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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

De la faillite au droit des entreprises en difficulté

Regards sur les évolutions du dernier quart de siècle

Corinne Saint-Alary-Houin

Texte intégral

1Des disciplines du droit commercial, le droit de la faillite est probablement celle qui a connu les évolutions les plus remarquables au cours des vingt dernières années. Conçu pour sanctionner la défaillance d'un commerçant, il est, en effet, devenu un droit des entreprises en difficulté. L'évolution de la terminologie révèle un profond bouleversement de cette matière qui, primitivement, constituait le droit du règlement des dettes d'un commerçant qui avait “failli”, c'est-à-dire qui avait fraudé et qui est devenu, aujourd'hui, un droit économique destiné à traiter les difficultés des entreprises en état de cessation des paiements ou qui rencontrent, simplement, des fragilités financières, sans porter nécessairement un jugement de valeur sur le comportement du dirigeant.

2Le droit des faillites, qui a toujours existé en droit commercial français, s'était construit par opposition à la déconfiture civile. En effet, lorsqu'un commerçant ne payait pas ses dettes, était mise en place une procédure judiciaire de règlement collectif et égalitaire des créanciers. Au contraire, en droit civil, si un particulier était défaillant son créancier pouvait exercer des poursuites en paiement, voire des procédures civiles d'exécution, mais “le paiement demeurait le prix de la course”.

3A la faillite, procédure organisée, s'opposait donc la déconfiture civile, système de poursuite individuelle laissée à la diligence de chaque créancier. Cette opposition tranchée entre les deux systèmes a progressivement été édulcorée.

4D'une part, le droit des faillites a vu son domaine s'étendre progressivement à des personnes non commerçantes. D'autre part, et à l'inverse, le droit civil s'est doté d'une procédure de traitement du surendettement des particuliers qui, à certains égards, permet un échelonnement organisé des dettes du débiteur, surtout depuis la loi du 1er août 2003 qui a institué une procédure de rétablissement personnel inspirée de la faillite civile.

  • 1 Procédure de la Venditio bonorum.

5Le droit contemporain des procédures collectives n'est donc plus très éloigné des procédures civiles d'exécution, mais ce n'est pas là l'enseignement essentiel de son évolution. La modification de ses finalités paraît beaucoup plus caractéristique. Ce droit qui a des origines fort anciennes puisqu'elles remontent au droit romain1 est traditionnellement un droit répressif dont le but est d'éliminer du circuit des affaires le commerçant qui ne paie pas ses dettes. Il remplit une fonction d'épuration, d'assainissement du marché en excluant celui qui a trahi la confiance de ses pairs, et de moralisation par le jeu des sanctions civiles et pénales.

  • 2 L. 4 mars 1889 : Désormais, le droit français connaîtra deux techniques différentes de règlement d (...)
  • 3 Les décrets-lois du 8 août 1935 ont été incorporés au code de commerce et ont prévu qu'il serait p (...)

6Jusqu'à la loi du 13 juillet 1967, ce droit a conservé ses caractères initiaux même si toute l'évolution depuis le code de commerce s'est faite dans le sens d'un assouplissement et d'une diversification de la procédure. La législation du dix-neuvième siècle, qui a oscillé entre des périodes de sévérité et d'indulgence a certes créé2, à côté de la faillite, une procédure plus souple : la liquidation judiciaire qui permettait au débiteur non fautif de bénéficier d'un concordat, mais peu de temps après des dispositions légales ont été prises pour sanctionner les abus commis par les dirigeants3, à l'origine de la défaillance de la personne morale qu'ils dirigent, de sorte que les procédures demeurent largement répressives.

7Elles le sont restées après l'adoption des décrets du 20 mai 1955 et de l'ordonnance du 23 septembre 1958 car, même si le règlement judiciaire permet au commerçant de continuer son activité, la faillite entraîne tout un cortège de déchéances et, notamment, la privation de droits civiques et politiques. Tout le système repose sur la faute commise par le débiteur. S'il est fautif, le tribunal doit prononcer la faillite, s'il n'est pas fautif, il peut ouvrir un règlement judiciaire.

  • 4 C. HOUIN, “Permanence de l'entreprise à travers la faillite”, Liber amicorum, baron Louis Frédéric (...)

8Le corpus législatif mis en place en 1967 : loi du 13 juillet 1967 et ordonnance du 23 septembre 1967 marque la première rupture avec ces traits caractéristiques de la procédure collective car il est bâti sur la distinction du sort de l'homme et du sort de l'entreprise, mise en lumière par le doyen Roger Houin4.

9En d'autres termes, le critère de distinction entre les procédures de règlement judiciaire et de liquidation des biens n'est plus la faute commise par le débiteur mais la possibilité de présenter un concordat sérieux.

  • 5 Il peut s'agir de sanctions civiles : la plus grave est la faillite personnelle, c'est-à-dire une (...)

10S'agissant du dirigeant, en principe, qu'il soit débiteur ou dirigeant de société, il ne subit pas de sanction particulière du seul fait que l’entreprise est en liquidation ou fait l'objet d'un règlement judiciaire. La sanction n'est plus automatiquement liée au prononcé de la procédure collective5. Celle-ci est subordonnée à la commission de fautes distinctes.

11En outre, est instituée une procédure préventive : la suspension provisoire des poursuites, créée par l'ordonnance du 23 septembre 1967, et qui s'applique à des entreprises “en situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise dont la disparition serait de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et qui pourrait être évitée dans des conditions compatibles avec l'intérêt des créanciers”.

12Ce texte porte en germe les idées directrices de la loi du 25 janvier 1985 qui va bâtir un véritable droit de l'entreprise en difficulté.

  • 6 R. BADINTER, Les ambitions du législateur, “Les innovations de la procédure de redressement et de (...)

13Les lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ont, en effet, accentué l'évolution déjà annoncée en instituant des procédures préventives : mandat ad hoc et règlement amiable et en maintenant, dans le redressement et la liquidation judiciaires, le principe de la distinction du sort de l'homme et du sort de l'entreprise. La finalité de tout ce dispositif est recentrée sur la sauvegarde de l’entreprise et des emplois qui y sont attachés. A partir de ce moment-là, le “droit des faillites” devient réellement un droit de l'entreprise et une composante essentielle du droit économique6.

14L'ordonnance du 18 septembre 2000 portant codification du code de commerce a achevé le processus en consacrant le livre VI du Code aux “difficultés des entreprises”. Ce livre est lui-même divisé en deux titres :

  • le titre I intitulé : “De la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises”
  • le titre II qui traite “Du redressement et de la liquidation judiciaire des entreprises”.

15Ce droit, devenu “droit des difficultés des entreprises”, depuis une vingtaine d’années a acquis une très grande importance pratique pour des raisons diverses, à la fois économiques et juridiques.

16D'un point de vue économique, le nombre des procédures collectives est extrêmement important puisqu'en 1969, avaient été dénombrées 10.632 procédures alors qu'en 1999, ce chiffre est passé à 41.339 procédures. Il a été à peu près le même en 2002 et fût de l'ordre de 45.000 en 2003. Au-delà de ce nombre important de défaillances constatées judiciairement, il faut tenir compte des entreprises qui, sans avoir cessé leurs paiements, connaissent des difficultés financières.

  • 7 V. récemment, la liquidation judiciaire de la société Metaleurop.
  • 8 Airliberté en France, American Airlines aux U.S.A.
  • 9 Pallas Stern, BCCI, Crédit Lyonnais...

17C'est tout un tissu industriel qui a disparu pendant cette période de temps, dans certains secteurs économiques, avec son cortège de licenciements et de dépeuplement de certaines régions. Les exemples ne manquent pas, qu'il s'agisse des “faillites” dans le secteur de l'industrie houillère, métallurgique7, textile, des chantiers navals ou, plus récemment, des défaillances d'entreprises dans le domaine de l'immobilier, de l'aéronautique8, ou encore de faillites bancaires9.

18L'importance économique de la défaillance des entreprises qui se traduit aussi par la perte de 300.000 emplois par an et par l'immobilisation de sommes très importantes dans le cadre des procédures, explique l'importance prise par cette matière et le fait que l'Etat cherche à réguler le fonctionnement des procédures collectives, comme en témoignent encore les projets de réforme très récents.

  • 10 Cet intérêt est perceptible au travers du nombre de colloques, de publications et de thèses consac (...)

19Mais en outre, ce sont des raisons juridiques qui fondent l'intérêt qu'a acquis récemment cette discipline10. En effet, le contentieux des entreprises en difficulté est devenu le plus important quantitativement du droit commercial et, qualitativement, c'est à l'occasion de l'ouverture d'une procédure que se posent des questions extrêmement complexes qui sont au carrefour d'autres branches du droit : droit civil, procédure civile, droit des contrats, droit de l'environnement, droit pénal... Cela a toujours été le cas, mais l'objectif de redressement de l'entreprise, de sauvegarde de l'emploi, souvent au détriment des créanciers, a conduit à aggraver les distorsions entre le droit commun et ce droit spécial.

20Aussi, lorsque l'on essaie de jeter un regard distancié sur cette évolution, et particulièrement sur les vingt dernières années, ce qui frappe, dès l'abord, c'est le caractère expansionniste de la matière dont le domaine d'application ne cesse de s'étendre alors qu'il ne s'agissait, à l'origine, que de l'organisation du paiement des dettes d'un commerçant défaillant.

21C'est ensuite le contenu du dispositif mis en place qui donne au droit des entreprises en difficulté une réelle spécificité par rapport au droit civil et à la procédure civile, notamment. La discipline semble se construire en opposition aux autres divisions du droit.

22Droit expansionniste (I), le droit des “faillites” est également conflictuel (II).

I – UN DROIT EXPANSIONNISTE

23Traditionnellement, le domaine du droit des faillites est régi par deux principes. Il est réservé à une catégorie sociale : celle des commerçants et, conçu comme un droit national, politique, il ne produit pas d'effets à l'étranger. C'est un droit de classe et un droit territorial. L'évolution des vingt dernières années apporte un démenti à ces deux postulats. La tendance expansionniste du droit des entreprises en difficulté a conduit à y soumettre progressivement toutes les entreprises quelle que soit leur nature et à l'internationaliser afin d'appréhender les procédures ouvertes en France qui ont des effets à l'étranger ou inversement.

24D'un droit de classe, le “droit des faillites” est devenu un droit des entreprises (A). D'un droit territorial, un droit international (B).

A – D'un droit de classe à un droit des entreprises

25Ce droit est un droit conquérant qui, tout d'abord, réservé aux commerçants, s'est appliqué progressivement à la plupart des unités économiques. Mais, l'observation des évolutions les plus récentes montre qu'il a tendance à se fractionner en statuts spéciaux en fonction de la nature des entreprises qu'il concerne. Ce fractionnement lui fait perdre, à certains égards, son unité.

1) Un droit conquérant s'appliquant à toutes les entreprises

26Dans le Code de commerce de 1804, le droit de la faillite ne s'appliquait qu'aux commerçants parce qu'ils constituaient une classe à part, ayant ses propres usages et ses propres méthodes, parce qu'ils recouraient, notamment, au crédit pour financer leurs acquisitions (par le biais des lettres de change, des prêts bancaires...). Animés par le goût du profit et l'esprit de spéculation, il convenait de leur appliquer des procédés particuliers de règlement des dettes. Leur défaillance était plus grave que celle d'un particulier dans la mesure où elle compromettait le crédit et la situation des autres commerçants exposés au risque de “faillites en chaîne”.

27Au cours des vingt dernières années, cette conception s'est édulcorée puisque l'article L. 620-2 du Code de commerce déclare désormais que le redressement et la liquidation judiciaires sont applicables “à tout commerçant, à toute personne immatriculée au registre des métiers, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé”.

28Cette extension du domaine des procédures collectives s'est faite par étapes. Dès la loi du 13 juillet 1967, elles ont été appliquées à toutes les personnes morales de droit privé, sans distinction du jour de leur immatriculation jusqu'à leur radiation. Il s'agit certes, des sociétés commerciales, mais également des sociétés civiles (SCI, SCP...), des groupements d'intérêt économique, des syndicats, des associations, des coopératives, des mutuelles, des clubs sportifs, des partis politiques...

  • 11 La règle concerne aussi les collectivités territoriales et les établissements publics, y compris à (...)

29N'échappent à la procédure que les sociétés qui sont dépourvues de la personnalité juridique, telles les sociétés créées de fait, les sociétés en participation ou les associations non déclarées et les personnes morales de droit public car l’Etat ne peut être mis en faillite11. Mais des personnes semi-publiques, comme les sociétés d’économie mixte locales, sont cependant contaminées par les procédures collectives.

  • 12 La Cour de cassation refuse cependant à un commerçant de fait non immatriculé le droit de demander (...)
  • 13 LIENHARD, Tous les artisans peuvent-ils être mis en faillite ? D.,, 2000, no 38, point de vue III  (...)
  • 14 V. DUPEYRON et BARBIÉRI, “Activités agricoles et procédures collectives”, JCP, 1987, N, p. 1 39, o (...)
  • 15 C. com. L. 621-4.
  • 16 C. com. L. 624-5.
  • 17 Cette soumission des professions libérales aux procédures collectives est, notamment, prévue par l (...)

30Les personnes physiques exerçant une activité indépendante sont ensuite rentrées progressivement dans le champ des procédures. Si elles ont toujours été appliquées aux commerçants, qu’ils soient des commerçants immatriculés ou des commerçants de fait12, les artisans en relèvent depuis la loi du 25 janvier 1985 dans la mesure où ils sont immatriculés au répertoire des métiers13, et les agriculteurs à partir de la loi du 30 décembre 198814. La tendance a donc été, depuis ce dernier quart de siècle, d’étendre le champ d’application des procédures, d’autant que les associés15 et dirigeants de sociétés16 peuvent y être soumis et qu’il est fortement question d’y ajouter les difficultés des professionnels libéraux et, de manière générale, de tous ceux qui exercent une activité professionnelle indépendante17.

  • 18 V. sur l'ensemble de la question, S. RETIF, Procédures collectives et professions libérales, thèse (...)

31Mais leur intégration dans le droit des “entreprises en difficulté” se heurte au caractère désintéressé de leurs professions et à la nécessité de préserver leur indépendance18.

32Cette extension progressive du domaine des procédures s’explique par le fait que l’exercice d’une activité artisanale ou agricole et même libérale suppose, aujourd’hui, des moyens matériels, du personnel et entraîne aussi souvent un endettement. Les “entrepreneurs” utilisent les mêmes méthodes que les commerçants de sorte que le règlement de leurs difficultés doit obéir aux mêmes principes. Cette extension ne se fait cependant pas de manière uniforme car, corrélativement, certaines entreprises connaissent des régimes particuliers. Droit conquérant, le droit des entreprises en difficulté est aussi un droit fractionné.

2) Un droit fractionné se spécialisant selon les entreprises

33Depuis 1994, certaines entreprises ou personnes morales, connaissent un régime particulier de traitement de leurs difficultés. Elles échappent au droit commun du code de commerce pour obéir à des règles propres de sorte que progressivement se forge “un droit spécial” des procédures collectives qui s’éloigne du régime juridique général de prévention et de traitement des difficultés des autres entreprises.

34Ce droit spécial qui nuit à l’homogénéité de la matière concerne, notamment, les établissements de crédit, les entreprises d’assurance et les copropriétés en difficulté. Cependant, la spécificité du droit applicable ne se justifie pas de la même manière dans les trois hypothèses.

35a) S'il existe un traitement spécifique de la défaillance financière des banques et entreprises d'assurance, c’est parce que la disparition de ces entreprises aurait des conséquences dramatiques sur la situation des particuliers : elles drainent, en effet, l’épargne du public et permettent la protection sociale ainsi que l’assurance des biens et des personnes. La “faillite” d’une banque ou d’une entreprise d’assurance a des conséquences sans commune mesure avec la cessation des paiements d’une entreprise ordinaire, même si celle-ci est importante, tout simplement parce que leurs créanciers sont, en partie, des épargnants. Il s’ensuit la mise en place d’un système dérogatoire de prévention et de traitement destiné à protéger ces créanciers d’un type particulier.

  • 19 V. Chr. LÉGUEVAQUES, Les défaillances des banques, Economica, 2001 ; T. BONNEAU, “Le droit des fai (...)

36S’agissant des établissements de crédit, sont instaurées des règles prudentielles très exigeantes destinées à prévenir la défaillance. En outre, la loi du 25 juin 1989, insérée à l’article L. 613-25 du Code monétaire et financier subordonne l’ouverture de la procédure à un avis de la commission bancaire et retient une notion particulière de la cessation des paiements. La procédure est ouverte à l’égard des établissements de crédit “qui ne sont pas en mesure d’assurer leurs paiements immédiatement ou à terme rapproché”19. En outre, la commission bancaire peut, lorsqu’un administrateur ou un liquidateur a été nommé, saisir le tribunal de grande instance afin que soit ordonnée la cession des actions détenues par un ou plusieurs dirigeants. Mais surtout, un fonds de garantie est institué pour désintéresser les clients de la banque.

  • 20 V. J. BIGOT, “Problématique de la mise en liquidation d'une société d'assurance-vie (A propos de l (...)

37En ce qui concerne les entreprises d’assurance, outre des contrôles répétés pour éviter les difficultés financières, elles font l’objet d’une liquidation spéciale dont le but est de régler les créances des assurés. Cependant, bien que la liquidation judiciaire d’une entreprise d’assurance ait un impact très grave sur la situation des assurés comme a pu le montrer, notamment, la défaillance financière de la société d’assurance Europa-vie20, le droit positif n'a pas encore organisé, dans la liquidation spéciale, un système de paiement préférentiel des assurés totalement efficace. Il s'est limité à imaginer un traitement particulier de la défaillance, à l'exception des entreprises d'assurance-vie pour lesquelles a été institué un fonds de garantie. Ce système devrait être amélioré lorsque sera transposée une directive du Conseil de l'Union européenne du 19 mars 2001 prévoyant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurances.

38Il faut observer que ce traitement des difficultés des établissements financiers et des entreprises d'assurance se rapproche sur certains points : la procédure revêt un caractère administratif, marqué par le rôle de la commission bancaire ou de la commission de contrôle des assurances. Elle a pour finalité première de mettre en place des mesures préventives des difficultés de l'établissement, mais en cas d'échec et de liquidation, d'organiser le paiement des créanciers épargnants de préférence à celui des fournisseurs. En amont, la prévention, en aval, le désintéressement des épargnants.

  • 21 C. SAINT-ALARY-HOUIN, “Les copropriétés en difficulté, L'irruption du droit de l'entreprise dans l (...)

39b) Quant au traitement des copropriétés en difficulté, il s'explique par un phénomène différent. Les syndicats de copropriétaires sont des personnes morales qui, comme telles, devraient rentrer dans le champ d'application du code de commerce, mais elles ne constituent pas des entreprises. La copropriété est un mode d'organisation de l'immeuble et le traitement de sa défaillance doit tenir compte de ce que les membres de la personne morale sont titulaires de droits réels. Cependant, ce sont les copropriétaires qui sont débiteurs des charges impayées et qui se trouvent à l'origine des difficultés du syndicat. La législation adapte les règles générales à cette personne morale particulière qu'est la copropriété, mais elle emprunte les techniques du droit des entreprises en difficulté : prévention, désignation d'un administrateur provisoire par le président du tribunal de grande instance, restructuration de la copropriété par la possibilité reconnue au président d'ordonner la scission de la copropriété ou, au contraire, la réunion de deux syndicats. Ces méthodes marquent une pénétration du droit des entreprises en difficulté dans la copropriété21.

  • 22 Sociétés d'investissement, par exemple. V. sur l'ensemble de la question, D. ROBINE, La sécurité d (...)

40Ces législations spécifiques –et il y en a d'autres22– marquent une fuite du droit commun des procédures collectives réglementé dans le code de commerce pour établir des régimes spéciaux à certaines entreprises. A un “droit des faillites” unique succède une distinction entre un droit général des entreprises en difficulté et des statuts spéciaux, évolution bien connue en droit des contrats, de la responsabilité ou des sociétés. Lorsqu'une discipline s'étend, elle se fractionne.

41Cette extension du domaine d'application se double d'une extension de son champ géographique.

B – D'un droit territorial à un droit international

  • 23 J. BÉGUIN, “Un ilôt de résistance à l'internationalisation : le droit international des procédures (...)

42Traditionnellement, le droit des “faillites” est un droit national, territorial23. Le tribunal saisi connaît des procédures ouvertes en France et applique la loi française. Cette approche est restée vraie très longtemps parce que les législations sont extrêmement différentes les unes des autres, même si des constantes communes se retrouvent. Certains systèmes ont pour objet de punir le débiteur (droit espagnol, italien) ; d'autres sont orientés vers le désintéressement des créanciers (droit germanique), d'autres enfin poursuivent aussi un objectif de redressement de l'entreprise (droit français et anglo-saxon). Cette disparité a contribué à ce que cette matière soit demeurée jusqu'à la fin du vingtième siècle essentiellement nationale. En outre, “le droit des faillites” est perçu comme un droit “politique” rattaché à la souveraineté étatique, réfractaire à une harmonisation européenne et comme un droit technique où se confrontent toutes les branches du droit.

  • 24 Le phénomène des faillites internationales même s'il est croissant avec la mondialisation des affa (...)
  • 25 Le terme de “faillite” reste utilisé dans les relations internationales : C'est un vocable simple, (...)

43Cependant, progressivement, la multiplication des “faillites internationales”, c'est-à-dire des procédures collectives ouvertes dans un Etat ayant des répercussions dans un ou plusieurs autres parce que l'entreprise est propriétaire de biens dans un autre Etat ou contracte en dehors de son périmètre national, a fait évoluer la pensée24. Nombre de procédures produisent des effets dépassant les frontières d'un Etat de sorte que le “droit de la faillite”25 s'internationalise.

44Ce passage récent d'un droit national à un droit international prend deux formes

  • d'une part, la jurisprudence a élaboré des règles de solution des conflits de lois et de juridictions posés par les faillites internationales ce qui peut conduire à étendre le champ d'application territorial de la loi française ;
  • d’autre part, ces règles de conflits sont uniformisées au sein de l'union européenne par le biais du règlement du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité.

1) L’application des règles de conflits aux faillites internationales

45En matière de droit international privé des faillites, deux conceptions s'affrontent depuis toujours.

  • 26 C'est cette théorie qui est applicable en France lorsque l'Etat dans lequel la faillite est ouvert (...)

46Selon la première théorie, dite de l'unité ou de l'universalité de la faillite, celle-ci ne peut être ouverte qu'une seule fois par les tribunaux du siège de l'entreprise, et doit être reconnue par tous les pays sur le territoire desquels le débiteur possède des biens. Elle implique de ne retenir la compétence que d’un seul tribunal même si les effets de la décision se produisent à l'étranger26.

47En vertu de la théorie concurrente de la pluralité ou de la territorialité des faillites, une procédure collective peut être ouverte dans tous les pays où le débiteur possède un établissement ou des biens. Sont, par conséquent, ouvertes des faillites locales dont les effets sont limités à un territoire.

48Hors convention internationale, les tribunaux français ont choisi un système mixte dans la mesure où ils décident qu'une faillite peut être ouverte en France, quand bien même une procédure collective aurait déjà été ouverte à l'étranger, du moins si la décision étrangère n'a pas encore reçu l'exequatur ; si l'exequatur a été accordé, l'ouverture d'une faillite en France est impossible. Il résulte de cette distinction que la loi française s'appliquera à des entreprises étrangères si la procédure est ouverte en France et qu'elle s'appliquera aussi si la procédure est ouverte à l'étranger tant que la décision n'est pas revêtue de l'exequatur.

a) L'ouverture en France de la faillite internationale

49Le fait que le tribunal français soit compétent pour connaître de la faillite est essentiel car la compétence juridictionnelle entraîne la compétence législative : si la faillite est ouverte en France, elle se déroulera selon la loi française. Or les tribunaux français sont compétents dès lors que le siège de l'entreprise est situé en France, ou bien lorsque les intérêts du commerce français sont affectés si le siège est à l'étranger ou encore par application de critères subsidiaires.

  • 27 “Le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure de redressement ou de liqui (...)
  • 28 ou le siège réel en cas de différence avec le siège statutaire.

50En premier lieu, est affirmée la compétence du tribunal français si « le siège de l’entreprise » est en France et cela en vertu d'une règle de compétence directe posée par l'article 1er, alinéa 1, du décret du 27 décembre 198527, règle de compétence interne, considérée comme une règle de compétence internationale. Le critère de la compétence est donc le “siège de l'entreprise”, c'est-à-dire le siège statutaire pour les personnes morales28 et le centre de ses affaires pour un débiteur personne physique. Dès lors que le tribunal français est internationalement compétent, il peut étendre la faillite à d'autres personnes et, par exemple, à des associés solidairement et indéfiniment responsables même s'il s'agit d'étrangers n'ayant pas leur domicile en France ou encore à des dirigeants quelle que soit leur nationalité ou encore en se fondant sur la fictivité et la confusion de patrimoines même si l'entreprise a son siège ou la personne physique son domicile à l'étranger. Le tribunal français est le seul tribunal compétent : c'est le principe de l'unité de la faillite. Cette règle permet une centralisation de la procédure et une uniformisation des solutions.

51En second lieu, en revanche, si 1'entreprise a son siège à l''étranger, les juridictions françaises ne sont pas compétentes.

  • 29 D., 1995, p. 540, note VASSEUR ; JCP, 95. 1. 3871; RCDIP, 1995, p. 742, note OPPETIT.

52Il en est toutefois autrement, hors convention internationale, lorsque les besoins ou intérêts du commerce local français sont concernés. C'est le cas, d'après l'article premier du décret du 27 décembre 1985, lorsque l'entreprise, dont le siège se trouve à l'étranger, a le centre principal de ses intérêts en France. Dans un arrêt du 11 avril 1995, rendu dans l'affaire BCCI Overseas29, la Cour de cassation a rappelé que : “le principal établissement du débiteur au sens de ce texte, désigne le principal de ses établissements secondaires situés en France”, ce qui permet d'ouvrir en France, la faillite d'un débiteur ayant son siège à l'étranger.

  • 30 Bull. Joly, 2000, p. 385, note M. MENJUCQ.

53En outre si la présence de biens du débiteur sans autre précision ne devrait pas suffire au regard de l'article 1er du décret à fonder la compétence internationale des tribunaux français puisque le texte exige que se trouve en France “le centre principal des intérêts de l'entreprise”, en réalité la jurisprudence est beaucoup plus souple et se satisfait “d'une implantation matérielle concrétisée par l'exploitation d'une unité économique”. C'est ainsi qu'un arrêt très remarqué du 26 octobre 199930 a reconnu la compétence d'un tribunal français parce que la société étrangère était partie à un contrat de crédit-bail portant sur des locaux situés en France et sous-loués à une association. La localisation de biens en France permet donc de retenir la compétence de la juridiction française. Toutes ces solutions vont dans le sens d'une extension du domaine de la loi française.

  • 31 CA Paris 2 juin 1993, Gaz. pal., 1994, 1 sem. 18, note J.-P. MARCHI.

54Il faut d'ailleurs ajouter que la compétence internationale peut être aussi fondée sur les articles 14 et 15 du code civil. Un créancier français peut citer en redressement ou liquidation un débiteur étranger en invoquant l'article 14 qui lui donne un privilège de juridiction31. Mais, si le débiteur n'a pas de biens en France, l'action n'aura d'autre but que de le sanctionner ce qui ne présente pas grand intérêt pour le créancier. Quoi qu'il en soit, toutes ces jurisprudences appliquent la loi française à des entreprises étrangères. Qu’en est-il de la situation inverse ?

b) Les effets en France d’une faillite ouverte à l’étranger

55En principe, la décision étrangère est dépourvue d'effet en France. Il n'en est autrement que si elle est revêtue de l'exequatur.

  • 32 Bull. Joly, 2000, p. 385, note M. MENJUCQ.
  • 33 Cass. 1ère civ. 25 févr. 1986, JCP, 1987, 11, 2a776, note J-P RÉMERY.

56En l’absence d’exequatur32, le jugement étranger ne peut empêcher l'ouverture de la faillite en France. Il n’y a, par conséquent, ni de dessaisissement du débiteur, ni de suspension des poursuites. Les créanciers peuvent poursuivre les biens en France, même s'ils ont déclaré leurs créances à l'étranger33. Le jugement produit simplement un effet de titre permettant au syndic étranger d'agir en justice pour demander l'exequatur. Mais il ne peut certainement pas réaliser des actifs situés en France. En revanche, il pourrait faire tierce opposition au jugement ouvrant la faillite en France.

  • 34 V. Cass 1 ère civ. 17 oct. 2000, D., 2001, 688 note J.-P. VALLENS qui casse un arrêt ayant refusé (...)
  • 35 C'est ainsi que la Cour de cassation juge que : “Rien n'empêche de prendre en considération certai (...)

57Si le jugement est revêtu de l'exequatur, aucune faillite ne peut être ouverte en France. C'est pourquoi l'exequatur du jugement étranger doit être requis par le syndic étranger afin d'éviter l'ouverture d'une faillite parallèle et pour procéder à des mesures d'exécution. Mais, encore faut-il que les conditions de l'exequatur soient remplies. Or, à cet égard se constate une certaine résistance destinée à éviter l'application de la décision étrangère, soit en contestant la compétence de la juridiction étrangère34, soit en invoquant l'atteinte à l’ordre public international ce qui oblige la Cour de cassation à intervenir pour permettre l'exécution du jugement étranger35.

  • 36 F. MÉLIN, La faillite internationale, LGDJ, Systémes, 2004 ; A. MARTIN-SERF, “La faillite internat (...)

58Il apparaît que les faillites internationales soulèvent des problèmes délicats36 comme ceux de la reconnaissance des jugements étrangers ou l'appréhension des biens par “le syndic” étranger.

59Ces questions ne peuvent être traitées totalement par le système de solution des conflits de lois et de juridictions ce qui explique un effort récent pour les résoudre par le biais de textes uniformes.

2) Vers une réglementation européenne des “faillites” : le règlement européen sur les procédures d'insolvabilité

  • 37 80/98 7/CE (JO CE, no L 283, 28 oct. 1980, p. 0023).
  • 38 2002, n41cE (JO CE, no L 270, 8 oct 2002, p. 10).
  • 39 Directive - 26/CE, (JO CE, no L 166, 11 juin 1998, p. 0045, 0050).
  • 40 Directive 2002/47. CE (JO CE, no L 168, 27 juin 2002, p. 0043, 0050).

60La Communauté n'a tenté qu'une harmonisation limitée du droit substantiel des faillites par le biais essentiellement de deux directives du 28 octobre 1980 sur la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur37, modifiée par la directive du 8 octobre 200238 et du 29 juin 1998 sur le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprise ainsi que par d’autres directives, mais dans les secteurs limités des établissements de crédit, des entreprises d'assurances, des opérations sur titre39 et des contrats de garantie financière40.

  • 41 JO CE no L 160, 30 juin 2000, p. 1
  • 42 V. Circ. relative à l'entrée en vigueur du Règlement no 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procé (...)

61Pour l'essentiel, l'Union européenne a surtout essayé de résoudre les questions de conflits de juridictions et de conflits de lois. Elle avait été précédée en cela par la Convention du Conseil de l'Europe qui n'est toujours pas en vigueur, à défaut d'un nombre suffisant de ratifications. Afin de faciliter les règles de compétence et de loi applicable, Le Conseil a adopté un règlement 44/2001 du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité41 qui est rentré en application le 31 mai 200242 et dont les premières difficultés d'interprétation apparaissent en jurisprudence.

62D'après son article premier, le règlement “s'applique aux procédures collectives fondées sur l'insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d’un syndic”. Le règlement ne définit pas ce qu'est “l'insolvabilité” du débiteur et se contente de renvoyer aux lois nationales sur ce point ce qui est une attitude prudente en raison de la disparité des critères d'ouverture retenus. L'apport essentiel du texte est de distinguer une procédure principale et, le cas échéant, des procédures secondaires qu'il prend soin d'articuler entre elles.

a) La procédure principale

  • 43 G. BRÉMOND, “Faillites en Europe : l’ouverture des frontières”, Droit et patrimoine, janv. 2004, p (...)

63Le règlement pose une règle de compétence internationale directe. En principe, est compétent le tribunal dans le ressort duquel l'entreprise a le centre de ses intérêts principaux. Pour une personne morale, c'est le siège statutaire jusqu'à preuve du contraire. Pour une personne physique, le lieu de ses affaires. Une première application de ce critère a été faite par un arrêt de la Cour d'appel de Versailles, le 4 septembre 200343, qui a écarté la compétence des juridictions françaises au motif que le centre des intérêts principaux de la société défaillante se trouvait en Grande-Bretagne. En raison du principe de l'unité de la faillite, le tribunal ainsi compétent applique sa loi car la règle de compétence détermine la loi applicable. Des règles spécifiques sont cependant mises en place pour régler les cas épineux, comme l'incidence de la faillite sur les droits réels des tiers, la compensation, la clause de réserve de propriété, le sort des contrats de travail ou de louage d'immeuble. Les effets de la procédure s'étendent aux autres Etats de la communauté qui reconnaissent de plein droit sans formalité (sans exequatur) le jugement d'ouverture : est reconnu le principe d'universalité de la faillite qui entraîne le dessaisissement du débiteur et la suspension des poursuites. Mais ce principe est tempéré par le respect de l'ordre public et surtout par la possibilité d'ouvrir des faillites secondaires.

b) Les procédures secondaires

64Par rapport au projet de convention initial, l'originalité du règlement réside, en effet, dans la possibilité d'ouvrir des procédures secondaires dans les autres Etats de l'Union européenne dès lors que le débiteur y a un établissement. Ces procédures secondaires se caractérisent par leur subsidiarité et leur territorialité.

65En effet, par hypothèse, la procédure étant secondaire par rapport à la procédure principale, elle ne peut être ouverte qu'à titre subsidiaire : soit, parce que la faillite ne peut être prononcée dans l'Etat où le débiteur a le centre de ses intérêts principaux, soit parce que la procédure secondaire est déclarée à la suite de poursuites émanant d'un créancier local. En outre, il ne peut s'agir que d'une procédure de liquidation judiciaire et non d’une procédure de redressement. L'on conçoit, en effet, que celui-ci ne puisse être limité à un établissement et qu'il dépende de la juridiction connaissant de la procédure principale de définir le sort de l'entreprise en difficulté.

66Enfin, le règlement énonce que la procédure secondaire ne peut avoir d'effets que sur les biens se trouvant sur le territoire de l'Etat concerné. Les actifs sont réservés aux créanciers locaux. La procédure a donc un caractère territorial et non universel.

c) L’articulation des procédures

67Pour coordonner les deux types de procédures est instaurée une coopération entre les différents syndics : le syndic de la procédure principale peut demander l'ouverture de la procédure secondaire là où le débiteur possède un établissement et le syndic désigné dans la procédure secondaire est tenu vis-à-vis de lui d'un devoir d'information et de collaboration. Le devoir d'information est d'ailleurs réciproque. En outre, le syndic de la procédure principale a le droit de solliciter la suspension des opérations de liquidation entreprises dans la procédure secondaire mais les droits des créanciers doivent alors être préservés.

68Autre règle d'articulation, tout créancier peut produire sa créance à la procédure principale et à toute procédure secondaire.

69En outre, les syndics de la procédure principale et des procédures secondaires produisent dans les autres procédures les créances déjà produites sous une double réserve que cette production soit utile aux créanciers concernés et que ceux-ci ne s’y opposent pas.

70Cependant, les créanciers de la procédure secondaire sont payés en priorité sur les actifs de cette procédure. Dans l’hypothèse où subsisterait un surplus d'actif, le syndic désigné dans la procédure secondaire devrait le transférer sans délai au syndic de la procédure principale.

71Il apparaît donc que le règlement sur les procédures d'insolvabilité abandonne partiellement le principe de l'unité de la faillite dans la mesure où il fait produire des effets à ces faillites secondaires.

72Ce règlement européen fait prendre conscience de l'internationalisation de la faillite et des limites de l'harmonisation qui se cantonne, à l'exception des textes relatifs à la situation juridique des travailleurs, aux établissements financiers ou aux entreprises d'assurances, à une uniformisation des règles de conflits. Cette tendance est également celle de la convention de la CNUDCI portant loi-type sur les faillites internationales. Une harmonisation des règles de droit substantiel est beaucoup plus difficile tant les systèmes juridiques sont différents les uns des autres. Ils sont d'ailleurs, en eux-mêmes complexes et malaisés à articuler avec le droit commun.

73Droit expansionniste, le droit de la faillite est, en effet, aussi, à la lumière de l'expérience des vingt dernières années, un droit spécifique qui entretient des relations conflictuelles avec les autres branches du droit.

II – UN DROIT CONFLICTUEL

  • 44 L. 620-1 C. com.

74Le droit des entreprises en difficulté tel qu'il se présente au début de ce siècle est un droit ambivalent. C'est à la fois un droit de l'entreprise et un droit du patrimoine auquel est assigné par le livre VI du Code de commerce des missions précises : “la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif”44.

75Cette fonction économique de la procédure se réalise

  • dans son objectif de redressement,
  • par des accords collectifs tel que le règlement amiable et, dans le cadre judiciaire, par des méthodes empruntées à la gestion : diagnostic d'entreprise au cours de la période d'observation et plan de redressement.

76Dans son objectif de redressement, elle est atteinte par le biais des réalisations d'actifs : cessions de meubles, d'immeubles et d'unités de production.

77Ces finalités des procédures retentissent nécessairement sur les règles de fond.

78Pour atteindre ses objectifs, le droit des entreprises en difficulté s'oppose aux autres divisions du droit auxquelles il semble apporter de multiples entorses. Dans son conflit avec les autres branches du droit, il fait souvent figure de “droit impérialiste”. Il a pourtant aussi des vertus “pédagogiques” dans la mesure où il oblige chaque discipline à une réflexion sur ses propres concepts et ses propres méthodes. Droit en opposition aux autres divisions du droit (A), le droit de “la faillite” est aussi un droit de réflexion enrichissant le droit commun (B)

A – Un droit en opposition aux autres divisions du droit

79Cette opposition se traduit, soit par une dérogation aux règles du droit civil ou du droit judiciaire privé, soit par un conflit entre grandes divisions du droit. Mais alors que dans la première série d'hypothèses, c'est la logique du redressement de l'entreprise qui va fonder les entorses apportées au droit commun, dans la seconde prévaut une logique financière conduisant à étendre au maximum le périmètre de la procédure collective pour désintéresser les créanciers.

1) Un droit dérogatoire au droit commun, inspiré par une logique de redressement

80La fonction économique de sauvetage des entreprises en difficulté a généré des dispositions destinées à mettre en échec les principes généraux du droit des obligations lorsqu'ils constituent des obstacles à ce redressement et à imaginer un procès économique ne comportant pas à proprement parler de litige.

  • 45 M-H MONSÉRIÉ, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Pré (...)
  • 46 C. Com. art. L. 621-40

81a) 47-II est, évident, en premier lieu, que toute procédure collective se traduit par un affaiblissement de l'exécution forcée des obligations45. La suspension des poursuites individuelles pour les actions en paiement ou en résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent ainsi que l'arrêt des procédures civiles d'exécution à partir de l'ouverture de la procédure mettent en échec les règles du paiement46.

82Ces atteintes au droit civil sont, cependant, traditionnelles et tiennent au caractère collectif du traitement du passif. Elles se retrouvent dans toutes les législations en matière de “faillite”.

  • 47 C. Com art L621-28

83En revanche, le passage d'un droit du paiement à un droit de l'entreprise justifie de nouvelles dérogations au droit commun des contrats. La préservation du réseau contractuel de l'entreprise est indispensable à son redressement. C’est pourquoi la loi du 25 janvier 1985, en généralisant des solutions amorcées par la jurisprudence antérieure, a posé le principe général de la continuation des contrats en cours malgré la survenance du redressement judiciaire47.

84L'exception non adimpleti contractus est, par conséquent, battue en brèche. Le cocontractant d'une entreprise en cessation des paiements doit continuer de commercer avec elle, mime s'il n'a pas été réglé de ses créances antérieures à l'ouverture de la procédure.

85Appliqué à des contrats bancaires, ce principe malmène aussi le régime des contrats conclu intuitu personae.

  • 48 C. com. art. L621-32.
  • 49 V. F. MACORIG-VENIER, Les sûretés sans dépossession dans le redressement et la liquidation judicia (...)

86Plus encore, la “dynamique” du redressement exige que ces créanciers qui font crédit –de gré ou de force– à l'entreprise en difficulté soient assurés d'être désintéressés, d'où l'institution d'un nouveau privilège “de procédure” permettant le paiement à l'échéance des créanciers postérieurs ou, à défaut, leur paiement prioritaire. Ce fameux “privilège” de l'article 4048 aujourd'hui incontesté dans son principe, a pourtant été considéré, il y a vingt ans, comme révolutionnaire tant il perturbait le classement normal des sûretés49.

87A l'issue de la période d'observation, la mise en place d'un plan de redressement explique d'autres dispositions dérogatoires au droit commun.

  • 50 C. com. art. L. 621-88.
  • 51 C. com. art L. 621-96.

88Outre que le plan de continuation se traduit par un moratoire judiciaire entraînant un rééchelonnement du passif, le plan de cession peut être accompagné d'une cession judiciaire des contrats –n'exigeant pas le consentement du cédé50– et d'une cession légale de la charge des prêts ayant permis le financement d'un bien grevé d'une sûreté51, au mépris de l'interdiction de la cession des dettes.

  • 52 Et, notamment, “la garantie des vices cachés”, Com., oct. 1996, D., 1997, som., p. 5, obs. F. DERR (...)

89De manière générale, le plan de cession a été analysé non comme une vente ordinaire, mais comme “une opération dont le caractère forfaitaire impliquait l'existence d'un aléa exclusif de l'application des garanties prévues dans le droit commun de la vente et obéissant à des règles propres édictées en vue du maintien au moins partiel de l'activité, par une loi d'ordre public” excluant les garanties ordinaires de la vente52.

  • 53 C. com. 621-72.
  • 54 C. com. 621-25, al2.

90Dans l'un et l'autre plan, peuvent être insérées des clauses d'inaliénabilité judiciaire53 –seul exemple du droit positif d'indisponibilité créée par le juge– et pour favoriser l’aliénation d’un immeuble grevé de sûretés, ce même juge peut imposer au créancier, sous certaines conditions, la substitution d’une “garantie équivalente”54. Le droit des contrats et, au-delà, le droit des biens et des sûretés sont “passés à la moulinette” du redressement.

  • 55 V. L'excellente thèse d'O. STAES, Procédures collectives et droit judiciaire privé, Thèse dactyl., (...)

91b) Le droit judiciaire privé n'en sort pas plus indemne tant le procès en redressement ou en liquidation judiciaire présente des traits originaux55. L’objet du procès est économique. Il s'agit moins de trancher un litige entre un ou plusieurs créanciers et un débiteur que de traiter des difficultés d'une entreprise. Le procès s'apparente autant à une thérapie judiciaire qu'à la solution contentieuse d'un différend.

92Cela explique qu'il puisse être ouvert par le débiteur lui-même alors qu'il devrait être en position de défendeur ou même d'office par le Tribunal ou encore par le ministère public. Il s'agit plus de traiter la défaillance d'une unité économique que de condamner le débiteur.

93L'entreprise étant l'objet du procès, nombre de règles procédurales seront inspirées de la logique du redressement : interventionnisme du juge pour faire cesser la défaillance ; bloc de compétence au profit du tribunal saisi afin d'assurer l'unité des solutions, restriction des voies de recours dans le but de préserver la stabilité des solutions et, particulièrement des plans de redressement.

  • 56 D. MÉLÉDO-BRIAND, Nature du droit des entreprises en difficulté et systèmes de droit, Thèse dactyl (...)
  • 57 P. CAGNOLI, op. cit., p. 315 s.

94Se réalisant “procéduralement”56, le sauvetage de l'entreprise déforme certains principes de la procédure civile, mais contribue aussi à en améliorer les notions, comme celle de voies de recours57.

95Droit conflictuel, le droit des entreprises en difficulté l'est aussi lorsqu'il cherche à étendre son emprise dans une logique financière.

2) Un droit impérialiste58 dans une logique financière

  • 58 Sur l'utilisation de l'expression, V. Par ex. J. HAUSER, “Pas d’incapable en droit des affaires : (...)

96En liquidation judiciaire, particulièrement, se pose très souvent la question du “périmètre” de la procédure. Afin d'accroître le gage des créanciers, une logique financière conduit à appréhender un maximum de biens. Elle implique aussi la remise en procédures collectives “croise le fer” avec d'autres disciplines, quitte à rentrer en conflit avec elles.

97a) Le souci de parvenir à une appréhension la plus générale possible des biens du débiteur a conduit, très rapidement, à une confrontation du droit des procédures collectives avec le droit des régimes matrimoniaux et du divorce.

  • 59 C. com., Art. L. 622-9.

98C'est l'interférence des règles de la communauté légale et du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire qui a provoqué un premier choc des systèmes. En présence d’un prêt consenti à deux époux communs en biens, les créanciers de l'époux in bonis pouvaient-ils, en application de l'article 1413 du Code civil saisir les biens communs ou devaient-ils subir l'insaisissabilité des biens inclus dans le périmètre de la liquidation, en vertu de l'article 152 de la loi du 25 janvier 198559 ?

  • 60 Ass. plén. 23 déc. 1994, Bull. civ., no 7 ; D., 1995, rapport Chartier, note DERRIDA, p. 147 ; RJD (...)
  • 61 Cass. com. 14 mai 1996, Bull. IV, no 129, D., 1996, p. 460.
  • 62 V. Marc SÉNÉCHAL, L'effet réel de la procédure collective, Economica, 2003.
  • 63 Pour les mêmes raisons, si les créanciers ont pris une hypothèque sur un immeuble commun, au cours (...)

99Pour résoudre cette question, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a fait prévaloir la logique financière de la procédure en affirmant que “si la liquidation judiciaire d'une personne mariée sous le régime de la communauté de biens ne modifie pas les droits que les créanciers de son conjoint tiennent du régime matrimonial, le dessaisissement de la personne interdit à ces créanciers d'exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur soumis à liquidation peuvent eux-mêmes agir”60. C'était implicitement soumettre ces créanciers à l'obligation de déclarer leurs créances à défaut de quoi ils ne pourraient faire valoir leurs droits que sur le surplus de l'actif (...improbable) à la clôture de la procédure61. “L'effet réel” de la procédure a été ainsi étendu aux biens communs62 et le droit de poursuite des créanciers d'un époux sur les biens communs privé de son efficacité63.

  • 64 Com. 26 avr. 2000, D., 2000, AJ, 264, obs. A. LIÉNHARD ; JCP éd. E, 2000, p. 1562, note PÉTEL.
  • 65 M. BEHAR-TOUCHAIS, “Divorce et procédure collective”, art. précité.
  • 66 Sur l’ensemble de la question : Chr. DESNOYER, “La résolution des conflits entre le droit du divor (...)
  • 67 V. sur ce point, Chr. DESNOYER, art. précité, spéc. p. 1523.
  • 68 Sur lequel, V. Cass. civ. 6 mai 1987, Bull. civ. II, no 103, D., 1987, 358, note J.-C. GROSLIÈRE ;(...)

100Une démarche analogue a permis de définir les conditions auxquelles les époux communs en biens pouvaient divorcer lorsque l'un d'eux était en liquidation judiciaire. Par un arrêt du 26 avril 200064, la Cour de cassation a jugé que l'acte de cession d'un immeuble par le mari en liquidation à sa femme incluse dans la convention homologuée par le juge des affaires matrimoniales était inopposable à la procédure à défaut d'avoir été conclue par le liquidateur. Il résulte de cette décision que, si les époux conservent leurs droits extra-patrimoniaux et celui de mettre fin au lien conjugal, leurs biens communs se trouvant dans le périmètre de la procédure, le liquidateur doit consentir aux opérations de partage. Est ainsi consacrée une sorte de divorce à trois... Le mari, la femme et le liquidateur65... manifestant une “primauté du droit des procédures collectives sur le droit du divorce”66 qui est justifiée par l'application du dessaisissement à tous les droits patrimoniaux. En fait, c'est la prééminence des intérêts des créanciers sur ceux de l'ex-conjoint qui fonde la solution67 et qui explique que soit mis en échec le principe de l'indivisibilité entre la convention définitive et le jugement de divorce68.

  • 69 Com. 25 janv. 2000, Act. proc. coll., 23 mars 2000, p. 1, obs. F.-X. LUCAS ; Dr. famille, avr. 200 (...)
  • 70 Com. 15 juin 1976, D., 1976, 697, note A. H.
  • 71 C'est le cas pour la convention de changement de régime matrimonial ou la convention réglant les e (...)

101Cette supériorité des intérêts des créanciers explique aussi la remise en cause de certains actes de la période suspecte et notamment du partage consécutif à un jugement de divorce69 ou à un changement de régime matrimonial70. Dès lors que la composition des lots est déséquilibrée au détriment du débiteur, le liquidateur peut demander que le partage soit annulé afin que les biens retournent dans son patrimoine. La procédure collective confère aux mandataires un droit de regard sur cette période précédant la cessation des paiements qui peut aboutir à l'annulation d'actes parfaitement valables au moment où ils ont été conclus et qui ont même reçu parfois une homologation judiciaire71 !

  • 72 Cass. com. 8 déc. 1998, RTD civ., 1999, 359, obs. J. HAUSER.

1023) Si l'on ajoute à cette jurisprudence, un arrêt qui, invoquant le caractère d'ordre public de la loi du 25 janvier 1985, a considéré qu'il était possible d'ouvrir une procédure collective à l'égard d'un majeur en tutelle qui avait, en fait, poursuivi une activité commerciale72, c'est une grande partie du droit des personnes qui recule devant l'impérialisme “du droit des faillites”.

  • 73 Avis, C. cass, 16 déc. 1994, Bull. civ., no 24, D., 1995, 166, note F. DERRIDA.
  • 74 A. MASSON, “La place du droit de la concurrence dans les procédures collectives à la suite de l'ar (...)
  • 75 V. particulièrement, D. VOINOT, “Le sort des créances dans la procédure collective, L'exemple de l (...)

103Il faut tempérer cependant le caractère conquérant de ce droit. Il ne sort pas toujours vainqueur de la confrontation. Certaines disciplines se rebellent à l'idée d'une annexion : Traditionnellement, le droit cambiaire continue à produire ses effets malgré l'ouverture de la procédure. Plus récemment, les procédures civiles d'exécution ont marqué leur force en rappelant qu'une saisie-attribution par l'effet translatif immédiat qu'elle confère, échappe à l'arrêt des poursuites et lorsqu'elle porte sur des créances à exécution successive produit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance après le jugement73. Le droit de la concurrence tente aussi de soumettre les entreprises en difficulté aux principes du contrôle des concentrations –sous réserve de la théorie de “l'entreprise défaillante”– et de la limitation des aides publiques74. Quant au droit de l'environnement, il défend la primauté d'un ordre public écologique sur l'ordre public des “faillites”75.

104Il n'en demeure pas moins que le droit des procédures collectives est un droit perçu comme étant éminemment conflictuel. Cette approche purement négative doit cependant être dépassée pour montrer qu'il contribue aussi à une réflexion constructive sur les concepts utilisés par les autres divisions du droit.

B – Un droit de réflexion sur les autres branches du droit

105Par ses objectifs économiques et ses visées impérialistes, le droit des entreprises en difficulté oblige les autres branches du droit à s'interroger sur leurs propres concepts. Il joue un peu un rôle de révélateur de leurs incertitudes. Le droit des faillites n'a pas nécessairement les vertus de l'exemplarité ou de la juste analyse, mais sans aucun doute, il a pour intérêt de conduire à un approfondissement des notions et à la prise de conscience des insuffisances de certaines réflexions.

106a) Les exemples fourmillent de cette fonction d'approfondissement des concepts.

  • 76 V. Sur cette question, l'excellent colloque organisé par le professeur M. BÉHAR-TOUCHAIS à l'unive (...)

107Ainsi, s'agissant de la détermination de la date de naissance des créances que l'on pensait fixée au moment de la formation du contrat pour les créances contractuelles ou de la réalisation du préjudice pour les créances délictuelles, le droit des procédures collectives fait émerger l'idée que certaines créances contractuelles sont à formation successive et que les créances délictuelles peuvent naître après la réalisation du préjudice, au moment de la condamnation par exemple76. Il conduit ainsi à séparer l'origine de la créance, de son fait générateur pour distinguer les créances nées avant et après le jugement d'ouverture.

  • 77 Cass. com. 17 nov. 1992, D.. 1993, p. 341, note J. P. SORTAIS et S. SABATHIER, Thèse précitée, no (...)

108Un paiement peut être indu, enseigne-t-il aussi, bien que la créance soit indiscutable dans son principe et dans son montant, lorsque le créancier n'avait pas droit à la somme reçue au regard des répartitions. Est ainsi reconnue un caractère relatif au paiement indu77.

  • 78 Com. 5 avr. 1994, JCP, 1994, éd. G., no 3799, no 20, obs. CABRILLAC et PÉTÉL ; D., 1995, somm. com (...)

109Quant à la connexité justifiant la compensation de créances après l'ouverture de la procédure, elle ne doit pas être simplement retenue entre créances issues d'un même contrat ou d'un même compte, mais aussi lorsque les créances réciproques naissent de contrats distincts “conclus en exécution d’une convention ayant défini le cadre du développement des relations d'affaires (des contractants) ou constituant les éléments d'un ensemble contractuel ayant servi de cadre à ces relations78.

  • 79 Cass. com. 17 nov. 1992, RJDA, 2/93, no 165 ; 17 mai 1994, RJDA, I 1/94, no 1213 ; TERRÉ, SIMLER e (...)

110La notion de remise de dette s'évade aussi des articles 1285 et 1287 du Code civil l'analysant comme une décharge conventionnelle de dette, volontaire et à titre gratuit, lorsqu'elle est consentie dans le cadre d'un plan. Elle n'est plus considérée comme une remise volontaire et “participant de la nature judiciaire du plan”, ne profite pas à la caution79.

  • 80 Cass. 1ère civ. 20 déc. 1993, D., 1994, 359, note DERRIDA, HONORAT et J. GATSI, “La sauvegarde des (...)
  • 81 Cass. com. 2 mars 1993, D., 1993, p. 572, obs. Ph. DEVESA.
  • 82 Cass. com. 9 avr. 1991, RJDA, 7/91, no 640.

111Le droit des procédures collectives rappelle aussi qu'un bien indivis n’est pas un bien commun et qu’il peut être appréhendé par les créanciers de l’indivisaire à concurrence de ses droits indivis80 et qu'un contrat est exécuté lorsque le débiteur a fourni la prestation la plus caractéristique : remise des fonds pour un prêt81, transfert de propriété pour une vente82.

112Tous ces exemples montrent combien ce droit des procédures collectives enrichit le droit commun. Il y en a bien d'autres.

  • 83 V. obs. F.-X. LUCAS, Act. proc. coll., 2003, p. 1.

113b) Au-delà de ce développement des notions, il oblige aussi parfois une autre discipline a évoluer. Ainsi, pour déterminer si la convention réglant un divorce par requête conjointe après le jugement d'ouverture était inopposable à la procédure, il convenait de déroger au principe de l'indissociabilité du prononcé du divorce et de la convention réglant les effets patrimoniaux de celui-ci. Dépassant cette approche, a été posée la question du bien-fondé même de ce principe d'indissociabilité et de l'opportunité de le maintenir83.

  • 84 Cass. com. 24 sept. 2004, inédit.
  • 85 V. F. AUBERT, “La réalisation de gré à gré, Les réalisations d'actif”, Petites Affiches, 12 janv. (...)

114Dans la même ligne, il est admis en droit civil que l'action en rescision n'est pas recevable contre les ventes judiciaires. Pour déterminer si elle est applicable à une vente de gré à gré conclue avec l’autorisation du juge-commissaire, la Cour de cassation a été conduite à affirmer qu'une telle vente doit être analysée comme faite sous autorité de justice84 alors que de nombreux auteurs estimaient que sa conclusion à l'amiable excluait ce caractère85.

  • 86 V. Projet de loi sur la sauvegarde des entreprises, déposé au Parlement à l'automne 2004.

115Le passage d'un droit des faillites à un droit des entreprises en difficulté s'est donc traduit par des modifications profondes de la matière. Les exigences du redressement, et bientôt de la sauvegarde des entreprises86, infléchissent les règles de fond. Cette inflexion n'est pas toujours sous-tendue par les impératifs du sauvetage des entreprises en difficulté Nombre de dispositions dérogatoires s'expliquent aussi par le caractère patrimonial de la procédure et par le souci d'étendre le gage des créanciers.

116Devenu un droit de l'entreprise animé par la dynamique du redressement, le droit des faillites n'en reste pas moins un droit du patrimoine inspiré d'une logique financière. Cette dualité d'inspirations n'est pas le moindre de ses intérêts.

Notes

1 Procédure de la Venditio bonorum.

2 L. 4 mars 1889 : Désormais, le droit français connaîtra deux techniques différentes de règlement des dettes : la liquidation judiciaire, mesure de faveur pour les commerçants malheureux et de bonne foi, et la faillite qui conduit à la vente des biens du débiteur représenté par le syndic pour payer les créanciers.

3 Les décrets-lois du 8 août 1935 ont été incorporés au code de commerce et ont prévu qu'il serait possible de déclarer la faillite d’une société commune à toute personne qui, sous le couvert de cette société masquant ses agissements, aurait fait des actes de commerce dans son intérêt personnel.

4 C. HOUIN, “Permanence de l'entreprise à travers la faillite”, Liber amicorum, baron Louis Frédéricq, 1965, p. 609.

5 Il peut s'agir de sanctions civiles : la plus grave est la faillite personnelle, c'est-à-dire une sanction se traduisant à la fois par l'interdiction de gérer toute entreprise commerciale ou artisanale, mais également par la privation du droit de vote et l'interdiction d'exercer une fonction élective. Le tribunal peut aussi se contenter de prononcer simplement une interdiction de gérer. Mais le débiteur s'expose aussi à des sanctions pénales dans la mesure où la loi a conservé le délit de banqueroute et la distinction entre la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse. Sur le système actuel, v. C. MASCALA, “Les sanctions pénales”, RTD com., 2000 à 2004.

6 R. BADINTER, Les ambitions du législateur, “Les innovations de la procédure de redressement et de liquidation judiciaires”, no spécial, Rev. trim. dr. com., 1986, p. 1 ; A. LYON-CAEN, “Les orientations générales de la réforme”, Ann. univ. de Toulouse, no spéc. 34, 1986, p. 13.

7 V. récemment, la liquidation judiciaire de la société Metaleurop.

8 Airliberté en France, American Airlines aux U.S.A.

9 Pallas Stern, BCCI, Crédit Lyonnais...

10 Cet intérêt est perceptible au travers du nombre de colloques, de publications et de thèses consacrées à cette matière.

11 La règle concerne aussi les collectivités territoriales et les établissements publics, y compris à caractère industriel et commercial. Mais, le droit des procédures collectives reprend son empire sur les sociétés en parties privées (SEM).
V. L'HÔTE, “L'application des procédures collectives aux sociétés d'économie mixte locales, De l'insolubilité du droit administratif dans le droit commercial”, AJDA, 8 déc. 2003, p. 2233

12 La Cour de cassation refuse cependant à un commerçant de fait non immatriculé le droit de demander l'ouverture de la procédure en déclarant sa cessation des paiements parce qu'elle estime qu'une personne ne peut bénéficier des avantages reconnus aux commerçants sans se soumettre à leurs obligations Cass. com. 25 mars 1997, Bull. IV, no 84, p. 72 ; D., 1997, som. com. p. 311, obs. A. HONORAT ; F. PÉROCHON, “Le bénéfice sélectif de la procédure collective”, Mél. Chr. Mouly, Litec, 1997, p. 401.

13 LIENHARD, Tous les artisans peuvent-ils être mis en faillite ? D.,, 2000, no 38, point de vue III ; F. PÉROCHON, le livre VI du Code de commerce, Des difficultés des entreprises, no spéc. Droit et patrimoine, “Le nouveau code de commerce”, colloque de Toulouse, juill. 2001, no 95, p. 83.

14 V. DUPEYRON et BARBIÉRI, “Activités agricoles et procédures collectives”, JCP, 1987, N, p. 1 39, obs. Ph. MERLE, RTD com., 1989, 118 ; J. HUDAULT, “L'application des procédures collectives aux professions agricoles”, RPC, 1989, p. 269.

15 C. com. L. 621-4.

16 C. com. L. 624-5.

17 Cette soumission des professions libérales aux procédures collectives est, notamment, prévue par le projet de réforme déposé au Parlement en 2004. Elle est réclamée par certaines professions, et surtout par les avocats, car ces professionnels sont souvent exposés aux aléas de la vie économique et ne bénéficient pas des textes relatifs au surendettement des particuliers.

18 V. sur l'ensemble de la question, S. RETIF, Procédures collectives et professions libérales, thèse dactyl. Toulouse, 2003 et J. L. VALLENS, “Le redressement judiciaire et les professions libérales”, Petites Affiches, 1998, no 87, p. 15

19 V. Chr. LÉGUEVAQUES, Les défaillances des banques, Economica, 2001 ; T. BONNEAU, “Le droit des faillites bancaires et financières : état des lieux”, RDB, 1997, no 59, p. 2 ; M. BOUREGHDA, La consécration du particularisme des faillites financières, Décret no 2000-1307 du 26 décembre 2000, JCP éd. E, no 13/2001, Aperçu rapide, p. 533.

20 V. J. BIGOT, “Problématique de la mise en liquidation d'une société d'assurance-vie (A propos de la défaillance financière de la Société Europa-Vie)”, JCP, 1998, 1, 134, p. 857.

21 C. SAINT-ALARY-HOUIN, “Les copropriétés en difficulté, L'irruption du droit de l'entreprise dans le droit des biens, Aspects organisationnels du droit des affaires”, Mélanges Jean Paillusseau, Dalloz, 2003, p. 457.

22 Sociétés d'investissement, par exemple. V. sur l'ensemble de la question, D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, “préface”, P. Le CANNU, Bib. dr. privé, no 400, LGDJ, 2003.

23 J. BÉGUIN, “Un ilôt de résistance à l'internationalisation : le droit international des procédures collectives”, Mél. Y. Loussouarn, Dalloz 1994, p. 31.

24 Le phénomène des faillites internationales même s'il est croissant avec la mondialisation des affaires n'est pas très important. Entre 1965 et 1995, la Cour de cassation a publié au Bulletin environ 30 arrêts le concernant (mais 20 dans les 10 dernières années). Le phénomène n'en est pas moins inquiétant car il concerne des entreprises très importantes comme les banques (BCCI) et peut conduire à une multitude d'impayés et à des faillites en cascade.

25 Le terme de “faillite” reste utilisé dans les relations internationales : C'est un vocable simple, employé à l'étranger qui montre qu'en droit international privé, le souci est de protéger les créanciers contre le failli. Il n'existe pas d'emblée de considération liée au maintien de la procédure.

26 C'est cette théorie qui est applicable en France lorsque l'Etat dans lequel la faillite est ouverte est lié à la France par une Convention internationale (ce qui est le cas de l'Autriche, la Belgique, l'Italie et Monaco).

27 “Le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France”.

28 ou le siège réel en cas de différence avec le siège statutaire.

29 D., 1995, p. 540, note VASSEUR ; JCP, 95. 1. 3871; RCDIP, 1995, p. 742, note OPPETIT.

30 Bull. Joly, 2000, p. 385, note M. MENJUCQ.

31 CA Paris 2 juin 1993, Gaz. pal., 1994, 1 sem. 18, note J.-P. MARCHI.

32 Bull. Joly, 2000, p. 385, note M. MENJUCQ.

33 Cass. 1ère civ. 25 févr. 1986, JCP, 1987, 11, 2a776, note J-P RÉMERY.

34 V. Cass 1 ère civ. 17 oct. 2000, D., 2001, 688 note J.-P. VALLENS qui casse un arrêt ayant refusé l'exequatur à une ordonnance rendue par le Tribunal des faillites du district sud de New-York parce que le juge et le greffier n'avaient fait qu'apposer leur nom et leur signature sur la déclaration de la partie elle-même sans s'en approprier les éléments alors que “constitue une décision pouvant recevoir l'exequatur toute intervention du juge qui produit des effets à l'égard des personnes ou sur les biens, droits et obligations”.

35 C'est ainsi que la Cour de cassation juge que : “Rien n'empêche de prendre en considération certains effets que la loi étrangère de fond attache à la décision déclarée exécutoire en France sous réserve de la conformité à la conception de l'ordre public international”. En raison de l'exequatur, le jugement étranger peut faire remonter la cessation des paiements au delà de dix-huit mois (Com. 5 févr. 2002, JCP, 2003, E, p. 956, note M. RAIMONT ; Com. 18 janv. 2000, RJDA 2/00, no 233 et Cass. 1 civ. 15 juill. 1975, Bull. civ., I, no 236) et prononcer la nullité de tous les actes effectués au cours de la période suspecte (Com. 5 févr. 2003, JCP 2003, E, p. 956, note M. RAIMONT).

36 F. MÉLIN, La faillite internationale, LGDJ, Systémes, 2004 ; A. MARTIN-SERF, “La faillite internationale : une réalité économique pressante, un enchevêtrement juridique croissant”, J. DIP, 1995, 31.

37 80/98 7/CE (JO CE, no L 283, 28 oct. 1980, p. 0023).

38 2002, n41cE (JO CE, no L 270, 8 oct 2002, p. 10).

39 Directive - 26/CE, (JO CE, no L 166, 11 juin 1998, p. 0045, 0050).

40 Directive 2002/47. CE (JO CE, no L 168, 27 juin 2002, p. 0043, 0050).

41 JO CE no L 160, 30 juin 2000, p. 1

42 V. Circ. relative à l'entrée en vigueur du Règlement no 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité et pour un commentaire très complet : L. IDOT, Le nouveau droit communautaire des procédures collectives : le règlement, CE no 1346/2000 du 29 mai 2000, JCP éd. E, 2000, no 42, p. 1648.

43 G. BRÉMOND, “Faillites en Europe : l’ouverture des frontières”, Droit et patrimoine, janv. 2004, p 28 ; F. MÉLIN, “Première application du règlement du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité”, RJDA, 1/04, p. 3, JCP, 2003, E, p. 2012, note G-A LIKILLIMBA : il s'agissait de l'ouverture d'une procédure collective par la Haute Cour de Leeds, au Royaume-Uni, à l'égard d'une société de droit français ayant son siège social en France et filiale d'un groupe anglais mis aussi en faillite. La Haute Cour s’est déclarée compétente en vertu du règlement européen parce que le centre principal des intérêts se trouvait en Grande-Bretagne. La filiale française ayant déposé son bilan en France, le tribunal de commerce de Pontoise a ouvert un redressement judiciaire à son égard, dix jours après. Mais la Cour de Versailles a reconnu la compétence des juridictions anglaises pour le motif que le centre des intérêts de la filiale se trouvait en Grande-Bretagne. Cet arrêt fait une application stricte du règlement mais a été critiqué car il écarte le procédure française alors que la filiale française est autonome.

44 L. 620-1 C. com.

45 M-H MONSÉRIÉ, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Préface C. SAINT-ALARY-HOUIN, Bibl. droit de l'entreprise, Litec no 22, 1994 et “Aperçu sur les rapports récents de la confrontation du droit des procédures collectives et du droit des obligations”, Prospectives du droit économique ; Dialogue avec Michel Jeantin, Paris Dalloz 1999, p. 429 ; MONTREDON, “La théorie générale du contrat à l'épreuve du nouveau droit des procédures collectives”, JCP éd. E, 1988, II, 15156 ; S. SABATHIER, Le droit des obligations à l'épreuve des procédures collectives, Thèse dactyl., Toulouse 2000.

46 C. Com. art. L. 621-40

47 C. Com art L621-28

48 C. com. art. L621-32.

49 V. F. MACORIG-VENIER, Les sûretés sans dépossession dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Thèse dactyl., Toulouse, 1992.

50 C. com. art. L. 621-88.

51 C. com. art L. 621-96.

52 Et, notamment, “la garantie des vices cachés”, Com., oct. 1996, D., 1997, som., p. 5, obs. F. DERRIDA et C. SAINT-ALARY-HOUIN, Mélanges Cl. Champaud, p. 359.

53 C. com. 621-72.

54 C. com. 621-25, al2.

55 V. L'excellente thèse d'O. STAES, Procédures collectives et droit judiciaire privé, Thèse dactyl., Toulouse, 1995 ; V. aussi : P. CAGNOLI, Essai d'analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, préface de Th. Le BARS, LGDJ, no 368 ; F. AUBERT, “La procédure des procédures collectives”, Mél. A. Honorat, Ed. Frison-Roche, 2000, p. 7.

56 D. MÉLÉDO-BRIAND, Nature du droit des entreprises en difficulté et systèmes de droit, Thèse dactyl., Rennes, 1992, p. 195 s.

57 P. CAGNOLI, op. cit., p. 315 s.

58 Sur l'utilisation de l'expression, V. Par ex. J. HAUSER, “Pas d’incapable en droit des affaires : l’impérialisme des procédures collectives”, obs. sous Cass. com. 8 déc. 1998, RTD civ., 1999, 359, Ph. ROUSSEL-GALLE, “L'impérialisme des procédures collectives et les droits de préemption ruraux”, P.A., Juill. 2003, no 139, p. 8.

59 C. com., Art. L. 622-9.

60 Ass. plén. 23 déc. 1994, Bull. civ., no 7 ; D., 1995, rapport Chartier, note DERRIDA, p. 147 ; RJDA, 1995, 101, concl. ROHERICH ; F. VAUVILLÉ, L'arrêt de l'Assemblée plénière en date du 23 décembre 1994 relatif au “sort des biens communs”, RPC, 1995, 23 ; J.-P. SÉNÉCHAL, “Le droit des procédures collectives à l'épreuve de la réforme des régimes matrimoniaux”, Bull. Joly, 1995, chron. 229.

61 Cass. com. 14 mai 1996, Bull. IV, no 129, D., 1996, p. 460.

62 V. Marc SÉNÉCHAL, L'effet réel de la procédure collective, Economica, 2003.

63 Pour les mêmes raisons, si les créanciers ont pris une hypothèque sur un immeuble commun, au cours de la période suspecte, elle tombe en totalité sous le coup des nullités de la période suspecte même en tant qu'elle est prise du chef du conjoint in bonis : Com. 2 avr. 1996, D., 1996, som., p. 340, obs. F. DERRIDA et les créanciers de cet époux in bonis ne peuvent plus inscrire d'hypothèque après le jugement d'ouverture : Com. 20 mai 1997, no 1257 et sur l'ensemble de la question : C. SAINT-ALARY-HOUIN, “Les dangers pour les créanciers de l'époux in bonis de l'ouverture d'une procédure collective contre son conjoint”, Petites affiches 1998, no 102, p. 18.

64 Com. 26 avr. 2000, D., 2000, AJ, 264, obs. A. LIÉNHARD ; JCP éd. E, 2000, p. 1562, note PÉTEL.

65 M. BEHAR-TOUCHAIS, “Divorce et procédure collective”, art. précité.

66 Sur l’ensemble de la question : Chr. DESNOYER, “La résolution des conflits entre le droit du divorce et le droit des procédures collectives”, RRJ, 2001-4, p. 1507 ; I. GOUAZIOU, “Divorce et procédures collectives”, RTD com., 2002, 627 ; M. BEHAR-TOUCHAIS, “Divorce et procédure collective”, Rev. Proc. coll., 2003, p. 199.

67 V. sur ce point, Chr. DESNOYER, art. précité, spéc. p. 1523.

68 Sur lequel, V. Cass. civ. 6 mai 1987, Bull. civ. II, no 103, D., 1987, 358, note J.-C. GROSLIÈRE ; RTD civ., 287, note RUBELLIN-DEVICHI.

69 Com. 25 janv. 2000, Act. proc. coll., 23 mars 2000, p. 1, obs. F.-X. LUCAS ; Dr. famille, avr. 2000, com., p. 48, obs. H. LÈCUYER ; D., 2000. AJ, 104, note LIENHARD ; RTD com., 2000, 460, obs. A MARTIN-SERF.

70 Com. 15 juin 1976, D., 1976, 697, note A. H.

71 C'est le cas pour la convention de changement de régime matrimonial ou la convention réglant les effets d'un divorce par requête conjointe qui doivent faire l'objet d'une homologation judiciaire.

72 Cass. com. 8 déc. 1998, RTD civ., 1999, 359, obs. J. HAUSER.

73 Avis, C. cass, 16 déc. 1994, Bull. civ., no 24, D., 1995, 166, note F. DERRIDA.

74 A. MASSON, “La place du droit de la concurrence dans les procédures collectives à la suite de l'arrêt du Conseil d'Etat du 6 février 2004”, Rev. proc. coll., juin 2004, p. 128 ; RIZZO, “Quelques observations à propos d'interférences entre le droit de la concurrence et le droit des procédures collectives”, Droit et Patrimoine, 1999, no 69, p. 63 et s., F. VÉTU, Droit des entreprises en difficulté et concurrence, Thèse Pointe-à-Pitre, 2003 ; Colloque Rennes, “Faillites et concurrence”, no spéc. RIDE, 1995, no 6. ; “Ateliers de la concurrence 2004“, à publier Cah. dr. conc., 2004.

75 V. particulièrement, D. VOINOT, “Le sort des créances dans la procédure collective, L'exemple de la créance environnementale”, RTD com., 2001, 581 et Colloque “Environnement et procédures collectives”, Dijon 200 3, Rev. proc. coll., juin. 2004, p. 140 s.

76 V. Sur cette question, l'excellent colloque organisé par le professeur M. BÉHAR-TOUCHAIS à l'université de ParisV, en 2004, publié dans les Petites affiches, 2004.

77 Cass. com. 17 nov. 1992, D.. 1993, p. 341, note J. P. SORTAIS et S. SABATHIER, Thèse précitée, no 232.

78 Com. 5 avr. 1994, JCP, 1994, éd. G., no 3799, no 20, obs. CABRILLAC et PÉTÉL ; D., 1995, somm. com. 215, obs. A. HONORAT.

79 Cass. com. 17 nov. 1992, RJDA, 2/93, no 165 ; 17 mai 1994, RJDA, I 1/94, no 1213 ; TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, “Droit civil, les obligations”, Dalloz, no 1210.

80 Cass. 1ère civ. 20 déc. 1993, D., 1994, 359, note DERRIDA, HONORAT et J. GATSI, “La sauvegarde des intérêts du coindivisaire du débiteur”, JCP, 99, éd. E, p. 1762.

81 Cass. com. 2 mars 1993, D., 1993, p. 572, obs. Ph. DEVESA.

82 Cass. com. 9 avr. 1991, RJDA, 7/91, no 640.

83 V. obs. F.-X. LUCAS, Act. proc. coll., 2003, p. 1.

84 Cass. com. 24 sept. 2004, inédit.

85 V. F. AUBERT, “La réalisation de gré à gré, Les réalisations d'actif”, Petites Affiches, 12 janv. 2000, no 8, p. 21, F. MACORIG-VENIER, “Les ventes de gré à gré dans la liquidation judiciaire : actualité et perspectives”, JCP éd. N., 2004, no 27, 13 11, spéc. no 21 ; contra, M. A. RAKOTOVAHINY, “La cession amiable d'actifs dans la liquidation judiciaire, Propos sur une certaine institutionnalisation de la vente”, Petites Affiches, 31 janv. 2000, p. 4. et “La vente de gré à gré”, no spéc., “Les ventes dans le redressement et la liquidation judiciaires”, Rev. dr. aff., Lamy, 2003, no 60, supplément, p. 4 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., no 1043.

86 V. Projet de loi sur la sauvegarde des entreprises, déposé au Parlement à l'automne 2004.

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