arrêts de Toulouse déjà cités par les auteurs italiens¹³⁴. En ce qui concerne les collatéraux, Lebrun de la Rochette rapporte aussi un arrêt du parlement de Paris qui aurait puni de mort un frère et une sœur et dont il taira le nom, dit-il, par respect pour l’honneur de la famille. Automne¹³⁵ rapporte un arrêt de Bordeaux de 1580 qui aurait condamné un frère et une sœur à être décapités puis brulés mais « en figure », parce qu’ils s’étaient enfuis¹³⁶. Mais Laverdy¹³⁷ et Fournel doutent de ces arrêts : « en vérifiant les arrêts rendus en pareil cas, on n’en trouve aucun qui ait prononcé la peine de mort pour le crime d’inceste entre frères et sœurs »¹³⁸.

18Moins romanistes, plus succincts, les auteurs français citent les auteurs italiens, mais simplifient les raisonnements. Ils demeurent toutefois dans un système essentiellement fondé sur la matérialité du crime et dont la gravité s’appuie sur la proximité de parenté. Ils refusent de distinguer entre un coupable et une victime. Lebrun de la Rochette est formel, on condamne à mort « l’un et l’autre des incestueux »¹³⁹. Pourtant une autre analyse était possible. Elle était latente chez les juristes italiens de la Renaissance qui prennent en considération le dol, l’absence de consentement et même l’idée de domination, l’abus d’autorité.

II. Le consentement et l’abus d’autorité

19La mesure de la gravité du crime d’inceste est essentiellement fondée sur la matérialité du fait, par la proximité de parenté et l’on ne distingue pas a priori le degré de participation volontaire des deux partenaires. Pourtant, l’analyse faite par la doctrine italienne de l’élément moral de l’infraction tend à individualiser la responsabilité des auteurs et même à distinguer, de manière un peu embryonnaire, le coupable et la victime d’une domination.

A. L’individualisation de la responsabilité

20Le désir sexuel tient en cette matière lieu de volonté : « libidinosa volontas et impudicus affectus » écrit Farinacius¹⁴⁰ mais cette affirmation, reprise de Choveronius¹⁴¹, procède sans doute plus d’une explication morale ou psychologique que de l’exposé juridique. L’inceste est de tradition romaine un crime commis par dol¹⁴². Les textes romains invitent alors à une réflexion de la doctrine de la Renaissance sur le sujet de la volonté consciente des auteurs de l’inceste de violer la loi. L’exigence du dol est affirmée par Farinacius dans les délits d’adultère, de stupre ou d’inceste, crimes dont les auteurs ne cherchent pas à causer un dommage à autrui¹⁴³. Toutefois l’analyse de l’intentionnalité est très différente selon les types d’inceste, laissant apparaître encore la diversité des formes du crime et les distinctions effleurées pour la détermination de la peine prennent une vigueur particulière.

21La responsabilité pénale ne sera pas ainsi analysée de la même manière selon qu’il s’agit d’un mariage incestueux ou d’un inceste commis par fornication, ou d’un inceste de droit des gens ou de droit civil. Ainsi, Farinacius affirme que l’ignorance excuse l’ensemble des situations incestueuses : « Ignoratia excusat ab incestu. »¹⁴⁴ Mais il distingue ensuite les mariages incestueux des incestes commis par fornication¹⁴⁵. Si en effet, l’excuse d’ignorance s’inscrit dans une théorie générale de la responsabilité¹⁴⁶, elle repose aussi sur des textes spéciaux du corpus visant plus particulièrement les incestae nuptiae. Comme le note Philippe Moreau, « la reconnaissance par les bureaux impériaux de la bonne foi des requérants (il s’agit de rescrits) exigeait dans les années 161, 169, que la relation incestueuse ait pris la forme d’un mariage, et non d’une liaison clandestine »¹⁴⁷.

22Malgré l’apparente généralité de son propos, Julius Clarus¹⁴⁸ parle bien des seuls mariages incestueux, sans distinguer toutefois entre ignorance de fait et ignorance de droit. S’appuyant sur le recueil d’opinion commune de Villalobos¹⁴⁹, l’auteur prend une position particulièrement favorable : l’une et l’autre aurait la capacité d’excuser de la peine de la confiscation des biens « etiam ex crassa et lata culpa »¹⁵⁰. Cette affirmation provient sans doute de l’analyse de Bartole¹⁵¹, qui pense que l’ignorance quelle qu’elle soit (quaecunque ignorantia) excuse de la sanction pénale, mais pas de la civile. De leur côté, Farinacius et Menochius limitent l’excuse à l’erreur ou ignorance « juste et probable »¹⁵². Mais le principe demeure celui de la disparition du crime et donc de toute peine¹⁵³. L’erreur toutefois ne se présume pas, chacun étant censé connaitre sa parenté au moins la plus proche et à plus forte raison ses ascendants et descendants¹⁵⁴. Plus subtile et plus difficile aussi est l’extension de l’excuse à l’erreur de droit entrainant encore Farinacius dans de grands développements : l’erreur de droit ne serait opérante que si elle porte sur une prohibition de droit civil, « non de jure gentium »¹⁵⁵. Cette distinction romaine¹⁵⁶ serait d’autant plus vraie pour les interdictions que « maior pars masculorum ignorat », comme le mariage entre pupille et tuteur, par parenté spirituelle ou « cognation légale » à la suite d’adoption¹⁵⁷. Et encore, cette excuse, que l’on ne peut présumer, ne peut pas excuser de la totalité de la peine, mais simplement la diminuer¹⁵⁸.

23En réalité, en s’appuyant encore sur les sources romaines¹⁵⁹, l’ignorance de droit ne serait pleinement opérante que pour les femmes, dont l’ignorance est présumée¹⁶⁰. Mais l’excuse ne peut jouer même pour la femme, en cas d’inceste de droit des gens ou de droit naturel¹⁶¹. À l’égard des mineurs, la tendance à l’indulgence serait encore plus grande, l’ignorance de droit présumée et pourrait même jouer en matière de jus gentium¹⁶².

24Mais en matière d’inceste commis par fornication, les auteurs sont réticents à admettre l’erreur, tant de fait que de droit, l’acte étant en lui-même délictueux¹⁶³. Angelus Aretinus est sur ce point très sévère : de tels coïts sont punis selon la vérité du fait et non selon ce que le délinquant pensait¹⁶⁴, position que soutient encore Caballus¹⁶⁵. L’acte demeure d’ailleurs illicite au regard du droit canonique. L’ignorance serait alors tout à fait inopérante. Au xvi^e siècle, la doctrine lui reconnait toutefois l’effet d’atténuer la peine ordinaire¹⁶⁶ : Farinacius¹⁶⁷ donne ainsi l’exemple de celui qui connaitrait charnellement sa sœur en ignorant sa parenté ; une telle ignorance n’excuserait que partiellement de la peine ordinaire. Elle efface l’inceste mais laisse subsister la fornication. Les criminalistes distinguent alors entre deux cas : si la connaissance charnelle est commise avec une consanguine « honesta » dont l’auteur ignore la parenté, il n’y plus d’inceste mais l’acte demeure un stupre. En revanche, la fornication commise avec une femme déshonnête, une « meretrix », ne pourrait constituer une telle infraction et entrainerait la totale impunité¹⁶⁸. Plus simplement Baiardus, déclare que toutes ces distinctions, « scienter, an ignoranter, meretrix vel aliter impudica », n’ont pas lieu en matière de fornication ; la peine de l’inceste ne s’applique pas « si vere erat ignarus », mais le criminel sera puni selon le droit canonique pour sa fornication¹⁶⁹. L’inceste commis avec une meretrix, en toute conscience serait toutefois bien une cause d’atténuation, la peine de mort ne pouvant être prononcée en l’absence de stupre¹⁷⁰.

25L’analyse du corpus romain conduit encore les auteurs à donner un caractère plus général à l’excuse à l’égard des femmes et l’étendre à l’inceste par fornication. Même si le digeste affirme que la peine ordinaire est identique quel que soit le sexe de l’auteur en matière d’inceste, la peine de référence, celle de l’adultère est minorée pour les femmes par l’authentique sed hodie. Les textes qui tendent à favoriser leur impunité pour ignorance ont aussi sans doute une influence pour donner une portée particulière au principe de la fragilité féminine : ainsi pour Baiardus, « in hoc delicto minus debent puniri mulieres quam mares »¹⁷¹, et Farinacius renchérit : « Veritas est, quod foeminae, tamquam magis fragiles quam masculi, in hoc incestus crimine sunt semper mitius puniendae.»¹⁷²

26Enfin, si les textes romains invitent à s’interroger sur les femmes ou les mineurs, c’est l’ancien testament (Genèse 19, 31-38) qui vient donner l’exemple d’une excuse bien singulière en la matière, celle de l’ivresse. Il s’agit de l’histoire des filles de Loth qui l’ont enivré afin de le connaitre toutes deux successivement et de perpétuer sa lignée. L’utilisation de ce récit par des juristes passe sans doute par Saint Augustin et surtout par le décret de Gratien qui en fait un exemple d’excuse : Loth doit être puni pour son ébriété et non pour l’acte commis inconsciemment¹⁷³. Farinacius aborde le sujet non pas pour excuser l’inceste directement mais à propos de l’excuse d’ivresse¹⁷⁴ qui pourrait mitiger la peine. Caballus cite le canon pour excuser l’homicide¹⁷⁵, mais n’en fait pas une excuse de l’inceste. Au contraire, l’histoire est rapportée par Boerius¹⁷⁶ ou Menochius¹⁷⁷ pour donner un exemple d’inceste sans aucunement l’excuser pour son ivresse. L’histoire de Loth s’inscrit ainsi parmi d’autres exemples d’inceste, parfois aussi commis en état d’ébriété, et que le juriste de Pavie ne semble pas du tout enclin à excuser¹⁷⁸.

27À la différence de la doctrine de la Renaissance, les auteurs français des xvii^e et xviii^e siècles s’interrogent peu sur les causes d’atténuation de la volonté tenant à l’ignorance, à l’âge ou au sexe tant en matière de mariage incestueux que d’inceste par fornication qui sont d’ailleurs peu distingués. Ils s’inscrivent dans la lignée de Damhouder dont les propos sont textuellement repris par Bouchel¹⁷⁹. D’après l’auteur flamand, on peut distinguer l’inceste commis avec ou sans mariage, avec ignorance de droit, ou par « souillure de sang », mais ajoute-t-il dans l’édition d’Anvers de 1564, « la différence est bien petite »¹⁸⁰. Elle marque sans doute une certaine distance avec les distinctions romanistes et toutes les dissertations sur l’ignorance. Elles vont disparaitre des commentaires des auteurs français, qui ne font plus d’allusions à l’exigence du dol dans la description de l’infraction. Au xviii^e siècle, Rousseaud de la Combe utilise toutefois l’adverbe « sciemment », mais dans des situations un peu marginales, celle de celui qui aurait commerce « sciemment avec la mère et la fille », ou avec « deux personnes alliées par affinité en directe » comme « la mère et la bru »¹⁸¹. À la fin du siècle, le répertoire de Guyot¹⁸² aborde à nouveau le sujet de manière succincte et en reprenant sans doute les écrits de Jousse. Ce dernier, écrivant quelques années avant, suit pas à pas Farinacius et s’attarde un peu sur les causes d’atténuation : seule l’ignorance de fait est pour lui une cause d’excuse, lorsqu’elle est « juste et probable »¹⁸³. Il s’appuie justement sur Menochius pour tenir cette position¹⁸⁴, mais le recours à l’autorité de Clarus est plus faible sur ce point¹⁸⁵. Enfin, il semble véritablement se réfugier derrière la pensée de Farinacius pour affirmer que « cet auteur ajoute cependant qu’elle n’excuse pas en son entier de la peine de l’inceste, mais seulement pour faire diminuer cette peine ». Jousse affirme encore, que la peine serait diminuée en cas de débauche de la femme ou de la fille, mais sans explication sur l’existence d’une ignorance de la parenté, comme le faisait la doctrine italienne. L’auteur enfin fait disparaitre tout questionnement approfondi sur l’ignorance de droit en matière de noces incestueuses, dont l’efficacité est présentée comme douteuse¹⁸⁶ ; la question de la connaissance du droit par les femmes ne se pose plus non plus, seuls les mineurs sont évoqués. Les femmes bénéficient toutefois, aux dires de Jousse, d’un adoucissement de la peine à cause de la fragilité de leur sexe¹⁸⁷. Finalement Jousse veut rester fidèle à la doctrine italienne mais la simplifie dans ces questions qui semblent sous sa plume un peu théoriques et plus savantes que pratiques.

28C’est la jurisprudence des arrêts qui vient balayer tout questionnement sur l’excuse d’ivresse. S’appuyant sur l’arrêt cité par Laroche-Flavin concernant un homme qui avait abusé de sa belle-mère « étant eschauffé du vin »¹⁸⁸, Bruneau affirme que « l’excuse d’être yvre et pris de vin peut adoucir et amoindrir la peine dans d’autres crimes ; mais dans l’inceste cette excuse n’est pas reçüe »¹⁸⁹. Graverol, continuateur de Laroche-Flavin n’était toutefois pas si catégorique : « La débauche que Jean Bosc avait faite, et qui sans doute l’avait engagé à l’inceste qu’il commit… semblait le devoir excuser, ou du moins faire adoucir sa peine », mais l’inceste avec une belle mère est un crime trop grave pour être excusé : « les flammes peuvent à peine expier ce crime énorme. »

29En fondant la classification des infractions sur la proximité de la parenté, la doctrine limite partiellement l’individualisation de la responsabilité. Celle-ci n’est pas la même pour un inceste de droit naturel, de droit des gens ou de droit civil, un inceste par fornication ou un inceste commis par mariage. Dans les cas les plus légers, les mariages incestueux de droit civil ou de droit des gens, l’individualisation de la culpabilité s’opère assez facilement. Farinacius envisage l’hypothèse d’un mariage incestueux, ignoré par l’un et connu par l’autre¹⁹⁰, l’un est excusé, l’autre ne l’est pas. Cette ignorance à laquelle Farinacius ajoute la minorité¹⁹¹ qui donnerait à l’innocent la possibilité de conserver ses donations. Cette individualisation de la responsabilité est appliquée dans un contexte différent dans l’arrêt du 12 septembre 1548¹⁹² : le coupable principal, qui avait connu et engrossé une jeune fille pour épouser ensuite la tante fut condamné à être battu de verges et aux galères perpétuelles, tandis que la tante ne fut contrainte qu’à nourrir l’enfant de sa nièce, cette dernière étant bien reconnue comme une victime innocente. Papon précise bien : « Et au demeurent, ladite tante sous l’assertion qu’elle faisoit ne de sçavoir point que sa niepce fust enceinte lorsqu’elle l’espousa, excusée d’autre peine : car par ladite loy, si adulterium cum incestu, elle estoit subjecte à mesmes peines que son mary. »

30En l’absence de mariage, plus la parenté est proche et moins l’hypothèse de l’innocence de l’un des deux agents est évoquée. Certes, la fragilité de l’âge ou du sexe est affirmée comme une généralité, mais elle n’est pas absolue et surtout ne dispense pas de toute peine. Le président Bohier raconte que dans les cas qu’il a rencontrés père et fille furent accusés ensembles et d’après Papon, tous les deux soumis à la question, alors que dans le premier cas, la fille « n’avait le sens arrêté »¹⁹³, elle était « quasi demens et mente carens »¹⁹⁴. Dans les deux affaires, père et fille furent « élargis jusqu’à ce que serait plus amplement informé », faute de confession valable. Les espèces citées par les auteurs italiens sont aussi terribles : en 1587, un père fut pendu et sa fille fustigée et condamnée à servir dans un hôpital pour dix ans¹⁹⁵. La peine est atténuée mais la fille est loin d’être considérée comme une victime. Menochius cite le cas d’un frère condamné aux galères et sa sœur bannie après avoir été fustigée¹⁹⁶ et dans un cas rapporté par Vincentius de Franchis¹⁹⁷, deux sœurs vierges qui avaient été connues charnellement par leur cousin furent envoyées dans un monastère. Les auteurs français donnent aussi de exemples de peines réciproques et même de peines identiques pour les co-auteurs. Ils citent les arrêts rapportés par Laroche-Flavin¹⁹⁸ dans lesquels un gendre et sa belle-mère furent tous les deux pendus. Un fils fut aussi condamné à mort et brulé, tout comme sa mère, mais dans ce dernier cas, la mère était déjà morte, ses os furent simplement brulés avec le fils. Cette punition des deux coupables fait de l’inceste une prohibition réciproque : le consentement des deux agents existerait juridiquement même si la culpabilité de l’un des deux peut être atténuée en raison d’une faiblesse.

B. Coupables, innocentes et victimes

31Cette manière de présenter les condamnations comme une punition des deux acteurs du crime n’est pas systématique. Dans les espèces rapportées, le sort des partenaires n’est pas toujours évoqué¹⁹⁹, comme si le crime n’était commis que par un seul. On peut alors identifier un coupable principal, désigné au cas par cas. Ainsi, le vocabulaire employé n’est pas le même suivant le type d’inceste envisagé, suggérant l’existence d’un inceste-domination. Cette conception est particulièrement perceptible chez les auteurs italiens. Lorsqu’ils décrivent les noces incestueuses, ils insistent sur le mariage lui-même « contrahere incestas nuptias », plus que sur l’acte sexuel. Dans les autres cas, l’acte sexuel est désigné par des termes neutres : « cognoscere carnaliter », « habere rem carnalem »²⁰⁰, « coiere »²⁰¹ ou « concubare »²⁰². La dame de Raynerio, selon Menochius, « cum proprio genero commiscuerat »²⁰³. Même s’ils peuvent renvoyer à une situation illicite, ces verbes n’expriment pas de violence morale ou physique, une contrainte. Mais le vocabulaire change fréquemment dans des cas concrets de nefarius : les mots sont ceux du stupre ou du viol : Joannnis de Corsis « violaverat »²⁰⁴ ou « compresserat²⁰⁵ sa fille de seize ans et fut pour cela pendu. Menochius à propos de l’arrêt du 9 octobre 1548 écrit que l’auteur fut aussi pendu car « matrem filiamque stupraverat »²⁰⁶. En rapportant une affaire jugée à Bologne, il dit encore que le père « propriam filiam constupraverat »²⁰⁷. Ce vocabulaire met en évidence l’existence de pères ou beaux-pères abusifs, mais n’est pas exclusif d’autres débauchés : le coupable d’avoir connu charnellement deux sœurs vierges, dont il était aussi le cousin, est qualifié par Caballus de « stuprator »²⁰⁸. Menochius cite encore des exemples tirés de la littérature antique montrant des pères abuseurs de leurs filles : l’histoire de Caynus Siracusanus qui par force (vi adhibita) et par surprise (in tenibris) souilla (constupravit) sa fille, laquelle, après une réponse de l’oracle, le tua avant de se suicider²⁰⁹. Il rapporte aussi l’histoire de Meduline, vierge romaine, violée par un père ivre, et, ce que ne précise pas Menochius, qu’elle immola à l’autel de la foudre²¹⁰. Ces récits mettent en évidence la perversité des pères et l’innocence des filles, dont le sacrifice finit par sauver la cité menacée. Les auteurs mettent en avant la connexité du crime avec le stupre, soulignant l’idée de souillure de l’innocence²¹¹. Le stupre se commet sur une femme honnête, une veuve et plus spécialement sur la vierge, par force mais aussi sans violence. L’inceste adelphique n’est ainsi puni de mort que si les sœurs sont vierges²¹². À l’inverse, l’inceste est moins grave si la femme est déshonnête. L’inceste inclut aussi le viol des moniales²¹³, parfois qualifié de nefarius²¹⁴. Souillure d’une innocence sacrée, le crime est aussi un abus de l’autorité, d’où le rapprochement qui est fait avec le stupre commis par le tuteur sur sa filleule qu’il a sous sa protection²¹⁵ et l’abus commis par le confesseur sur sa pénitente²¹⁶. Les auteurs ont ainsi conscience de l’existence d’un inceste-domination : les victimes sont-elles pour autant innocentes et les responsables les détenteurs de l’autorité ? Certains mythes ou récits bibliques rapportées par Menochius font reposer l’initiative de l’acte sur les filles : ce sont bien les filles de Loth qui enivrent leur père pour le connaitre charnellement²¹⁷, c’est aussi Myrrha qui trompe son père pour s’unir à lui²¹⁸. Mais l’auteur ne met pas particulièrement en avant la culpabilité féminine, le père demeure même le sujet principal, au moins grammaticalement, de ces actes criminels : « Loth cum filiabus concubuisse », écrit-il et plus loin : « Cynaras Cypriorum rex rem habuit cum filia Myrrha », ils en eurent un fils Adonis²¹⁹. En faisant du père l’acteur principal, en ne citant le plus souvent que la peine qu’il a subie, les auteurs font bien peser la responsabilité de la souillure sur sa personne. Les auteurs français sont plus succincts sur ce sujet et invitent peu à sortir d’une conception matérielle du crime, d’une simple criminalisation de la prohibition. Le vocabulaire utilisé est varié, il peut être celui de l’interdit, mais pas celui de la contrainte : commettre l’inceste²²⁰ consiste en une « conjonction »²²¹ « illicite »²²², « connaissance charnelle »²²³, « compagnie charnelle »²²⁴, à « avoir affaire »²²⁵, « avoir commerce »²²⁶ « criminel »²²⁷ ou « illicite »²²⁸. Toute allusion à une volonté unilatérale n’est toutefois pas absente des ouvrages de droit pénal français. Lebrun de la Rochette décrit le mouvement criminel qui conduit à l’inceste comme « la cognoissance charnelle, que le misérable ruffien, poussé d’une fureur brutale, a avec sa parente »²²⁹ ; Jousse fait du viol une circonstance aggravante du crime qui le rend toujours punissable de mort²³⁰, mais oublie toutefois de dire s’il est une excuse absolutoire pour la victime. Si la doctrine française est plus discrète sur ce sujet de la contrainte que la doctrine romaniste, cela ne signifie aucunement que dans la pratique les juges se montraient plus indifférents à l’innocence de victimes forcées.

32Les études sur la pratique judiciaire que l’on ne fera pour finir que survoler, donnent une vision plutôt contrastée des condamnations et de la prise en compte du consentement. La pratique parait osciller entre une conception objective du crime qui punit les deux acteurs et une conception plus subjective, qui désigne un coupable et un innocent. Didier Lett²³¹ cite ainsi un cas à Bologne au début du xv^e siècle d’une fille condamnée comme son père à la peine capitale, le juges estimant qu’elle était consentante malgré sa jeunesse, tandis qu’une autre reçoit une peine atténuée. Certaines affaires jugées au parlement de Paris au xvii^e siècle rapportées par G. Vigarello²³² sont parfois terribles : une fille fut en 1629 condamnée avec son père à la pendaison, mais les condamnations évoquées le sont plus souvent à des peines atténuées, un simple blâme (1698) ou un enfermement dans une maison de force pendant un an avant d’être rendue à sa mère (1692). Moralement et socialement souillées, les victimes, même innocentes, ne devaient-elles pas subir une pénitence ou au moins un séjour dans un établissement religieux pour espérer être sauvées ? Pierre Grégoire n’écrivait-il pas, en citant encore des exemples tirés de la littérature antique, que les auteurs prenant conscience de leur crime se contraignent eux-mêmes à la mort²³³. Au xviii^e siècle, les affaires restent rares et difficiles à appréhender²³⁴. Mais d’autres attitudes, peuvent être constatées : au parlement de Flandre entre 1668 et 1720, on trouve une affaire d’inceste commis par un père sur sa fille de treize ans en 1702²³⁵. L’accusé est poursuivi seul et condamné à mort. Le crime est qualifié de viol et non pas d’inceste²³⁶, la contrainte venant en quelle sorte changer la qualification du crime. Le viol tendrait ainsi à absorber les incestes nefarii. D’autres cas, une quinzaine cette fois bien qualifiés d’inceste, commis entre collatéraux ou affins furent jugés par cette cour au cours du xviii^e siècle²³⁷. Mais parmi eux, huit furent poursuivis seuls et cette tendance à individualiser la poursuite et la condamnation s’observe au parlement de Paris au cours du même siècle.