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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

L’évolution générale des sûretés réelles depuis 25 ans

Francine Macorig-Venier

Texte intégral

1Les sûretés réelles ont connu, à l’instar de bien des mécanismes juridiques, une évolution profonde depuis 25 ans. Auparavant, pendant de longues années, le droit des sûretés était très largement demeuré en sommeil, plongé dans une quasi-léthargie. Le début des années quatre-vingts a été le théâtre du réveil de cette matière, réveil suivi d’une véritable effervescence au milieu des années quatre-vingt-dix. C’est pour l’essentiel le droit des procédures collectives, devenu le droit des entreprises en difficultés, qui a constitué le “prince charmant” de cette discipline alors endormie, dont les seuls soubresauts résultaient d’interventions sporadiques et répétées du législateur instituant de nouvelles sûretés, en particulier des privilèges, tandis que l’évolution récente intéresse au contraire plus particulièrement les sûretés conventionnelles, tour à tour au cœur de la tempête puis au centre des préoccupations du législateur.

2Témoigne de manière concrète de ce réveil des sûretés réelles et des bouleversements connus pendant cette période, l’activité éditoriale intense qui s’est développée dans ce domaine, activité traduisant une forte réflexion doctrinale. La réédition des quelques ouvrages existants, à un rythme soutenu parfois, de même que l’édition de nouveaux ouvrages consacrés à la matière ainsi que le plan de ceux-ci sont tout à fait révélateurs de ces mutations.

  • 1 Ce traité, paru en 1992, édité par les éditions Litec en est à sa 6ème édition.
  • 2 Ces deux tomes ont été édités à la LGDJ en 1996.

3Parmi les nouveaux ouvrages, très nombreux, un volumineux manuel et des traités ont vu le jour, en premier lieu un Droit des sûretés sous la plume de M. Cabrillac et C. Mouly1, puis, dans la collection des traités de droit civil de la Librairie générale de droit et de jurisprudence, un ouvrage considérable divisé en deux tomes, le premier, Droit commun des sûretés réelles, le second, Droit spécial des sûretés réelles, co-écrit par Messieurs Mestre, Putman et Billiau2.

4Des ouvrages plus anciens ont été réédités au cours de cette période, tels que le traité de Marty et Raynaud consacré aux sûretés et à la publicité foncière, la deuxième édition datant de 1987 ayant été réalisée par A. Jestaz quinze ans après la première.

5On observera, par ailleurs, que le plan des ouvrages réédité alors a connu des modifications importantes pour tenir compte de l’évolution de la matière, évolution mise en évidence par les ouvrages récents.

6Ainsi, jusqu’en 1980, de même qu’au titre des sûretés personnelles seul le cautionnement était envisagé, s’agissant des sûretés réelles, seuls les hypothèques, privilèges, nantissements étaient exposés. Les ouvrages édités ou réédités ultérieurement reposent tous, ou presque, sur une approche plus large, apparaissant plus ou moins nettement.

  • 3 Ph. THÉRY, Sûretés et publicité foncière, PUF, 2ème éd. 1998.

7Par exemple, l’ouvrage de Ph. Théry3 comprend, au sein des développements relatifs aux droits contre le débiteur, c’est-à-dire aux sûretés réelles, un titre concernant les droits exclusifs sur un bien, dans lesquels sont étudiés le droit de rétention et la propriété.

  • 4 Cf. de manière tout à fait comparable : MARTY et RAYNAUD par Ph. JESTAZ, Les sûretés, la publicité (...)

8De même, M. Cabrillac et Ch. Mouly dans la partie consacrée aux sûretés réelles, distinguent les sûretés conçues comme telles (la “trilogie” classique) d’une part, et, d’autre part, les sûretés par voie détournée et les autres garanties (la propriété utilisée comme sûreté, la détention utilisée comme garantie, les actions directes, les situations de réciprocité, les sûretés négatives)4.

9Quant à J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, s’ils n’étudient pas dans le droit spécial les mécanismes de propriété garantie, c’est parce que, dans le tome premier de leur traité sur le droit commun des sûretés réelles, ils ont conclu, aux termes de développements fort nourris, à l’exclusion de la qualification de sûreté de la propriété pour retenir simplement celle de garantie.

  • 5 Précis Dalloz, “Les sûretés, la publicité foncière”, 3ème éd. 2000
  • 6 Dans les sûretés mobilières avec dessaisissement figure une section sur les cessions fiduciaires e (...)

10De manière quelque peu différente enfin, l’ouvrage de Ph. Simler et Ph. Delebecque5, intègre dans les développements relatifs aux sûretés réelles, les mécanismes reposant sur l’utilisation de la propriété6.

  • 7 H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, par Y. PICOD, Leçons de droit civil, Montchrestien, 7ème (...)
  • 8 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, précit.
  • 9 L. AYNÈS et P. CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, 2003.

11Quel que soit l’ouvrage, l’étude du droit des sûretés apparaît singulièrement élargie à des mécanismes dont la qualification est précisément discutée. De façon sourde, mais certaine, la notion de sûreté en général, et de sûreté réelle en particulier, est posée. Or, la sûreté présentée comme un mécanisme destiné à rendre plus sûre l’exécution du rapport d’obligation, le paiement d’une somme d’argent dans l’immense majorité des hypothèses, est une notion non définie par la loi et sujette à controverse, de même que la distinction des sûretés et des garanties. Peu d’auteurs sont partisans aujourd’hui de la conception classique, qui limite la catégorie des sûretés aux seules techniques dont la finalité exclusive est l’amélioration des chances de paiement de la créance, c’est-à-dire aux sûretés dites classiques, hypothèques, privilèges et nantissements7, conception reléguant dans le champ des garanties tous les autres mécanismes. Peu nombreux sont également, à l’inverse, les auteurs favorables à une conception purement fonctionnelle des sûretés aboutissant à gommer toute frontière entre les sûretés et les garanties pour réunir tous les mécanismes ayant un effet de sûreté8 ou destiné à le produire. La plupart des auteurs défendent une conception intermédiaire des sûretés, laquelle maintient une distinction entre sûreté et garantie, mais retient une conception élargie des sûretés par rapport à la conception classique, la catégorie des sûretés n’étant plus seulement limitée à la “trilogie classique”, ce qu’illustre une formule souvent reprise, formule selon laquelle, “toute sûreté est une garantie, mais toute garantie n’est pas une sûreté”9.

  • 10 P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ, 1995, Préface M. GOBERT.
  • 11 Thèse de Cl. WITZ, La fiducie, Economica.

12Pour P. Crocq10, dont les travaux ont constitué le point d’orgue d’une réflexion amorcée précédemment11 sur la propriété sûreté, et dont la définition des sûretés est très largement retenue, toute sûreté doit comporter trois traits caractéristiques : sa finalité (pas nécessairement exclusive) doit être d’améliorer la situation du créancier sans provoquer l’enrichissement de ce dernier ; son effet doit résider dans l’extinction de la créance par la mise en œuvre de la sûreté ; enfin, sa technique doit reposer sur son caractère accessoire (lequel peut être compris relativement largement cependant).

  • 12 P. CROCQ, no 272 affirme ainsi que “la technique de constitution d’une sûreté est l’affectation à (...)
  • 13 J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, précit., no 31 à 33.
  • 14 P. CROCQ, no 306.

13S’agissant des sûretés réelles, tous considèrent qu’elles reposent plus particulièrement sur une affectation de la valeur d’un ou plusieurs biens (voire d’un ensemble de biens) au paiement de la créance garantie (réalisée par la constitution d’un droit réel accessoire)12. Pour certains, cette affectation est nécessairement une affectation préférentielle13, pour d’autres il peut s’agir d’une affectation exclusive14. Les sûretés réelles seraient en effet caractérisées plus largement par un droit d’agir conférant à leur titulaire, soit un droit de préférence, soit un droit exclusif.

14Quelle que soit l’opinion retenue, au-delà même des problèmes de qualification, nul ne peut aujourd’hui nier le rôle joué par les mécanismes étrangers à la “trilogie classique”. Précisément, mieux que les techniques classiques, ils remplissent un rôle de garantie lorsque survient la défaillance du débiteur, tout particulièrement si ce dernier est une entreprise.

15Le lien entre les sûretés, le crédit et la défaillance paraît depuis ces vingt-cinq dernières années plus fort que jamais.

16Cette technique qu’est la sûreté est naturellement jugée à l’aune de la certitude de paiement qu’elle procure, appréciée au moment de la défaillance du débiteur. Même si le créancier compte sur le rôle prophylactique de sa sûreté –ne dit-on pas en effet que la meilleure sûreté est celle que le créancier n’a pas besoin de mettre en œuvre–, il envisage très certainement, au moment de l’octroi de la sûreté, le défaut de paiement de la créance à l’échéance et l’avantage susceptible de lui être alors procuré par sa garantie.

17Or, la défaillance du débiteur est “traitée” de diverses manières selon sa qualité, selon qu’il est une entreprise ou non. Dans la première hypothèse, c’est l’ouverture d’une procédure, de redressement ou de liquidation judiciaire aujourd’hui, qui est redoutée. L’intérêt de la sûreté prend alors tout son sens. Il n’est donc pas surprenant que le droit des procédures collectives soit considéré comme un “révélateur”, au sens “photographique” du terme, des sûretés et de leur efficacité. Or, la situation des sûretés a été considérablement bouleversée par le droit des entreprises en difficulté, lui-même soumis à d’importants changements.

  • 15 La dernière réforme est toute récente puisqu’elle a été opérée par une loi no2003-710 du 1er août (...)

18En présence d’un débiteur particulier, la question de l’efficacité des sûretés se pose avec une moindre acuité. La situation de ce débiteur “en difficulté” est, au demeurant, restée longtemps ignorée par le droit. Le débiteur était alors simplement en état de déconfiture et le paiement était pour les créanciers le prix de la course. Ces créanciers étant encore peu nombreux, bien moins nombreux que ceux de l’entreprise, l’inorganisation de cette situation n’a longtemps présenté guère d’inconvénients, ni pour ces derniers, ni pour le débiteur défaillant, censé revenir rapidement à meilleure fortune et éponger ses dettes. Néanmoins, la multiplication des tentations, des offres de crédit en particulier, ont rendu ce particulier plus vulnérable et sensiblement augmenté le risque de défaillance de celui-ci, le menaçant “d’exclusion”. C’est pourquoi le législateur, s’inspirant quelque peu des procédures concernant les entreprises, a institué une procédure visant à remédier au surendettement des particuliers, procédure, maintes fois réformée15. La question de l’influence d’une telle procédure sur les prérogatives des créanciers, en particulier titulaires de sûretés doit, par conséquent, être également posée.

19Dans ces deux domaines, le législateur a dû concilier l’intérêt du débiteur (entreprise ou particulier) ou du garant et ceux de ses créanciers. Les choix effectués à cet égard ont évolué. Ces choix ont eu des répercussions sensibles sur le droit des sûretés, surtout en cas de défaillance des entreprises. Depuis quelques années, cette conciliation s’est effectuée plutôt au détriment des créanciers et en faveur du débiteur ou du garant, sous réserve de tempéraments récents.

  • 16 Ces correctifs résultent d’une loi du 10 juin 1994, sur laquelle M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, “Le pr (...)

20Dans le droit des procédures dites collectives, organisées à l’origine par et pour les créanciers, l’intérêt de ces derniers a longtemps prévalu. Le souci de préserver l’entreprise a bouleversé la donne. Amorcé par la jurisprudence, ce bouleversement s’est manifesté avec une plus grande ampleur lors de la réforme des procédures en 1985, réforme qui a profondément altéré l’efficacité des prérogatives attachées aux sûretés, en particulier des sûretés conventionnelles, tout en favorisant des mécanismes dont la qualification de sûreté était pourtant discutée et apparue très vite comme offrant une sécurité plus grande que les techniques recensées jusque-là comme des sûretés ! Sans faire disparaître cette situation, quelques correctifs ont été ensuite apportés en vue d’un rééquilibrage destiné pour l’essentiel à restaurer les prérogatives des créanciers titulaires de sûretés “classiques”16.

  • 17 S’agissant des sûretés réelles, l’influence du droit de la consommation est moins grande, Elle est (...)

21S’agissant des particuliers, l’organisation des procédures est beaucoup plus récente et a toujours été destinée à les protéger. Les créanciers titulaires de sûretés ne sont pas spécialement visés, sauf exception17. Il est vrai que la constitution de sûretés réelles par les particuliers est bien plus rare, ne concernant le plus souvent que la maison d’habitation ou la résidence secondaire pour les sûretés réelles, voire le véhicule automobile, le recours au cautionnement étant plus fréquent. C’est au demeurant davantage au cautionnement et plus exactement au sort de la caution, à son tour menacée d’exclusion, que le législateur s’est intéressé. L’étude de l’évolution des sûretés réelles sera donc nécessairement limitée aux influences du seul droit des entreprises en difficulté. Si l’influence des procédures collectives sur l’évolution des sûretés réelles est indéniable, elle n’en constitue pas toutefois la seule source.

  • 18 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, Mélanges Ca (...)

22Tout en “délaissant” les créanciers titulaires de sûretés réelles dans les procédures collectives, le législateur a continué à répondre à la légitime quête de sûreté des créanciers. D’où, paradoxalement a priori, un mouvement législatif ayant institué de “nouvelles” sûretés ou renforcé des sûretés déjà existantes. Ce faisant, le droit des sûretés réelles s’est adapté à la création de nouvelles richesses, subissant lui-même directement les influences de l’évolution du patrimoine. Mais ce mouvement législatif est demeuré désordonné, ce qui a contribué au morcellement des sûretés, en particulier des sûretés mobilières pour lesquelles le rapprochement avec le modèle du gage ou celui de l’hypothèque, pourtant normalement réservée aux immeubles, est souvent objet de discussion. Le phénomène est tel que d’éminents spécialistes évoquent une “balkanisation” du droit des sûretés18 et appellent de leurs vœux une réforme législative, souhaitée également par la pratique et, semble-t-il par les pouvoirs publics.

  • 19 M. CABRILLAC, “Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles outres”, Mélanges Catala, Litec (...)

23Ainsi convient-il d’envisager, outre l’influence, décisive, du droit des entreprises en difficulté sur l’évolution contemporaine des sûretés, les influences extérieures à ce celui-ci, ayant conduit à la construction de cet ensemble quelque peu “baroque”19 qu’est aujourd’hui le droit des sûretés, en passe néanmoins peut-être de connaître prochainement une nouvelle harmonie.

I – L’INFLUENCE DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ SUR L’ÉVOLUTION DES SÛRETÉS RÉELLES

24L’incidence du droit des entreprises en difficulté sur l’évolution des sûretés a été double. D’une part, le droit des entreprises en difficulté a provoqué une véritable érosion des sûretés classiques les plus sophistiquées, quelque peu atténuée plus récemment cependant. D’autre part, il a favorisé l’émergence de la propriété sûreté et renforcé le droit de rétention, mécanismes fondés sur une situation d’exclusivité.

  • 20 Il est singulier de constater que ce phénomène évoque l’origine du gage. Initialement, en effet, l (...)

25A cet égard, le gage, bien qu’il compte parmi les sûretés classiques est, en raison du droit de rétention qu’il emporte, en quelque sorte “aspiré” du côté de ces mécanismes20.

A – L’érosion des sûretés réelles classiques

  • 21 F. TERRE, “Droit de la faillite ou faillite du droit ?”, Rev. Jur. com., 1991, p. 1.

26La grande réforme du droit des entreprises en difficulté opérée par la loi du 25 janvier 1985 a été soucieuse davantage du redressement de l’entreprise et de la sauvegarde de l’emploi que du paiement des créanciers, y compris des créanciers titulaires de sûretés. Ce “changement de cap législatif’21s’est accompagné d’un véritable laminage des sûretés réelles classiques dont les prérogatives ont été amoindries et dont l’existence même, parfois, a été menacée. En vain cependant, puisque trop peu d’entreprises ont pu être redressées. La réforme du 10 juin 1994 s’est alors employée à réduire les sacrifices inutiles imposés aux créanciers antérieurs titulaires de sûretés en rééquilibrant les règles légales en leur faveur.

1) Le laminage des sûretés réelles classiques en 1985

  • 22 Ainsi, ces créanciers ont-ils été contraints à déclarer leurs créances et sûretés, à l’instar des (...)

27La loi de 1985 a soumis les créanciers titulaires de sûretés à la discipline collective et aux contraintes multiples en résultant, dont certaines leur avaient déjà été imposées ou par le législateur ou par la jurisprudence22. La loi du 25 janvier 1985 a surtout altéré considérablement le droit de préférence de ces créanciers et supprimé en cas de plan de cession leur droit de suite.

a) L’altération générale du droit de préférence

  • 23 La qualification de privilège, très largement retenue en doctrine, a néanmoins été écartée par la (...)

28L’altération du droit de préférence des créanciers antérieurs titulaires de sûretés régulièrement publiées a résulté de la création d’un “privilège” primant sur celles-ci, quelle que soit la procédure, redressement ou liquidation, le bien vite fameux “privilège de l’article 40”23, garantissant les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture de la procédure.

29Cette mesure fut l’une des mesures les plus “spectaculaires” de la loi. Cette disposition est, en effet, devenue le symbole de l’atteinte aux droits des créanciers antérieurs titulaires de sûretés et l’objet des plus vives contestations. L’inconstitutionnalité de l’article 40 a été soulevée, mais écartée par le Conseil constitutionnel, lequel a considéré qu’il n’y avait pas remise en question pure et simple des droits d’hypothèque et de gage, mais seulement une diminution de leur rang de préférence.

30Or, la rétrogradation de leur droit de préférence ainsi subie par les créanciers antérieurs titulaires de sûretés, qui a abouti à l’amoindrissement de la prérogative qui constitue l’essence même des sûretés réelles, le droit de préférence, s’est révélée d’autant plus importante que le champ d’application de l’article 40 a été compris plutôt largement par la jurisprudence saisie d’un important contentieux.

31La loi a, par ailleurs, supprimé une autre prérogative conférée par bon nombre de sûretés réelles classiques, le droit de suite.

b) La suppression du droit de suite en cas de plan de cession

32Ce sont les dispositions, très novatrices, du plan de redressement par cession qui ont emporté la suppression du droit de suite. Une telle suppression procédait de la volonté du législateur d’éviter le morcellement de l’ensemble cédé, morcellement auquel l’exercice du droit de suite aurait nécessairement risqué d’aboutir.

33Dans le système prévu alors par la loi de 1985 et maintenu depuis, le prix de cession est arrêté par le tribunal. Ce prix est fixe et ne peut être remis en question. Lorsque l’ensemble cédé pour ce prix comprend des biens grevés, le tribunal doit affecter une quote-part du prix à chacun de ceux-ci pour l’exercice du droit de préférence. Les créanciers ne disposent d’aucune voie de droit pour contester le montant de la quote-part déterminée par le tribunal.

34La loi (Article L. 621-96 al. 4 du Code de commerce) paralyse l’exercice du droit de suite à l’encontre du cessionnaire jusqu’au complet paiement du prix et précise, de manière quelque peu maladroite, que ce paiement du prix emporte purge des inscriptions, lesquelles devront en effet être radiées. Plus exactement, selon l’alinéa 2 de ce même texte, le paiement du prix fait obstacle à l’exercice à l’encontre du cessionnaire, des droits des créanciers inscrits sur ces biens. Dans l’impossibilité d’exercer leur droit de surenchère, les créanciers ne bénéficient, en outre, d’aucune voie de recours à l’encontre du jugement arrêtant le plan de cession qui leur permettrait de discuter du prix de cession ou du montant de la quote-part.

35Or, il est apparu que, souvent, les prix de cession étaient sinon symboliques, du moins très faibles, une telle faiblesse constituant, en fait, la contrepartie au maintien de l’emploi. De la sorte, la quote-part ne peut être que dérisoire.

36Le seul créancier garanti préservé était alors le créancier nanti sur l’outillage et le matériel si le matériel était compris dans l’ensemble cédé : les échéances du prêt ayant financé l’acquisition du matériel, garanti par le nantissement constitué sur celui-ci étaient prises en charge par le cessionnaire en sus du prix de cession, sur lequel le créancier devait être payé des échéances antérieures selon les règles précédemment exposées.

  • 24 Cf., F. MACORIG-VENIER, “La situation des créanciers antérieurs dans la réforme du 10 juin 1994”, (...)

37Sans modifier complètement ces règles, la réforme du 10 juin 1994 a adopté diverses règles destinées à améliorer la situation des créanciers titulaires de sûretés24.

2) Le rééquilibrage au profit des créanciers titulaires de sûretés réelles classiques en 1994

  • 25 M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, D., 1994, Juin 1994, “Le printemps des sûretés réelles”, Chr., p. 243.

38La réforme du 10 juin 1994 a très nettement eu pour objet d’opérer un rééquilibrage en faveur des créanciers titulaires de sûretés, au point que l’on a évoqué un “printemps des sûretés réelles”25. Cette réforme a consisté essentiellement à atténuer les restrictions aux droits des créanciers résultant de leur soumission à la discipline collective, à rétablir le rang de préférence des créanciers antérieurs titulaires de sûretés dans la liquidation judiciaire, enfin à généraliser le système du transfert de la charge du prêt au cessionnaire en cas de plan de cession.

  • 26 Cette mesure, régie par l’article L. 621-25 C. Com. a été justifiée par le souci du législateur d’ (...)

39S’agissant des mesures destinées à assouplir les règles procédant de la discipline collective, il convient de mentionner tout particulièrement l’obligation prescrite au représentant des créanciers d’avertir les créanciers titulaires de sûretés publiées par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à peine d’inopposabilité de la forclusion, mesure d’une importance pratique considérable. Par ailleurs, la loi permet aux créanciers titulaires de sûretés grevant un bien réalisé pendant la période d’observation d’obtenir un paiement provisionnel de tout ou partie de leurs créances26.

40Au-delà, la loi revient sur la rétrogradation subie par les créanciers titulaires de sûretés classiques et atténue plus largement la suppression du droit de suite en cas de plan de cession.

a) Le rétablissement du rang de préférence des créanciers antérieurs titulaires de sûretés dans la liquidation judiciaire

41La priorité sur les créanciers antérieurs titulaires de sûretés des créanciers de l’article 40, devenus à l’occasion de la codification du Code de commerce, les créanciers de l’article L. 621-32 C. Com, a été écartée par la réforme du 10 juin 1994, quoique de manière ambiguë. Sont en effet visés les créanciers titulaires de sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention ainsi que le nantissement de l’outillage et du matériel.

  • 27 M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, Juin 1994, “Le printemps des sûretés réelles ?”, D., 1994, Ch. p. 243, (...)
  • 28 En ce sens F. PÉROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paie (...)
  • 29 Sur ce point Cf. notamment, M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, op. cit., no 9.

42Le législateur avait très clairement souhaité restaurer la suprématie des créanciers antérieurs titulaires de sûretés spéciales, en particulier des créanciers hypothécaires et des prêteurs de deniers, titulaires d’un privilège immobilier spécial, de telle sorte que de nombreux auteurs ont affirmé haut et fort que seuls ces créanciers étaient concernés par la règle nouvelle27. Néanmoins, à la lettre, la formulation employée devrait conduire, pour déterminer les sûretés immobilières bénéficiant de la priorité sur les créanciers postérieurs, soit à retenir l’ensemble des créanciers titulaires de sûretés immobilières, que ces sûretés soient générales ou spéciales, soit à limiter la portée de la règle aux sûretés immobilières spéciales assorties d’un droit de rétention, c’est-à-dire à la seule antichrèse28 ! S’agissant enfin des sûretés mobilières, on ne peut qu’être surpris par la limitation de la portée de la règle aux seuls créanciers titulaires d’un droit de rétention, sous réserve du cas du créancier nanti sur l’outillage ou le matériel d’équipement, expressément visé. Outre la difficulté à déterminer parfois l’existence d’un droit de rétention29, compte tenu de la conception élargie, renouvelée qui en est proposée, l’intérêt de la mesure laisse la doctrine perplexe, le créancier rétenteur bénéficiant d’une règle bien plus favorable, le report du droit de rétention sur le prix de vente, report qui lui permet d’occulter complètement l’existence de créanciers dotés d’un meilleur rang.

  • 30 Cf. G. JAZOTTES, “Les créanciers postérieurs”, Colloque CRFPA Toulouse 19 mars 2004, Actualités et (...)

43Les créanciers antérieurs titulaires de sûretés ne peuvent que déplorer que les intentions des auteurs de la réforme n’aient pas pris corps avec la même clarté ! Les auteurs du projet de loi visant à réformer le droit des entreprises en difficulté n’ont pas cependant sur ce point proposé de reprendre la rédaction de l’article L. 621-32 du Code de commerce alors que diverses modifications de cette disposition ont été retenues, en particulier en vue de réduire le domaine des créances relevant de cette disposition30.

44Le rétablissement du rang de préférence des créanciers antérieurs titulaires de sûreté apparaît ainsi quelque peu fragile. Qu’en est-il du tempérament apporté à la suppression de leur droit de suite ?

b) Le tempérament à la privation du droit de suite

  • 31 Cf. notamment, C. SAINT-ALARY HOUIN, “Le transfert de la charge du nantissement”, Colloque Deauvil (...)

45La réforme de 1994, pour tempérer l’atteinte résultant, en cas de plan de cession, de la suppression du droit de suite des créanciers, a choisi de généraliser le mécanisme instauré par la loi de 1985 au profit du seul nantissement de l’outillage et du matériel, aux “sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés”. La charge de ces sûretés n’est transmise au cessionnaire que si elles garantissent la créance de remboursement du crédit ayant permis l’acquisition d’un bien et que si ce bien est compris dans l’ensemble cédé. Ce mécanisme, analysé par une large partie de la doctrine comme une reprise de prêt31, a pour effet de mettre à la charge du cessionnaire, en sus du prix de cession, la charge des échéances du prêt postérieures au jugement arrêtant le plan de cession. Ces échéances, qui sont pourtant des créances antérieures, sont alors acquittées sans considération des droits de préférence. Malgré la limitation de son domaine, la mesure pouvait ainsi intéressante pour les créanciers. Très lourde pour le cessionnaire, elle a largement contribué au tarissement des plans de cession.

46Si la loi de 1994 a quelque peu amélioré la situation des créanciers antérieurs titulaires de sûretés classiques, elle n’a pas souhaité endiguer l’engouement pour d’autres mécanismes réservant à leur bénéficiaire un avantage sans partage, mécanismes curieusement préservés par la réforme de 1985 qui en a même favorisé l’essor et qui conservent ainsi, en quelque sorte, une “longueur d’avance”.

B – L’essor de mécanismes fondés sur l’exclusivité, propriété et rétention

47Le droit des entreprises en difficulté a considérablement favorisé l’essor de mécanismes ayant en en commun de placer leur bénéficiaire en situation d’exclusivité, de les faire échapper au concours, mécanismes distincts des sûretés dites classiques et dont précisément la qualification de sûreté était discutée, mais dont l’efficacité est particulièrement remarquée. Il s’agit d’une part de la propriété, d’autre part de la rétention. Avant d’évoquer l’émergence de l’une et le renforcement de l’autre, il peut être observé que la situation ainsi créée est fort singulière, ces mécanismes aboutissant à vider l’entreprise que l’on souhaite pourtant redresser de ses actifs ou de ses liquidités. Peut-être le législateur a-t-il pensé alors que leur application pratique serait nécessairement limitée. Il n’avait pas imaginé que la jurisprudence et la loi leur conféreraient ultérieurement une plus grande portée.

1) L’émergence de la propriété sûreté

  • 32 La réserve de propriété peut également être efficacement insérée dans un autre contrat que la vent (...)
  • 33 M. CABRILLAC, “Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles outres”, Mélanges Catala, Litec (...)

48C’est plus particulièrement une des formes d’utilisation de la propriété comme garantie qu’a encouragé le législateur, la propriété réservée ou retenue, traditionnellement enchâssée dans une opération de vente32, le vendeur se réservant la propriété du bien vendu, par dérogation au caractère immédiatement translatif du contrat de vente, afin de garantir le remboursement de la créance du prix de vente. La jurisprudence a, à son tour, largement contribué à l’essor de la réserve de propriété la qualifiant d’accessoire puis de sûreté. A tel point qu’elle est qualifiée “d’astre brillant au firmament des sûretés”33.

a) La reconnaissance et l’extension de l’efficacité de la réserve de propriété par la loi

  • 34 Cf. F. PÉROCHON, D., 1994, Ch. 251

49Si le mécanisme du report du transfert de propriété au moment du paiement du prix était déjà à la fois parfaitement licite et efficace en droit civil, en raison du caractère supplétif des dispositions de l’article 1583 du Code civil, en revanche, le droit des procédures collectives l’a longtemps privé de tout intérêt, au nom de la solvabilité apparente, en prévoyant qu’il était inopposable à la procédure collective. A cet égard, la loi Dubanchet du 12 mai 1980 a opéré une véritable révolution en mettant fin à cette inopposabilité traditionnelle, sous réserve du respect de certaines exigences, essentiellement la stipulation de la clause dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison. La loi du 25 janvier 1985 n’a pas remis en question la solution ainsi adoptée. Quant à la loi du 10 juin 1994, elle s’est efforcée d’améliorer la situation des créanciers propriétaires34.

50Ainsi, a-t-elle reculé le point de départ du délai de l’action en revendication et surtout dispensé d’action en revendication les créanciers ayant fait publier leur clause de réserve de propriété, la loi ayant par ailleurs organisé une publicité facultative de ces dernières, publicité très largement calquée sur celle du crédit-bail mobilier. Dans cette hypothèse, une simple action en restitution, non enfermée dans un délai, est alors suffisante. La même loi a, en outre, permis la stipulation d’une clause de réserve de propriété dans un écrit régissant un ensemble d’opérations commerciales ou encore, de manière très innovante, la revendication de choses fongibles.

51Dans le prolongement de la loi, la jurisprudence a conféré pleine efficacité à la réserve de propriété tout en lui reconnaissant la qualification de sûreté.

b) La reconnaissance par la jurisprudence de la qualification de sûreté

  • 35 Et parallèlement de la fiducie sûreté, cf. infra deuxième partie.

52Le développement de la réserve de propriété35 a engendré très rapidement de vives discussions doctrinales concernant plus largement la qualification de sûreté de la propriété utilisée à des fins de garantie. Les questions centrales de la controverse portaient sur le point de savoir si le droit de propriété, droit réel principal, pouvait être réduit à un droit réel accessoire et sur l’existence d’un numerus clausus des droits réels accessoires, des causes légitimes de préférence.

  • 36 Ch. MOULY, “Procédures collectives : assainir le régime des sûretés”, Etudes Roblot, p. 529. et s. (...)

53L’admission du caractère accessoire du droit de propriété par rapport à une créance, réaliserait selon la doctrine classique un avilissement de celui-ci incompatible avec son caractère absolu. À l’opposé, il est considéré que, “au contraire, c’est de l’absolutisme de son droit que le propriétaire tire le pouvoir de le limiter”36.

  • 37 P. CROCQ, no 306. Dans le même sens, Ph. THÉRY, no 329.
  • 38 P. CROCQ, no 306, “la seule manière d’opérer une distinction claire au sein des sûretés sur un bie (...)

54Quant à l’existence d’un numerus clausus des sûretés réelles, elle est refusée par certains auteurs, mais soutenue par d’autres. Cependant certains, parmi ces derniers, considèrent que ce numerus clausus ne fait pas obstacle à la qualification de sûreté de la propriété car il n’empêche que la création d’un droit de préférence nouveau, ce que n’est pas la propriété sûreté, cette dernière conférant un droit exclusif et non un droit préférentiel37. Pour ces auteurs en effet, les sûretés réelles ne se limitent pas aux sûretés traditionnelles caractérisées par le droit de préférence, mais englobent également certaines propriétés sûretés caractérisées par l’exclusivité38.

  • 39 J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, notamment no 33, voir aussi no 128 et 140.

55Précisément, pour d’autres auteurs, les mécanismes reposant sur l’utilisation du droit de propriété à des fins de sûreté ne méritent pas la qualification de sûreté réelle. Ils permettent, en effet, d’éluder la loi du concours. Or, il y a, selon ces auteurs, l’incompatibilité entre l’exclusion du concours et la notion de sûreté réelle dont l’essence résulte du droit de préférence39.

56Telle n a sans doute pas été l’opinion de la jurisprudence, également insensible semble-t-il à une autre objection élevée à l’encontre de la qualification de sûreté de la réserve de propriété, argument spécifique à ce mécanisme, selon lequel une sûreté doit pouvoir garantir le paiement d’une créance après sa naissance, ce qui n’est pas possible avec la réserve de propriété, laquelle doit être nécessairement stipulée au moment de la vente pour en empêcher l’effet translatif immédiat. La Cour de cassation, sans véritablement s’expliquer, a successivement reconnu la qualification d’accessoire, puis celle de sûreté à la réserve de propriété.

  • 40 Cass. Com. 15 oct. 1988, 2 arrêts, D., 1988, 330, F. PÉROCHON ; RTD Civ., 1988 791 M. BANDRAC.

57La reconnaissance de la qualification d’accessoire résulte d’importants arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 15 oct. 198840. L’intérêt de la solution était, en l’occurrence, de permettre la transmission de cet accessoire en même temps que la créance garantie, au bénéfice du créancier subrogé dans les droits du vendeur impayé.

  • 41 Cass. Com. 5 mars 1996 : D., 1996, Somm. 222, PÉROCHON ; RTD Civ., 1996, 443, CROCQ ; JCP E, 1996, (...)
  • 42 Cass. Com. 23 janv. 2001, D., 2001, AJ 702, AL ; JCP E & Aff, 2001, 755, 13 CABRILLAC.

58Plus récemment encore, la jurisprudence n’a pas hésité à employer le terme de sûreté pour désigner la réserve de propriété, dans deux arrêts rendus, l’un en 199641, l’autre en 200142.

  • 43 Comme en matière de fiducie-sûreté.
  • 44 Dans l’arrêt du 5 mars 1996, il a été considéré que l’exercice de l’action en revendication a pour (...)

59La solution adoptée par ces deux arrêts, au demeurant, rapproche les effets de la propriété réservée de ceux d’une sûreté classique. Dans le cas de la réserve de propriété43, la jurisprudence fait reposer la mise en œuvre de la propriété sûreté sur un mécanisme de compensation, qui aboutit à l’extinction de la créance restant due au revendiquant à hauteur de la valeur du bien restitué, la solution valant tant pour le vendeur que pour le prêteur subrogé dans les droits de ce dernier44. Réalisant une affectation en valeur du bien au profit du créancier propriétaire en vue du recouvrement de sa créance, la réserve de propriété, à l’instar des sûretés classiques, ne permet pas au créancier de s’enrichir.

  • 45 Cass. Com. 9 janv. 1996 : D., 1996, 184, F. DERRIDA ; RTD Civ., 2001, 398, P. CROCQ ; RTD Com., 20 (...)

60Cependant, au grand bonheur du créancier propriétaire, toutes les conséquences de la qualification de sûreté ne sont pas tirées. En particulier, le défaut de déclaration de sa créance par le créancier propriétaire, qui emporte pourtant extinction de cette dernière, ne provoque pas la disparition de la garantie et n’empêche dès lors pas le créancier d’exercer son action en revendication45.

  • 46 C. MOULY, “Procédures collectives : assainir le régime des sûretés”, Etudes Roblot, p. 529. et s.

61L’absence de soumission de la sûreté propriété au même régime que les sûretés dites classiques, contrairement aux vœux formulés en ce sens par certains auteurs46, constitue peut-être un signe de la reconnaissance de la spécificité de ce mécanisme, sûreté d’un genre particulier, non assimilable aux sûretés classiques.

62La spécificité du droit de rétention est plus grande encore car la jurisprudence lui a dénié la qualification de sûreté, ce qui ne compromet en rien l’efficacité de ce mécanisme, presque inexorablement renforcée.

2) Le renforcement du droit de rétention

  • 47 F.-J. CRÉDOT, “La supériorité irréductible du droit de rétention”, Petites affiches, 28 juill. 199 (...)
  • 48 P-M. Le CORRE, “L’invincibilité du droit de rétention dans les procédures collectives”, D., 2001, (...)
  • 49 H. NARAYAN-FOURMENT, “Le droit de rétention dans le gage : l’arme absolue du créancier, note sous (...)

63Les auteurs n’ont pas de mots assez forts pour souligner l’efficacité du droit de rétention, tout particulièrement dans les procédures de redressement et liquidation judiciaires. Ils soulignent son “irréductible supériorité”47, son “invincibilité”48, le qualifiant même “d’arme absolue”49.

64Dans le redressement et la liquidation judiciaires, l’exercice de cette prérogative a été préservé par le législateur puis par la jurisprudence, peu important en définitive que cette dernière ait refusé de la qualifier de sûreté réelle.

a) La préservation du droit de rétention dans le redressement et la liquidation judiciaires

  • 50 C. POURQUIER, “La rétention du gagiste ou la supériorité du fait sur le droit”, RTD Com., 2000, p. (...)

65De manière sans doute fort paradoxale, la réforme du 25 janvier 1985, pourtant soucieuse de favoriser le redressement, a préservé l’exercice du droit de rétention, signe de la supériorité parfois du fait sur le droit50.

  • 51 En ce sens, Cass. Com. 11 mai 1999 : JCP E, 1999, p. 1532, no 9, M. CABRILLAC. Certains juges du f (...)

66La situation du rétenteur est très enviable, y compris dans la procédure de redressement judiciaire. Pendant la période d’observation, en effet, ce dernier peut recevoir sur autorisation du juge-commissaire, sollicitée par le débiteur ou l’administrateur, paiement intégral de sa créance, si toutefois le retrait du bien qu’il retient est nécessaire à la poursuite de l’activité (Art. L. 621-24 al. 3). En aucun cas, le bien retenu ne peut être vendu sans que le retrait n’ait été autorisé et donc le créancier payé51.

  • 52 Cass. Com. 20 mai 1997, Crédit Lyonnais et autres c/Sté Etablissements des héritiers de Georges Pe (...)

67Malgré le mutisme de la loi en cas de plan de redressement par continuation ou cession, l’opposabilité du droit de rétention a été reconnue par la jurisprudence. C’est dans une affaire concernant un plan de cession, mais dont la solution peut être étendue à l’hypothèse du plan de continuation, que la solution a été solennellement énoncée par la Cour de cassation dans les termes suivants : “...en l’absence de disposition légale en ce sens, le créancier rétenteur ne peut être contraint de se dessaisir du bien qu’il retient légitimement que par le montant de la créance qu’il a déclarée...”52

  • 53 Cass. Com. 15 oct. 1991: Bull. Civ. IV, no 288; RTD Com. 1992, 464, A. MARTIN-SERF. En l’espèce, i (...)

68Dans la procédure de liquidation judiciaire, la loi de 1985, dont les dispositions à cet égard n’ont pas été modifiées, prévoit, soit le retrait du bien légitimement retenu contre paiement (L. 622-21 al. 1), soit la vente de ce bien et le report sur le prix du droit de rétention (Art. L. 622-21 al. 2 et al. 4), report dont la jurisprudence a précisé qu’il s’effectuait nonobstant l’existence de créances super-privilégiées et profitait, qui plus est, au créancier titulaire d’un droit de rétention fictif53.

  • 54 L’article L. 621-21 a, dans son ensemble, été considérée inapplicable au créancier titulaire d’un (...)

69L’opposabilité du droit de rétention dans ces procédures apparaît très large et son efficacité très grande, seules quelques décisions, au demeurant contestées, étant venues restreindre l’intérêt de celui-ci54. Quant au trouble issu de la modification de la rédaction de l’article 40 par la loi du 10 juin 1994, laquelle tendrait à faire rentrer le créancier rétenteur dans le rang, il est précisément balayé par le maintien des dispositions relatives au report du droit de rétention sur le prix et le refus de qualifier le droit de rétention de sûreté réelle.

b) Le refus de la qualification de sûreté réelle

  • 55 L. AYNES et P. CROCQ, no 452.
  • 56 Rev. Dr. imm., 1999, p. 293, obs. Cass. Civ. 3 16 déc. 1998.
  • 57 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 3ème éd. no 480.
  • 58 M. CABRILLAC et C. MOULY, 5ème éd°, no 539 ; J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, no 81.

70Omniprésent dans les développements consacrés aux sûretés réelles dans tous les ouvrages de droit des sûretés, la qualification du droit de rétention n’en est pas moins l’objet d’une vive controverse doctrinale, considérée, il est vrai, par certains comme un “vain débat”55, la détermination des règles applicables au droit de rétention étant pour une large part indépendante de sa nature juridique. En doctrine, “toutes les qualifications ont été proposées, qui déclinent toutes les couleurs, voire les demi-teintes, de l’arc-en-ciel juridique” écrit fort justement et de manière très imagée Philippe Théry dans une de ses chroniques56 : “Droit personnel pour certains..., droit réel inachevé pour d’autres, véritable droit réel enfin”, le droit de rétention est analysé par d’autres en une sûreté véritable, quoique originale57. Cette dernière opinion est néanmoins minoritaire, la majorité des auteurs déniant au droit de rétention la qualification de sûreté réelle, faute pour celui-ci d’emporter les prérogatives reconnues aux sûretés réelles, en particulier le droit de préférence. Le droit de rétention ne réalise aucune affectation en valeur du bien retenu, lequel peut être dépourvu de toute valeur marchande58.

  • 59 Cass. civ. 1, 7 janv. 1992, JCP, 1992, E, I, 143, no 16, Ph. DELEBECQUE.
  • 60 Cass. Com. 20 mai 1997: Bull. Civ. IV, no 141, RTD Civ., 1997, 707 P. CROCQ; D., 1998, Som. 102, P (...)

71Contrairement à certaines juridictions du fond, c’est cette dernière opinion qu’a consacrée la Cour de cassation. Après avoir affirmé la nature réelle du droit de rétention en raison de son opposabilité erga omnes59, elle a solennellement exclu à son égard la qualification de sûreté dans un des importants arrêts rendus par sa chambre commerciale le 20 mai 199760. “Le droit de rétention n’est pas une sûreté, n’est pas assimilable au gage”, a-t-elle énoncé, écartant par-là même toute nécessité pour le créancier de déclarer le droit de rétention en même temps que sa créance.

  • 61 A. GHOZI, Sur la dualité du droit de rétention, “A propos du droit de rétention du commissionnaire (...)
  • 62 Cass. Com. 8 juin 1999, JCP E, 1999, p. 1243, J-P. RÉMERY; JCP E, 2000, p. 459, no 18, Ph. DELEBEC (...)

72La seule limite remarquable, mais contestable et fermement contestée61, concerne le droit de rétention non autonome, résultant d’un privilège, la Cour de cassation ayant ultérieurement jugé qu’à défaut de déclaration du privilège, le créancier perdait son droit de rétention62.

73Très affectée par le droit des entreprises en difficulté, l’évolution des sûretés réelles n’est toutefois pas exclusivement liée à ses réformes. En marge de celui-ci, les sûretés ont, sous l’influence de différents facteurs, continué à se multiplier.

II – L’ÉVOLUTION EXTÉRIEURE AU DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES : DE LA MULTIPLICATION DES SÛRETÉS À LA SIMPLIFICATION PROCHAINE ?

  • 63 On désigne ici par droit commun les règles régissant les sûretés en dehors des procédures de redre (...)

74Si les modifications apportées successivement par le droit des entreprises en difficulté au régime des sûretés réelles n’ont pas conduit à réformer les dispositions “de droit commun”63 déterminant ce régime, et si aucune réforme importante n’est venue bouleverser celui-ci, en revanche, le législateur a, par touches successives et répétées, quelque peu modifié le paysage des sûretés réelles. Ces interventions extérieures au droit des entreprises en difficulté ont assurément contribué à l’évolution des sûretés réelles. Elles ont en effet abouti à une multiplication de celles-ci. Dès lors, le tableau des sûretés réelles qui pourrait être brossé aujourd’hui serait plus bariolé, plus chargé encore que celui qui aurait pu être peint auparavant. Le législateur n’a toutefois à cet égard fait que poursuivre, amplifier un mouvement qui avait pu être précédemment observé. Aucune vision d’ensemble n’a présidé à ces diverses interventions, de telle sorte que cette multiplication des sûretés apparaît fort désordonnée.

  • 64 Quant ces mécanismes portent sur le patrimoine, ils s’apparentent à une forme de sûreté réelle, ma (...)
  • 65 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, précit., no 16

75Et encore, ne figurent pas dans le tableau les mécanismes imaginés et développés par la pratique, sortes “d’herbes folles” unanimement exclues du champ des sûretés réelles, tels que les engagements de ne pas aliéner certains biens, de ne pas constituer d’autres sûretés ou de ne pas accomplir d’actes pouvant diminuer la consistance de son patrimoine, comptant parmi les sûretés ou garanties dites négatives64, définies par certains auteurs comme des “sortes d’engagements pris par le débiteur envers son créancier de ne pas prendre certaines initiatives de nature à compromettre sa solvabilité et à réduire les chances de paiement de la dette à l’échéance”65.

76Même si ces mécanismes en sont soustraits, le tableau des sûretés réelles n’est guère enchanteur. Bien au contraire, la superposition de styles trop différents pousse les auteurs à inciter de plus en plus le législateur à reprendre son ouvrage pour lui redonner l’harmonie perdue. L’évolution du droit des sûretés est en marche et la clarification, sinon la simplification, attendue.

A – La multiplication désordonnée des sûretés réelles

77Au cours des vingt-cinq dernières années, la course aux sûretés est demeurée de mise. Les causes de cette multiplication sont diverses, de même que ses manifestations. Quelles qu’elles soient, la méthode (ou plutôt l’absence de méthode) est la même.

1) Les causes et manifestations de la multiplication de sûretés

  • 66 P. CROCQ, “L’évolution des sûretés : de la diversité à l’unité”, précit., no 2.

78Malgré l’érosion subie dans le cadre des procédures de redressement ou liquidation judiciaires, les sûretés ont continué à se multiplier. Le paradoxe est apparent. Le législateur pour apaiser les esprits, et éviter le tarissement du crédit66, rend d’une main ce qu’il a pris de l’autre ou semble, du moins, vouloir donner cette impression. Il est néanmoins parfois poussé à faire davantage pour les créanciers, allant exceptionnellement jusqu’à évincer les règles restrictives du droit des entreprises en difficulté, si bien que si cet aspect de l’évolution des sûretés est extérieur au droit des procédures collectives, elle ne lui est pas non plus complètement étrangère.

79Au-delà de cette explication générale, des raisons plus précises justifient la création de nouvelles sûretés, d’une part, l’adaptation du droit des sûretés à l’évolution des biens, d’autre part, la réponse que le législateur a voulu apporter aux attentes de certains créanciers considérées comme particulièrement légitimes.

a) L’adaptation à l’évolution des biens

  • 67 P. CROCQ. “L’évolution des garanties de paiement : de la diversité à l’unité”, op. cit., no 4.
  • 68 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, Mélanges Mi (...)

80Le droit des sûretés n’a pas échappé à l’essor des biens incorporels. Il s’est enrichi de “nouvelles” sûretés au cours des vingt-cinq dernières années, poursuivant à certains égards, un mouvement amorcé antérieurement. Les “nouvelles” sûretés ainsi créées ont en réalité pour la plupart été calquées sur le modèle de sûretés existantes67. Certaines d’entre elles toutefois s’en éloignent fortement ou s’en séparent et constituent d’authentiques nouvelles sûretés. A l’enrichissement quantitatif s’est subrepticement ajouté un enrichissement qualitatif, pas toujours avoué cependant, le législateur ayant institué des sûretés innovantes en catimini68.

81Les sûretés créées sur le modèle des sûretés classiques sont des sûretés spéciales, pour la plupart conventionnelles.

  • 69 Ce dernier texte paraît sans doute un peu “décalé” au regard de l’apparition du fonds artisanal, l (...)

82A ainsi été institué un nantissement du droit d’exploitation des logiciels par une loi du 10 mai 1994 (Art. L. 132-34 S CPI), puis un nantissement du fonds artisanal par la loi du 5 juillet 1996 relative à la promotion du commerce et de l’artisanat69, très largement calqué sur le nantissement du fonds de commerce, sous réserve de nécessaires adaptations. Enfin, il convient de mentionner l’extension du domaine des sûretés judiciaires par la réforme des voies d’exécution en matière mobilière opérée par une loi du 9 juillet 1991. Une sûreté judiciaire peut avoir pour assiette, non seulement un immeuble ou un fonds de commerce, mais également des parts sociales et valeurs mobilières.

83Plus originales, parfois même novatrices, sont les sûretés créées en matière financière, bancaire ou boursière.

  • 70 Ce sont les valeurs mobilières traditionnelles, telles que les actions et obligations et les parts (...)
  • 71 Selon l’article L. 431-4 du Code monétaire et financier, “les instruments financiers figurant dans (...)
  • 72 H. Le NABASQUE, J-M. GAILLARD et M. BAFFREAU, “L’assiette du nantissement du compte d’instruments (...)
  • 73 Cf. notamment, D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, Manuel LGDJ, 3ème éd., 2002, no 445 à 4 (...)

84La loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996 a ainsi substitué au nantissement de valeurs mobilières institué par une loi de 1983, un nantissement du compte d’instruments financiers70. Rattaché au modèle du gage sur créance, il s’agit en réalité d’une sûreté fort originale, dont l’assiette n’est pas “figée”71. Cette sûreté a, en effet, pour assiette ce que certains ont analysé comme constituant une universalité de fait72. Dérogeant aux règles du gage à bien des égards73, la sûreté emprunte néanmoins aussi à son régime, la loi reconnaissant au créancier un droit de rétention, soucieuse de faire bénéficier ce dernier d’une situation d’exclusivité en cas de faillite du constituant.

  • 74 M. LEGEAIS (L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles, Mélanges Mich (...)
  • 75 D. LEGEAIS, précit.

85Au-delà, le législateur a instauré de véritables fiducies-sûretés en matière bancaire, financière et boursière, se cumulant parfois avec des nantissements ayant le même objet74 et “ne disant pas toujours leur nom”75.

  • 76 Cf. A. PRÛM, “Une fiducie pour les banques ?”, Rev. Dr. banc. et fin., Janv./fev. 2004, p. 3 consi (...)

86L’exemple le plus connu est sans doute celui de la cession de créances professionnelles à titre de garantie, régie aujourd’hui par les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, issue de la loi Dailly du 2 janvier 1981, telle que modifiée par la loi bancaire du 24 janvier 1984. Bien d’autres textes pourraient être évoqués, tels que la loi du 17 juin 1987 relative au prêt sur titre, la loi du 31 décembre 1993 relative aux opérations de pension sur titres, de nouveau la loi du 2 juillet 1996 en ce qu’elle organise la remise en propriété de valeurs, titres, effets ou sommes d’argent en garantie de solde des opérations sur instruments financiers à terme ou encore une loi du 2 juillet 1998 sur la garantie des systèmes de paiement interbancaires76.

  • 77 D. LEGEAIS, précit., p. 369 ; Lucas de LEYSSAC, “Le sort des produits dérivés en cas de redresseme (...)

87Or, ces garanties, comme cela a été indiqué précédemment, permettent à leur bénéficiaire d’éluder la loi du concours et plus généralement toutes les dispositions du droit des procédures collectives de nature à porter atteinte aux sûretés classiques77.

88Au cours de cette période, le législateur ne s’est pas contenté d’adapter le droit des sûretés à l’apparition de nouvelles formes de richesse. Il a également répondu aux vœux de certains créanciers, cédant à leurs attentes, considérées plus particulièrement légitimes.

b) La réponse aux attentes “légitimes” de certains créanciers

89C’est par la modification, toujours par extension, de privilèges spéciaux que le législateur s’est efforcé de répondre aux attentes de certains créanciers ou encore par la création de nouveaux privilèges, également spéciaux.

  • 78 Ph. DELEBECQUE, “La loi du 6 février 1998 : amélioration des conditions d’exercice de la professio (...)

90Dans le cortège des mesures adoptées par une loi du 6 février 1998 pour résoudre certains problèmes ayant conduit à des conflits sociaux concernant les professionnels du transport de marchandises, figure la modification de deux privilèges mobiliers spéciaux voisins : le privilège du commissionnaire de transport et surtout celui du voiturier78, ce dernier figurant depuis dans le Code de commerce. Sont désormais garanties par ces privilèges les créances nées d’opérations antérieures aussi bien que celles nées de l’opération en cours.

  • 79 Cet avantage s’est néanmoins retourné contre lui en cas de redressement ou liquidation judiciaires (...)
  • 80 Sur ce privilège, cf. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Litec, 6ème éd., no 761-1 et 7 (...)

91En matière immobilière, un nouveau privilège a été institué au profit du syndicat de copropriété par la loi sur l’habitat du 24 juillet 1994 visant à remédier aux difficultés rencontrées par bon nombre de copropriétés. Ce privilège immobilier spécial, ajouté à la liste de l’article 2108 du Code civil, est doté d’une forte originalité car il n’est pas soumis à publicité79. Sa mise en œuvre est par ailleurs complexe80.

  • 81 Art. 68 de la loi no 2004-130 du 12 février 2004 réformant le statut de certaines professions judi (...)

92Dernièrement, le privilège reconnu par une ordonnance du 19 décembre 1958 au profit de la Caisse centrale de crédit hôtelier, industriel et commercial en garantie des prêts octroyés à un notaire, un greffier de tribunal de commerce ou à un huissier pour l’acquisition d’un office, le privilège portant sur la finance de l’office, a été étendu à l’achat de parts ou actions de société81. Le privilège porte alors sur le quantum de la finance de l’office correspondant aux parts ou actions acquises au moyen du prêt.

2) La méthode : l’absence de vision d’ensemble

93En réalité, l’adoption de ces différentes dispositions créant de nouvelles sûretés ou modifiant des sûretés existantes ne procède d’aucune vision d’ensemble. C’est la “méthode” du coup par coup qui a été suivie. Le législateur a ainsi empilé, juxtaposé les sûretés, répugnant parfois à désigner les mécanismes créés par leur qualification véritable ou à s’interroger sur le bien fondé de la qualification choisie.

  • 82 D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, no 522. Voir cependant, M. VIVANT, “L’immatériel en sû (...)
  • 83 E. PUTMAN, Sur l’origine de la règle : “meubles n’ont point de suite par hypothèque”, RTD Civ., 19 (...)
  • 84 L. AYNÈS et P. CROCQ, “Les sûretés, la publicité foncière”, Defrénois, 2003, no 501 et 502.
  • 85 L’article 2075 du Code civil exige pour le nantissement des créances des formalités semblables à c (...)

94L’observation a, en premier lieu, été formulée pour les divers nantissements sur meubles incorporels, dont la filiation avec le gage, essentiellement conçu comme reposant sur la remise matérielle d’une chose corporelle (une seule disposition dans le régime du gage est consacrée au gage sur créance), n’est pas évidente, la parenté avec l’hypothèque étant au contraire quelquefois troublante82... La qualification de gage ou nantissement est néanmoins choisie pour ne pas heurter le principe, au demeurant contesté83, de la prohibition de l’hypothèque mobilière qui résulterait de l’article 2119 du Code civil, disposition selon laquelle “les meubles n’ont pas de suite par hypothèque”. Mais précisément, dès lors que les sûretés mobilières crées s’écartent du modèle du gage classique, reposant sur la remise de la chose par le débiteur entre les mains du créancier, le législateur doit nécessairement intervenir. De tels gages sont spéciaux84. Lorsque la sûreté est inspirée du gage sur créances, lui-même dérivé du gage sur chose corporelle, ce qui nécessite, à défaut de remise de la chose, un transfert des prérogatives du constituant sur le droit (de créance) mis en gage, l’utilisation du procédé de la cession, effectuée alors seulement à titre de garantie85, n’est pas toujours jugé satisfaisant et des régimes spéciaux sont institués par la loi.

  • 86 D. LEGEAIS, précit., p. 375, selon lequel : “l’aliénation fiduciaire est la grande absente de la l (...)
  • 87 M. GRIMALDI, “La fiducie : réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de loi qui la consac (...)

95S’agissant des diverses hypothèses de propriété sûreté, il a également été observé que le terme d’aliénation fiduciaire n’est pas ou guère employé par la loi86. Ces hésitations terminologiques ne sont sans doute pas sans lien avec l’échec du législateur français à consacrer de manière générale la fiducie. La consécration de la fiducie sûreté est en effet demeurée très parcellaire. Le projet de loi de 199287, dont l’objet était au demeurant plus large que la reconnaissance de la fiducie sûreté, n’a pas abouti, en raison d’obstacles divers, essentiellement (et officiellement) d’ordre fiscal, également d’ordre juridique (tenant à la remise en question de la théorie du patrimoine d’affectation à laquelle une telle consécration aurait conduit). Le recours à des mécanismes d’aliénation fiduciaire, même limités à des acteurs précis, nécessite par conséquent l’intervention de la loi.

96Ainsi, plutôt que de mener une réflexion globale, le législateur intervient de manière particulière, adoptant des dispositions éclatées. A cet égard, cependant, le Code de commerce adopté en 2000 a pu, en apparence, faire naître quelque espoir, vite déçu cependant à l’examen. Sans doute s’est-on efforcé de rassembler des règles éparses au sein d’un Livre V intitulé “des effets de commerce et des garanties” et plus particulièrement au sein du titre II de ce livre consacré aux garanties. L’utilisation du terme “garantie” était prometteuse. Le contenu est néanmoins bien décevant. À côté des dispositions générales sur le gage commercial qui forment le chapitre Ier du titre II (Art. L. 521-1 C. Com à L. 521-3 C. Com), figurent des dispositions relatives à certaines garanties tombées en désuétude, telles que le warrant pétrolier ou le warrant hôtelier, et dans une moindre mesure le warrant des magasins généraux. Seul le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement (Art. L. 525-1 C. Com) est véritablement usité. On observera que le nantissement du fonds de commerce est réglementé dans le Livre I du Code de commerce au sein des dispositions relatives au fonds de commerce formant le Titre IV (du fonds de commerce), de même que le privilège du vendeur du fonds. Non seulement l’enveloppe apparemment moderne utilisée par le législateur à travers l’emploi du terme de garanties est contredite au fond, mais le rassemblement des sûretés reste très limité.

97La complexité et le désordre qui règnent en la matière, pourraient toutefois n’être désormais plus que provisoires et laisser bientôt place à une certaine clarification, voire à une véritable simplification.

B – La simplification attendue

98Le besoin de clarification du droit des sûretés s’est déjà manifesté en doctrine, laquelle s’est efforcée de rechercher, de mettre en évidence un droit commun des sûretés réelles. Ainsi, trois auteurs, J. Mestre, E. Putman et M. Billiau ont consacré un ouvrage au seul droit commun des sûretés réelles ; les autres évoquent au moins cette quête de la substantifique moelle des sûretés réelles ou dégagent des principes communs à celles-ci.

  • 88 M. GRIMALDI, “Problèmes actuels des sûretés réelles”, Petites Affiches, juin 1996, no 77 p. 7.

99Au-delà de cette démarche visant à donner du sens à un droit bien complexe, une réforme est souhaitée par un nombre croissant d’auteurs depuis plusieurs années. Ainsi, en 1998, M. Grimaldi affirmait : “finalement, au point de son évolution, notre droit est sans doute mûr pour une réforme. Il pourrait faire l’objet d’une codification”88.

100Diverses propositions de réforme ont été formulées. De manière générale, après avoir conclu à la nécessité d’une réforme, M. Grimaldi a proposé le rassemblement, la mise en ordre, le toilettage des textes existants, ainsi que l’élaboration de principes clairs régissant la constitution des sûretés, leur réalisation, leur classement.

101Des propositions précises, à la fois en matière mobilière et immobilière, ont été présentées.

  • 89 D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, no 535 à 545.

102Ainsi, en matière mobilière, le modèle américain ou le modèle canadien, inspiré du précédent, sont évoqués comme exemples d’uniformisation des sûretés réelles mobilières. Certains préconisent la généralisation de l’hypothèque mobilière, généralisation qui serait le meilleur moyen de parvenir à l’uniformisation des divers systèmes juridiques89. Ils observent, notamment, que les États-Unis ont opté pour l’hypothèque mobilière dénommée security interest, alors qu’ils connaissaient, jusqu’à son adoption par l’Uniform Commercial Code, un droit des sûretés mobilières semblable au nôtre par sa diversité et sa complexité. Telle est également l’option du nouveau Code civil québécois, lequel l’a néanmoins réservée aux entreprises et celle d’Unidroit, Institut pour l’unification du droit siégeant à Rome, à l’origine, par exemple, de “principes relatifs aux contrats du commerce international”, formant un “Code” des contrats internationaux.

  • 90 D., 2004, p. 42. Pour plus de précisions, voir le Livre Blanc Paris Europlace, www.Paris-europlace (...)

103Il peut être observé que les recommandations du Comité de droit financier Paris Europlace, récemment présentées, abondent dans le même sens90. Il est suggéré, dans un premier temps, d’imposer des règles uniformes à l’ensemble des garanties portant sur des meubles corporels ou incorporels en matière commerciale, en particulier une obligation de publicité. Dans un second temps, il est proposé de créer une sûreté unique nouvelle, une hypothèque mobilière, sûreté générale sur les biens meubles du constituant.

  • 91 P. CROCQ, “L’évolution des garanties de paiement : de la diversité à l’unité”, Mélanges Mouly, T2, (...)
  • 92 P. CROCQ, “Le principe de spécialité des sûretés réelles : chronique d’un déclin annoncé”, Droit e (...)

104En matière immobilière peut être signalée, au sein de la Communauté européenne, une proposition d’introduction dans le droit des Etats membres par voie de règlement d’une nouvelle forme de sûreté immobilière inspirée de la dette foncière du droit allemand ou de la cédule hypothécaire suisse91. Cette “eurohypothèque” “indépendante” est destinée à éviter les inconvénients du principe de spécialité de l’hypothèque92 et son caractère accessoire, inconvénients d’ordre financier (coût) et juridique (perte du rang de préférence initial).

  • 93 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, Mélanges Ca (...)
  • 94 A. PRUM, “Une fiducie pour les banques ?”, Rev. Dr. banc. et fin., Janv./Fév. 2004, p. 3, considér (...)

105On observera que ces propositions sont muettes quant à la généralisation de la fiducie sûreté, à l’égard de laquelle, il est vrai certains auteurs ont exprimé leur hostilité93, tandis que d’autres en souhaitent une consécration limitée94.

  • 95 L. AYNÈS et P. CROCQ, précit., no 29.
  • 96 Les professeurs AYNÈS, CROCQ, SIMLER et Maître Eliane FRÉMEAUX, notaire à Paris, siègent dans ce g (...)
  • 97 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, précit., sp (...)

106Il apparaît bien ainsi que la doctrine et la pratique engagent le législateur à poursuivre l’évolution cyclique constatée en prônant, après la multiplication des sûretés, un retour à la simplification95. Les pouvoirs publics sont enfin sensibles à ces appels répétés. A, en effet, été mis en place par la Chancellerie, un groupe de travail chargé d’élaborer une proposition de réforme du droit français des sûretés, groupe présidé par M. Grimaldi et composé d’éminents spécialistes de la matière, universitaires ou praticiens96. La remise du rapport définitif au garde des sceaux, accompagné d’un avant-projet de loi est fixée au 30 juin 2004. Compte tenu de l’ampleur de la tâche, le calendrier fixé pourrait ne pas être scrupuleusement respecté. D’autant qu’il paraît difficile d’ignorer les changements également en gestation dans le droit des entreprises en difficulté et dont l’ampleur est encore incertaine. Pour l’heure toutefois, la neutralité du droit des procédures collectives à l’égard des garanties, sûretés classiques et garanties fondées sur des situations d’exclusivité, n’est pas envisagée, alors que certains considèrent que seule une évolution en ce sens du droit des procédures collectives est susceptible de permettre la réalisation de l’unification et de la simplification des garanties réelles97. Cette simplification si attendue pourrait encore alors être le défi des vingt-cinq prochaines années...

Notes

1 Ce traité, paru en 1992, édité par les éditions Litec en est à sa 6ème édition.

2 Ces deux tomes ont été édités à la LGDJ en 1996.

3 Ph. THÉRY, Sûretés et publicité foncière, PUF, 2ème éd. 1998.

4 Cf. de manière tout à fait comparable : MARTY et RAYNAUD par Ph. JESTAZ, Les sûretés, la publicité foncière, 2ème éd. 1987 (dans le Livre I sur les Sûretés réelles apparaît un Titre III, Les sûretés impliquant la privation de la propriété ; D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, Manuel, LGDJ, 3ème éd., 2002, (dans les garanties réelles : après un Titre 1, Les sûretés réelles modèles et leurs dérivés, un Titre 2 est consacré à la résurgence des garanties rudimentaires (dont le droit de rétention et utilisation du droit de propriété à des fins de garantie) ; L. AYNÈS et P. CROCQ, “Les sûretés, la publicité foncière”, Defrénois, 2003 (les développements relatifs aux sûretés réelles comprennent un Titre IV sur les sûretés résultant de la propriété).

5 Précis Dalloz, “Les sûretés, la publicité foncière”, 3ème éd. 2000

6 Dans les sûretés mobilières avec dessaisissement figure une section sur les cessions fiduciaires et dans sûretés mobilières sans dessaisissement, la réserve de propriété est envisagée.

7 H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, par Y. PICOD, Leçons de droit civil, Montchrestien, 7ème éd., 1999.

8 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, précit.

9 L. AYNÈS et P. CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, 2003.

10 P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ, 1995, Préface M. GOBERT.

11 Thèse de Cl. WITZ, La fiducie, Economica.

12 P. CROCQ, no 272 affirme ainsi que “la technique de constitution d’une sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base, d’un droit d’agir accessoire de son droit de créance” ; dans le même sens : M. CABRILLAC et Ch. MOULY, no 503, “l’affectation... constitue la technique de base, la technique élémentaire de toute sûreté réelle... l’épithète “réelle” impliquant que le créancier jouisse d’un droit particulier sur des éléments de l’actif du débiteur”.

13 J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, précit., no 31 à 33.

14 P. CROCQ, no 306.

15 La dernière réforme est toute récente puisqu’elle a été opérée par une loi no 2003-710 du 1er août 2003.

16 Ces correctifs résultent d’une loi du 10 juin 1994, sur laquelle M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, “Le printemps des sûretés réelles”, D., 1994, Chr. 243

17 S’agissant des sûretés réelles, l’influence du droit de la consommation est moins grande, Elle est néanmoins perceptible au stade de la réalisation de certaines sûretés, réalisation susceptible d’être en partie compromise. La loi Neiertz du 30 décembre 1989 a ainsi permis, au cas de vente du logement principal grevé d’une inscription prise au profit d’un établissement de crédit, de réduire la fraction des prêts immobiliers restant due, dans des proportions compatibles avec les ressources du débiteur. Or, la jurisprudence a considéré que cette réduction pouvait aller jusqu’à la remise totale de la dette (Civ 1 31 mars 1992, Bull. Civ I, no 103 ; D., 1992, Somm. 406, Fortis).

18 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, Mélanges Cabrillac, p. 365, s., notamment p. 373.

19 M. CABRILLAC, “Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles outres”, Mélanges Catala, Litec 2001, p. 709, s., no 3.

20 Il est singulier de constater que ce phénomène évoque l’origine du gage. Initialement, en effet, le gage ne conférait à son titulaire qu’un droit de rétention, ne permettant pas au créancier de faire vendre le bien, sauf clause contraire : Cf. Ph. THÉRY, précit., no 4.

21 F. TERRE, “Droit de la faillite ou faillite du droit ?”, Rev. Jur. com., 1991, p. 1.

22 Ainsi, ces créanciers ont-ils été contraints à déclarer leurs créances et sûretés, à l’instar des créanciers ordinaires, à peine d’extinction de celles-ci. Ils ont subi, comme ces derniers l’application du principe de l’arrêt du cours des intérêts. En outre, la loi a maintenu l’interdiction de procéder à l’inscription de leur sûreté après le jugement d’ouverture. Leur sûreté ne leur a, enfin, conféré aucun avantage particulier en cas d’adoption d’un plan de continuation, le tribunal pouvant imposer des délais uniformes de paiement à l’ensemble des créanciers récalcitrants, c’est-à-dire ayant refusé les délais de paiement proposés, qu’ils soient chirographaires ou non.
Ces créanciers ont vu leur sûreté risquer d’être définitivement anéantie par l’application des “nullités de la période suspecte”. L’existence de celle-ci s’est trouvée également menacée par une éventuelle décision judiciaire de substitution de garantie prise à l’occasion de la réalisation du bien grevé, soit pendant la période d’observation (en application de l’article L. 621-25 du Code de commerce.,), soit lors de l’adoption d’un plan de redressement par continuation (Art. L. 621-80 C. Com.). La substitution de sûreté est proposée aux créanciers par le débiteur ou l’administrateur, et à défaut d’accord, imposée par le juge-commissaire. Par ailleurs, même en l’absence de décision de substitution de garantie, la réalisation du bien grevé ne pouvait aboutir à aucun paiement au profit des créanciers titulaires de sûretés, le paiement étant retardé jusqu’à l’adoption de la solution arrêtée par le tribunal quant au sort de l’entreprise. Seule une quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés devait être consignée à la Caisse des dépôts et consignations, cette consignation ne valant pas affectation à leur profit.

23 La qualification de privilège, très largement retenue en doctrine, a néanmoins été écartée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 5 février 2002.

24 Cf., F. MACORIG-VENIER, “La situation des créanciers antérieurs dans la réforme du 10 juin 1994”, Les réformes du droit de l’entreprise, Montchrestien 1995, p. 147 ; A. COURET, J. LARRIEU, F. MACORIG-VENIER, C. MASCALA, M-H. MONSÉRIÉ, C. SAINT-ALARY HOUIN, La réforme du droit des entreprises en difficulté, Commentaire de la loi no 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises et de son décret d’application no 94-910 du 21 octobre 1994, Montchrestien, Textes d’actualité commentés, 1995, notamment, no 144 à 154, 166 à 172, 234 à 238, 279 à 289.

25 M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, D., 1994, Juin 1994, “Le printemps des sûretés réelles”, Chr., p. 243.

26 Cette mesure, régie par l’article L. 621-25 C. Com. a été justifiée par le souci du législateur d’éviter le phénomène des faillites en chaîne, mais son bénéfice a finalement été ouvert au Trésor ainsi qu’aux organismes sociaux ou assimilés !

27 M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, Juin 1994, “Le printemps des sûretés réelles ?”, D., 1994, Ch. p. 243, no 7, indiquant pour préciser le domaine des sûretés concernées “ce sont les sûretés spéciales, qu’elles soient d’origine conventionnelle, légale ou judiciaire. En matière immobilière, la règle ne comporte aucune restriction et concerne les privilèges spéciaux aussi bien que l’hypothèque”.

28 En ce sens F. PÉROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, Manuel, 6ème éd., no 223 et 404.

29 Sur ce point Cf. notamment, M. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, op. cit., no 9.

30 Cf. G. JAZOTTES, “Les créanciers postérieurs”, Colloque CRFPA Toulouse 19 mars 2004, Actualités et perspectives du droit des procédures collectives.

31 Cf. notamment, C. SAINT-ALARY HOUIN, “Le transfert de la charge du nantissement”, Colloque Deauville, juin 1992, Rev. Jur. comm., 1992, no spéc., p. 152 ; Ph. DUBOIS et G. TERRIER, “Réflexions sur l’article 93, alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 (rédaction de la loi no 94-475 du 10 juin, Art. 55), Prospectives du droit économique”, Dialogues avec M. Jeantin, D., 1999, 389 ; P.-M. Le CORRE, “La transmission de la charge des sûretés en plan de cession”, Petites affiches, 1994, no 120, p. 4.

32 La réserve de propriété peut également être efficacement insérée dans un autre contrat que la vente, tel un contrat d’entreprise ou tout autre contrat, a énoncé solennellement la Cour de cassation : Cass. Com. 19 nov. 2003, D., 2003, AJ, 3049 obs A. LIENHARD, D., 2004, J 801, A. LUCAS et F-X. LUCAS ; Rev. Dr. banc. et fin., Janv/fév. 2004, p. 23, no 20, D. LEGEAIS, “L’action en revendication des biens dont la propriété est réservée en application d’une clause contractuelle peut être exercée quelle que soit la nature juridique du contrat dans lequel elle figure”. Dans le même sens : Cass. Com. 29 mai 2001, RJDA, 11/1, no 1130.

33 M. CABRILLAC, “Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles outres”, Mélanges Catala, Litec, 2001, p. 709 s., no 23.

34 Cf. F. PÉROCHON, D., 1994, Ch. 251

35 Et parallèlement de la fiducie sûreté, cf. infra deuxième partie.

36 Ch. MOULY, “Procédures collectives : assainir le régime des sûretés”, Etudes Roblot, p. 529. et s., no 32.

37 P. CROCQ, no 306. Dans le même sens, Ph. THÉRY, no 329.

38 P. CROCQ, no 306, “la seule manière d’opérer une distinction claire au sein des sûretés sur un bien est de se référer à la nature du droit attribué au créancier : s’il s’agit d’un droit de préférence sur un bien appartenant au débiteur, nous sommes en présence d’une sûreté réelle traditionnelle (gage, hypothèque, etc...) alors que s’il s’agit d’un droit de propriété, nous avons affaire à une propriété-sûreté née d’une aliénation fiduciaire”.

39 J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, notamment no 33, voir aussi no 128 et 140.

40 Cass. Com. 15 oct. 1988, 2 arrêts, D., 1988, 330, F. PÉROCHON ; RTD Civ., 1988 791 M. BANDRAC.

41 Cass. Com. 5 mars 1996 : D., 1996, Somm. 222, PÉROCHON ; RTD Civ., 1996, 443, CROCQ ; JCP E, 1996, I, 584, 11, CABRILLAC

42 Cass. Com. 23 janv. 2001, D., 2001, AJ 702, AL ; JCP E & Aff, 2001, 755, 13 CABRILLAC.

43 Comme en matière de fiducie-sûreté.

44 Dans l’arrêt du 5 mars 1996, il a été considéré que l’exercice de l’action en revendication a pour effet de redonner au vendeur le droit de disposer du bien, ce qui éteint en même temps sa créance à l’encontre de l’acheteur à concurrence de la valeur du bien repris. Une compensation s’opère entre l’obligation de ne pas disposer du bien vendu, incombant initialement au vendeur et la créance du prix de vente dont ce dernier est titulaire à l’encontre de l’acheteur. L’action en revendication n’entraîne pas la résolution du contrat, mais son exécution, la compensation étant considérée comme une forme d’exécution de celui-ci. Dans l’arrêt du 23 janvier 2001, c’est le prêteur qui avait exercé l’action en revendication.

45 Cass. Com. 9 janv. 1996 : D., 1996, 184, F. DERRIDA ; RTD Civ., 2001, 398, P. CROCQ ; RTD Com., 2001, 518, A. MARTIN-SERF ; JCP E, 2001, 755, no 13, M. CABRILLAC.

46 C. MOULY, “Procédures collectives : assainir le régime des sûretés”, Etudes Roblot, p. 529. et s.

47 F.-J. CRÉDOT, “La supériorité irréductible du droit de rétention”, Petites affiches, 28 juill. 1997, no 90, p. 24, note sous Cass. Com. 20 mai 1997.

48 P-M. Le CORRE, “L’invincibilité du droit de rétention dans les procédures collectives”, D., 2001, Chr. 2815.

49 H. NARAYAN-FOURMENT, “Le droit de rétention dans le gage : l’arme absolue du créancier, note sous Cass. Com. 4 juill. 2000”, Petites affiches, juin 2001, no 114, p. 20.

50 C. POURQUIER, “La rétention du gagiste ou la supériorité du fait sur le droit”, RTD Com., 2000, p. 569.

51 En ce sens, Cass. Com. 11 mai 1999 : JCP E, 1999, p. 1532, no 9, M. CABRILLAC. Certains juges du fond ont admis la vente et le report du droit de rétention sur le prix, malgré l’absence de disposition expresse en ce sens dans la procédure de redressement judiciaire : Toulouse, 3 nov. 1999, Rev. Proc. Coll., 2002, 183, F. MACORIG-VENIER.

52 Cass. Com. 20 mai 1997, Crédit Lyonnais et autres c/Sté Etablissements des héritiers de Georges Perrin et autres, Rev. Jur. Com., 1997, p. 308, “rapp. J-P. Remery”, note C. SAINT-ALARY HOUIN.

53 Cass. Com. 15 oct. 1991: Bull. Civ. IV, no 288; RTD Com. 1992, 464, A. MARTIN-SERF. En l’espèce, il s’agissait du droit de rétention fictif invoqué par un créancier titulaire d’un gage sur véhicule automobile.

54 L’article L. 621-21 a, dans son ensemble, été considérée inapplicable au créancier titulaire d’un droit de rétention sur un immeuble par un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation : Cass. Civ. 3, 23 oct. 2002, Bull. Civ. III, no 209; JCP E, 2003, p. 221, no 5, M. CABRILLAC; Act. Proc. Coll., 2002, no 269, B. SAINTOURENS ; Rev. Dr banc et fin., 2003, no 24, D. LEGEAIS.

55 L. AYNES et P. CROCQ, no 452.

56 Rev. Dr. imm., 1999, p. 293, obs. Cass. Civ. 3 16 déc. 1998.

57 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 3ème éd. no 480.

58 M. CABRILLAC et C. MOULY, 5ème éd°, no 539 ; J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, no 81.

59 Cass. civ. 1, 7 janv. 1992, JCP, 1992, E, I, 143, no 16, Ph. DELEBECQUE.

60 Cass. Com. 20 mai 1997: Bull. Civ. IV, no 141, RTD Civ., 1997, 707 P. CROCQ; D., 1998, Som. 102, PIEDELIÈVRE; Defrénois, 1997, p. 1427, Aynés.

61 A. GHOZI, Sur la dualité du droit de rétention, “A propos du droit de rétention du commissionnaire de transport”, Mélanges Catala, Litec 2001, p. 719 s ; Z. ZUBO, “Privilège et droit de rétention du voiturier : halte à la confusion”, D., 2001, p. 2290.

62 Cass. Com. 8 juin 1999, JCP E, 1999, p. 1243, J-P. RÉMERY; JCP E, 2000, p. 459, no 18, Ph. DELEBECQUE ; D., 2000, Som. 388, S. PIEDELIÈVRE. Cf. dans le même sens pour le privilège du voiturier, Besançon 8 mars 2000, Rev. Pr. Coll., 2001/5, F. MACORIG-VENIER.

63 On désigne ici par droit commun les règles régissant les sûretés en dehors des procédures de redressement ou liquidation judiciaires.

64 Quant ces mécanismes portent sur le patrimoine, ils s’apparentent à une forme de sûreté réelle, mais la qualification de sûreté à leur égard est unanimement exclue.

65 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, précit., no 16

66 P. CROCQ, “L’évolution des sûretés : de la diversité à l’unité”, précit., no 2.

67 P. CROCQ. “L’évolution des garanties de paiement : de la diversité à l’unité”, op. cit., no 4.

68 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, Mélanges Michel Cabrillac, p. 365 s.

69 Ce dernier texte paraît sans doute un peu “décalé” au regard de l’apparition du fonds artisanal, l’existence de celui-ci ayant été reconnue par les dispositions de la loi de 1956 relative à la location-gérance. En réalité, ces textes n’avaient fait qu’amorcer la consécration de cette notion, encore imparfaite. La loi de 1996 a poursuivi dans cette voie.

70 Ce sont les valeurs mobilières traditionnelles, telles que les actions et obligations et les parts et actions d’OPCVM –fonds communs, SICAV, SCPI– ainsi que les instruments financiers à terme.

71 Selon l’article L. 431-4 du Code monétaire et financier, “les instruments financiers figurant dans le compte gagé, ceux qui leur sont substitués ou les complètent, de quelque manière que ce soit, ainsi que leurs fruits et produits en toute monnaie sont compris dans l’assiette du gage”.

72 H. Le NABASQUE, J-M. GAILLARD et M. BAFFREAU, “L’assiette du nantissement du compte d’instruments financiers”, RD bancaire et bourse, mai 1998, p. 81.

73 Cf. notamment, D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, Manuel LGDJ, 3ème éd., 2002, no 445 à 450.

74 M. LEGEAIS (L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles, Mélanges Michel Cabrillac, spécialement p. 374 et 375) dénonce de tels doublons qui ne font qu’accroître la confusion. Il considère que la préférence manifestée par la pratique pour les garanties fondées sur la propriété est imputable au droit des procédures collectives, dont seule la neutralité pourrait inverser la tendance. C’est bien encore là le témoignage de l’influence du droit des procédures collectives sur les sûretés.

75 D. LEGEAIS, précit.

76 Cf. A. PRÛM, “Une fiducie pour les banques ?”, Rev. Dr. banc. et fin., Janv./fev. 2004, p. 3 considérant qu’une loi luxembourgeoise du 27 juillet 2003 pourrait servir de modèle.

77 D. LEGEAIS, précit., p. 369 ; Lucas de LEYSSAC, “Le sort des produits dérivés en cas de redressement judiciaire d’une société : exception au droit commun des procédures collectives”, Dalloz Affaires, 1998, p. 1568 ; Ch. BOILLOT, “Droit bancaire et financier et droit des procédures collectives : exception ou contradiction ?”, D., 2003, Chr. 2741, spécialement, no 11 et 12.

78 Ph. DELEBECQUE, “La loi du 6 février 1998 : amélioration des conditions d’exercice de la profession de transporteur routier”, D. Aff, 1998, p. 870.

79 Cet avantage s’est néanmoins retourné contre lui en cas de redressement ou liquidation judiciaires du copropriétaire vendeur, le créancier, faute de sûreté publiée, n’étant pas en effet averti personnellement de son obligation d’avoir à déclarer ses créances à la procédure : Cass. Com. 4 mars 2003, D., 2003, AJ, 909.

80 Sur ce privilège, cf. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, Litec, 6ème éd., no 761-1 et 762-2.

81 Art. 68 de la loi no 2004-130 du 12 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des conseils en propriété industrielle et des experts en vente aux enchères publiques.

82 D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, no 522. Voir cependant, M. VIVANT, “L’immatériel en sûreté”, Mélanges Michel Cabrillac, p. 405 s., considérant qu’il s’agit bien de gages, “gages par détermination de la loi”, l’absence de corporalité du bien grevé nécessitant une adaptation du régime du droit commun du gage.

83 E. PUTMAN, Sur l’origine de la règle : “meubles n’ont point de suite par hypothèque”, RTD Civ., 1994, p. 543.

84 L. AYNÈS et P. CROCQ, “Les sûretés, la publicité foncière”, Defrénois, 2003, no 501 et 502.

85 L’article 2075 du Code civil exige pour le nantissement des créances des formalités semblables à celles prescrites par l’article 1690 du même code en matière de cession de créance, exigences auxquelles la jurisprudence avait ajouté la remise du titre.

86 D. LEGEAIS, précit., p. 375, selon lequel : “l’aliénation fiduciaire est la grande absente de la loi de modernisation des activités financières... le législateur a préféré consacrer de nombreuses applications de la propriété garantie sans pour autant fixer des principes généraux, ni même retenir une qualification uniforme. Le terme d’aliénation fiduciaire n’apparaît jamais”.

87 M. GRIMALDI, “La fiducie : réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de loi qui la consacre”, Defrénois, 1991, art. 35085 et 35094.

88 M. GRIMALDI, “Problèmes actuels des sûretés réelles”, Petites Affiches, juin 1996, no 77 p. 7.

89 D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, no 535 à 545.

90 D., 2004, p. 42. Pour plus de précisions, voir le Livre Blanc Paris Europlace, www.Paris-europlace.com.

91 P. CROCQ, “L’évolution des garanties de paiement : de la diversité à l’unité”, Mélanges Mouly, T2, p. 317, no 10, note 22.

92 P. CROCQ, “Le principe de spécialité des sûretés réelles : chronique d’un déclin annoncé”, Droit et Patrimoine, avr. 2001, no 92, p. 58.

93 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, Mélanges Cabrillac, p. 364, spécialement p. 378.

94 A. PRUM, “Une fiducie pour les banques ?”, Rev. Dr. banc. et fin., Janv./Fév. 2004, p. 3, considérant qu’une loi luxembourgeoise du 27 juillet 2003 pourrait servir de modèle.

95 L. AYNÈS et P. CROCQ, précit., no 29.

96 Les professeurs AYNÈS, CROCQ, SIMLER et Maître Eliane FRÉMEAUX, notaire à Paris, siègent dans ce groupe de travail.

97 D. LEGEAIS, “L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles”, précit., spéc. p. 371.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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