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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 2 : Réformes - Révolutions

Regards critiques sur l’institutionnalisation “du droit de ne pas payer ses dettes” ou la consécration du non-paiement

Marie-Andrée Rakotovahiny

Texte intégral

  • 1 E. PUTMAN, Retour sur “le droit de ne pas payer ses dettes”, in Memoriam Georges Ripert, RRJ, 1994 (...)
  • 2 G. RIPERT, “Le droit de ne pas payer ses dettes”, DH, 1936, chr., p. 57.
  • 3 Loi no 2003-710 du 1er août 2003 sur le surendettement des particuliers et le décret d’application (...)

1Cette contribution s’inscrit dans le cadre d’un ouvrage intitulé Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, et il est d’une évidence incontestable que “le droit de ne pas payer ses dettes”1, affirmé très justement par le Professeur Ripert2, n’est plus un simple droit, mais procède désormais de l’acquis légal. Ainsi, il suffit pour s’en convaincre, encore une fois, de se référer aux dispositions consacrées par la dernière loi en date du 1er août 20033.

  • 4 TH. REVET, “L’argent et la personne”, Mélanges Mouly, p. 143.

2Le paiement est un fait social, dans la mesure où l’argent, manifestation matérielle de l’exécution du paiement, constitue une valeur absolue de tous les rapports humains4.

  • 5 G. SOUSI, “Spécificité juridique de l’obligation de somme d’argent”, RTD Civ., 1982, p. 514.
  • 6 L’article 1234 du Code civil envisage dans ses dispositions le paiement comme premier mode d’extin (...)

3Juridiquement, le paiement présente un caractère ambivalent. D’une part, il constitue l’exécution de l’obligation, il est ce qui dénoue l’obligation, et apparaît comme l’exécution pure et simple de l’obligation de livrer une somme d’argent5. D’autre part, il entraîne l’extinction de l’obligation6. Le paiement est également une norme, une règle de conduite dans le rapport contractuel liant un créancier à un débiteur. Lorsque le débiteur n’exécute pas son obligation de payer ou ne peut plus l’exécuter, pour quelque raison que ce soit, l’aspect normatif du paiement disparaît.

4L’article 1235 du Code civil dispose que “tout paiement suppose une dette”. A contrario, par conséquent, toute dette suppose un paiement. Le paiement et la dette sont donc intimement liés. Tous les dispositifs législatifs sur la prévention ou le traitement des difficultés de paiement, que ce soit pour les particuliers ou les professionnels, ont tenu compte de l’interaction existant entre le paiement et la dette et vice-versa.

  • 7 Sous ce vocable de particulier et de professionnel, nous distinguons les procédures de surendettem (...)

5Ainsi avant de prévenir ou de traiter une situation de non-paiement, il convient de constater, d’établir un certain état de fait caractérisé comme un état d’insolvabilité, de surendettement (pour les particuliers), de cessation de paiements (pour les “professionnels”)7. La situation constatée ne doit pas masquer la réalité : un débiteur, peu importe sa qualité a des dettes, il ne peut pas les payer, il ne peut donc éteindre les obligations qui le lient à ses créanciers. Dans ce cas-là, le paiement n’est plus la règle de conduite de la relation contractuelle, mais apparaît comme le problème empêchant la bonne exécution de la relation. Le non-paiement se substitue au paiement pour conférer à la relation contractuelle une autre dimension.

  • 8 A. SERIAUX, “Réflexions sur les délais de grâce”, RTD Civ., 1993, no 4, p. 789.

6Le Code civil contient des dispositions permettant au créancier de faire respecter la règle du paiement par le débiteur. L’exécution forcée de l’obligation du débiteur par le créancier constitue une première possibilité, mais sans user de contrainte, le débiteur peut solliciter du juge des délais de paiement8, afin de lui permettre de trouver les moyens de s’acquitter de sa dette, en lui octroyant un délai supplémentaire dans l’exécution de son obligation.

7Il est incontestable que la situation du débiteur a changé, ainsi que celle du créancier d’ailleurs. La difficulté à payer n’est plus passagère, elle s’inscrit dans un contexte plus durable, économiquement difficile. Le débiteur ne peut plus faire face à ses engagements à moyen et long terme.

  • 9 B. OPPETIT, “L’endettement et le droit”, Mélanges Breton-Derrida, 1991, p. 295.

8Alors que la relation créancier débiteur s’est toujours inscrite dans un cadre strictement privé, désormais cette relation adopte un aspect plus social dans la mesure où “elle a été altérée par l’interposition de la puissance publique qui, selon les époques, a émoussé ou paralysé soit l’exigibilité de la créance, par des moratoires, soit le droit de créance lui-même, par des remises de dettes”9.

  • 10 S.DION-LOYE, “Le pauvre appréhendé par le droit”, RRJ, 1995, p. 466.

9La volonté législative qui institue à travers les diverses réformes législatives un “droit de ne pas payer ses dettes” est sans nul doute, animée par des considérations sociales. Le débiteur en difficulté de paiement doit obtenir une “seconde chance” de la société, afin d’éviter qu’il se retrouve dans la situation où il ne peut faire face à ses besoins premiers et essentiels10. De telles considérations impliquent la remise en cause du principe que “tout paiement suppose une dette”. Cette dérogation suppose l’effacement légal des dettes au bénéfice du débiteur et au détriment du créancier.

  • 11 L. GRYMBAUM, “La mutation du droit des contrats sous l’effet du traitement du surendettement”, Con (...)

10Les diverses interventions législatives créent un déséquilibre contractuel, qui exige l’extériorité de l’événement perturbateur et le renchérissement d’une des prestations et d’un nouveau type de déséquilibre qui tient compte de l’évolution de la situation d’un des contractants11.

11Le créancier perd tout le pouvoir de contrainte, dont il était doté auparavant sous l’effet de la légalisation du non-paiement. Dès lors, il ne lui reste plus qu’à subir la situation et à faire “connaître” voire même “reconnaître” son droit à être payé, notamment en la déclarant à la procédure. L’institutionnalisation du non-paiement suppose une amputation juridique et légitime de l’obligation de paiement (I). Le créancier, auparavant sujet actif, devient désormais un sujet passif qui ne fait que subir la situation et tente de protéger tant bien que mal sa créance. Mais cette situation (d’effacement de la dette) ne peut qu’engendrer des conséquences juridiques inévitables sur le rapport contractuel qui fonde l’existence de la dette, ainsi que sur la situation des parties et contrarie par là-même, bien des principes institués par le Code civil (II).

I – L’AMPUTATION JURIDIQUE DE L’OBLIGATION DE PAYER

  • 12 N. CATALA, La nature juridique du paiement, préface de J. CARBONNIER, LGDJ, Paris, 1961, Tome XXV.

12Le paiement est un acte d’exécution de l’obligation, mais également un mode d’extinction de l’obligation12. Comme tel, il demeure limité aux relations qui existent entre le créancier et le débiteur. Du point de vue juridique, la dette constitue un rapport personnel et subjectif, mais la réalité économique a conduit à mettre en valeur son caractère patrimonial.

13Le non-paiement est un phénomène qui se généralise au point que la relation créancier et débiteur “s’extériorise” pour devenir plus sociale. Cette socialisation du couple créancier/débiteur se manifeste par l’immixtion du juge, mais également d’autorités étatiques sous le couvert de la loi. Cette socialisation participe de la mise en place d’un traitement social uniforme de la dette en cas de non-paiement. Il ne s’agit plus de résoudre le problème du non-paiement en fonction de la “situation du débiteur” et en “considération des besoins du créancier”, mais de caractériser un état, où le débiteur ne peut plus faire face à ses engagements, et de lui appliquer un ensemble de règles prédéterminées. Le non-paiement qui résulte de la constatation d’un certain état du débiteur est traité de manière “standardisé” et non plus en fonction de sa situation contractuelle. Le non-paiement acquiert un réel statut juridique, mais au détriment du créancier et de sa situation personnelle.

A – LE NON-PAIEMENT ET LE DEBITEUR

1) Phénomène de socialisation du non-paiement

  • 13 Article L. 330-1 du Code de la consommation, modifié par la loi du 1er août 2003 qui dispose que “ (...)
  • 14 Article L. 331-7-1 du code de la consommation qui définit l’insolvabilité “comme une absence de re (...)
  • 15 Article L. 621-1 du Code de commerce qui définit la cessation des paiements “comme l’impossibilité (...)

14Le non-paiement est devenu un phénomène social, inventorié sous une terminologie plus ou moins diverse, “surendettement” du débiteur13, “insolvabilité”14, “endettement”, “cessation des paiements”15, “insuffisance d’actif” (...).

  • 16 G. RAYMOND, “Nouvelle réforme du surendettement des particuliers ou des familles”, Contrats-Concur (...)
  • 17 S. DION-LOYE, art. précité, p. 441.

15Cette “popularité” est due en partie à la caractérisation d’une situation de fait à l’origine souvent d’une précarité sociale. D’ailleurs, ce phénomène fréquent du non-paiement a contribué à l’émergence de nouvelles valeurs sociales, comme le droit au logement, le droit à disposer du minimum vital (...)16, reconnues aux personnes en difficultés de paiement. La finalité de toute cette démarche est d’éviter que le débiteur ne perde son statut social actuel pour devenir un pauvre, c’est-à-dire un exclu du mode de vie socioculturel dominant17.

  • 18 TH. REVET, art. précité, p. 143.

16Derrière le non-paiement des dettes d’un débiteur, se pose le problème de son rapport avec l’argent, comme moyen d’action sociale, d’autonomie sociale. Ainsi l’argent contribue à l’accès de la personne à la liberté18. Dès lors que le débiteur se trouve dans l’incapacité d’honorer ses engagements, il perd toute liberté et perd donc par conséquent, sa dignité humaine car il rentre dans un état de précarité.

17Toutes les lois qui envisagent des solutions à la prévention et aux difficultés de paiement s’inscrivent toujours dans un contexte général. Il ne s’agit jamais de trouver des solutions pour garantir le paiement, mais il s’agit plutôt d’éviter la mise au banc du débiteur en difficultés de paiement, afin d’éviter son exclusion sociale, sa déchéance sociale et humaine.

  • 19 Loi no 98-657 du 29 juillet 1998.
  • 20 La loi du 1er août 2003 sur le surendettement n’a pas dérogé à la règle dans la mesure où les disp (...)

18Il en a été ainsi de la loi du 29 juillet 199819 relative à la lutte contre les exclusions, il en est de même de la loi du 1er août 2003 sur la rénovation urbaine20. Il s’agit de lutter contre l’exclusion qui résulte de la perte d’une reconnaissance sociale du fait de cette impossibilité à satisfaire les obligations issues du rapport contractuel envisagé.

  • 21 D. MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?”, Mélanges Terré,(...)
  • 22 D. MAZEAUD, art. précité, p. 623, no 18.

19Le non-paiement n’entraîne plus l’exclusion du débiteur de la société comme auparavant. Les solutions proposées face au non-paiement chronique sont animées par un esprit de solidarité, de fraternité21. Patience, indulgence et oubli, telles sont les valeurs que les créanciers de débiteurs surendettés doivent, au nom de la lutte contre l’exclusion sociale, cultiver (...). Au nom de la dignité de la personne humaine, les créanciers sont contraints à faire d’importants sacrifices, si ce n’est lorsqu’elles sont effacées, à faire leur deuil de leurs créances22.

20Mais cette socialisation du non-paiement qui se matérialise pour le débiteur par “le droit de ne pas payer ses dettes” ne se limite pas à identifier une situation dans laquelle le débiteur ne peut plus faire face à ses engagements. La difficulté à exécuter ses engagements est désormais quantifiable, évaluable. Le législateur a donc institué des catégories de débiteurs, afin de permettre un traitement homogène des difficultés de paiement, puisque la solution au non-paiement ne procède plus du contrat, mais de la norme légale.

21Le Code civil connaissait le débiteur, celui qui doit. Le débiteur du XXIe siècle est endetté, en état de cessation des paiements, insolvable, au RMI. En outre, derrière cette qualification retenue par la loi, se dissimule le plus souvent une précarité sociale, à l’origine de l’exclusion sociale du débiteur et de son impossibilité ultérieure de renouer des rapports contractuels.

  • 23 Commission de surendettement pour le surendettement des particuliers.
  • 24 Dans le redressement, l’administrateur a seul la faculté d’exiger la continuation ou pas des contr (...)

22Il est évident que la relation “créancier et débiteur” est sortie du champ contractuel, privé pour acquérir, de manière indépendante à la volonté des parties, une dimension plus sociale. Des institutions administratives s’immiscent dans ce rapport et décident de son sort23, en raison des valeurs sociales que véhiculent les législations sur le non-paiement. A défaut de l’autorité administrative, c’est la justice par le biais du Président du tribunal, par exemple pour les procédures collectives, ou d’une personne mandatée d’une mission, l’administrateur judiciaire dans les procédures collectives, qui décide du sort du contrat et donc de la dette qui en est issue24.

  • 25 D. MAZEAUD, art. précité, p. 632.

23La légalisation renforcée “du droit de ne pas payer ses dettes” entraîne l’autonomie juridique de la dette, qui se détache du rapport contractuel dont elle est issue. La dette se détache du débiteur et de l’obligation dont elle constitue une composante. Il s’opère donc une rupture entre l’obligation, lien de droit, et le paiement, exécution et extinction de ce lien. La socialisation du risque de non-paiement se traduit par une autonomie de la dette du débiteur malheureux à l’égard du paiement que le créancier peut réclamer. Autonomie qui se traduira, en raison du traitement social de la dette du débiteur surendetté, au pire par une obligation sans paiement pour le créancier, au mieux par le paiement sur le patrimoine d’autrui25.

2) Le traitement social de la dette26

  • 26 Nous utilisons la formule de D. Mazeaud, dans son article précité, p. 632
  • 27 B. OPPETIT, “L’endettement et le droit privé”, Mélanges Breton/Derrida, p. 90.

24La dette est pensée comme une restitution, une compensation. Le rapport de dette s’épuise dans l’accomplissement du devoir27. À cet égard, l’activité du débiteur apparaît comme capitale au regard de celle du créancier qui se révèle accessoire, elle constitue l’essence propre de l’obligation. Si le débiteur ne parvient pas à faire face à ses obligations, le rapport contractuel est juridiquement paralysé. Pour mettre un terme à une situation juridique qui ne s’éteindra pas d’elle-même, la loi envisage de traiter socialement la dette.

  • 28 Cass., 2, Civ., 29 janvier 2004, no 02-04.095, qui définit la dette professionnelle.
  • 29 A. BENABENT, “La bonne foi dans les procédures”, actes du colloque, “Est-il légitime de traiter di (...)

25Traiter socialement la dette implique la mise en œuvre d’une procédure légale “d’apurement” du passif qui pèse sur le débiteur et qui l’autorise, à un moment donné, à ne pas éteindre le rapport qui le lie à un créancier. Que ce soit la procédure collective pour les “les dettes professionnelles” ou la procédure de surendettement “pour les dettes non professionnelles”28, toute procédure est un bénéfice pour le débiteur ; le perdre, c’est se retrouver débiteur comme avant29.

  • 30 B. OPPETIT, “L’endettement et le droit”. Mélanges Breton/Derrida, 1991, p. 295.

26Les difficultés de paiement que peut rencontrer le débiteur ruinent l’exigibilité de l’obligation30, et marquent une rupture de l’obligation, lien de droit, avec le paiement, mode d’exécution et d’extinction de l’obligation. Les procédures légales d’apurement du passif du débiteur permettent de traiter socialement la dette, soit en accordant des moratoires à son paiement, soit en échelonnant son paiement, soit de manière extrême en l’effaçant. Ce traitement social de la dette est uniforme, autrement dit, il n’est fait nullement référence au rapport contractuel qui l’a vu naître. La dette s’abstrait de ce rapport pour acquérir une autonomie qui lui est propre.

  • 31 Dictionnaire Larousse, édition 2004.

27En effet, ce traitement social de la dette s’inscrit dans le cadre d’une procédure légale et strictement encadrée dont le but est de “restaurer” le débiteur dans une situation où il va pouvoir à nouveau faire face à ses engagements. Le débiteur va retrouver une autonomie contractuelle. D’ailleurs, la loi du 1er août 2003 envisage le “rétablissement personnel du débiteur”. Rétablir veut dire remettre en son meilleur état, en son état premier31. Cette procédure de traitement social de la dette est donc une “aubaine juridique” pour le débiteur défaillant dans la mesure où, à l’issue de la procédure, il pourra reprendre sa place ordinaire de débiteur et par conséquent, contracter à nouveau des dettes.

28La volonté législative est quasiment identique pour ce qui est des procédures collectives. Le rétablissement personnel, autrement dit permettre à un débiteur donné de pouvoir à nouveau faire face à ses engagements personnels, est également présent dans les procédures collectives. En effet, pendant la période d’observation, l’administrateur judiciaire va faire le bilan de la situation financière, économique de l’activité en cause et tenter de révéler l’origine de l’existence d’un passif excessif empêchant le débiteur de faire face à ses engagements. Cette analyse aboutira à la proposition de solutions en vue du rétablissement du débiteur dans ses droits à la tête de son activité à l’issue de la période d’observation.

29La constatation du non-paiement du débiteur permet de considérer la dette juridiquement autonome du rapport contractuel dont elle est issue et non plus comme le pendant de la créance.

  • 32 Il convient de se référer au dernier dispositif légal de lutte contre le surendettement qui s’insc (...)

30La nouvelle définition de l’article 330-1 du Code de la consommation est claire, “le surendettement (...) est l’impossibilité de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles ou à échoir”. Cette autonomie de la dette suppose avant tout la caractérisation d’un état anormal où la dette a un aspect “juridiquement pathologique”, tel que l’insolvabilité, le surendettement, la cessation des paiements, dans la mesure où elle ne sera pas éteinte dans l’immédiat et ne permettra donc pas de rétablir l’équilibre rompu dans le patrimoine du créancier. La dette se détache du rapport contractuel qui lui a donné naissance pour participer d’un mouvement plus général de réduction et de prévention de l’exclusion du débiteur32. Cette autonomie de la dette s’apprécie eu égard à l’application d’un dispositif légal uniforme. Il est tenu compte seulement de la situation du débiteur et non plus des besoins du créancier, comme le préconise pour son application l’article 1244 du Code civil. Seule la situation du débiteur compte et cette prééminence s’explique par le fait que le traitement de la dette véhicule des valeurs sociales qui ne peuvent “s’encombrer” du pouvoir de contrainte reconnu jusque là au créancier.

31La “validation” légale du non-paiement par la loi suppose que certains paramètres soient remplis par le débiteur.

32En dehors de la caractérisation d’un état de fait reconnu légalement, la (ou les) dette(s) envisagée(s) doit(vent), pour pouvoir être traitée(s), être à l’origine de la défaillance du débiteur.

  • 33 S. DION-LOYE, art. précité, p. 442.

33Le débiteur doit présenter une certaine solvabilité. Elle suppose à la fois la volonté et la capacité de paiement du débiteur33. Il n’y a pas de solvabilité du débiteur, s’il est dans l’incapacité de faire face à ses besoins essentiels. Cette solvabilité appréciable d’un point de vue matériel et incidemment moral, autorise le débiteur à pouvoir bénéficier d’une procédure de prévention et/ou de traitement des difficultés.

34En outre, le débiteur doit être de bonne foi pour pouvoir bénéficier de mesures d’assainissement de ses dettes. La bonne foi est le “sésame” d’un certain nombre d’institutions aussi bien légales que contractuelles. Elle confère un statut au non-paiement et par-là même, le légitime. Mais que désigne véritablement la bonne foi dans ce contexte ?

  • 34 D. MAZEAUD, art. précité, p. 628.
  • 35 E. CHKRIAK, “Droit privé et procédures collectives”, Defrénois, Bibliothèques des thèses, 2003. En (...)

35Ordinairement, la bonne foi” est une règle de conduite qui exige des sujets de droit une loyauté et une honnêteté exclusive de toute intention malveillante34. Dans le contexte du non-paiement, la “bonne foi” suppose, d’une part, que le débiteur surendetté ait sincèrement soumis à la commission tous les éléments (actif et passif) de sa situation (bonne foi procédurale), d’autre part, que l’apparition même de son état de surendettement ne soit pas imputable à un comportement de “mauvaise foi” (bonne foi contractuelle)35.

  • 36 Cf. article 1134 alinéa 3 du Code civil qui dispose que “les conventions doivent être exécutées de (...)

36Une certaine contradiction se dégage de l’application de la bonne foi, dès lors qu’on apprécie la légitimité du non-paiement. En effet, la bonne foi est une norme dont l’application souveraine est exacerbée en matière d’exécution du contrat36. Or cette règle de bonne foi réapparaît dans le cadre de la légalisation du non-paiement, comme un standard à vérifier pour justifier de l’application du traitement social des dettes, alors même que le dispositif légal relatif aux difficultés de paiement est dérogatoire à la loi contractuelle, dont le principe “phare” est la force obligatoire du contrat et son respect.

  • 37 L. GRYNBAUM, art. précité, “Est de bonne foi le débiteur qui se trouve dans l’ignorance, lors du p (...)
  • 38 Article L. 622-32 du Code de commerce.
  • 39 A. BENABENT, “La question de la bonne foi dans les procédures collectives”, Gazette du palais, fév (...)
  • 40 Exemples de cas jurisprudentiels de mauvaise foi, CA Versailles, 22 novembre 1990, D., 1991, IR, p (...)

37La norme de la bonne foi37, appliquée aux dispositifs relatifs aux difficultés de paiement, constitue le critère pour apprécier si le débiteur qui sollicite le bénéfice d’une procédure de traitement des difficultés de non-paiement peut en bénéficier. Au civil, le débiteur privé de la procédure par sa “mauvaise foi” encourt (...) pour sanction d’être toujours tenu de ses dettes. Au commerce, le débiteur privé par sa “fraude”38 du bénéfice extinctif de la clôture connaît la même conséquence39. Par conséquent, la caractérisation de la “bonne foi” du débiteur entraîne la déchéance de son obligation aux dettes de droit, ce qui n’est pas le cas lorsqu’il est de mauvaise foi40, puisque son obligation et sa contribution aux dettes sont fermement réaffirmées.

38Cette annulation de l’obligation aux dettes du débiteur adopte une forme extrême avec la consécration à nouveau dans la loi du 1er août 2003, de l’effacement des dettes, dans le but de rétablir le débiteur dans des conditions favorables pour qu’il puisse à nouveau rentrer ultérieurement dans des liens contractuels. Mais cet effacement des dettes, strictement encadré légalement, se fait au détriment du créancier. En effet, la dette est effacée, elle n’a plus de consistance juridique, mais la créance, elle a une réalité juridique, puisque le créancier demeure toujours investi de son droit d’exiger l’exécution et l’extinction de son droit, mais ce droit est amputé de son aspect coercitif, contraignant.

B – Le non-paiement et le créancier

  • 41 J. CARBONNIER, Flexible droit, p. 332.

39Dans son célèbre ouvrage Flexible Droit, le Doyen Carbonnier écrivait ce qui suit, à propos du créancier, “le créancier vit en sa personne une dualité. Monarque de l’obligation, il ambitionne pour elle la toute-puissance, mais il se sentirait moins monarque s’il n’était pas aussi le monarque grâcieux, qui d’un doigt levé, peut conjurer la foudre. D’entrée, il affirme sa volonté, non pas naïvement d’être payé, mais de l’être au besoin par la force : il veut une formule exécutoire, la promesse de main-forte de l’Etat”41.

  • 42 S. GJIDARA, L’endettement et le droit privé, LGDJ, 2002, p. 79.

40Le Code civil a porté plus d’attention à la situation du créancier qu’à celle du débiteur. Ainsi, la créance est cessible, elle présente une valeur économique. Le créancier s’est vu offrir par certaines dispositions du Code civil des moyens de coercition dans le cadre du rapport contractuel qui le lie au débiteur. Il en est ainsi de la clause pénale, de la clause résolutoire de plein droit. De même, le recours à certaines sûretés, tout en assurant aux créanciers le recouvrement de leurs créances en péril, fait planer une menace sur le débiteur, de nature à l’inciter à s’exécuter42.

41Toutes les dispositions du Code civil ont été à la faveur du créancier, alors que le débiteur qui ne s’exécutait pas, ne respectait pas la loi contractuelle, se voyait contraint d’exécuter tant bien que mal le contrat au nom de la force obligatoire du contrat.

42La constatation de cet état de fait n’est plus vérifiable à l’heure actuelle, la situation de faveur a été renversée au profit du débiteur.

  • 43 S. PIEDELIEVRE, “Le droit à l’effacement des dettes”, Defrénois, 2004, p. 16, no 6.

43Les dispositifs de prévention ou de traitement des difficultés de paiement, que ce soit pour le débiteur “particulier” ou le débiteur “professionnel” envisagent différemment le créancier et sa situation. Les différentes interventions législatives renforcent la position du débiteur ; seul son intérêt compte. On veut éviter d’en faire un exclu. Pour y parvenir, certains principes classiques du droit des contrats, principalement celui de la force obligatoire43 ont été purement et simplement éludés.

44Il est évident, qu’en cas de difficultés de paiement, la plena potestas dont jouissait le créancier dans le Code civil, disparaît ou s’amenuise dans un but d’intérêt général, afin éviter l’exclusion sociale du débiteur, sa mise au banc de la société. Paradoxe de l’évolution sociale, car le fait de ne pas payer ses dettes a entraîné pendant longtemps, pour le débiteur, une exclusion sociale à titre de sanction.

  • 44 N. COTE, “Le nouveau dispositif de traitement du surendettement des particuliers” JCP éd. N, 2004, (...)

45Les justifications du sacrifice des droits du créancier sont diverses et variées : valorisation de nouvelles valeurs sociales dont la solidarité sociale, tentative de sauvegarde de l’entreprise, de maintien d’une activité, des emplois (...). En dehors de toutes explications rationnelles ou raisons sociales à valoriser, la finalité de ces dispositions est moins d’aider un débiteur à payer ses créanciers que d’éviter que l’obligation de payer ces derniers n’aboutisse à le marginaliser44.

  • 45 S. PIEDELIEVRE, art. précité, p. 24-25, “Sur ce point, le législateur s’est visiblement inspiré de (...)
  • 46 Il est convoqué avec le débiteur à l’audience d’ouverture de la procédure aux fins de rétablisseme (...)
  • 47 Pour le débiteur civil, la déclaration de créance est prévue dans l’article R. 332-16 du code de l (...)

46La situation des créanciers est du point de vue de l’exécution de l’obligation déplorable. Que ce soit pour le créancier “professionnel ou particulier”, les procédures de prévention ou de traitement des difficultés de paiement sont semblables dans la prise en charge de la situation du créancier. Il suffit pour s’en convaincre d’apprécier le nouveau dispositif mis en place par la loi du 1er août 200345. Le créancier n’est réduit qu’à un rôle passif, il est informé des difficultés du débiteur46, il est tenu de déclarer sa créance47, s’il veut espérer être payé plus tard. Comme pour les procédures collectives, le créancier doit faire connaître l’existence de son droit, le protéger afin d’éviter sa disparition. Sa créance n’est plus acquise.

  • 48 S. PIEDELIEVRE, art. précité, p. 23, art. no 37852.

47Pour le créancier “civil”, les créances peuvent faire l’objet soit de mesures de rééchelonnement, d’un moratoire ou d’une mesure d’effacement48. La situation du créancier “professionnel” ne présente guère de différences, sauf peut-être pour les créanciers dits “postérieurs”, dont la créance est née régulièrement et qui participent à la continuité de l’exploitation de l’activité, à sa sauvegarde, qui eux sont privilégiés puisqu’ils bénéficient d’une priorité de paiement et d’un droit de poursuite individuelle, qui constitue une des rares manifestations du pouvoir de contrainte du créancier.

  • 49 S. GJIDARA, op. cit., p. 91.

48L’aspect dynamique de l’obligation est représenté par cette maîtrise, ce pouvoir de contrainte reconnu au créancier. Son rôle est décisif dans la réalisation du but de l’obligation, c’est-à-dire la satisfaction de l’intérêt du créancier49. Or, les procédures de prévention ou de traitement des difficultés de paiement éludent volontairement cette satisfaction de l’intérêt du créancier pour des raisons essentiellement humanitaires. L’exécution de l’obligation dépend donc de la seule volonté du débiteur et même au-delà, la non réalisation de la satisfaction de l’intérêt du créancier est légalisée. Le droit à ne pas payer ses dettes apparaît dès lors comme un droit au caractère potestatif.

  • 50 Article 1244-1 du Code civil.

49Il est donc loin le temps où la considération du non-paiement, se faisait en considération de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier50. Désormais, le créancier doit envisager le risque de non-paiement du débiteur dans le contrat, compromis d’intérêts divergents, et il se doit de prévenir ces risques en prenant des garanties efficaces, s’il ne veut pas se voir imposer l’effacement des dettes.

  • 51 Article 1282 du Code civil.

50L’effacement des dettes constitue une illustration symptomatique de la mise à l’écart volontaire du créancier. Ainsi, l’effacement des dettes n’est pas une innovation législative récente dans la mesure où déjà le Code civil l’envisage dans ses dispositions, sous la forme de la remise de dettes51. Simplement, dans le premier cas, l’effacement des dettes est imposé par la loi et impératif pour le créancier, alors que dans l’autre cas, c’est le créancier qui manifeste sa volonté libre et éclairée d’éteindre la dette de son débiteur.

51Il apparaît donc clairement que le non-paiement est un privilège pour le débiteur. Il institue un déséquilibre au détriment du créancier, car aucune disposition légale n’envisage le sort de la créance dont le revers, la dette, est effacée par application de la loi. L’institutionnalisation du non-paiement a des conséquences appréciables tant à l’égard des parties qu’à l’égard du contrat qui constitue le “soubassement juridique” de la dette et de la créance.

II – CONSEQUENCES DE L’AMPUTATION DE L’OBLIGATION DE PAYER

52L’amputation légale de l'obligation de payer a des conséquences juridiques quant aux parties, mais également quant au rapport contractuel qui lie les parties. Auparavant, le rapport de force qui existait entre le créancier et le débiteur était à l’avantage du premier. Mais la mise en exergue de nouvelles valeurs sociales, avec pour finalité non avouée le maintien d’une certaine dignité humaine, afin éviter l’exclusion sociale, a contribué à modifier la “donne” à tel point que désormais, le débiteur peut ne plus respecter les engagements qu’il avait souscrits en toute connaissance de cause, sans craindre de sanctions dès lors que cette impossibilité est réelle.

53La consécration légale du non-paiement implique que le contrat, support de la créance et de la dette en cause, d’un point de vue strictement juridique ne se réalisera pas. En effet, l’obligation issue du contrat ne s’exécutera pas et ne s’éteindra pas par le paiement du débiteur comme le prescrit l’article 1234 du Code civil. Une telle situation constitue une remise en cause évidente du principe de la force obligatoire du contrat et du principe issu de l’article 1134 du Code civil selon lequel “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”.

A – Conséquences juridiques quant aux parties

  • 52 B. SOINNE, “Surendettement et faillite, unité ou dualité de régime”, Rev. Proc. Coll., 1998, p. 8.
  • 53 S. GUINCHARD, “L’ambition d’une justice civile rénovée”, D., 1999, chr. 65, no 8.

54Le non-paiement, justifié par une situation sociale d’un débiteur fragilisé, est imprégné d’une dimension humaine, sociale, économique, juridique et politique considérable52. Ainsi, certains auteurs53 avancent l’idée qu’un droit des pauvres renaît en France. Au-delà de cette considération d’ordre sociologique, il est un fait incontestable : actuellement, il existe un intérêt social fort, supérieur à l’intérêt (contractuel) du créancier. Cet intérêt que véhiculent les lois relatives à la prévention et au traitement des difficultés, constitue une légitimation pour le débiteur du droit de ne pas payer ses dettes, si sa dignité humaine est en jeu.

55L’intérêt du créancier, où le droit d’être payé, est sacrifié que ce soit pour le créancier “professionnel” ou le créancier “particulier”. Ainsi, il suffit pour s’en convaincre de se référer par exemple, aux procédures collectives, où l’objectif d’apurement du passif n’est pas une priorité. Quant au créancier “particulier”, la consécration de l’effacement des dettes entre autres, ne fait que conforter l’idée que le droit à être payé n’est plus un droit subjectif, mais un privilège rare (...).

  • 54 X. LAGARDE, L’endettement des particuliers, Etude critique, LGDJ, 1999.

56Le droit d’être payé pour le créancier était protégé par l’existence d’un certain nombre de moyens légaux de coercition. La loi, en consacrant le droit à ne pas payer ses dettes, provoque sa déchéance. Les moyens de contrainte à la disposition du créancier n’ont plus de raison d’être. Pour assurer l’efficacité de son droit au non-paiement, le débiteur se voit investi du droit d’opposer à ses créanciers un certain niveau de vie54, garant de la dignité humaine et l’assurance contre l’exclusion sociale.

  • 55 G. RAYMOND, “Nouvelle réforme du surendettement des particuliers et des familles”, Contrats-Concur (...)
  • 56 G. RAYMOND, op. cit., p. 11.

57Le débiteur, bénéficiaire de la procédure de surendettement, apparaît plus comme un débiteur malheureux que comme un débiteur récalcitrant ou malhonnête55. Le débiteur qui bénéficie d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés, n’est plus un “paria” qu’il faut mettre au banc de la société, c’est la raison pour laquelle socialement certains droits destinés à assurer le respect de la dignité humaine sont rappelés. Il en est ainsi du droit au logement, du droit à un minium vital56, continuellement réaffirmés.

58Dans tous les cas, le débiteur sera rétabli dans ses droits de cocontractant, et pourra devenir à nouveau débiteur. Le créancier a fourni une prestation dont il ne recevra peut-être jamais la contrepartie. D’un point de vue moral, la situation du créancier est inique. En effet, le non-paiement du débiteur peut entraîner la défaillance du créancier à l’égard de ses propres créanciers. Le créancier initial va se retrouver lui-même débiteur avec des difficultés de paiement sans l’avoir forcément voulu.

59La légitimation du non-paiement a des incidences sur la terminologie utilisée pour désigner les parties à un rapport contractuel. Le créancier est certes celui qui exige le paiement d’une somme d’argent à son débiteur, mais également celui qui fait crédit, qui accorde sa confiance en acceptant que la réalisation de son droit soit reportée. Cet aspect de la qualité de créancier n’a plus de réalité lorsque le débiteur ne peut plus payer ses dettes. Etre débiteur c’est devoir une somme d’argent à son créancier, mais également, c’est accepter de se soumettre aux recours de son créancier. Or, la loi, en instituant notamment l’effacement des dettes remet en cause cet aspect de la qualité de débiteur. Il apparaît donc que toutes les implications que recouvrent la qualité de créancier ou de débiteur sont battues en brèche.

60Ce droit social du débiteur qui est en pleine expansion est à l’évidence au désavantage du créancier. Mais ce droit social, indépendamment des aléas de la vie, n’est-il pas en train de déresponsabiliser le débiteur, n’introduit-il pas une part d’aléa dans l’exécution du contrat, que le créancier devra envisager lors de sa conclusion ?

61Tout système juridique a son revers, et celui de la protection du débiteur en difficultés, ne va-t-il pas créer de nouvelles inégalités, un déséquilibre que les créanciers vont compenser par des prescriptions de plus en plus contraignantes pour le débiteur et leur environnement familial, économique ?

B – Conséquences juridiques sur le contrat

62Le paiement envisagé comme mode d’exécution et d’extinction d’une obligation contractuelle, requiert avant tout l’existence d’un contrat qui lie deux personnes, un débiteur et un créancier. Cela est vrai lorsque le contrat s’exécute correctement. En cas de difficultés de paiement du débiteur, l’exécution du contrat va souffrir les inconvénients de cette situation.

  • 57 G. RAYMOND, art. précité, p. 13.

63La rigueur de l’engagement contractuel, tel qu’il résultait des dispositions des articles 1134 et suivants du Code civil, se trouve atténuée de manière importante par la possibilité pour certains contractants de demander à ce que soient revues, corrigées ou supprimées les obligations nées des contrats qu’ils avaient pu conclure57.

64Mais au-delà du non respect de la force obligatoire du contrat, son approche juridique est bouleversée, même si ce n’est pas toujours apparent. Le contrat a toujours été envisagé comme un compromis honorable entre les intérêts divergents, antagonistes du créancier et du débiteur. Le contrat était le creuset d’intérêts strictement privés.

  • 58 D. MAZEAUD, art. précité, p. 632.

65Cette conception du contrat est en train de changer d’idéologie dans la mesure où l’idéologie qui régit désormais le contrat n’est plus l’intérêt de chacun des contractants, mais un intérêt social qui véhicule des valeurs en rapport avec l’homme, comme la dignité, et non plus les seules valeurs issues du contrat. En définitive, les valeurs contractuelles servent cet intérêt social, dont l’intensité est suffisamment importante, puisque la dette peut être effacée sans qu’intervienne l’accord du créancier. Au fond, ce droit social des contrats semble reposer sur une rupture entre l’obligation et le paiement58.

66La situation est même plus saugrenue que ça, puisque le contrat comme la créance peuvent exister juridiquement, alors même que la dette sera effacée de l’ordre juridique. La dette acquiert une autonomie en raison de la rupture de l’obligation et du paiement que peut exiger le créancier, alors que la créance et le contrat dont elle est issue subsistent au moins dans leur principe.

  • 59 G. RAYMOND, art. précité, p. 13.

67Le contrat intègre donc une véritable finalité humaine et sociale59. N’y a-t-il pas dans cette situation, une dénaturation de l’esprit du contrat ? Le contrat n’est pas une institution ayant une finalité sociale. Il est destiné à procurer une satisfaction à chacun des partenaires qui s’engagent librement dans le contrat. Intégrer un aspect social dans l’exécution du contrat implique que la confiance en son partenaire est insuffisante, que des données dont les cocontractants n’ont pas toujours la maîtrise échappent à leur volonté et vont déterminer l’exécution correcte du contrat. Ces éléments d’extranéité ne font que complexifier les rapports entre les parties.

68Cette socialisation du rapport contractuel entraîne une véritable extension de son champ d’application dans la mesure où il n’est plus limité aux parties, mais voit intervenir des tiers, ayant un pouvoir décisionnel, régulateur au sein de la société, comme l’autorité judiciaire, l’autorité étatique. Cette intrusion légalisée dans le rapport contractuel légitime la remise en cause de la loi contractuelle au nom du principe de la solidarité sociale et contre l’exclusion sociale et confère par là-même une légitimité au non-paiement.

  • 60 L. GRYNBAUM, art. précité, p. 4.
  • 61 L. GRYNBAUM, art. précité, p. 9.

69Cette intervention légale d’autorités jouant un rôle régulateur au sein de la société civile autorise la révision du contrat dans le but de protéger le débiteur en difficultés financières60. On s’aperçoit ainsi que la procédure de surendettement fournit la matière à une véritable théorie du contrat adapté par le juge. Cette théorie a vocation à dépasser le cadre du surendettement. En effet, le cocontractant surendetté pourrait préfigurer le contractant du futur soumis à un droit commun des obligations qui admettrait la flexibilité du contrat au gré des fluctuations de la situation des parties61.

70Cette procédure d’adaptation autoritaire à l’environnement économique, social du contrat préjuge certes d’une certaine flexibilité, mais cette flexibilité est à sens unique, au profit du débiteur en difficulté et au détriment du créancier. Cela risque fort de créer un déséquilibre. Cet état de fait invite à se demander si à terme, il ne risque pas d’y avoir une véritable expropriation du droit de créance, pour cause d’utilité sociale ?

Notes

1 E. PUTMAN, Retour sur “le droit de ne pas payer ses dettes”, in Memoriam Georges Ripert, RRJ, 1994-1, p. 117.

2 G. RIPERT, “Le droit de ne pas payer ses dettes”, DH, 1936, chr., p. 57.

3 Loi no 2003-710 du 1er août 2003 sur le surendettement des particuliers et le décret d’application en date du D no 2004-180 du 24 février 2004 ; N. COTE, “Le nouveau dispositif de traitement du surendettement des particuliers”, JCP, N, 2004, no l 1, p. 480 ; V. RONDEY, D., 2003, chron. p. 2162 ; RTD Civ., 2003, p. 753 ; RTD Com., 2003, p. 671 (...).

4 TH. REVET, “L’argent et la personne”, Mélanges Mouly, p. 143.

5 G. SOUSI, “Spécificité juridique de l’obligation de somme d’argent”, RTD Civ., 1982, p. 514.

6 L’article 1234 du Code civil envisage dans ses dispositions le paiement comme premier mode d’extinction de l’obligation.

7 Sous ce vocable de particulier et de professionnel, nous distinguons les procédures de surendettement des procédures collectives, dont la finalité est identique certes, mais elles ne concernent pas les mêmes catégories de personnes, précisément, selon que les difficultés de paiement concernent les dettes de professionnels, les procédures collectives s’appliqueront, si le débiteur est commerçant, agriculteur (...), si les difficultés de paiement concernent les dettes de consommateurs, la procédure de surendettement s’appliquera.

8 A. SERIAUX, “Réflexions sur les délais de grâce”, RTD Civ., 1993, no 4, p. 789.

9 B. OPPETIT, “L’endettement et le droit”, Mélanges Breton-Derrida, 1991, p. 295.

10 S.DION-LOYE, “Le pauvre appréhendé par le droit”, RRJ, 1995, p. 466.

11 L. GRYMBAUM, “La mutation du droit des contrats sous l’effet du traitement du surendettement”, Contrats Concurrence Consommation, Editions du Jurisclasseur, 2002, p. 4.

12 N. CATALA, La nature juridique du paiement, préface de J. CARBONNIER, LGDJ, Paris, 1961, Tome XXV.

13 Article L. 330-1 du Code de la consommation, modifié par la loi du 1er août 2003 qui dispose que “la situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu’à l’engagement qu’il a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société dès lors qu’il n’a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci”.

14 Article L. 331-7-1 du code de la consommation qui définit l’insolvabilité “comme une absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes rendant inapplicables les mesures prévues à l’article L 331-7”.

15 Article L. 621-1 du Code de commerce qui définit la cessation des paiements “comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible”.

16 G. RAYMOND, “Nouvelle réforme du surendettement des particuliers ou des familles”, Contrats-Concurrence-Consommation, Septembre 1999, p. 8.

17 S. DION-LOYE, art. précité, p. 441.

18 TH. REVET, art. précité, p. 143.

19 Loi no 98-657 du 29 juillet 1998.

20 La loi du 1er août 2003 sur le surendettement n’a pas dérogé à la règle dans la mesure où les dispositions relatives au surendettement s’inscrivent dans une loi relative à la ville et à la rénovation urbaine. Cette place du dispositif du surendettement laisse supposer que le surendettement est un fléau qu’il faut combattre.

21 D. MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?”, Mélanges Terré, p. 603.

22 D. MAZEAUD, art. précité, p. 623, no 18.

23 Commission de surendettement pour le surendettement des particuliers.

24 Dans le redressement, l’administrateur a seul la faculté d’exiger la continuation ou pas des contrats et donc les dettes qui en sont issues vont suivre le sort du contrat.

25 D. MAZEAUD, art. précité, p. 632.

26 Nous utilisons la formule de D. Mazeaud, dans son article précité, p. 632

27 B. OPPETIT, “L’endettement et le droit privé”, Mélanges Breton/Derrida, p. 90.

28 Cass., 2, Civ., 29 janvier 2004, no 02-04.095, qui définit la dette professionnelle.

29 A. BENABENT, “La bonne foi dans les procédures”, actes du colloque, “Est-il légitime de traiter distinctement les particuliers surendettés et les entreprises en difficulté”, Gazette du palais, 26/27 Février 2003, p. 11 ; J-P. SORTAIS, “Faillite et surendettement, quelques éléments pour une comparaison”, Mélanges A. Honorat, éditions Frison-Roche, p. 277.

30 B. OPPETIT, “L’endettement et le droit”. Mélanges Breton/Derrida, 1991, p. 295.

31 Dictionnaire Larousse, édition 2004.

32 Il convient de se référer au dernier dispositif légal de lutte contre le surendettement qui s’inscrit dans une loi relative à la rénovation urbaine ou la loi no 98-567 du 29 Juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions, RTD Civ., 1998, p. 989.

33 S. DION-LOYE, art. précité, p. 442.

34 D. MAZEAUD, art. précité, p. 628.

35 E. CHKRIAK, “Droit privé et procédures collectives”, Defrénois, Bibliothèques des thèses, 2003. En matière de procédures collectives, la période suspecte est l’occasion pour remettre en cause un certain nombre d’actes qu’aurait effectués le débiteur afin d’organiser son insolvabilité.

36 Cf. article 1134 alinéa 3 du Code civil qui dispose que “les conventions doivent être exécutées de bonne foi”.

37 L. GRYNBAUM, art. précité, “Est de bonne foi le débiteur qui se trouve dans l’ignorance, lors du processus de surendettement, de la difficulté qu’il aura de respecter ses engagements. C’est celui qui a contracté avec sincérité et a agi avec l’intention d’exécuter son contrat”. La jurisprudence comme la doctrine font, concernant l’appréciation de la bonne foi, dans le cadre du surendettement, une distinction entre le surendetté passif dont la situation résulte d’éléments extérieurs à sa volonté, du surendetté actif qui, “par légèreté, laisser aller, indélicatesse ou défaut de courage se laisse aspirer dans une spirale d’endettement”, Cf., “Les conditions de recevabilité de la procédure de surendettement ou le droit au surendettement”, Contrats-Concurrence-Consommation, Juin 2003, p. 6.

38 Article L. 622-32 du Code de commerce.

39 A. BENABENT, “La question de la bonne foi dans les procédures collectives”, Gazette du palais, février 2003, p. 311.

40 Exemples de cas jurisprudentiels de mauvaise foi, CA Versailles, 22 novembre 1990, D., 1991, IR, p. 70 ; CA Versailles, 17 juin 1994, Bull. inf. C ; Cass., 15 janvier 1995, no 66, p. 29.

41 J. CARBONNIER, Flexible droit, p. 332.

42 S. GJIDARA, L’endettement et le droit privé, LGDJ, 2002, p. 79.

43 S. PIEDELIEVRE, “Le droit à l’effacement des dettes”, Defrénois, 2004, p. 16, no 6.

44 N. COTE, “Le nouveau dispositif de traitement du surendettement des particuliers” JCP éd. N, 2004, p. 481.

45 S. PIEDELIEVRE, art. précité, p. 24-25, “Sur ce point, le législateur s’est visiblement inspiré de la solution existant pour les difficultés des entreprises, qui connaît une procédure amiable et une procédure judiciaire”.

46 Il est convoqué avec le débiteur à l’audience d’ouverture de la procédure aux fins de rétablissement personnel par lettre recommandée

47 Pour le débiteur civil, la déclaration de créance est prévue dans l’article R. 332-16 du code de la consommation

48 S. PIEDELIEVRE, art. précité, p. 23, art. no 37852.

49 S. GJIDARA, op. cit., p. 91.

50 Article 1244-1 du Code civil.

51 Article 1282 du Code civil.

52 B. SOINNE, “Surendettement et faillite, unité ou dualité de régime”, Rev. Proc. Coll., 1998, p. 8.

53 S. GUINCHARD, “L’ambition d’une justice civile rénovée”, D., 1999, chr. 65, no 8.

54 X. LAGARDE, L’endettement des particuliers, Etude critique, LGDJ, 1999.

55 G. RAYMOND, “Nouvelle réforme du surendettement des particuliers et des familles”, Contrats-Concurrence-Consommation, 1999, p. 8.

56 G. RAYMOND, op. cit., p. 11.

57 G. RAYMOND, art. précité, p. 13.

58 D. MAZEAUD, art. précité, p. 632.

59 G. RAYMOND, art. précité, p. 13.

60 L. GRYNBAUM, art. précité, p. 4.

61 L. GRYNBAUM, art. précité, p. 9.

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