Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

Le concept de personne morale conserve-t-il une raison d’être ?

Brèves notations de droit français et anglo-saxon1

Michel Attal

Texte intégral

  • 1 Article rédigé en avril 2004
  • 1 A. PAYNOT-ROUVILLOIS, Personne morale, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D (...)

1Dans une acception neutre, la “personne morale” est “l’aptitude d’un groupement de personnes ou d’un ensemble de biens à être sujet de droit”1.

  • 2 V. à ce propos J.-P. GASTAUD, Personnalité morale et droit subjectif-sur l’influence du Principe de (...)
  • 3 On peut ici penser à certains fragments du Digeste, notamment ceux d’Ulpien, qui posent une distinc (...)
  • 4 V. en ce sens, J. GAUDEMET, Le droit privé romain, éd. A. Colin, 1974, p. 62.

2Une telle définition met à l’évidence en lumière un lien entre la constitution d’un groupe et la titularité de droits2. En revanche, elle n’implique pas a priori une coïncidence entre le sujet de droit et la personne physique : cela explique notamment que le droit romain connaissait le phénomène de la personnalité morale3, mais n’est jamais parvenu au stade de sa théorisation4.

  • 5 F. C. von SAVIGNY, System des heutigen römischen Recht, tome II, p. 2.

3Cependant, l’évolution historique est allée dans le sens d’un alignement de la personne juridique sur la personne humaine. La théorie de la fiction de la personne morale plonge en effet ses racines dans la Willenstheorie, développée notamment par Savigny à partir de sa relecture du droit romain. Selon le juriste allemand, en effet, “tout droit est la sanction de la liberté morale inhérente à chaque homme. Aussi, l’idée primitive de personne ou sujet de droit se confond avec l’idée d’homme, et l’identité primitive de ces deux idées peut se formuler en ces termes : chaque individu, et l’individu seulement, a la capacité du droit”5. Le problème est que la Willenstheorie postule que le droit subjectif est un pouvoir de volonté ; or une personne morale n’a évidemment pas de volonté propre. De nombreux auteurs, tels Planiol ou Vareilles-Sommières, vont donc rejeter, non seulement la personne morale-fiction, mais également l’idée même de personne morale, puisque seuls les individus qui composent les groupements peuvent être sujets de droit.

  • 6 “Si l’Etat est vraiment l’auteur de la personnification, comment expliquer qu’il soit lui-même une (...)

4Mais comment alors expliquer la personnalité publique de l’Etat6 ?

  • 7 R. WORMS, Organisme et société, éd. Giard et Brière, 1896.

5Devant cette impasse, d’éminents publicistes vont tenter de mettre en exergue la réalité de la personne morale. Ainsi, selon René Worms, les corps collectifs sont des organismes vivants, dotés de la même matérialité que le corps humain ; ils ont donc également une volonté propre, qui peut justifier leur personnalité juridique7. Il n’en reste pas moins que dégager une réelle volonté collective, prolongement de la volonté humaine, apparaît périlleux et souvent artificiel.

  • 8 R. von JHERING, L’esprit du droit romain, traduction de la 3ème édition par O. de MEULENAERE, Paris (...)

6L’œuvre de Jhering marque alors un tournant. En effet, cet auteur définit le droit subjectif, non plus comme le corollaire de la volonté propre du sujet, mais comme un “intérêt légitime juridiquement protégé” ; le sujet de droit n’est donc que le bénéficiaire du droit subjectif ainsi conçu8. La réalité de la personne morale ne nécessite donc plus d’identifier une volonté collective ; il suffit de mettre en lumière un intérêt collectif, distinct de la somme des intérêts individuels des membres du groupe.

  • 9 R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1920-1922, réédité (...)

7Le positivisme juridique va encore modifier cette conception, en la débarrassant de toute référence à des faits ou comportements sociaux. En effet, dans une conception strictement formelle de la personne morale, exclusive de toute notion d’intérêt collectif, “il y a là avant tout une question de structure organique, de forme d’organisation d’un groupe”9 : le seul élément fondateur de la personnalité morale est donc la constitution d’organes. L’abstraction de la personne morale est donc quasi-absolue.

  • 10 H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’Etat, traduction de B. LAROCHE en 1997, LGDJ-Bruylant, (...)
  • 11 A. PAYNOT-ROUVILLOIS, Personne morale, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D (...)
  • 12 V. J. MOREAU, Droit administratif, PUF, collection Droit fondamental, 1989, no 18.

8Elle le sera totalement sous l’influence du normativisme kelsénien. Dans la vision de Kelsen, en effet, “les membres de la corporation ont certaines droits et obligations potentiels qui n’ont rien de commun avec les droits et obligations qu’ils ont en tant qu’individus, indépendamment de leur appartenance à la corporation”10. Dépouillée de toute référence à la personne physique, à la volonté ou à un intérêt collectif, la personne morale devient “un concept auxiliaire que le juriste peut à sa guise utiliser ou écarter”11. Par là-même, le débat réalité/fiction perd toute sa raison d’être : la personne morale n’est ni une fiction, ni une réalité, elle est une abstraction12, une construction de la science du droit. Si elle est une réalité, elle n’est qu’une réalité juridique.

  • 13 N. EZRAN-CHARRIÈRE, L’entreprise unipersonnelle dans les pays de l’Union Européenne, LGDJ, biblioth (...)
  • 14 Ibid.
  • 15 M. GERMAIN, L’apport du droit de l’entreprise au droit des personnes, 25ème anniversaire de la FNDE (...)

9La doctrine majoritaire de la seconde moitié du XXe siècle voit dans la personnalité morale “une technique d’affectation patrimoniale consistant à limiter les risques en faisant passer un bien d’un patrimoine à un autre ou comme une technique d’affectation d’un patrimoine à une activité”13. Le critère de la personne morale résiderait donc à présent dans une volonté “d’autonomisation juridique liée à la réalisation d’une opération, à l’exercice d’une activité ou à la conduite d’une entreprise”14. Ainsi, pour le Professeur Germain, “la personne morale est d’abord un moyen de gestion des biens”15. Le lien entre la personne morale et la gestion du patrimoine paraît alors primordial.

  • 16 Il ne faut pas ici prendre le mot “cyclique” comme renvoyant à une évolution ordonnée et prévisible (...)

10Sans prétendre à l’exhaustivité, ni à la synthèse, l’objet de cet article, au titre quelque peu provocateur, est de montrer que la conception de la personne morale a, par bien des aspects, subi des retours en arrière. Le concept de personne morale étant utilisé de manière très variée et fluctuante, il ne s’agit pas ici de formuler des explications ou des propositions globales et figées. L’objectif, bien plus modeste, de la présente recherche est de montrer que l’évolution de la notion de personne morale, non seulement s’avère cyclique16, mais démontre peut-être même que cette notion présente de moins en moins d’intérêt d’un point de vue pratique.

11Il semble possible de souligner que les dissemblances des personnes morales d’avec les personnes physiques, censées fonder la perception particulière des personnes morales et de leurs prérogatives, se sont estompées (I). D’abord, les personnes morales étaient censées se différencier des personnes physiques du fait d’une obligation de spécialité, c’est-à-dire schématiquement qu’elles n’étaient censées fonctionner que dans un but de satisfaction de leur objet. Il est néanmoins possible de remettre en cause l’existence de ce principe de spécialité, ou à tout le moins de montrer qu’il est en pratique de plus en plus battu en brèche (I-A).

12En outre, une partie de la doctrine s’attache à montrer qu’il existe d’autres moyens de division du patrimoine que la constitution d’une personne morale. Donc, à mesure que l’on remet en cause l’automaticité entre une personne et un patrimoine, la personne morale perd sa spécificité d’un point de vue de gestion patrimoniale (I-B).

13La personne morale ne possède donc plus exclusivement les caractères qui la différenciaient de la personne physique. Elle pourrait tout de même conserver un certain attrait : puisqu’il ne faut plus envisager la personne morale sous un aspect purement patrimonial, peut-être permet-elle de défendre efficacement des intérêts fondamentalement collectifs (II). Mais là encore, l’évolution récente du droit montre que d’autres moyens de défense d’intérêts de ce type sont concevables. A l’instar du droit anglais ou américain, on peut par exemple permettre une class action, c’est-à-dire une action en réparation du préjudice subi collectivement par la catégorie socio-professionnelle à laquelle une personne appartient. Le droit français ne consacre certes pas encore une telle action ; mais son existence fait perdre à la personne morale une partie de sa raison d’être (II-A).

14Il n’apparaît dès lors pas étonnant que le législateur fasse montre d’une méfiance grandissante envers les utilisations de personnes morales. L’ampleur de cette méfiance sera évaluée dans les différentes hypothèses où elle est susceptible de se manifester (II-B).

  • 17 C. FREYRIA, ibid., p 121-122.
  • 18 Les développements suivants feront apparaître une réponse négative. En cela, ils se placent dans l’ (...)

15L’analyse aura des conséquences pratiques étendues, tant il est vrai que le phénomène de groupement n’a jamais été aussi important. Comme l’a justement souligné le Professeur Freyria, “jamais le citoyen n’a éprouvé tant de passion grégaire que de nos jours pour réaliser la moindre tâche. Innombrables sont les œuvres philanthropiques, caritatives, religieuses, humanitaires, culturelles et artistiques qui provoquent un développement inouï du droit des associations ; associations à but en principe désintéressé, mais fréquemment aussi à but économique dans le domaine des loisirs et des sports, à but politique dans le domaine de l’écologie, à but judiciaire avec la création des associations de défense”‘17. Il paraît donc urgent de se demander si l’octroi de la personnalité morale, et l’application du régime juridique correspondant, demeure bien la meilleure façon d’organiser cette tendance au regroupement18.

I – LA PERTE DE SPÉCIFICITÉ DE LA PERSONNE MORALE

16Schématiquement, la personne morale peut se distinguer de la personne physique à deux points de vue.

17D’abord, elle n’a pas une capacité juridique pleine et entière, puisqu’en principe une personne morale est limitée dans son action par son objet, prédéfini dans les statuts. Cependant, il paraît délicat de continuer à voir dans ce principe de spécialité une règle de droit positif, tant son application est en pratique édulcorée. Sur le plan de la capacité, la personne morale apparaît donc semblable à la personne physique (A).

18Ensuite, comme il a été dit, le droit contemporain voit dans la création d’une personne morale la voie que peut emprunter une personne pour diviser l’ensemble de ses biens et droits en plusieurs masses distinctes. De manière plus directe, la constitution d’une personne morale permet de contourner la prohibition classique du patrimoine d’affectation. Toutefois, il peut être démontré qu’il existe des moyens bien plus efficaces de diviser efficacement son patrimoine dans un but de diminution des risques de responsabilité que de créer une personne morale. Il sera ainsi vu que la constitution d’un trust, forme anglo-saxonne de l’antique fiducie dont les effets peuvent être reconnus en France, permet d’arriver au même résultat. La personne morale était présentée comme la meilleure manière de rompre le lien logique entre UNE personne et UN patrimoine, d’arriver donc à ce qu’une personne dispose de plusieurs patrimoines différents : la spécificité de la personne morale résidait ainsi dans son utilité, à savoir sa capacité de division. Mais à partir du moment où le droit valide d’autres modes de gestion par la division du patrimoine, la personne morale devient, de ce point de vue également, dénuée de toute diversité (B).

A – L’absence de spécificité de la personne morale du point de vue de la capacité : l’analogie de la personne morale et de la personne physique19

  • 19 L’autre différence majeure entre les personnes morales et les personnes physiques est censée réside (...)
  • 20 H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 2002, p. 425.

19L’une des différences traditionnellement relevées entre une personne physique et une personne morale est que cette dernière ne dispose pas d’une capacité absolue de jouissance. En effet, par le principe de spécialité, l’activité de la personne morale est dépendante de son but : “Une association de cinéphiles ne peut acquérir un domaine de chasse ; une société de constructions mécaniques ne peut se livrer au commerce des épices ; une société mutualiste qui poursuit la prévoyance, la solidarité ou l’entraide ne saurait fabriquer des armes ; un syndicat des salariés voué à la défense des intérêts de ses membres, se voit interdire toute activité commerciale, fût-ce pour en distribuer le bénéfice à ses adhérents”20.

  • 21 F. TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz, 6ème éd. (2003), p. 193.

20A cette spécialité légale, peut s’ajouter une spécialité statutaire, c’est-à-dire que l’acte fondateur du groupement peut prévoir le contenu de l’objet, ou même interdire expressément certaines catégories d’actes et donc créer pour eux une véritable incapacité. “Une société ou une association doivent limiter leur activité à l’objet indiqué dans les statuts”21.

21Néanmoins, à y regarder de plus près, l’application de ce principe de spécialité est en pratique largement atténuée, voire supprimée. La personne morale perd ainsi sa spécificité par rapport à une personne physique.

  • 22 Sociétés par actions et SARL.
  • 23 V. par ex., concernant l’achat d’un immeuble jugé indispensable à la société, CA Lyon, 29 janvier 1 (...)

22Tout d’abord, dans les sociétés à risque limité22, il est frappant de constater que les pouvoirs des dirigeants ne sont pas limités par l’objet social. Ainsi, dans les rapports entre associés, outre le fait que les statuts peuvent avoir réduit les pouvoirs du dirigeant, celui-ci est simplement tenu de respecter les pouvoirs des autres organes de direction de la société. Par exemple, dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL), l’article L 223-18 alinéa 4 du Code de commerce dispose que “les pouvoirs du gérant sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, par l’article L 221-4”. Et ledit article L 221-4 prévoit dans son premier alinéa que dans cette hypothèse de silence des statuts, “le gérant peut faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société”. Or il est tout à fait concevable qu’un acte profite à la société sans entrer explicitement dans son objet. La jurisprudence a toujours validé de tels actes23 et n’a jamais varié.

  • 24 CA Paris, 10 novembre 2000. JCP (E) 2001, no 3, p. 107.

23Il apparaît même que seul un acte explicitement contraire à l’objet social (et non pas simplement différent de ce dernier) encourra la nullité. A ce titre, la Cour d’appel de Paris a pu juger que n’était pas valable la cession d’un fonds de commerce bar-tabac dont était propriétaire la société, car elle faisait disparaître l’objet social de celle-ci24. Et encore faut-il noter que la critique résidait en ce que la vente n’était pas un acte que le gérant pouvait accomplir seul, et qu’elle aurait dû être décidée par l’assemblée générale : on voit que ce n’est pas tant l’objet social que la répartition des pouvoirs des organes de direction qui importe. La limitation de la capacité de la personne morale par la définition d’un objet social paraît donc dénuée d’incidence pratique.

24La même tendance à ne pas se limiter à l’objet social se ressent dans les rapports de la société avec les tiers, et elle est même expressément formulée par le législateur. Ainsi, l’article L 223-18 alinéa 5 du Code de commerce, applicable à la SARL, prévoit-il que “le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés”. La loi précise même que “la société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social. Là encore, il apparaît que le principe central n’est pas le respect de l’objet social, mais bien plutôt la répartition des pouvoirs des organes sociaux. La capacité n’est donc en réalité pas limitée, à part du fait de la structure plurielle du groupement. L’analogie avec la personne physique paraît dès lors réaliste.

  • 25 Article L 223-18 alinéa 5 in fine pour la SARL ; article L 225-35 alinéa 2 pour la SA.
  • 26 V. par ex. Cass., Com., 15 janvier 2002, arrêt inédit (no de pourvoi 97-22109) : “Le seul fait que (...)
  • 27 Ibid.

25Le législateur précise cependant que la société ne serait pas engagée s’il était possible de prouver que le tiers savait que l’acte excédait l’objet social25. Cette preuve est toutefois difficile à rapporter26, puisque la loi exclut qu’elle puisse résulter de la “seule publication des statuts”27.

  • 28 H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 2002, p. 425.

26Au final, il apparaît donc que le législateur atténue sensiblement la sanction d’un acte dépassant l’objet social (en théorie, un tel acte devrait être nul) grâce au jeu de la théorie de l’apparence, dans un but de protection des intérêts des tiers et de préservation de la sécurité des transactions : “Lorsque l’acte ne révèle pas par lui-même qu’il dépasse l’objet de la société ou qu’il paraît entrer dans les activités normales du groupement, il est validé au titre de l’apparence”28. La limitation de la capacité de la personne morale en fonction de son objet social n’est plus que théorique.

  • 29 Selon l’article 1848 alinéa 1 du Code civil, “le gérant peut accomplir tous les actes de gestion qu (...)
  • 30 Article 1849 alinéa 1 du Code civil.
  • 31 Article 1849 alinéa 3 du Code civil.

27Dans les sociétés à risque illimité, la limitation par l’objet social paraît plus rigoureuse. Si dans les rapports entre associés, les pouvoirs du gérant sont identiques à ceux du dirigeant d’une société à risque limité29, en revanche, dans les rapports de la société avec les tiers, la gérant n’engage la société que par les actes entrant dans l’objet social30. De plus, “les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers”31. La sécurité des tiers semble donc sacrifiée sur l’autel de l’ampleur des risques pris par les associés.

  • 32 Cass., Civ. 3ème, 31 mars 1999, inédit (no de pourvoi 97-12921).
  • 33 Or, encore une fois, l’intérêt de la société ne coïncide pas à tout coup strictement avec son objet (...)
  • 34 “Mais attendu qu’ayant constaté que les statuts du groupement forestier autorisaient le gérant à pr (...)

28Cependant, un examen de la jurisprudence révèle que l’appréciation de la contrariété d’un acte à l’objet social est toujours opérée de manière très stricte, dans le sens d’une validation du plus grand nombre d’actes. Peut ici être mentionné un arrêt de la Cour de cassation de 199932. Cette affaire mettait aux prises, d’un côté, le gérant de deux groupements forestiers et d’une SCI, qui avait vendu en cette qualité diverses parcelles de vigne et une maison d’habitation, et d’un autre côté, l’épouse de ce gérant, titulaire de parts dans les groupements et dans la SCI, qui réclamait des dommages et intérêts du fait de l’irrégularité des ventes. La Cour de cassation va estimer que les ventes étaient irrégulières, en se fondant sur le fait que la formulation des statuts était très générale, et que la vente, entraînant la diminution du patrimoine forestier des vendeurs, était manifestement contraire à l’objectif de constitution d’un tel patrimoine, et donc à l’intérêt33 de la société34. On voit que les conditions de remise en cause sont ici extrêmes. Elles reflètent en tout cas exactement l’orientation adoptée depuis quelques années par la Cour de cassation.

  • 35 Pour une décision privilégiant le jeu d’un mandat apparent sur une stricte appréciation de l’objet (...)
  • 36 V. récemment Cass., Civ. 3ème, 4 février 2004, arrêt inédit (no de pourvoi 02-18655). L’arrêt est r (...)

29Par ailleurs, la jurisprudence fait jouer la théorie de l’apparence et du mandat apparent35 pour arriver au même résultat que celui obtenu par le législateur dans les sociétés à risque limité36. Enfin, la pratique montre que les rédacteurs des statuts prennent grand soin à définir de la manière la plus large possible l’objet social, afin que tout acte accompli par un dirigeant puisse y être rattaché. La limitation de la capacité de la société par son objet social n’est donc qu’une pétition de principe.

30Le principe de spécialité ne permet clairement plus de distinguer la personne morale de la personne physique sur le plan de la capacité. Il en est de même sur le plan de l’utilisation faite de la technique de la personne morale : si une personne peut opérer une division de son patrimoine autrement qu’en constituant une personne morale, l’une des raisons d’être de cette dernière disparaît.

B – L’absence de spécificité de la personne morale du point de vue de son utilisation patrimoniale : l’émergence de techniques concurrentes

  • 37 Nous verrons dans la seconde partie de cette recherche que la personne morale permet également de d (...)
  • 38 V. supra. V. égal. J. PAILLUSSEAU, “Le droit moderne de la personnalité morale”, RTD Civ. 1993. 705 (...)

31La possibilité d’optimiser les biens compris dans son patrimoine, notamment en dissociant les biens utilisés dans le cadre de l’activité professionnelle des biens à usage personnel, n’est évidemment pas la seule raison d’être de la personne morale37. Il a néanmoins été montré que les fondements actuels de la personnalité morale sont, d’une part, le besoin d’autonomie juridique de l’exercice d’une activité, et d’autre part, la légitimité de cette autonomie par le but de l’activité et sa nature38.

32L’évolution contemporaine du droit tend cependant à montrer que l’autonomie patrimoniale n’est plus intimement liée à la personnalité morale. Cette orientation se ressent d’ailleurs tant dans un contexte purement interne que dans les situations présentant des éléments d’extranéité.

  • 39 V. supra. V. égal. R. PERCEROU, La personne morale de droit privé : patrimoine d’affectation, thèse (...)
  • 40 On peut penser aux hypothèses de constitution de véritables patrimoines collectifs, tels que l’indi (...)
  • 41 Article 1844-7 du Code civil.
  • 42 Cette solution est validée par la doctrine la plus récente, V. notam. G. COUTURIER, Traité de droit (...)
  • 43 CA Paris, 22 mai 1984. D., 1984, IR, no 411, obs. C. GIVERDON. Le droit commun des procédures colle (...)
  • 44 D. HIEZ, Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, LGDJ, bibliothèque de dro (...)

33La doctrine française de la seconde moitié du XXe siècle explique la personnalité morale par la constitution d’un patrimoine d’affectation39. Dans cette optique, la création d’une personne juridique n’est qu’un moyen d’habiller une autonomisation d’une partie de son patrimoine. Toutefois, il est possible d’identifier certains groupements non-dotés de la personnalité morale, et qui permettent pourtant de constituer un patrimoine autonome40. En outre et surtout, alors que la liquidation judiciaire entraîne la dissolution de la société faillie41, elle laisse subsister la personnalité juridique d’autres groupements tels que les comités d’entreprise42, ou les syndicats de copropriété43. Il semble que cette différence de traitement tienne à ce que l’existence d’un patrimoine soit une condition d’existence de la société, mais pas d’une association, ou même d’un groupement d’intérêt économique. Ainsi, pour D. Hiez, de tels groupements “ne devraient pas être dissouts pour cause de liquidation judiciaire. Leur activité en cours est suspendue et elles ne disposent plus de moyens d’action financiers. Mais (leur) individualité collective demeure et est tout à fait à même de se relever”44.

34La gestion d’un patrimoine par l’individualisation d’une partie des biens compris dans icelui n’est donc pas de l’essence de la personne morale. Là encore, la distinction avec une personne physique apparaît donc de plus en plus trouble. Cette impression est renforcée dans un contexte international, du fait de la consécration par de nombreux législateurs étrangers de techniques de division du patrimoine sans recours au filtre d’une personne morale.

  • 45 “The trust is perhaps the most distinctive contribution made by English law to the science of gener (...)
  • 46 Ce n’est cependant pas toujours le cas. M Elland-Goldsmith définit ainsi le trust comme “l’obligati (...)
  • 47 Sur la définition du trust, V. notam. D. Mc CLEAN, Morris : the Conflict of Laws, Sweet and Maxwell (...)

35On pense ici à titre principal à l’institution anglo-saxonne du trust. Le trust45 peut être schématiquement défini comme une opération juridique à trois personnes46, par laquelle le constituant du trust (le settlor) transmet à une autre personne (l’administrateur, le trustee) la propriété de certains biens pour qu’il accomplisse une certaine mission au profit d’une tierce personne (le bénéficiaire, le cestui que trust), qui recevra ultérieurement la propriété de ces biens ou leurs revenus47.

  • 48 Le principal intérêt du use (puis du trust) était fiscal: “the use was also employed as a method of (...)

36Historiquement, le trust est le “descendant” de l’institution du use, qui fut créé dans l’Angleterre médiévale pour opérer une séparation entre la personne qui détenait la propriété de biens et celle qui tirait bénéficie de ces biens. Le bénéficiaire avait ainsi les avantages de la propriété, tout en en évitant les principaux inconvénients48.

  • 49 V. BONNET, “Biens”, Jurisclasseur Droit international, fasc. 550 (1999), no 36.

37Or “le trust est une institution dont l’extrême souplesse permet une utilisation très variée et très fréquente. (...) Il arrive fréquemment que le trust, quel que soit son rôle, porte sur des biens situés en France ou qu’il soit amené à produire ses effets en France”49.

  • 50 Cette solution est justifiée par l’application du principe de droit international privé qui veut qu (...)

38Il nous semble qu’un trust valablement constitué dans un pays étranger, et portant au moins en partie sur des biens situés en France, devrait pouvoir être reconnu en France et donc y produire des effets de droit50. En effet, s’il paraît contraire au principe français d’unité du patrimoine, l’évolution de notre système juridique a mené à la consécration de nombreuses formes de patrimoines d’affectation, qui peuvent faire douter de l’efficience du principe d’unité précédemment évoqué.

  • 51 C. WITZ, “Rapport introductif : les traits essentiels de la fiducie et du trust en Europe”, La fidu (...)
  • 52 Ibid.
  • 53 M. REVILLARD, “La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust e (...)

39L’institution du trust semble aller à l’encontre du principe d’unité du patrimoine. Le trustee, bien que propriétaire des biens in trust, est tenu à un certain nombre de charges éventuellement stipulées dans l’acte constitutif du trust, charges qui ne grèvent évidemment pas ses biens “propres”. Les biens objets du trust constituent donc, à l’intérieur du patrimoine du trustee, une masse distincte dont “le trustee est ‘propriétaire’(...,) dont il ne peut pas tirer profit personnel, mais qu’il doit gérer pour le compte d’autrui ou du moins tenir affectés à une destination précise”51. La place spéciale qu’occupent les biens objets du trust dans le patrimoine du trustee apparaît encore plus clairement quand on sait que : “en cas de faillite du trustee, le bénéficiaire pourra revendiquer les biens en trust, qui demeurent ainsi distincts du patrimoine personnel du trustee52. C’est la raison pour laquelle l’article 11 de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance dispose en son alinéa 2 que “la reconnaissance implique que les biens du trust soient distincts du patrimoine personnel du trustee et que le trustee puisse agir comme demandeur ou défendeur, ou comparaître en qualité de trustee devant un notaire ou toute personne exerçant une autorité publique”. De même, cette Convention prévoit logiquement que “les biens du trust ne font pas partie du régime matrimonial, ni de la succession du trustee”53.

  • 54 G. CORNU, Droit civil : introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 10ème éd. (2001), p. (...)

40Le Doyen Cornu écrit que “le patrimoine, c’est ce qu’un créancier peut saisir, ce qu’un défunt transmet à ses héritiers, ce qu’un tuteur gère au nom d’un mineur, ce qu’un époux conserve en propre...”54. Or les créanciers du trustee ne peuvent pas saisir les biens in trust : le trustee est donc propriétaire de biens qui ne sont pas dans ce patrimoine.

  • 55 Pour un cas manifeste d’atteinte à l’unité du patrimoine, V. infra, les développements consacrés à (...)
  • 56 Article 793 du Code civil.
  • 57 Article 878 du Code civil.
  • 58 C’est l’article L 223-1 alinéa 2 du Code de commerce qui prévoit la possibilité de constituer une S (...)
  • 59 Les mêmes remarques pourraient être faites à propos de la fondation. V. cependant les observations (...)
  • 60 “La loi du 11 juillet 1985 a développé les conséquences du concept de personnalité morale qu’elle u (...)

41Mais la force du principe d’unité du patrimoine a sensiblement diminué55, ce qui permet de douter de sa subsistance même. A titre d’exemple, on peut mentionner le bénéfice d’inventaire dont peut profiter tout héritier56, le bénéfice de séparation des patrimoines reconnu aux créanciers du de cujus57, et surtout la possibilité de constituer une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL)58. Dans cette dernière hypothèse en effet, le patrimoine est véritablement séparé en plusieurs masses de biens. L’EURL constitue certes une personne morale, avec un patrimoine propre. Théoriquement, deux patrimoines coexistent donc, celui de l’EURL et celui propre de l’associé unique, avec deux titulaires distincts. Cependant, il ne s’agit là que d’une fiction59, dont le but est de permettre à l’associé unique de ne supporter les pertes de son entreprise qu’à concurrence de ses apports dans celle-ci60.

42Il paraît donc possible plaider en faveur de la reconnaissance d’un trust en France. La création d’une personne morale n’est pas, loin s’en faut, la seule technique de gestion du patrimoine par la division de ce dernier en plusieurs masses. Du point de vue de son utilité, la personnalité morale perd donc sa spécificité vis-à-vis de la personnalité physique.

  • 61 M. GERMAIN, L’apport du droit de l’entreprise au droit des personnes, 25ème anniversaire de la FNDE (...)

43Il vient d’être constaté que l’évolution moderne de notre système juridique consiste dans la disparition des dissemblances majeures entre les personnes morales et les personnes physiques. Cela signifie à notre sens que c’est, de manière générique, le concept de personne juridique, physique ou morale, qui doit être conçu comme une abstraction. Comme l’avait noté le Professeur Germain, “on ne déjeune pas plus avec la personne physique des juristes qu’avec une personne morale”61...

  • 62 Sans l’adopter comme explication unique, nous nous rapprochons donc de la théorie de l’intérêt coll (...)

44La personne morale n’est donc que l’une des configurations possibles de l’abstraction consistant à doter une personne ou un groupe de personnes de certaines prérogatives. En fonction des situations, les droits et obligations de la personne morale pourront donc varier. Mais sans s’appesantir inutilement sur les différences matérielles qui demeurent entre une personne de chair et de sang et une personne morale, le droit français laisse selon nous encore subsister entre elles une différence importante et sans connotation purement patrimoniale : seule la personne morale est à même de défendre un intérêt véritablement collectif62.

45Il paraît toutefois possible de mettre en exergue d’autres moyens, à notre sens plus efficaces, de défense d’intérêts de ce type que le passage par la constitution d’une entité dotée de la personnalité juridique. Conséquemment, il est possible d’estimer que non seulement la personne morale a perdu sa spécificité, mais en outre qu’elle est aussi dénuée de sa principale utilité.

II – LA PERTE D’UTILITÉ DE LA PERSONNE MORALE

  • 63 Le Professeur Freyria explique ainsi qu’“en reconnaissant la personnalité morale du comité d’établi (...)
  • 64 Sur ce point, V. entre autres D. HIEZ, Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé act (...)

46La concession à un groupement de la personnalité morale, décidée de manière arbitraire63, est susceptible de survenir dans diverses hypothèses, et à des degrés variés : associations simplement déclarées, associations reconnues d’utilité publique, groupements associatifs à caractère religieux, associations sportives, syndicats de copropriété, syndicats professionnels, comités d’entreprise, fondations, ou sociétés. Du choix de la forme de personne morale, dépendra le régime juridique applicable, notamment du point de vue de la capacité64.

  • 65 Cela ne veut pas dire que la défense d’un intérêt collectif soit un critère absolu d’identification (...)

47Le trait d’union essentiel entre ces divers types de personnes morales nous semble être la possibilité de défendre un intérêt fondamentalement collectif65, comme celui d’une branche d’activité, ou d’une croyance religieuse. Sous certaines conditions, les personnes morales pourront demander la réparation d’un préjudice subi collectivement par une catégorie de personnes. Cette possibilité est cependant strictement encadrée, et n’est donc pas d’application générale et automatique : en l’état actuel du droit, tout groupement ne pourra pas l’exercer, et ceux habilités à le faire devront se trouver confrontés à des cas précisément délimités.

48Or, c’est dans la défense d’un intérêt collectif que réside selon nous le principal atours de la personne morale. Mais si le lien entre cette forme d’intérêt et ce type de personne juridique n’est plus automatique, la personne morale perd de son utilité.

49Cela est d’autant plus vrai que les droits anglo-saxons fournissent des exemples de techniques qui permettent d’assurer efficacement la protection d’intérêts de nature collective, sans avoir à constituer une personne morale. Tant le droit américain que les droits des provinces canadiennes admettent en effet que soit exercée une action véritablement collective (class action) sans qu’une personne morale ait été nécessairement pré-constituée, et la doctrine française évolue vers une faveur à l’introduction de cette technique en France. Si tel était le cas, la technique de la constitution d’une personne morale perdrait assurément l’une de ses raisons d’être (A).

50Cette perte d’utilité entraîne comme conséquence une méfiance grandissante du législateur envers les personnes morales. Dans de nombreuses situations, il sera en effet considéré que l’existence d’une personne morale n’est qu’un écran, destiné à limiter la responsabilité des personnes physiques qui la composent, et qu’il ne faut donc pas réellement en tenir compte. La méfiance du législateur envers les personnes morales découle de la perte d’utilité de ce dernier concept. L’accroissement contemporain de cette méfiance montre que cette tendance n’est pas prête de s’inverser (B).

A – Vers une défense de l’intérêt collectif indépendante du concept de personne morale

51En droit français, l’article 31 du NCPC dispose que “l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé”. Cela signifie que dans certaines hypothèses, des personnes ayant intérêt à agir ne le pourront pas, faute de la qualité requise pour le faire. Le problème est que la notion de qualité n’a pas été définie par le législateur, et peut donc donner lieu à diverses controverses, comme dans l’hypothèse qui nous occupe.

  • 66 C’est la raison pour laquelle l’article 122 du NCPC mentionne la qualité de manière distincte de l’ (...)
  • 67 On retrouve la qualité comme condition autonome dans le cas des actions attitrées, ou dans celui de (...)
  • 68 Va alors se poser la question de la force du principe “nul en France ne plaide par procureur hormis (...)

52Quand l’action est intentée pour protéger un intérêt personnel, la qualité n’est qu’un aspect particulier de l’intérêt à agir : si le demandeur agit dans son propre intérêt, ce dernier lui donne également qualité pour le faire. Mais quand l’intérêt dont la protection est requise n’est pas purement direct et personnel, la qualité redevient une condition autonome de recevabilité de l’action66 : cette hypothèse recouvre essentiellement67 la question de la recevabilité de l’action d’un groupement dans la défense d’un intérêt collectif’68.

53De nombreux groupements, comme les associations, les ordres professionnels, les syndicats, ou les communes, ont souvent pour vocation plus ou moins directe la protection des intérêts de leurs membres compris collectivement. Il s’agira de défendre les intérêts des consommateurs, des membres d’un corps de métier, des pratiquants d’un loisir déterminé...

  • 69 Par exemple, le législateur donne aux syndicats la possibilité d’agir pour défendre les intérêts in (...)
  • 70 L’intérêt collectif peut être défini comme celui susceptible d’être ressenti par n’importe lequel d (...)

54De tels groupements peuvent évidemment agir en justice pour protéger leurs intérêts personnels, comme peut le faire toute personne juridique. Il en va de même pour l’intérêt individuel d’un ou plusieurs de leurs membres69. Mais peuvent-ils réclamer la protection de l’intérêt collectif, différent de la somme des intérêts individuels des membres70, qu’ils se proposent de promouvoir ?

  • 71 V. supra.

55A priori, il semble logique de permettre à une entité constituée pour protéger un intérêt collectif d’agir si ce dernier est violé. Il semble également logique que soit une entité composée de plusieurs personnes (physiques ou morales) qui soit chargée de demander la réparation d’un préjudice subi par toute une collectivité prise en tant que telle71. La constitution d’une personne morale paraît donc constituer le moyen naturel et idéal de protéger les intérêts collectifs d’un groupe d’individus.

  • 72 La vente de matériel informatique va donner lieu au Canada à un intéressant recours collectif, inte (...)

56En poussant ce raisonnement à son paroxysme, à partir du moment où un groupement doté de la personnalité morale est constitué, il doit pouvoir agir en vue de protéger l’intérêt du collectif qu’il représente. Ainsi par exemple, une union de consommateurs devrait pouvoir agir contre un fabricant d’ordinateurs défectueux, non pas pour demander réparation du préjudice éventuellement subi par un ou plusieurs de ses membres, mais aussi en vertu du préjudice collectif subi par les usagers de matériel informatique du fait de la perte de la possibilité d’accéder simplement et en toute confiance à du matériel performant et non-vicié72.

57L’évolution du droit français montre néanmoins que la qualité pour agir en vertu d’intérêts collectifs n’est pas reconnue, loin s’en faut, à toutes les personnes morales, même si l’action a un lien réel avec le préjudice subi à titre collectif par leurs membres.

  • 73 Article L 411-11 du Code du travail.
  • 74 Comme l’a noté S. GUINCHARD, “le syndicat, libre et spontané à l’origine, ne paraissait pas qualifi (...)
  • 75 V. J. VINCENT et S. GUINCHARD, ibid., p 150-151.
  • 76 V. par ex., à propos d’un ordre des médecins, Cass., crim., 6 juillet 1994. JCP, 1994, I, 3809, no (...)
  • 77 V. par ex., en matière de concurrence déloyale et implicitement, Cass., Civ. lère, 10 mars 1993. JC (...)

58D’abord, en ce qui concerne les syndicats et les ordres professionnels, et en cas d’infraction pénale, la loi leur reconnaît qualité pour se porter partie civile relativement aux faits portant un préjudice à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent73. Mais devant le caractère trop large, et critiquable74, de cette formule, la jurisprudence est venue restreindre ce droit d’action en exigeant que le syndicat agisse réellement pour la défense de la profession (c’est-à-dire notamment que l’action aura forcément un caractère géographique limité) et que le préjudice subi soit véritablement collectif75 La jurisprudence récente se montre néanmoins favorable à ce type d’action, se contentant souvent de constater que le texte qui définit la mission du groupement implique un droit d’action collective76. En l’absence d’infraction pénale, la Cour de cassation favorise également l’action collective des syndicats, même si aucune texte ne la prévoit expressément77.

59Mais l’attitude favorable dont il vient d’être fait état semble liée à la nature syndicale ou professionnelle du groupement. En effet, dès lors que la personne morale est une association, l’action collective s’avère quasiment impossible.

  • 78 V. par ex., à propos d’une association pour le respect du suffrage universel, Cass., crim., 6 mars (...)
  • 79 Cass., soc., 11 octobre 1994. JCP, 1995, I, 3853, obs. VINEY. Il s’agissait d’une association de co (...)
  • 80 V. les références citées par S. GUINCHARD dans le Mégacode de procédure civile Dalloz, note 063 sou (...)

60En cas d’infraction pénale, la Cour de cassation se fonde sur l’article 2 du Code de procédure pénale, qui exige un préjudice subi personnellement et directement pour que l’action civile soit recevable, pour refouler les constitutions de partie civile des associations agissant pour défendre un intérêt collectif78. La Haute juridiction entend d’ailleurs donner une portée large à cette solution, puisqu’elle la réitère même quand l’action civile est exercée par la voie civile79. Malgré les habilitations législatives accordées de plus en plus fréquemment80, la jurisprudence affiche donc une volonté ferme et claire de décourager de tels contentieux collectifs.

  • 81 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd., 2003, p. 157.
  • 82 V. par ex., à propos de l’image d’une femme presque nue et crucifiée, CA Paris, 3 juillet 1995. JCP(...)
  • 83 Articles L 421-6 et L 421-7 du Code de la consommation, issus de la loi du 5 janvier 1988, et modif (...)

61En l’absence d’infraction pénale, la Cour de cassation refuse également à une association la possibilité de “se faire l’avocat des grandes causes pour défendre un intérêt collectif objectivement envisagé”81, alors que de nombreuses juridictions du fond accueillent ces actions collectives82. La seule possibilité ouverte par le droit français d’actions collectives est celle accordée aux associations de consommateurs agréées ; et encore l’action n’est-elle possible que dans certains cas limitativement énumérés83.

62Le fait pour plusieurs personnes physiques de se constituer en personne morale ne leur donne donc aucunement l’assurance de pouvoir, par le biais de cette entité, défendre leurs intérêts envisagés collectivement. En d’autres termes, le droit accepte de valider l’existence d’un groupe par la constitution d’une personne morale, mais refuse à ce groupe la possibilité de protéger son intérêt en tant que groupe, alors que ladite protection est souvent la raison de son existence juridique.

  • 84 V. supra.

63L’utilité de la personne morale apparaît donc faible. On pourrait penser que le blâme s’adresse à l’attitude adoptée par le droit français qui, pour sur des fondements qui peuvent être discutés84, prive artificiellement la personne morale de l’un de ses éléments essentiels. Pourtant, un examen législatif comparatiste montre que d’autres moyens de protection des intérêts individuels son concevables, et que là où ils ont été validés, ils génèrent des résultats plus satisfaisants que ceux qui seraient obtenus grâce à l’action d’une personne morale.

  • 85 V. par ex. O. MORÉTEAU, Droit anglais des affaires, Dalloz, lère éd., 2000, p. 281-282.
  • 86 Le terme “collectif” ne renvoie pas forcément au nombre de personnes agissant, mais à la nature de (...)
  • 87 A la différence du droit français. V. supra, les législations anglo-saxonnes permettent souvent aux (...)
  • 88 Ils le sont d’autant plus que de nombreuses class actions touchent à présent les milieux financiers (...)

64En effet, les droits anglo-saxons, qui ne connaissent pas la notion de personne morale au sens du droit français85, consacrent expressément la class action (ou recours collectif86), qui peut être définie comme la procédure qui permet à une seule personne d’agir au nom de tous ceux qui ont également été victimes d’une même événement ou d’une situation similaire ; l’avantage est que toute personne ayant subi un préjudice identique est concernée par l’action, sans forcément y être partie : seules une ou plusieurs personnes agissent, mais au nom d’un groupe plus large de victimes potentielles. Point n’est donc besoin de constituer un groupement. Il suffit à la personne qui a subi un préjudice de déclarer agir pour demander la réparation d’un préjudice qu’elle a subi, mais qu’elle n’est certainement pas la seule à avoir subi : elle sera rejointe par d’autres victimes87, et le montant des dommages et intérêts réclamés n’en sera que plus important88.

  • 89 “Les cas de litiges ayant pris le chemin d’une class action sont innombrables ces dernières années  (...)

65Cette technique présente l’attrait de permettre à des particuliers de s’attaquer à de grandes entreprises pour tout dommage de la vie quotidienne, sans avoir eu à constituer par avance une personne morale : la nouveauté du préjudice, notamment du fait d’une technicité sans cesse grandissante des objets que nous utilisons chaque jour, n’empêche donc pas sa réparation immédiate89.

66L’utilisation de la class action, si elle paraît être un moyen très efficace de protéger un intérêt subi par une partie de la collectivité, n’en génère pas moins des risques d’abus : on sait par exemple que l’activité croissante des avocats spécialistes des erreurs médicales pousse certains médecins à renoncer à exercer ; de manière générale, les risques courus par les grandes entreprises les poussent à répercuter ce dernier sur les tarifs de leurs produits ; au surplus, les pactes de quota litis étant autorisés aux Etats-Unis, les avocats se livrent souvent à une surenchère des montants des dommages et intérêts réclamés. Des abus peuvent donc être constatés quand la class action est utilisée non pas pour réclamer la réparation d’un préjudice subi du fait de l’activité d’une grande structure et éviter qu’un autre citoyen subisse également ce préjudice, mais plutôt pour regrouper un grand nombre d’actions dans le but de faire grimper artificiellement le montant de l’indemnisation exigée.

  • 90 En plus de la rapidité qu’elle autorise. V. supra, elle peut être utilisée à des fins qui ne souffr (...)
  • 91 P. HAY, ibid., p 75.
  • 92 Une autre province canadienne, le Saskatchewan, examine actuellement un projet de loi (le texte est (...)
  • 93 Aux termes de la loi de 1979 qui a créé le recours collectif, il faut démontrer :
    - que les recours (...)

67Cette technique présente cependant des mérites indéniables90. Elle doit donc simplement être strictement encadrée par le législateur. Ainsi, aux Etats-Unis, la jurisprudence fédérale rejette souvent les class actions quand il est démontré que “the class is not sufficiently homogeneous91. Au Québec92, le recours collectif est soumis à une autorisation préalable d’un juge de la Cour Supérieure, laquelle autorisation nécessite de remplir des conditions strictes93.

  • 94 La fréquence des recours collectifs s’explique aussi sûrement par le fait qu’en matière de litiges (...)
  • 95 Et ce, malgré le faible niveau de syndicalisation des salariés...

68L’utilisation fréquente94 et non-abusive de la class action dans une province de tradition civiliste comme le Québec, montre qu’il est envisageable que le droit français valide une telle action. Le fait qu’une personne physique seule puisse agir collectivement permet de repousser l’argument de l’absence d’intérêt à agir. On peut estimer qu’une telle action, qui respecte des conditions strictes, n’en pas moins acceptable que celle qu’exerce dans l’intérêt de toute une profession un syndicat95.

69D’autres moyens de défense d’intérêts collectifs que la constitution d’une personne morale peuvent donc être imaginés. Conséquemment, la notion de personne morale se trouve dépourvue d’une part importante de son utilité, tant conceptuelle que pratique. Elle n’en demeure pas moins valable. Mais dans de nombreux cas, elle ne sera au final qu’une “coquille vide”, principalement destinée à masquer les agissements des personnes qui la composent. Il n’est donc pas étonnant de constater une évolution, vers la méfiance, de l’attitude du législateur vis-à-vis de personnes morales dans certaines situations.

B – La conséquence de la perte d’utilité : la méfiance croissante du législateur

70Dans certaines hypothèses, la personne morale permet d’atteindre un degré d’efficacité que n’aurait pas une personne physique seule. En matière économique, ou familiale, il est souvent préférable, selon la formule du poète, d’unir ses solitudes. Cependant, comme elle peut être utilisée de manière aussi variée qu’il existe de formes de groupements concevables, son champ d’application apparaît plus important que son “champ d’utilité”. Il est donc des cas où une personne morale sera constituée et utilisée dans un but illégitime, contraire à des intérêts légitimes. Il se peut également que la personne morale, même non-constituée dans un but frauduleux, prive ses membres de la protection spécifique que peut leur reconnaître le droit. L’intervention du législateur est alors obligatoire. Elle consistera pratiquement dans une mise à l’écart du phénomène de personnalisation juridique d’un groupe. Cette tendance actuelle s’observe d’ailleurs que le groupe en question (et ses membres) soit in bonis ou qu’il connaisse des difficultés financières propres à entraîner l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

  • 96 V. sur ce point les explications éclairantes du Professeur GRIDEL, “La personne morale en droit fra (...)
  • 97 L’article 234 alinéa 1 in fine du NCPC pousse cette logique jusqu’au bout, puisqu’il dispose que si (...)
  • 98 V. par ex. Cass., soc., 8 novembre 1984. RTD Civ., 1985, 367, obs. MESTRE.

71En premier lieu, le groupement en question peut avoir revêtu la forme juridique de la société, que ce soit pour effectuer une opération particulière ou, à plus long terme, pour exercer une activité professionnelle, ou plus simplement pour regrouper des ressources individuelles. Une fois la société constituée, et dans le cadre de son activité, l’associé disparaît. A ce stade, c’est-à-dire même en l’absence de toute fraude ou d’action répréhensible, le législateur veille à ce que cette disparition ne soit pas totale, à ce que la société ne constitue pas un écran totalement opaque entre un associé et ses éventuels créanciers96. Les manifestations de cette tendance à l’appréhension du membre du groupe par-delà le groupe dans une optique de contrôle (donc de défiance) sont nombreuses. Par exemple, l’article 233 du NCPC, qui régit la nomination d’un technicien par le juge, dispose dans son alinéa second que “si le technicien désigné est une personne morale, son représentant légal soumet à l’agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom l’exécution de la mesure”97. Par ailleurs, dans le cas d’un contrat passé par une personne morale, la Cour de cassation impose d’apprécier d’éventuels vices du consentement en la personne physique de ses représentants légaux98.

  • 99 L. GROSCLAUDE, “Voyage au centre de la terre-à propos de l’insaisissabilité des droits sur la résid (...)
  • 100 Ibid., p. 5.
  • 101 V. Cass. Civ. 1ère, 11 mars 1986 (bull., no 62).

72Par ailleurs, toujours dans l’hypothèse d’un groupement sans difficulté financière de nature à entraîner l’ouverture d’une procédure collective, le législateur vient récemment de manifester de manière claire sa méfiance envers la technique de la personnalisation morale. La loi du 1er août 2003 sur l’initiative économique a en effet modifié le Code de commerce : “Les nouveaux articles L 526-1, L 526-2 et L 526-3 (...) instituent, sur volonté de l’entrepreneur individuel, une insaisissabilité des droits sur sa résidence principale à l’égard de ses créanciers professionnels”99. Ainsi, à condition de faire une déclaration détaillée de l’immeuble accueillant sa résidence principale et de faire publier cette déclaration au bureau des hypothèques, l’entrepreneur peut soustraire ladite résidence des poursuites de ses créanciers professionnels. Or, en pratique, il n’est pas rare que l’entrepreneur ait été contraint, “pour des raisons d’optimisation patrimoniale et fiscale”100, de céder ses droits sur sa résidence à une SCI. L’existence d’une personne morale remet-elle en cause la protection du logement familial, puisque juridiquement celui-ci n’appartient plus à l’entrepreneur ? La réponse est assurément négative, si l’on raisonne par analogie avec les solutions retenues par la Cour de cassation à propos de la protection du logement familial grâce à l’article 215 alinéa 3 du Code civil : le truchement par une personne morale ne peut avoir pour effet d’annihiler des dispositions législatives protectrices101 des personnes physiques qui composent la personne morale.

  • 102 Nous envisageons ici l’hypothèse de la véritable extension de procédure, et non pas celle où le red (...)
  • 103 La position jurisprudentielle dont il est fait état dans le texte permet une extension de procédure (...)
  • 104 “S’il se révèle que la procédure ouverte doit être étendue à plusieurs personnes, le tribunal initi (...)
  • 105 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 4ème éd., 2001, p. 211.

73La méfiance du législateur envers la personnalisation juridique des groupements est encore plus nette dans le droit des procédures collectives. En effet, pour exercer une activité sans encourir le risque d’échec et ses conséquences financières, il peut être tentant de créer une personne morale, qui fera écran entre les créanciers et leur véritable débiteur, à savoir la personne physique. En cas de cessation des paiements, seule la personne morale sera touchée, laissant la personne physique à l’abri des poursuites. Pour contrer cette initiative, la Cour de cassation accepte d’étendre102 aux véritables débiteurs la procédure ouverte à l’encontre de la personne morale103. “C’est en se fondant artificiellement sur (l’article L 621-5 du Code de commerce104) qui, pourtant, ne règle qu’une question de compétence (...), que la jurisprudence (accepte l’extension entre plusieurs personnes) au motif qu’elles ont confondu leurs patrimoines ou, s’agissant des personnes morales, que l’une ou plusieurs d’entre elles sont fictives”105.

  • 106 L’autre hypothèse, celle de la confusion des patrimoines d’une personne physique et d’une personne (...)
  • 107 V. par ex. CA Paris, 15 avril 1988, Gaz. Pal., 1989, 1. 87 : fictivité d’une société (qui “ne const (...)

74C’est l’hypothèse de la fictivité de la personne morale qui s’avère la plus représentative du phénomène de méfiance que nous nous attachons à décrire106. Elle consiste à constater qu’une personne morale, juridiquement autonome, n’a pas d’existence réelle, étant notamment (mais peut-être pas uniquement) dénuée de patrimoine ou de pouvoir décisionnel propres107. La constitution d’une personne morale ne peut donc pas retarder la constatation judiciaire des difficultés d’une entreprise.

CONCLUSION

  • 108 B. OPPETIT, Les rapports des personnes morales et de leurs membres, thèse dact. 1963, “introduction (...)

75La présente recherche ne fait que confirmer l’opinion prémonitoire qu’avait exprimée Oppetit dès 1963 : la personne morale fait partie de ces thèmes sur lesquels le dernier mot ne sera jamais dit108. Aucune explication ne rend compte de manière complète de ce que recouvre ce concept, ni de ce que peuvent être ses utilisations. Il est simplement possible de constater un certain nombre d’évolutions : la personne morale n’est plus aujourd’hui, du point de vue du droit, fondamentalement différente de la personne physique ; les utilités que lui étaient habituellement reconnues ne lui sont plus propres, puisque diverses techniques concurrentes peuvent être identifiées ; le concept en tant que tel suscite parfois la méfiance, voire l’opprobre, du législateur.

76Cette étude a cependant bien modestement tenté de mettre en lumière un trait commun à toutes les manifestations de la personnalité juridique morale : elle ne peut être que le reflet des activités des hommes qui la composent. Ce n’est qu’en fonction du comportement de ses membres qu’un groupe peut être évalué à l’aune du système juridique dans lequel il a vocation à s’insérer. Ainsi, selon les objectifs poursuivis par les personnes composant la personne morale, cette dernière pourra servir, soit à mener plus efficacement une activité ou à atteindra un objectif commun, soit à servir de masque pour des opérations réprouvables, ou des difficultés dont le droit pourrait se saisir. Le concept de personne morale est donc entièrement tributaire de la nature humaine, tant il est vrai, comme l’avait compris Paul Valéry, que “les hommes se distinguent par ce qu’ils montrent et se ressemblent par ce qu’ils cachent”...

Notes

1 A. PAYNOT-ROUVILLOIS, Personne morale, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, PUF, 2003, p. 1153.

2 V. à ce propos J.-P. GASTAUD, Personnalité morale et droit subjectif-sur l’influence du Principe de Personnalité Morale sur la nature et le contenu des membres des groupements personnifiés, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome CXLIX, 1977.

3 On peut ici penser à certains fragments du Digeste, notamment ceux d’Ulpien, qui posent une distinction entre l’universitas et les singuli qui la composent.

4 V. en ce sens, J. GAUDEMET, Le droit privé romain, éd. A. Colin, 1974, p. 62.

5 F. C. von SAVIGNY, System des heutigen römischen Recht, tome II, p. 2.

6 “Si l’Etat est vraiment l’auteur de la personnification, comment expliquer qu’il soit lui-même une personne morale ? On ne peut sortir de cette impasse qu’en opposant l’Etat personne à l’Etat puissance (...), distinction inacceptable aux yeux de nombre de publicistes qui insistent au contraire sur la nécessité d’étendre le concept de personne morale à l’Etat agissant comme puissance commandante” ; A. PAYNOT-ROUVILLOIS, Personne morale, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, PUF, 2003, p. 1155.

7 R. WORMS, Organisme et société, éd. Giard et Brière, 1896.

8 R. von JHERING, L’esprit du droit romain, traduction de la 3ème édition par O. de MEULENAERE, Paris, Marescq, 1878, tome IV, p. 323-326. V. dans le même sens, L. MICHOUD, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, Paris, LGDJ, 3ème éd. (1932), tome I, p. 107.

9 R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1920-1922, réédité par le CNRS en 1962, tome I, p. 42-43.

10 H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’Etat, traduction de B. LAROCHE en 1997, LGDJ-Bruylant, p. 152.

11 A. PAYNOT-ROUVILLOIS, Personne morale, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. Alland et S. Riais, PUF, 2003, p. 1157.

12 V. J. MOREAU, Droit administratif, PUF, collection Droit fondamental, 1989, no 18.

13 N. EZRAN-CHARRIÈRE, L’entreprise unipersonnelle dans les pays de l’Union Européenne, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 373, 2002, p. 129.

14 Ibid.

15 M. GERMAIN, L’apport du droit de l’entreprise au droit des personnes, 25ème anniversaire de la FNDE, colloque du 27 novembre 1996, JCP (E), 1997, suppl. 2, p. 11 et s., spéc. p. 12.

16 Il ne faut pas ici prendre le mot “cyclique” comme renvoyant à une évolution ordonnée et prévisible. Il convient au contraire à notre sens d’adopter la vision du Professeur Freyria quand il évoque “la personnalité morale à la dérive”. C. FREYRIA, La personnalité morale à la dérive..., Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 121 et s. L’évolution cyclique dont s’agit correspond donc plutôt à la conception aristotélicienne de l’évolution dans le non-ordre.

17 C. FREYRIA, ibid., p 121-122.

18 Les développements suivants feront apparaître une réponse négative. En cela, ils se placent dans l’optique adoptée par D. Hiez, à savoir qu’il “existe une réalité extra-juridique que le droit est plus ou moins contraint de consacrer. Mais cette réalité, n’étant pas juridique, n’est pas la personnalité morale, c’est le groupement organisé”. D. HIEZ, Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 399, 2003, p. 137, note 1.

19 L’autre différence majeure entre les personnes morales et les personnes physiques est censée résider en ce que la personnalité morale, n’étant pas l’appréhension par le droit d’un phénomène biologique (la naissance d’un être vivant), n’apparaît pas automatiquement. Sans rentrer dans la controverse réalité/fiction, qui nous l’avons vu paraît aujourd’hui épuisée, une personne morale n’est techniquement qu’une fiction, qui en tant que telle nécessite une consécration juridique pour exister. Mais même cet état de fait, qui semblait bien établi, est à présent sujet à critique. La synthèse du Professeur Freyria est à cet égard symptomatique : “Des entités propres à notre univers juridique se multiplient, tour à tour collectivités d’individus et amas globulaires de biens. Faut-il s’affranchir de la considération des être humains qui composent les unes et possèdent les autres, pour les pourvoir de la qualité d’êtres moraux parvenant à la vie juridique ? Le législateur prend parti dans certains cas, en exprimant un oui ou un non au prix d’un choix fréquemment arbitraire ; cependant que lorsqu’il brille par son absence, il revient au juge la tâche ingrate de se déterminer par une formule magique rudement mise à l’épreuve dans les procès qui lui sont soumis”. C. FREYRIA, ibid., p 130.

20 H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 2002, p. 425.

21 F. TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz, 6ème éd. (2003), p. 193.

22 Sociétés par actions et SARL.

23 V. par ex., concernant l’achat d’un immeuble jugé indispensable à la société, CA Lyon, 29 janvier 1937. DP, 1939, 2, 49, note PIC.

24 CA Paris, 10 novembre 2000. JCP (E) 2001, no 3, p. 107.

25 Article L 223-18 alinéa 5 in fine pour la SARL ; article L 225-35 alinéa 2 pour la SA.

26 V. par ex. Cass., Com., 15 janvier 2002, arrêt inédit (no de pourvoi 97-22109) : “Le seul fait que le gérant ait été autorisé par l’assemblée des associés à inscrire une hypothèque sur un terrain pour un montant maximum de 1 million de francs au profit de la banque pour garantir le prêt consenti à la SCI et que le gérant n’ait donné à l’associé, signataire de l’acte authentique, délégation qu’à l’effet d’engager la société comme caution hypothécaire, ne pouvait à lui seul restreindre les pouvoirs du gérant de consentir en outre une autre sûreté s’ajoutant à la caution hypothécaire ; (...) compte tenu de l’objet social des deux sociétés et des liens existant entre elles, il n’est pas établi que le cautionnement litigieux, qui avait le même but que la caution hypothécaire qui n’est pas contestée, ne relevait pas de l’objet social ou ait dépassé cet objet.

27 Ibid.

28 H. ROLAND et L. BOYER, Introduction au droit, Litec, 2002, p. 425.

29 Selon l’article 1848 alinéa 1 du Code civil, “le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société”. On retrouve donc le critère, non pas de l’objet social, mais de l’intérêt social.

30 Article 1849 alinéa 1 du Code civil.

31 Article 1849 alinéa 3 du Code civil.

32 Cass., Civ. 3ème, 31 mars 1999, inédit (no de pourvoi 97-12921).

33 Or, encore une fois, l’intérêt de la société ne coïncide pas à tout coup strictement avec son objet tel que statutairement défini...

34 “Mais attendu qu’ayant constaté que les statuts du groupement forestier autorisaient le gérant à procéder seul à la vente de produits des terres ainsi qu’à des acquisitions et échanges d’immeubles à destination foncière et que les statuts de la SCI donnaient au gérant dans les rapports entre associés le pouvoir d’accomplir tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société et relevé que la vente (...), qui n’était pas assimilable aux opérations auxquelles le gérant du groupement forestier peut procéder seul ne participait pas à la constitution d’un massif forestier comme le prévoyait l’objet de la société mais au contraire à la diminution du patrimoine forestier appartenant au groupement et qu’il ne pouvait être déduit de la formule générale des statuts de la SCI le pouvoir du gérant d’aliéner les biens de celle-ci, dès lors que l’objet social ne prévoit que la propriété, la gestion, l’exploitation par bail, location ou autrement d’immeubles ou étangs, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que ces ventes étaient irrégulières”.

35 Pour une décision privilégiant le jeu d’un mandat apparent sur une stricte appréciation de l’objet social : Cass., Civ. lère, 1er octobre 1996, arrêt inédit titré (no du pourvoi 94-19597).

36 V. récemment Cass., Civ. 3ème, 4 février 2004, arrêt inédit (no de pourvoi 02-18655). L’arrêt est rendu au visa de l’article 1998 du Code civil.

37 Nous verrons dans la seconde partie de cette recherche que la personne morale permet également de défendre des intérêts réellement collectifs.

38 V. supra. V. égal. J. PAILLUSSEAU, “Le droit moderne de la personnalité morale”, RTD Civ. 1993. 705, spéc. p. 713 et s.

39 V. supra. V. égal. R. PERCEROU, La personne morale de droit privé : patrimoine d’affectation, thèse Paris, 1951, ou plus récemment F. COHET, Patrimoine et entreprise, thèse Grenoble, 1993.

40 On peut penser aux hypothèses de constitution de véritables patrimoines collectifs, tels que l’indivision, ou la communauté conjugale.

41 Article 1844-7 du Code civil.

42 Cette solution est validée par la doctrine la plus récente, V. notam. G. COUTURIER, Traité de droit du travail, “2/Les relations collectives de travail”, PUF, 2001, no 66.

43 CA Paris, 22 mai 1984. D., 1984, IR, no 411, obs. C. GIVERDON. Le droit commun des procédures collectives est d’ailleurs inapplicable, puisque le syndicat présente un caractère obligatoire. La loi du 21 juillet 1994 relative à l’habitat a donc prévu, en remplacement, la nomination d’un administrateur aux pouvoirs très étendus. V. F. TERRÉ, Les biens, Dalloz 6ème éd, 2002, p. 601.

44 D. HIEZ, Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 339, 2003, p. 133-134. L’auteur précise, et il doit être approuvé, que “si l’autonomie patrimoniale ne suppose pas l’existence d’une personne morale, elle ne l’exclut pas non plus. C’est qu’autonomie patrimoniale et personnalité morale sont sans lien technique” (ibid., p 134).

45 “The trust is perhaps the most distinctive contribution made by English law to the science of general jurisprudence”; D. Mc CLEAN, MORRIS, The Conflict of laws, Sweet and Maxwell, fifth edition, 2000, p. 459.

46 Ce n’est cependant pas toujours le cas. M Elland-Goldsmith définit ainsi le trust comme “l’obligation qui s’impose à une personne, appelée trustee, de gérer des biens qu’il contrôle au profit de certaines personnes, appelées bénéficiaires, dont éventuellement lui-même, chacune de ces personnes étant en mesure de lui réclamer l’exécution de cette obligation”. M. ELLAND-GOLDSMITH, “Le trust : ses emplois bancaires et financiers”, rapport La fiducie et ses applications dans plusieurs pays européens, colloque du 29 novembre 1990 publié au bull. Joly, no spécial 4 bis de 1991, p. 69 et s.

47 Sur la définition du trust, V. notam. D. Mc CLEAN, Morris : the Conflict of Laws, Sweet and Maxwell, fifth edition (2000), p. 459 et s. ; A. GOBIN et L. MAERTEN, Nouvelles perspectives du trust en France, JCP N, 1985, I, p. 391 et s. ; A. LEVASSEUR, Droit des Etats-Unis, Dalloz, 2ème éd. (1994), no 603 et s. ; R. DAVIS et X. BLANC-JOUVAN, Le droit anglais, PUF, collection Que sais-je ?, 7ème éd. (1994), p. 100 et s. ; J.-P. BÉRAUDO, Les trusts anglo-saxons et le droit français, LGDJ, collection Droit des affaires (1992) ; V. BONNET, “Biens”, Jurisclasseur Droit international, fasc. 550 (1999), no 34 et s., spéc. no 34 ; P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 248 (1995), p. 154 et s., spéc. no 184 ; C. SCHOLEFIELD, “Le trust anglo-américain, Le trust, instrument au service de l’entreprise et du patrimoine”, Revue de droit bancaire, juillet-août 1996, p. 132 et s. ; V. égal., insistant sur le titre de propriété du trustee, J.-P. DOM, “Le trust et le droit français-aspects de droit privé”, “Le trust, instrument au service de l’entreprise et du patrimoine”, Revue de droit bancaire, juillet-août 1996, p. 137 et s. ; F. GUILLAUME, “Incompatibilité du trust avec le droit suisse ? Un mythe s’effondre”, revue suisse de droit international et de droit européen, 2000, 1, p. 1 et s. ; V. aussi les références citées par le Professeur KHAIRALLAH, Les sûretés mobilières en droit international privé, Economica (1984), p. 207, note 129.
Pour un historique du trust, et notamment une explication du mécanisme au regard de la distinction anglo-saxonne du Common Law et de l’Equity, V.A.F. Schnitzer, “Le trust et la fondation dans les conflits de lois”, RCDIP 1965. 479 (pour un point de vue du droit suisse) ; P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 248 (1995), p. 156 ; P.-B. MIGNAULT, La fiducie dans la province de Québec, La fiducie en droit moderne, travaux de la Semaine internationale de droit, Paris (1937), p. 40 et s. ; de manière générale, E. SEEL-VIANDON, La fiducie en droit comparé et en droit international privé français, thèse Paris II (1979).

48 Le principal intérêt du use (puis du trust) était fiscal: “the use was also employed as a method of tax avoidance. In feudal England there was a version of death duty when the owner of the land died. The use provided a method whereby that tax did not have to be paid”; M. THURSTON, Trusts and International Tax Planning: an Introduction for Italians, texte obligeamment communiqué par Μ B. GALONNIER, Maître de conférences au département Langues et civilisations de l’Université Toulouse I, que nous tenons vivement à remercier ici. Mais aujourd’hui encore, les auteurs de langue anglaise soulignent cet aspect du trust. Ainsi le Professeur Hay explique que “tax aspects are of very great importance: trust income is income of the trust itself, as a separate legal entity, and is tawable to it, not to the settlor”; P. HAY, Law of the United States, édité pour la France par Dalloz, 2002, p. 221. L’intérêt fiscal du trust s’est cependant quelque peu estompé avec le temps, au fur et à mesure que les législateurs et les juges prenaient conscience du danger de permettre son utilisation sans limite : “aux Etats-Unis, le trust (...) a été utilisé, jusqu’au début de ce siècle, comme une forme juridique permettant à une entreprise de bénéficier de tous les avantages accordés aux sociétés sans avoir à en supporter les charges (notamment sur le plan fiscal) ; mais on sait que cet emploi du trust (...) devait tomber en désuétude lorsque les tribunaux se décidèrent à réagir contre cette pratique. En Angleterre, cette absorption du trust par le droit des sociétés s’était produite déjà avec le Companies Act de 1844, excluant le recours au trust pour un tel usage” ; B. OPPETIT, “Le “trust” dans le droit du commerce international”, RCDIP, 1973. 1, spéc. p. 2.

49 V. BONNET, “Biens”, Jurisclasseur Droit international, fasc. 550 (1999), no 36.

50 Cette solution est justifiée par l’application du principe de droit international privé qui veut que les conflits de lois dans l’espace soient résolus de la même manière qu’un conflit interne de lois dans le temps. Ainsi, la création du droit sera soumise à la loi d’origine, c’est-à-dire ici par hypothèse à la loi anglaise, alors que les effets du droit seront régis par la loi “actuelle”, donc par hypothèse la loi française. Il s’agira donc simplement de vérifier que le droit français ne connaît pas de principe justifiant le rejet du trust. Il sera montré dans le texte que l’un des principes classiquement évoqués, à savoir l’unité du patrimoine, a singulièrement perdu de sa vigueur, et ne constitue donc plus un obstacle sérieux au rejet du trust.

51 C. WITZ, “Rapport introductif : les traits essentiels de la fiducie et du trust en Europe”, La fiducie et ses applications dans plusieurs pays européens, bull. Joly, no spécial 4 bis de 1991, p. 15.

52 Ibid.

53 M. REVILLARD, “La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance”, Defrénois, 1986, art. 33731, p. 699.

54 G. CORNU, Droit civil : introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 10ème éd. (2001), p. 367.

55 Pour un cas manifeste d’atteinte à l’unité du patrimoine, V. infra, les développements consacrés à l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale de l’entrepreneur.

56 Article 793 du Code civil.

57 Article 878 du Code civil.

58 C’est l’article L 223-1 alinéa 2 du Code de commerce qui prévoit la possibilité de constituer une SARL à associé unique. Il s’agit de la codification d’une loi du 11 juillet 1985. Mais ce n’est que l’une des trois variantes de société unipersonnelle, avec l’entreprise agricole à responsabilité limitée (EARL), créée également par la loi du 11 juillet 1985, et la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU), créée par une loi du 12 juillet 1999.

59 Les mêmes remarques pourraient être faites à propos de la fondation. V. cependant les observations critiques de M. RAIMON, Le principe de l’unité du patrimoine en droit international privé, étude des nationalisations, des faillites et des successions internationales, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 359, 2002, p. 21-22). Cette dernière, admise par une loi du 23 juillet 1987 sur le mécénat complétée par une loi du 4 juillet 1990, dont l’article 18 alinéa 1 la définit comme l’“acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général”.

60 “La loi du 11 juillet 1985 a développé les conséquences du concept de personnalité morale qu’elle utilise comme une pure technique d’affectation patrimoniale mise au service de la gestion des entreprises”. M.-C. GOTIN, CD-ROM Entreprise individuelle, éd. Jurisclasseur numérique, fasc. 4000, Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée-création, version mars 2003, no 5.

61 M. GERMAIN, L’apport du droit de l’entreprise au droit des personnes, 25ème anniversaire de la FNDE, colloque du 27 novembre 1996, JCP (E), 1997, suppl. 2, p. 12.

62 Sans l’adopter comme explication unique, nous nous rapprochons donc de la théorie de l’intérêt collectif telle qu’elle avait été dégagée par une partie de la doctrine. V. supra, no 3.

63 Le Professeur Freyria explique ainsi qu’“en reconnaissant la personnalité morale du comité d’établissement de Saint Chamond, l’arrêt de la deuxième chambre civile du 28 janv. 1954 ; D., 1954. 217, note LEVASSEUR ; JCP 1954. II. 7958, concl. LEMOINE, avait posé sous une forme solennelle qu’une telle personnalité n’est point une création de la loi mais qu’elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites et, par suite, dignes d’être juridiquement reconnus et protégés ; et d’affirmer une sorte de reconnaissance implicite du législateur, dès lors qu’il admet l’existence d’organismes pourvus d’une mission de gérer certains intérêts collectifs. En somme, le silence de la loi est suppléé par le décret du juge, dès lors que la loi n’a pas pris la possibilité de priver de la responsabilité civile telle catégorie déterminée de groupements” ; C. FREYRIA, “La personnalité morale à la dérive...”, Mélanges en hommage à André Breton et Fernand Derrida, Dalloz, 1991, p. 127. Les explications développées dans le texte se rattachent à cette conception de la personne morale, sans prétendre constituer une explication unique et exclusive de toute autre ; le phénomène de la personnalité se manifeste en effet de manière si variée qu’il serait présomptueux de prétendre formuler une directive unique et valable en toute situation.

64 Sur ce point, V. entre autres D. HIEZ, Etude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 399, 2003, p. 91 et s.

65 Cela ne veut pas dire que la défense d’un intérêt collectif soit un critère absolu d’identification de la personne morale, ainsi que l’a montré l’évolution doctrinale. V. supra. Simplement, il nous semble que si un intérêt collectif émerge, le seul moyen actuellement validé par le droit français pour le protéger est de passer par le prisme d’une personne morale, habilitée à le faire.

66 C’est la raison pour laquelle l’article 122 du NCPC mentionne la qualité de manière distincte de l’intérêt quand il envisage les fins de non-recevoir.

67 On retrouve la qualité comme condition autonome dans le cas des actions attitrées, ou dans celui de l’action de certaines autorités qui ont qualité pour défendre les intérêts d’autrui. Mais ces hypothèses ne rentrent pas dans l’objet de la présente étude, et n’y seront donc pas détaillées.

68 Va alors se poser la question de la force du principe “nul en France ne plaide par procureur hormis le Roi”...

69 Par exemple, le législateur donne aux syndicats la possibilité d’agir pour défendre les intérêts individuels des salariés dans un grand nombre de cas, comme pour faire respecter le statut d’ouvrier (article L 721-19 du Code du travail), pour protéger les salariés des groupements d’employeurs (article L 127-6 du Code du travail), ou pour protéger une personne victime d’une discrimination en droit du travail (article L 122-45-1 alinéa 1 du Code du travail).
On peut aussi citer le cas du droit des associations de consommateurs reconnues au niveau national d’agir en réparation du préjudice subi individuellement par des consommateurs (articles L 422-1 à L 422-3 du Code de la consommation, créés par la loi du 18 janvier 1992 sur l’action en représentation conjointe des associations de consommateurs). Il faudra cependant que l’association recueille le mandat d’au moins deux consommateurs. Cette action n’a aucune portée pratique, puisque les associations ne peuvent pas faire d’appel public aux consommateurs lésés. V. en ce sens L. BORE, L’action en représentation conjointe : Class-action française ou action mort-née, D., 1995, chron. 267.
Toujours dans le cas des associations, il faut enfin mentionner que la jurisprudence dite des “ligues de défense” permet, au civil uniquement, à certaines associations dont les statuts le prévoient expressément d’agir en justice au titre du préjudice subi par un ou plusieurs individus isolés. Mais encore faut-il que celui qui est concerné soit membre de l’association. Cass., Corn., 19 janvier 1999, D., 1999, 331, note BORE, et que l’action entre dans les limites de l’objet associatif (sur les ligues de défense, V. notam. S. GUINCHARD, “L’action de groupe”, RIDC 1990. 606-613).

70 L’intérêt collectif peut être défini comme celui susceptible d’être ressenti par n’importe lequel des membres du groupement, et qui donc porte atteinte à l’ensemble de ce groupement.

71 V. supra.

72 La vente de matériel informatique va donner lieu au Canada à un intéressant recours collectif, intenté par un particulier (M. Dumoulin) contre la société Dell Computer. Les faits sont simples. Entre le 4 et le 7 avril 2003, Dell propose à la vente sur son site internet un ordinateur portable, qu’il refuse par la suite de livrer aux consommateurs qui l’ont commandé, sous prétexte d’une erreur de prix. L’un des acheteurs a donc demandé l’autorisation d’intenter un recours collectif contre Dell pour l’ensemble des préjudices subis, dans le cadre de ventes à distance, du fait du non-respect d’une loi sur l’affichage des prix. La requête en autorisation a été entendue le 17 septembre 2003. Dell a plaidé l’existence dans ses conditions d’utilisation d’une clause compromissoire. Mais cette requête a été rejetée, et le recours collectif a été accordé le 16 janvier 2004 (toutes les informations sur ce recours sont disponibles sur le site internet de l’Union des consommateurs).

73 Article L 411-11 du Code du travail.

74 Comme l’a noté S. GUINCHARD, “le syndicat, libre et spontané à l’origine, ne paraissait pas qualifié pour représenter la profession en tant que telle”. J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd., 2003, p. 150).

75 V. J. VINCENT et S. GUINCHARD, ibid., p 150-151.

76 V. par ex., à propos d’un ordre des médecins, Cass., crim., 6 juillet 1994. JCP, 1994, I, 3809, no 8, obs. VINEY.

77 V. par ex., en matière de concurrence déloyale et implicitement, Cass., Civ. lère, 10 mars 1993. JCP, 1993, IV, 1209.

78 V. par ex., à propos d’une association pour le respect du suffrage universel, Cass., crim., 6 mars 1990. Rev. sc. crim., 1991. 116, obs. BRAUNSCHWEIG.

79 Cass., soc., 11 octobre 1994. JCP, 1995, I, 3853, obs. VINEY. Il s’agissait d’une association de commerçants qui avait sollicité en référé la fermeture d’un magasin qui projetait d’ouvrir le dimanche sans autorisation, et la réparation du préjudice causé aux intérêts collectifs de ses membres. Pour les hauts magistrats, une telle demande ne peut être accueillie sans précision sur l’objet de l’association.

80 V. les références citées par S. GUINCHARD dans le Mégacode de procédure civile Dalloz, note 063 sous l’article 32-1.

81 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd., 2003, p. 157.

82 V. par ex., à propos de l’image d’une femme presque nue et crucifiée, CA Paris, 3 juillet 1995. JCP 1996, II, 22601, note DUVERT, dans laquelle les Conseillers parisiens estiment que l’action est recevable dès lors que, “par leur titre personnel fondé sur une croyance individuelle propre, les associations agissent pour défendre par les voies de droit les principes et dogmes de la religion et invoquent un intérêt moral légitime”.

83 Articles L 421-6 et L 421-7 du Code de la consommation, issus de la loi du 5 janvier 1988, et modifiés par la loi du 26 juillet 1993. V. égal. l’ordonnance du 23 août 2001, qui adapte le droit français à la directive européenne 98/27/CE relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs.

84 V. supra.

85 V. par ex. O. MORÉTEAU, Droit anglais des affaires, Dalloz, lère éd., 2000, p. 281-282.

86 Le terme “collectif” ne renvoie pas forcément au nombre de personnes agissant, mais à la nature de l’intérêt protégé par un tel recours.

87 A la différence du droit français. V. supra, les législations anglo-saxonnes permettent souvent aux avocats d’en appeler publiquement à d’autres victimes potentielles. “De la part des avocats de plaignants, pour qui monter un dossier est souvent très coûteux, tout est fait pour pousser la victime potentielle à demander réparation (alertes sur internet, numéros gratuits, mailings, encarts dans les journaux, pubs criardes à la télévision...). Le citoyen américain reçoit en permanence des courriers du type : vous êtes clients d’Untel, vous avez peut-être été trompés sur la marchandise, remplissez le formulaire, etc. Il n’a qu’à cocher quelques cases et, lorsque l’affaire sera jugée, il recevra tranquillement chez lui un chèque de dédommagement sans rien avoir entrepris de manière personnelle” ; S. RAMOND, “Etats-Unis : Quand les avocats font la loi”, Valeurs Actuelles, 8 novembre 2002.

88 Ils le sont d’autant plus que de nombreuses class actions touchent à présent les milieux financiers, et concernent donc des sommes souvent extrêmement élevées. Ce phénomène génère une activité extrêmement importante et lucratives d’avocats spécialisés dans ces actions collectives (trial lawyers). Ainsi, “le très en vue William Lerach (...) a gagné plus de 20 milliards de dollars dans des class actions en 2001” (ibid.)...

89 “Les cas de litiges ayant pris le chemin d’une class action sont innombrables ces dernières années : prothèses mammaires défectueuses, médicaments dangereux, dommages liés à l’amiante, au tabac...” (ibid.).

90 En plus de la rapidité qu’elle autorise. V. supra, elle peut être utilisée à des fins qui ne souffrent aucune contestation. Ainsi le Professeur Hay explique-t-il que “the procedural device of the ‘class action’ received substantial attentionrecent years when it became the main vehicle for the prosecution of claims by victims of forced and slave labor practicesNazi Germany” ; P. HAY, Law of the United States, édité pour la France par Dalloz, 2002, p. 73.

91 P. HAY, ibid., p 75.

92 Une autre province canadienne, le Saskatchewan, examine actuellement un projet de loi (le texte est disponible sur le www.qp.gov.sk.ca/documents/english/firstread/2001/bill-13.pdf) visant à consacrer le recours collectif (le projet s’inspire de la loi québécoise de 1979 examinée infra, note 90). Pour être recevable, le recours devra être certifié par un tribunal, et pour ce faire, il faudra que soient réunies les conditions très strictes posées par l’article 6. En vertu de ce texte, “le tribunal certifie qu’une action est un recours collectif s’il est convaincu
b) qu’il existe un groupe identifiable ;
c) que les demandes des membres du groupe soulèvent des questions communes, que ces questions l’emportent ou non sur les autres questions concernant les membres individuels ;
d) que le recours collectif est le meilleur moyen de régler les questions communes ;
e) qu’il existe une personne qui est prête à être nommée représentant des demandeurs et qui :
i. représenterait de façon équitable et appropriée les intérêts du groupe,
ii a produit un plan pour le recours collectif qui propose une méthode efficace de faire avancer le recours au nom du groupe et d’en aviser les membres du groupe,
iii n’a pas de conflit d’intérêts avec d’autres membres du groupe au sujet des questions communes du groupe”.

93 Aux termes de la loi de 1979 qui a créé le recours collectif, il faut démontrer :
- que les recours individuels de chacun des membres des groupes soulèvent des questions de faits ou de droit identiques, similaires ou connexes ;
- que l’action du représentant paraît sérieuse et qu’elle semble avoir des chances de succès ;
- que la composition du groupe rend difficile ou peu pratique de procéder par d’autres procédures que le recours collectif ;
- que la personne qui demande le statut de représentant soit en mesure de représenter adéquatement les autres membres du groupe.

94 La fréquence des recours collectifs s’explique aussi sûrement par le fait qu’en matière de litiges de consommation, le demandeur n’a souvent rien à débourser, puisqu’il pourra se contenter d’adresser une demande d’aide au Fonds d’entraide aux recours collectifs. Ainsi au Canada le recours collectif est-il souvent formé par un particulier, auquel se joint postérieurement un organisme collectif. Par exemple, M Gravel et l’Union des consommateurs attendent actuellement que la Cour Supérieure du Canada autorise le recours formé en octobre 2003contre le Procureur général du Canada.
Cette affaire, topique, mérite que l’on s’y attarde ici (tous les détails relatifs à cette affaire sont disponibles sur le site internet de l’Union des consommateurs). Lors d’un cambriolage dans ses locaux en septembre 2003, l’Agence des douanes et du revenu du Canada (ADRC) s’est fait voler plusieurs ordinateurs contenant des renseignements personnels sur 120.000 individus. Dans une lettre adressée à ces personnes un moins plus tard, l’ADRC met en garde ces personnes contre les risques d’usurpation d’identité et les encourage à prendre toutes les mesures qu’elles jugeront nécessaires pour se protéger. Mais des enquêtes ont paru démontrer que les locaux et les informations qu’ils contenaient avaient été protégés de manière inadéquate et que l’ADRC n’avait pas pris toutes les mesures nécessaires pour protéger la confidentialité des renseignements dont elle avait la responsabilité. Plusieurs personnes ont donc entrepris des démarches, longues, coûteuses et à l’issue incertaine, pour tenter de réduire les risques de vol d’identité. M Gravel et l’Union des consommateurs demandent donc à la Cour supérieure du Canada d’ordonner :
- remboursement des frais encourus pour faire “marquer” les dossiers,
- paiement d’une somme pour dédommager leurs troubles en inconvénients,
- paiement de dommages et intérêts exemplaires au vu de la négligence de l’ADRC.

95 Et ce, malgré le faible niveau de syndicalisation des salariés...

96 V. sur ce point les explications éclairantes du Professeur GRIDEL, “La personne morale en droit français”, RIDC, 1990. 507-508.

97 L’article 234 alinéa 1 in fine du NCPC pousse cette logique jusqu’au bout, puisqu’il dispose que si le technicien est une personne morale, “la récusation peut viser tant la personne morale elle-même que la ou les personnes physiques agréées par le juge”.

98 V. par ex. Cass., soc., 8 novembre 1984. RTD Civ., 1985, 367, obs. MESTRE.

99 L. GROSCLAUDE, “Voyage au centre de la terre-à propos de l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale” (C. com., art. L. 526-1 à L. 526-4), revue Droit de la famille, janvier 2004, p. 4 et s., spéc. p. 4.

100 Ibid., p. 5.

101 V. Cass. Civ. 1ère, 11 mars 1986 (bull., no 62).

102 Nous envisageons ici l’hypothèse de la véritable extension de procédure, et non pas celle où le redressement judiciaire ouvert à l’encontre d’une personne morale est étendu à ses dirigeants (article L 624-5 du Code de commerce). Dans ce dernier cas, en effet, c’est une autre procédure qui est ouverte à l’égard du dirigeant, ce qui explique qu’elle pourra éventuellement connaître une issue différente de celle qui concerne la personne morale.

103 La position jurisprudentielle dont il est fait état dans le texte permet une extension de procédure d’une personne (physique ou morale) à une autre personne (physique ou morale également). Dans le cadre de la présente étude, nous nous intéressons évidemment seulement à l’hypothèse de l’extension à une personne physique de la procédure initialement ouverte à l’encontre d’une personne morale.

104 “S’il se révèle que la procédure ouverte doit être étendue à plusieurs personnes, le tribunal initialement saisi reste compétent”.

105 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 4ème éd., 2001, p. 211.

106 L’autre hypothèse, celle de la confusion des patrimoines d’une personne physique et d’une personne morale, se rencontre dès lors que “la personne physique (aura) artificiellement dissocié son patrimoine en créant, par exemple, une association ou une société, dont elle (utilisera) les biens dans son intérêt personnel”. Ibid., p. 214.

107 V. par ex. CA Paris, 15 avril 1988, Gaz. Pal., 1989, 1. 87 : fictivité d’une société (qui “ne constitue qu’une façade”) créée uniquement pour permettre à une société propriétaire du fonds de commerce de le lui faire exploiter en location-gérance.

108 B. OPPETIT, Les rapports des personnes morales et de leurs membres, thèse dact. 1963, “introduction”.

Notes de fin

1 Article rédigé en avril 2004

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.