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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

Réflexions sur l’évolution de l’indemnisation (où le droit de la responsabilité publique rencontre, brièvement, l’analyse économique...)

Isabelle Poirot-Mazères

Texte intégral

  • 1 D. LOSCHAK, “Réflexion sur les fonctions sociales de la responsabilité administrative”, Le Droit a (...)
  • 2 Cf. notamment “Le degré d’originalité du régime de la responsabilité extra-contractuelle des perso (...)
  • 3 D. LOSCHAK, préc., p. 282.
  • 4 P. AMSELEK, notamment, “La responsabilité sans faute des personnes publiques d’après la jurisprude (...)
  • 5 Il est traditionnel en doctrine de distinguer-réparation et indemnisation, la première visant à co (...)
  • 6 La nouvelle question sociale, Le Seuil, 1995, p. 65.
  • 7 La prévention définie comme “l’ensemble des mesures et institutions destinées à empêcher –ou du mo (...)

1Il y a de cela quelques années un membre éminent de la doctrine1, suivant le sillage tracé par le professeur Eisenmann2, distinguait en ces termes fondements et fonctions de la responsabilité des personnes publiques : “Par fondement de la responsabilité d’un sujet ou de la règle qui détermine cette responsabilité, il faut entendre la raison qui justifie et qui ne peut être qu’un principe, une maxime, une nonne “métajuridique” par exemple, le principe selon lequel on doit réparer ses fautes. Tandis que la fonction de la responsabilité renvoie à la question des fins, des buts poursuivis par le législateur” et conduit ainsi “à envisager la responsabilité comme un moyen au service d’une politique juridique ou législative”3. Les fondements en matière administrative sont bien identifiés : faute, rupture de l’égalité devant les charges publiques, risque, les deux derniers pouvant être, pour certains auteurs, ramenés à une seule notion, celle d’équité4. Ces aspects sont suffisamment connus pour que notre propos puisse se contenter d’être allusif ; tout juste voudrions-nous rappeler à ce stade que ces fondements ne s’expliquent qu’au regard des objectifs poursuivis par l’institution d’un régime de responsabilité c’est-à-dire par les fonctions qui lui sont précisément assignées. Celles-ci sont également et depuis fort longtemps, identifiées par la doctrine, dans leur singularité respective comme dans leur essence commune, rendre compte d’une certaine “conception du lien social”. A cet égard, au terme d’une évolution historique qui a donné l’avantage à l’une puis à l’autre pour finalement les retenir ensemble, il est traditionnel d’assigner trois finalités à tout régime de responsabilité : la sanction d’abord, toujours présente même si elle paraît désormais battue en brèche tant en matière civile qu’administrative, la réparation5 ensuite, qui s’inscrit désormais parfaitement dans le mouvement de “victimisation” caractéristique de ce que Pierre Rosanvallon qualifie de “société de réparation généralisée”6, la prévention des “comportements antisociaux”7 enfin, peu évoquée par les juristes mais souvent mise en exergue par l’analyse économique du droit.

  • 8 C. LABRUSSE-RIOU, “Entre mal commis et mal subi : les oscillations du droit”, La responsabilité, E (...)
  • 9 M. FAURE, “L’analyse économique du droit civil français : le cas de la responsabilité” : “Une diff (...)
  • 10 B. FRYDMAN et G. HAARSCHER, Philosophie du droit, Dalloz, Connaissance du droit, p. 77.
  • 11 “Action juridique et calcul économique. Regards d’économie du droit”, Le droit dans l’action écono (...)
  • 12 Economie du droit, 1999, Ed. La Découverte, p. 4.
  • 13 Sur les critiques adressées à l’analyse économique du droit, ses fondements idéologiques et ses mé (...)
  • 14 Cf. sur ces thèmes, T. KIRAT, Economie du droit, préc. ; “L’économie de la responsabilité et les d (...)
  • 15 F. EWALD, L’Etat-Providence, Grasset, 1986, p. 455.
  • 16 J. MOMAS, Recherche sur l’indemnisation publique, Thèse, Toulouse I, 2003, p. 4.
  • 17 E. MACKAAY, Assurances sociales et responsabilité, www.libres.org/français/articles/protect/mackaa (...)
  • 18 T. KIRAT, préc., et les analyses du “théorème de COASE”, p. 58 et s. ; M. FAURE, préc., p. 118 : “ (...)

2A l’origine prépondérante, la fonction de répression et de moralisation des conduites individuelles s’est progressivement effacée derrière la nécessité impérieuse de l’indemnisation. Devenue action essentielle, justification de toutes les procédures, celle-ci s’est imposée en tant que telle, s’éloignant voire rompant avec tout dispositif de responsabilité, dans un basculement qui a vu s’estomper le rôle de l’auteur du dommage pour mieux éclairer le sort de la victime8. Mais cette oscillation entre recherche des coupables ou dédommagement des victimes ne doit pas faire oublier qu’un régime de responsabilité tend également à décourager les comportements préjudiciables, fonction première pour les économistes, forcément, en tant qu’il importe avant tout d’empêcher ex ante la commission de faits à réprimer ou à réparer9. L’analyse économique du droit a précisément pour objet “l’observation et l’explication des phénomènes juridiques en termes de variables économiques”10 et s’attache donc à étudier non pas le droit en lui-même mais les effets économiques des règles et des institutions juridiques ; ainsi que le présente Thierry Kirat, l’économie du droit “ne s’intéresse pas tant à ce qu’est le droit qu’à ce que différents procédés de régulation juridique (la législation, la réglementation, l’appareil juridictionnel) ou les règles des trois compartiments typiques du droit des Etats-Unis (Contract, Tort et Property) produisent comme conséquences économiques”11 ; “cette discipline se focalise sur les relations entre le droit et l’allocation des ressources et des droits dans la société. Son projet normatif se concentre sur le problème de la minimisation des coûts sociaux, c’est-à-dire des coûts que la société doit supporter, induits par l’existence d’activités ou de comportements créateurs de dommages (la pollution, les nuisances, les accidents, les ruptures de contrat, etc.)”12. Il s’agit ainsi principalement d’apprécier les “aspects d’efficience économique des règles juridiques en termes soit d’incitation à des comportements “prudentiels” (par la réglementation, la responsabilité civile pour les dommages causés, l’assurance, etc.), soit de modes de règlement des litiges (qui renvoient aux déterminants des choix entre modes juridictionnels –le recours au tribunal– et non juridictionnels –les Alternative Dispute Resolution, tels l’arbitrage, la conciliation, la transaction– de traitement des différends)”. Ce faisant, elle se situe “résolument sur le registre du calcul” et relève d’une bargaining culture à laquelle les juristes français ne sont guère accoutumés quand ils n’y sont pas franchement hostiles13... Si l’on s’attache néanmoins à cette lecture économique, il apparaît que le droit de la responsabilité extracontractuelle se doit d’assurer trois fonctions intrinsèquement liées : l’internalisation des coûts des accidents qui doit notamment garantir l’indemnisation des victimes, la répartition des risques et l’incitation à la prise de précautions afin de “prévenir les nuisances”14. Des trois cependant, c’est la dernière qui est véritablement caractéristique de la responsabilité : règles et mécanismes doivent avoir d’abord un effet préventif, afin d’inciter à la prise de précautions optimales et diminuer en conséquence les coûts sociaux des accidents ; cette fonction est donc le seul but économique de la responsabilité civile. L’analyse économique du droit s’éloigne ainsi dans ses préoccupations premières, des positions législative et jurisprudentielle actuelles encore inspirées par “l’insistante promotion de la victime”15. Celles-ci tendent avant tout à répondre aux aspirations contemporaines les plus pressantes, qui font de l’indemnisation un “avantage acquis”, un “impératif social”16, alors que pour celle-là, la responsabilité vise d’abord à internaliser “le coût de l’accident à son auteur (pour l’encourager) à faire le calcul de prévention”17. La lecture économique du phénomène juridique indemnisation s’avère ainsi, dans ses approches comme en ses limites, riche d’enseignements en tant qu’elle permet, une fois démontrée en la matière la nécessité des règles juridiques18, de mieux cerner certaines solutions retenues par le droit et d’appréhender plus clairement les termes des choix ouverts aux acteurs de la relation indemnitaire. A cet égard, les travaux de l’analyse économique du droit s’intéressent à deux problématiques qui sont également depuis l’origine au cœur des systèmes juridiques de l’indemnisation : la reconnaissance même au profit des victimes de leur droit à indemnisation, marquée par un élargissement progressif mais aussi par la dépersonnalisation de l’obligation afférente (I) ; l’évaluation du droit ainsi reconnu, acquise au terme de processus où tendent à prévaloir, désormais, la négociation et le règlement transactionnel des points litigieux (II).

I – LA RECONNAISSANCE DU DROIT À INDEMNISATION : DE LA RESPONSABILITÉ A LA SOLIDARITÉ

  • 19 “L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisati (...)

3Alors que la responsabilité pénale a pour but la peine infligée, la responsabilité civile, quel qu’en soit le titulaire, se résout dans la réparation du dommage causé. Cette obligation de réparation naît avec le préjudice ; mais alors qu’auparavant le débat se focalisait sur le fait générateur et la causalité, c’est-à-dire l’identification d’une personne susceptible d’assumer l’obligation, il se concentre désormais, sur l’obligation elle-même et les moyens d’y satisfaire. Par glissements successifs, cette quête prioritaire de l’indemnisation s’est ainsi déplacée dans un premier temps du sujet, saisi par ses fautes, à “l’objet” de l’obligation –la réparation, fondée alors sur une responsabilité objective ou stricte (A) –, puis dans un second temps, de la mise en place de systèmes de responsabilité à l’instauration de systèmes purement indemnitaires (B). Pour reprendre les formules de Mme Lambert-Faivre, l’on est passé d’une “dette de responsabilité” portant devoir de réparer, à “une créance d’indemnisation”19 consacrant un droit à obtenir réparation.

A – L’objectivation progressive de la responsabilité

  • 20 F. EWALD, “Responsabilité. Solidarité. Sécurité. La crise de la responsabilité en France à la fin (...)

4Il fut un temps, à l’avènement du libéralisme, où la responsabilité loin de répondre aux soucis des victimes servait avant tout à réguler conduites et activités. C’est à la fin du XIXe qu’émerge l’idée selon laquelle face aux dommages causés, il importe de ne plus seulement s’interroger sur l’auteur et sa culpabilité ou implication particulière, mais aussi sur la prise en charge des victimes. Moment capital qui a vu le passage d’un paradigme à un autre, de la responsabilité à la solidarité, et modifié “la manière de penser le problème de l’imputation juridique des dommages : non plus en termes de “cause”, mais en termes de “répartition”20. La “socialisation” des charges et des risques induite par cette mutation a progressivement conduit à une perte de substance de la responsabilité, celle-ci finissant par s’effacer derrière les mécanismes de l’assurance, désormais omniprésents.

1) L’évolution du droit de la responsabilité ou de la faute à la responsabilité sans faute

  • 21 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Responsabilité délictuelle, Litec, no 28.
  • 22 Cf. infra.

5L’Administration peut tout à la fois assumer une responsabilité subjective articulée sur la faute et une responsabilité objective indépendante de toute “considération psychologique et morale de l’auteur du dommage”21. Dans les deux cas, c’est toujours la personne du responsable lui-même, sa capacité à prendre en charge les dommages qui retiennent l’attention et ce, que la cause de son obligation réside dans les fautes commises ou dans la prise en compte de sa situation objective de créateur de risques ou de discriminations pour autrui. Ainsi, une fois exposées les incidences respectives des systèmes de responsabilités classiques, il s’agira, avec l’analyse économique, d’en apprécier l’efficience au regard des finalités que leur assigne le droit22.

a) De la faute

  • 23 H. KELSEN, Théorie pure du droit, LGDJ, 1999, p. 129.
  • 24 J.-L. GAZZANIGA, “Les métamorphoses historiques de la responsabilité”, Les métamorphoses de la res (...)
  • 25 Cf. notamment, F. BURDEAU, Histoire du droit administratif français, PUF Thémis, 1995 ; M. PAILLET (...)
  • 26 TUNC, La responsabilité civile, Economica, no 170-173. F. EWALD relève qu’au XIXe, l’indemnisation (...)
  • 27 Cela alors même que le juge comme la doctrine administratifs n’ont eu de cesse d’élargir les condi (...)
  • 28 Cf. infra.

6A l’origine, une fois éliminées la vengeance et la solidarité familiale ou collective “caractéristique des ordres juridiques primitifs”23, était donc la faute24. Elle reste aujourd’hui encore la base dominante de la responsabilité –que celle-ci incombe aux simples particuliers ou à la Puissance publique25– et demeure la première justification de l’indemnisation des victimes. De fait, aujourd’hui comme aux commencements en 1804, elle parvient à associer les trois fonctions attribuées en droit à la responsabilité : réparer le dommage, punir également le coupable, et enfin par les deux effets précédents assurer autant qu’il est possible la dissuasion. Ainsi articulée sur la faute, la responsabilité apparaît toute entière appréhendée du côté du coupable : c’est l’auteur du dommage qui doit assumer les conséquences de ses actes et c’est à lui que s’adressent les injonctions de la loi. D’ailleurs l’article 1382 du Code civil n’exprime rien d’autre : il ne garantit aucun droit à indemnisation mais stigmatise uniquement un comportement créateur d’une obligation juridique : “Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”, obligation qui n’existe qu’autant que l’auteur du dommage a commis une faute, méconnu ses propres sujétions ou négligé le niveau de prudence exigé par le droit. En d’autres termes, la règle posée par l’article 1382 a été conçue avant tout pour sanctionner et dissuader, dans le “but principal de contrôler et diriger le comportement de l’auteur du dommage”, l’indemnisation des victimes potentielles n’apparaissant alors que comme une fonction induite26. Cette conception rend de facto l’existence d’une réparation tributaire du comportement de celui-ci ; de sorte qu’aujourd’hui, alors qu’au contraire l’indemnisation de la victime est devenue essentielle, on peut douter qu’un tel système fondé sur la faute, en soit la meilleure garantie...27. En effet, s’il advient un dommage alors que le responsable n’a violé aucune des obligations pesant sur lui, la victime ne sera pas indemnisée et son sort pour ne pas être abandonné à la Divine Providence dépendra de l’attitude “prudentielle” qu’elle aura elle-même adopté par anticipation, en souscrivant une assurance28.

  • 29 M. FAURE, préc. : “Dans ce cas (responsabilité pour faute), nous supposons que l’auteur du dommage (...)
  • 30 E. MACKAAY, “L’analyse économique du droit dans les systèmes civilistes”, L’analyse économique du (...)

7Tel est également le constat auquel parviennent les économistes dans leurs analyses sur l’efficience de la faute à la fois sur l’orientation des comportements et sur la reconnaissance d’une réparation29. Pour l’analyse économique du droit, la responsabilité pour faute ne vise pas, comme la responsabilité stricte, à conférer un prix à une externalité mais avant tout à “inciter à la prévention des accidents” en tendant à modifier les comportements coûteux pour la société. Les dommages-intérêts sont ici analysés comme visant à rétablir un équilibre rompu : leur principe même doit inciter l’auteur potentiel à examiner tous les moyens à sa disposition y compris la modification de son comportement. Il importe en conséquence, selon la rationalité économique, de tenir pour responsable celui dont les précautions peuvent au meilleur coût éviter les dommages ou en diminuer l’importance. En revanche, instituer comme débitrice de l’obligation une personne qui n’a aucun contrôle sur les faits préjudiciables ne saurait avoir “aucun effet incitatif utile” ; elle ne pourrait traiter cette responsabilité sur laquelle elle n’a nulle maîtrise que comme un problème d’assurance30.

  • 31 T. KIRAT, préc., p. 75.
  • 32 Définie dans “United States contre Caroll Towing Co”, 1947. Cf. notamment, M. FAURE, p. 125 ; E. M (...)
  • 33 M. PAILLET, manuel préc., p. 114.

8En toute hypothèse, ici comme en matière juridique, l’enjeu fondamental demeure la définition même d’un standard “prudentiel” en deçà duquel, en raison de sa négligence ou sa faute, l’auteur d’un dommage sera tenu pour responsable. Or la détermination même de ce standard, comme les notions corrélatives de faute ou de carence, renvoient nécessairement à la qualification du comportement à l’origine du dommage, qualification dont les critères varient selon l’époque, le contexte juridique et “le cadre d’analyse de l’observateur”31. La question du niveau optimal de précaution est donc nodale dans les régimes de responsabilité pour faute. Nodal également le point de savoir qui est habilité à le définir : il peut être établi collectivement sous la forme de Codes de conduite ou le cas échéant, de normes de produits élaborés par les groupements et institutions professionnels ; il peut être également défini par la réglementation ; mais surtout c’est au juge qu’il appartient souvent de le déterminer. Il y a longtemps déjà que les juristes américains utilisent pour ce faire la célèbre formule du juge Learned Hand32, qui permet de fixer le seuil exact de négligence fautive par le moyen d’un pur calcul économique : l’auteur d’un dommage est susceptible d’engager sa responsabilité chaque fois que le coût théorique des précautions à prendre pour éviter le sinistre, éventuellement multiplié par la probabilité de l’accident, est inférieur au coût du dommage causé à autrui en l’absence de ces précautions. Cette logique économique n’est finalement pas si éloignée des standards utilisés par la jurisprudence française –même s’ils paraissent inévitablement plus flous–, qu’il s’agisse du fameux comportement du “bon père de famille”, standard de “l’homme raisonnable” en droit civil ou, en matière administrative, de la référence à un type sinon idéal du moins moyen du “bon service public”33. Certains aspects de l’analyse économique ne manquent pas de se retrouver ici comme la prévisibilité du dommage, condition impérative de la responsabilité ainsi que l’on a pu le vérifier en matière de responsabilité médicale ou de contrôle de santé publique.

  • 34 M. MACKAAY, préc., p. 18.
  • 35 M. FAURE, préc., p. 121.

9La faute, dans les systèmes de common law comme dans les systèmes civilistes, et quelques différents que soient les critères utilisés, est ainsi la décision de ne pas prendre des précautions alors que leur coût, économiquement ou raisonnablement, “le justifie”34. Reste toutefois une difficulté : pour définir ces seuils de précaution optimaux, ces comportements raisonnables, il importe de disposer en chaque domaine concerné de toutes les informations nécessaires. Cet accès à l’information, en des secteurs nouveaux et complexes, est essentiel, parfois problématique, et lorsque sont en cause des risques hypothétiques ou méconnus, les coûts d’information peuvent s’avérer très élevés... Le juge peut alors être conduit à privilégier un régime de responsabilité où ce n’est pas à lui, mais à l’auteur potentiel de réaliser les recherches nécessaires pour définir le niveau de protection optimal et de juger des mesures de précaution qu’il devra prendre pour prévenir les dommages35. C’est l’une des raisons qui, selon l’analyse économique du droit, permet de comprendre le développement de la responsabilité sans faute.

b) De la responsabilité sans faute

  • 36 Cf. D. De BECHILLON, “Genèse et structure de la responsabilité sans faute de l’Etat en droit franç (...)
  • 37 Cf. notamment B. STARCK, Obligations. Responsabilité délictuelle, Litec, 1996, no 45.
  • 38 CE 21 juin 1895, Cames, Rec., 509, concl. ROMIEU, S. 1897. 3. 33, concl., et note HAURIOU.
  • 39 D. De BECHILLON, préc., p. 26 : “L’apparition d’une charge sur les épaules de la collectivité sera (...)
  • 40 F. TERRE, “Propos sur la responsabilité civile”, La responsabilité, Archives de Philosophie du Dro (...)

10Jadis nul ne doutait qu’un dommage, s’il n’avait pas été provoqué par autrui, dût rester à la charge de celui qui l’avait subi. Si, malgré tout, intervenait un dédommagement accordé par un particulier ou par l’État, c’était là affaire de charité ou de Providence et non de Droit36. Très différentes sont les perceptions contemporaines. Désormais, chacun considère que tout accident comme tout acharnement du sort rompt la justice et que l’équité la plus élémentaire, indépendamment de la considération d’une faute quelconque, implique que réparation soit accordée et assumée, dans sa reconnaissance et souvent dans son paiement, par le corps social. Renversement de perspectives qui voit ainsi s’imposer au premier plan de tout problème de responsabilité l’image persistante de la victime et la question de la réparation de ses dommages. Ce basculement, qui s’opère au cours du XIXe, conduit alors à une reconstruction profonde du droit de la responsabilité qui va en retour le conforter. De nouveaux fondements, exclusifs ou non de la faute, comme le risque ou la garantie, sont tour à tour dégagés par la doctrine de droit civil37. De leur côté, les juristes administrativistes, confrontés à la condamnation inattendue de l’Etat à réparer un dommage où chacun s’accordait à ne voir que l’œuvre d’un infortuné destin, vont s’efforcer dans l’arrêt Cames en 189538, d’en dégager une justification rationnelle et raisonnable, au-delà de la traditionnelle référence à la générosité ou à la faveur du Prince39. A partir de cette décision, puis surtout de la grande loi sur les accidents du travail en 1898, par vagues successives –portées par le progrès technique, le développement du machinisme, l’apparition d’une conception collective des rapports sociaux– les hypothèses de responsabilité sans faute n’ont cessé d’être reconnues, en droit civil comme à la charge de la puissance publique40.

  • 41 F. EWALD, “La faute civile, droit et philosophie”, Fin de la faute ?, Revue Droits, 1985, p. 45.
  • 42 “Responsabilité. Solidarité. Sécurité. La crise de la responsabilité en France à la fin du XXe siè (...)

11Dans ce mouvement qui s’affirme d’objectivation de la responsabilité, se trouve définitivement consacrée la rupture entre le dommage et la faute, mais aussi entre la responsabilité et la culpabilité. S’imposent alors la figure de la victime et son droit à être indemnisée, droit constitué d’emblée par sa simple appartenance au corps social : désormais, pour y satisfaire, le simple particulier aussi bien que l’administration sont tenus de répondre de leurs comportements fautifs comme de “toutes les forces travaillant à (leur) service”. En matière administrative, le rapport à l’institution change radicalement, tout comme la perception du lien social et de ses exigences. Le dommage apparaît comme un déséquilibre provoqué dans l’intérêt général mais qui conduit au sacrifice de certains membres de la collectivité : il faut alors “en toute justice, que le groupe rétablisse, par un mécanisme de péréquation de charges, l’équilibre rompu”41. L’enjeu n’est plus tant d’identifier et de sanctionner un hypothétique responsable que de réparer le tort fait à la victime en trouvant un patrimoine susceptible de supporter sans faillir le montant des dommages-intérêts : pour reprendre la formule de F. Ewald, “voilà que de plus en plus”, dans l’inversion des relations de subordination classiques, “la responsabilité devient une fonction de l’indemnisation”42.

  • 43 Régimes jurisprudentiels ou législatifs, la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades en est l (...)

12Ainsi portée par la préoccupation de favoriser les victimes, la responsabilité sans faute s’est imposée dans le système juridique, reléguant souvent au second plan la question de la sanction. Pour autant, la faute comme la répression n’ont pas disparu comme le démontrent les régimes de responsabilité les plus récents qui associent les deux types de responsabilité43.

13L’absorption de la responsabilité dans un système d’indemnisation collective où semble se diluer l’appréciation des comportements, ne consacre pas, bien au contraire, la disparition de la faute, qu’elle soit administrative, civile ou pénale. Mais en se détachant de la faute, la politique de la responsabilité (et de la sanction des conduites) s’est trouvé déliée des “rapports qu’elle entretenait avec celle de la protection des victimes”. Or un tel mouvement n’a pu se faire que grâce à la mise en place de mécanismes d’assurance permettant non seulement aux coupables d’assumer leurs actes mais également aux simples responsables de supporter leur dette de réparation. Par-là même, le développement de l’assurance a favorisé la généralisation de la responsabilité sans faute ; il l’a accompagnée, soutenue, et en retour s’en est largement nourri.

2) Le développement corrélatif de l’assurance

  • 44 “Vers la socialisation de la responsabilité et des risques individuels ?”, D., 1931, chron., p. 9.
  • 45 Y. FLOUR, “Faute et responsabilité civile : déclin ou renaissance ?”, Revue Droits, préc., p. 40.
  • 46 Y. FLOUR, préc., p. 40.

14C’est là l’un des aspects les plus frappants de l’évolution de l’indemnisation, commune au domaine civil et à la sphère publique : au processus d’objectivation de la responsabilité a correspondu un développement exponentiel de l’assurance, qui a garanti la survie du système lui-même. Comme le notait dès le début des années 1930, R. Savatier, le domaine de la responsabilité n’a pu connaître le développement qui est le sien que parce que le juge comme le législateur ont compris que derrière tout responsable, devenu simple personne interposée, il y a presque toujours, une compagnie d’assurance44. Le phénomène ne doit pas étonner. L’assurance s’agence avec la responsabilité : tour à tour cause et effet, “l’une se nourrit de l’autre. Le besoin toujours croissant de réparation eut été d’un poids insupportable sans la soupape de l’assurance”45. Or celle-ci dénature progressivement la responsabilité en dépersonnalisant la relation à la victime. Le responsable, fautif ou non, ne supporte dans sa personne ou sur ses biens, aucune des conséquences de ses actes : il n’est plus qu’un “fournisseur d’assurance”. Au fond, a-t-on pu écrire, la responsabilité civile, réduite à sa fonction indemnitaire, perd toute signification hors pécuniaire, elle “se dévore elle-même”46. Là où le juge pouvait hésiter à condamner le vulgum pecus aux ressources limitées, il n’a plus de scrupules à faire porter le poids de la réparation sur des assureurs aguerris à l’exercice. Cette inflation assurancielle, à la fois source et conséquence de l’extension de la responsabilité, notamment sans faute, n’a pas été sans susciter dès l’origine critiques et inquiétudes. Parce qu’elle résout les torts causés dans le simple paiement d’une prime, l’assurance systématique donnerait à l’individu un sentiment d’impunité ; elle signerait la déréliction des valeurs, dénaturerait les liens sociaux et les obligations collectives devenus simples objets de marchandages ; elle favoriserait enfin la désinvolture, l’incurie et la pusillanimité : l’interposition de l’assureur désincarnerait inexorablement la relation à la victime, désormais uniquement confrontée à un tiers payeur et non plus à un responsable. Le “mal subi” deviendrait dans un monde où chacun cherche à sécuriser tous ses rapports aux autres comme aux choses, un enjeu dans un immense marché sans que le “mal causé” trouve dans le même moment sa sanction.

15Ce type d’appréciation n’a bien sûr pas lieu d’être dans l’analyse économique du droit qui ne se préoccupe que des incidences de l’assurance sur la correction ou la prévention des externalités négatives. De ce point de vue, un régime de responsabilité fonctionne comme un mécanisme d’imputation des coûts des accidents et des dommages. On est ainsi conduit à distinguer la situation de la victime qui peut souscrire elle-même une assurance (assurance-dommages) et celle de l’auteur potentiel qui s’assure pour couvrir à la fois ses fautes et les risques pour lesquels il sait qu’il sera tenu responsable (assurance-responsabilité). Responsabilité pour faute et responsabilité sans faute suscitent ici une demande différente. Dans le premier cas de figure, la victime ne sera pas indemnisée si l’auteur du dommage prend toutes les mesures de protection exigées par le droit ; c’est donc elle qui est incitée à prendre une assurance pour couvrir ses éventuels dommages en l’absence de toute faute. En revanche dans les régimes de responsabilité sans faute, la victime est toujours indemnisée quel que soit le comportement du responsable ; c’est alors celui-ci qui est poussé à souscrire une assurance ; dans cette hypothèse, d’ailleurs, le coût de l’accident pour l’auteur n’est pas le montant de l’indemnisation (qui sera versée par l’assureur) mais bien le niveau de sa prime d’assurance dont l’impact financier comme psychologique est bien moindre.

  • 47 Pour les illustrations cf. R. LETTERON, “Régimes législatifs spéciaux relevant de la juridiction j (...)

16En conclusion, le couple assurance-responsabilité fonctionne particulièrement bien pour l’indemnisation des dommages qui ne sont pas nécessairement fautifs ; la victime bénéficie d’une garantie d’indemnisation et le responsable voit le montant de la réparation diluée dans ses primes d’assurances. Doublée et épaulée par l’assurance, la responsabilité s’est ainsi adaptée aux impératifs de la réparation des dommages, quand elle n’a pas été dépassée par eux. L’assurance en effet a fini par acquérir une nouvelle dimension, dissociée de toute considération de responsabilité : cas où, de par la volonté des pouvoirs publics, elle se doit d’intervenir obligatoirement, de façon rapide et certaine pour couvrir les dommages. Sollicitée de la sorte, l’assurance apparaît comme une alternative intéressante à l’indemnisation publique comme en témoignent plusieurs législations intervenues notamment pour imposer l’adoption d’un régime de garantie par l’assurance plutôt que par la responsabilité publique47. Le recours à l’assurance obligatoire accompagne alors, quand il ne la remplace pas, et avec le même effet pour les victimes, l’institution de Fonds d’indemnisation et de garantie. Celle-ci marque ainsi l’étape ultime de dissociation de l’indemnisation de la victime et de la responsabilité de l’auteur du dommage.

B – L’apparition de l’indemnisation “pure” : la solution des Fonds48

  • 48 A. FAVRE-ROCHEX, G. COURTIEU, Les Fonds de garantie et d’indemnisation, LGDJ Montchrestien 2003 ; (...)
  • 49 Y. FLOUR, préc., p. 40.
  • 50 Th. RENOUX, “L’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme. Un nouveau cas de garantie social (...)

17Décrochée de la faute, la responsabilité se trouve réduite à ne plus être souvent qu’un simple support de l’indemnisation, contrainte d’en suivre les exigences évolutives. Toutefois, ce système lui-même, quoiqu’étayé par l’assurance, trouve sa limite dans la nécessité de trouver un responsable, et le risque jamais exclu de le voir s’effacer devant une cause d’exonération. C’est pourquoi, la logique indemnitaire appelait forcément “le dépassement de la responsabilité civile, au profit de la prise en charge directe des risques sociaux par la collectivité”49. C’est ainsi qu’après avoir délié la responsabilité de toute référence à la culpabilité, l’évolution a séparé la réparation de l’indemnisation, en faisant appel à une nouvelle appréhension du rapport à la victime et à de nouveaux mécanismes de sollicitation de l’État. Il n’y a plus alors considération d’un quelconque responsable, du moins dans la reconnaissance du droit à indemnisation des victimes. Ce droit existe par lui-même comme un attribut de la victime et l’indemnisation devient “une fin en soi”50. Cette logique purement indemnitaire, qui a trouvé consécration ultime dans l’institution des grands Fonds publics, conduit à la disparition pure et simple de toute référence à la responsabilité même, remplacée par des systèmes conçus pour garantir une prise en charge systématique de certains risques et dont les mécanismes sont en fait fort proches de ceux de la taxation. A ces régimes d’indemnisation, juristes et politiques ont trouvé un fondement spécifique, commun à tous les procédés de “socialisation de la réparation” : la solidarité, qui conduit la collectivité à assumer les dommages subis par certains de ses membres. Mais, si elle a permis d’intervenir au profit de certaines victimes qui sans cela n’auraient pu être indemnisées, la politique de la solidarité, confrontée à de nouveaux risques et enjeux, marque aujourd’hui le pas...

1) De l’appel à la solidarité

  • 51 M. DEGUERGUE, “Le contentieux de la responsabilité : politique jurisprudentielle et jurisprudence (...)
  • 52 Alinéa 12 du Préambule de 1946 qui proclame “la solidarité de tous les Français devant les charges (...)
  • 53 Lois du 17 avril 1919 relative à la réparation des dommages de la première guerre mondiale et du 2 (...)
  • 54 Situation qui a longtemps marqué, par exemple, la matière médicale. Cf. entre autres, Conseil d’Et (...)
  • 55 A la suite de la loi modificatrice du 30 décembre 2002, l’indemnisation des patients contaminés a (...)

18Dès lors qu’il ne s’agit plus tant de savoir qui est responsable mais quel est le patrimoine qui va assumer la réparation, “il est naturel que la conscience sociale se tourne vers l’Etat comme garant des risques sociaux engendrés non seulement par l’activité de personnes publiques mais encore par celle de particuliers, voire par les caprices de la nature. À la fonction “sanctionnatrice” de la responsabilité se superpose une fonction de garantie dont la charge oscille actuellement dans la législation entre l’assurance et la solidarité nationale”51. C’est sur cette base, alliée à l’idée de “risque social”, que plusieurs textes législatifs ont édifié des régimes d’indemnisation de certains dommages, indépendamment de toute appréciation des responsabilités ayant pu les provoquer. S’est ainsi trouvée traduite de jure la conviction, soutenue par le développement de l’Etat-Providence et avec la caution désormais constitutionnelle du Préambule52, que le législateur se devait d’intervenir au soutien des désarrois et des blessures, en particulier (mais pas seulement) lorsque ni l’assurance, ni la responsabilité, ni ce procédé de socialisation des dommages par excellence que constitue la Sécurité sociale ne pouvaient être sollicités... Depuis les fameuses lois sur les dommages de guerre53, la collectivité a ainsi pris en charge différents types de dommages : ceux pour lesquels ne pouvait être efficacement retenue aucune responsabilité et se trouvait alors fermée la voie de l’assurance, ainsi des dommages causés par les catastrophes naturelles ou par les actions violentes d’individus ou de groupes, mais aussi dommages dont les responsables étaient inconnus ou insolvables ; dommages ne se résolvant que par défaut54 ou de manière trop complexe dans les mécanismes de responsabilité et appelant une indemnisation collective au regard de l’importance des préjudices et du nombre avéré ou estimé des victimes –aléa thérapeutique, contamination par le virus du sida, l’hormone de croissance55 ou les poussières d’amiante, et demain peut-être hépatite C, encéphalopathie spongiforme...–

  • 56 R. GARNIER dans son étude “Les fonds publics de socialisation des risques” distingue ainsi les Fon (...)
  • 57 Cf. notamment Th. RENOUX, préc., p. 912 ; J.-M. PONTIER, “Le législateur, l’assureur et la victime (...)
  • 58 N. LEVY, préc., p. 32 et s.

19Si les nouveaux mécanismes institués trouvent a priori justification en l’absence de toute responsabilité de l’Etat56, certains toutefois coexistent avec un, voire plusieurs régimes de responsabilité : ils répondent alors au souci des pouvoirs publics, dans un contexte politique souvent délicat ou sensible, tel celui de la contamination sanguine ou celui de l’amiante, de pallier la lourdeur et la lenteur des procédures de réparation juridictionnelles. Pour répondre aux demandes impérieuses des citoyens, l’Etat a ainsi développé une technique déjà éprouvée en matière d’automobile et de chasse, les Fonds de garantie et d’indemnisation, organismes spécialement chargés de la seule indemnisation de ces différents fléaux qu’ils soient naturels ou sociaux. Les raisons de ce choix ont souvent été évoquées de telle sorte qu’il n’est pas nécessaire d’en reprendre l’énumération57. Soulignons seulement que la technique semble apporter une “réponse équitable au problème des victimes”58 dans une évolution globale qui a vu s’estomper le devoir de répondre de ses actes derrière la revendication du droit à être indemnisé. Dans cette perspective, dès lors que l’auteur (si tant est qu’il y en ait un) tend à s’effacer, il est logique que l’indemnisation, comme le rapport à la victime, se désincarne aussi pour être socialisée dans sa prise en charge comme dans son paiement. A l’intérêt d’une collectivisation de la réparation qui en assure la certitude, s’ajoute celui de la rapidité d’une procédure bien loin des lenteurs et arguties du procès en responsabilité, rapidité dont on sait, la CEDH est là pour le rappeler régulièrement, qu’elle est, elle aussi, garante des droits des victimes.

20Mais tels ne sont pas les seuls avantages du système : comme souvent lorsqu’est évoquée la “chose publique”, l’on est renvoyé au bon usage des deniers publics. Et là encore, la solution des Fonds, parce qu’elle permet d’associer divers financements –singulièrement, contributions de l’Etat et participations des compagnies d’assurance– et parfois, de limiter le montant des indemnités en compensation de la certitude du versement, est apparue comme un compromis acceptable entre les exigences de l’équité la plus élémentaire et les contraintes budgétaires les plus rigoureuses.

21Reste à savoir s’il sera toujours possible, alors que se profilent de nouveaux risques, de répondre de la sorte à un impératif de solidarité toujours renouvelé, qui, à chaque fois, place l’Etat proscenium, initiateur, organisateur et souvent pivot de ces systèmes...

2) Des limites de la solidarité

  • 59 V. MIKALEF-TOUDIC, “Réflexions critiques sur les systèmes spéciaux de responsabilité et d’indemnis (...)
  • 60 Dénonçant l’anarchie des “règles non harmonisées” appliquées par les Fonds, cf. notamment, Y. LAMB (...)
  • 61 V. MIKALEF-TOUDIC, préc., p. 272.

22Elles sont de deux sortes. La première est intrinsèquement liée à la démarche qui a présidé à l’institution, non dénuée d’empirisme et parfois de précipitation, des différents systèmes d’indemnisation. Chacun, dans sa singularité, a été prévu pour assurer une meilleure protection des victimes et faire disparaître “la sensation de malaise ressentie par la collectivité”. Mais lorsque l’on confronte les situations des victimes de dommages similaires ou lorsque l’on compare les systèmes entre eux, prédomine un autre sentiment, celui de l’hétérogénéité et parfois de l’arbitraire. Systèmes inégalitaires, systèmes contradictoires, voilà le constat auquel parvient la doctrine59. En particulier, toutes les victimes ne bénéficient pas d’un régime spécifique leur assurant réparation intégrale, et quand bien même un tel régime existe, les solutions instaurées par le législateur diffèrent. Au-delà même des discriminations opérées entre victimes semblables, il apparaît que, pour chaque texte, les avantages ne sont pas délivrés à tous dans les mêmes conditions, chacun ayant ses oubliés et ses exclus, sans que les justifications en soient toujours très évidentes60. Très souvent la mise en place de l’indemnisation s’est décidée dans l’urgence, sous la pression des circonstances ou des intéressés, sans recul ni réflexion sur les incidences à long terme, sans souci des règles préexistantes qu’il s’agisse des rapports entre le régime créé et le droit commun ou des relations entre les différents régimes. De plus, plusieurs des textes législatifs en cause font apparaître des lacunes ou incertitudes qui peuvent donner lieu à interprétations diverses voire divergentes61, laissant ainsi latitude d’appréciation aux juges ; enfin certains systèmes ont été conçus sans analyse suffisante des termes du problème ; sont alors apparues des contradictions par exemple entre l’exigence de réparation intégrale imposée à certains régimes et le poids financier d’une telle solution. Car même financés par la collectivité, ces Fonds n’ont pas des ressources infinies et l’on bute ainsi sur le grand défi de l’indemnisation publique c’est-à-dire la prise en charge de risques non plus singuliers et susceptibles de calculs précis, mais désormais difficilement identifiables ou quantifiables et donc en principe réfractaires à des procédés assuranciels, fussent-ils publics et socialisés.

  • 62 Conseil d’Etat, Rapport public, Sur le droit de la santé, 1998, EDCE.
  • 63 Les victimes de la contamination par le virus de l’hépatite C ne bénéficient donc pas de la solida (...)

23C’est là que la logique de la solidarité trouve son autre et définitive limite. La majorité des Fonds sont alimentés par des prélèvements sur les primes d’assurances, contributions des compagnies et contributions de l’Etat. Ces sources de financement ne sont pas illimitées. Or de plus en plus émergent des risques nouveaux, risques qualifiés de sériels, non plus seulement contamination par le VIH ou l’hépatite C mais également dangers liés aux prions, à l’amiante, aux nitrates... risques dont les incidences ne pourront être réglées sur le seul fondement de la responsabilité au regard du nombre de victimes et des sommes en jeu, mais dont il semble difficile, pour les mêmes raisons, de considérer qu’ils puissent être assumés par la solidarité. A propos de la contamination par l’hépatite C, dont l’impact devrait dépasser celui du VIH, le Conseil d’Etat notait déjà en 1998 qu’il était inconcevable d’en faire supporter le coût par les centres de transfusion “d’autant plus que devant le risque annoncé, les assureurs de ces centres ont décidé en 1996 de ne plus les couvrir. Il convient donc de trouver une issue à cette impasse prévisible”62. La solution n’est pas encore trouvée ; elle n’a même pas été envisagée dans la loi Kouchner qui s’est en revanche prémunie contre la défaillance des assureurs en ce qui concerne la responsabilité médicale. Mais l’on souligne à l’envi que le nombre des personnes contaminées suffit à décourager tout projet d’indemnisation à l’identique des systèmes spéciaux d’indemnisation existants63.

  • 64 F. EWALD, “Responsabilité, solidarité, sécurité”, préc., p. 17-18.
  • 65 F. EWALD, ibid.

24Il faut donc s’y résoudre : même repoussé en ces limites extrêmes, le dispositif de solidarité et de socialisation des risques ne saurait s’étendre indéfiniment : comme il y a en effet des limites à la dématérialisation de la relation victime-responsable et à l’objectivation continue du droit de la responsabilité, l’appel à la solidarité ne pourra compenser tous les coups funestes du sort... À cet égard, d’ailleurs, un changement est perceptible dans les esprits comme dans l’inspiration de certains projets. Depuis quelques années en effet, on assiste à une nette inflexion des revendications face aux événements dommageables, inflexion provoquée, entre autres, par “de nouvelles aspirations sociologiques, les nouvelles attentes des consommateurs, la perspective européenne, l’accent mis sur la question de l’environnement”. Nous serions ainsi “en train de vivre le passage, la transformation progressive du dispositif de solidarité en un dispositif modifié de sécurité”64. Le phénomène se caractérise, de façon duale, par la recherche, en rupture avec les mouvements précédents, de plus de responsabilité individuelle et, dans le même temps, par une demande expresse de plus de sécurité de la part des victimes. Il s’agit désormais de mettre l’accent davantage sur une juste imputation des responsabilités que sur la protection des victimes, de “réconcilier en quelque sorte le dispositif de responsabilité avec le dispositif de solidarité”65.

  • 66 Cf. J. REMY, “La république des victimes”, L’Express 5 avril 2004, p. 84 : “Certains disent qu’il (...)
  • 67 préc., p. 19.
  • 68 préc., p. 20.
  • 69 H. JONAS, Le Principe responsabilité, Paris, Editions du Cerf : 1990, p. 51. Cf. sur ce point, J. (...)
  • 70 Ethique à Nicomaque, notamment Livre VI, Ch. V : “il reste donc que la prudence est une dispositio (...)

25Par-là, s’exprime d’abord l’exigence, face à l’omniprésence du phénomène “victimaire” –dont le dernier avatar est la création par le gouvernement d’un secrétariat d’Etat aux Droits des victimes66– d’une responsabilisation accrue des individus et des acteurs sociaux et donc à un retour de la sanction dans une société qui avait cherché à dissocier culpabilité, responsabilité et réparation ; en ce sens, l’on ne fait qu’entériner l’évolution psychologique et sociologique des victimes qui désormais ne se satisfont plus d’une simple indemnisation et cherchent à consumer leur douleur dans la stigmatisation solennelle, par la justice, des auteurs de leurs malheurs. Mais par-là s’exprime aussi une autre préoccupation, bien plus inquiète. Les temps actuels ont vu se multiplier les sources de dangers de grande ampleur alors que dans le même moment s’exacerbaient l’aversion pour le risque et l’intolérance à l’aléa. Or, il est clair aujourd’hui que tout dommage ne pourra plus être forcément réparé ex post. “Les dangers ont changé d’échelle” relevait, il y a plus de dix ans, F. Ewald, “Ils ne sont plus de taille humaine. Ils peuvent aussi bien concerner l’infiniment petit de substances toxiques (...) ou l’infiniment grand du risque technologique majeur (...) ; nous vivons le retour des catastrophes, avec ceci que ce ne sont plus seulement des catastrophes naturelles, mais des catastrophes dont nous savons les auteurs”67. Dans un tel contexte, la solidarité si elle demeure nécessaire ne saurait suffire au regard de l’ampleur des dommages et du nombre potentiel des victimes. Le souci d’indemniser ici également s’épuise : “face à de telles menaces, qui ne concernent plus les individus mais des populations entières, l’optique de la réparation, qui avait tant dominé les problèmes de responsabilité, perd son sens ; elle devient pratiquement impossible dans son sens classique. Les dommages atteignent une telle ampleur (...) qu’ils en deviennent irréparables”68. Face à la faillite annoncée des dispositifs d’indemnisation, assurances, fonds publics..., il est devenu impérieux d’insister non seulement sur l’indemnisation mais surtout comme l’avait déjà annoncé la philosophie et comme le préconise l’analyse économique, sur la prévention. Face aux nouveaux aspects de l’agir humain, aux risques extrêmes qu’il recèle désormais, il importe de repenser les relations entre responsabilité et éthique, pour à la fois faire face à des dangers dont on ne mesure pas encore l’importance et “se laisser affecter par le salut ou par le malheur des générations à venir”69. De nouveaux comportements doivent émerger, toujours fondés sur la dynamique de l’action et du progrès, dont on accepte de réparer ensuite les conséquences, mais fondés aussi sur l’une des vertus dianoétiques les plus essentielles, c’est-à-dire selon Aristote, la phronésis, la “prudence” ou la “sagesse pratique”70. Par ce changement de perspective, pourront être garanties la gestion des risques dans le temps et l’organisation de solidarités intertemporelles, actuellement très problématiques (notamment en matière d’environnement ou de bioéthique). Dans le monde qui se profile, l’un des enjeux sera ainsi de définir, pour chaque secteur d’activité, des stratégies optimales de gestion de l’incertain : sanction, prévention, précaution, indemnisation, voire auto-assurance...

  • 71 préc., p. 24.
  • 72 C. THIBIERGE, “L’avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir”, D., 2004, p. 577 : l’au (...)

26En résumé et pour conclure sur ce point, les juristes comme les politiques, à l’heure où l’on discute de l’inscription du principe de précaution dans la Constitution, doivent se donner les moyens de relever les défis qui s’annoncent : “pendant longtemps, le problème a été de trouver des possibilités d’indemnisation de plus en plus larges en vue de mieux protéger les victimes de dommages. Cela a conduit à dissocier pratiques d’indemnisation et sanction des responsabilités. C’est ce qu’a permis et a accompli le dispositif de solidarité. Mais les problèmes auxquels un dispositif de responsabilité doit aujourd’hui faire face, dans la mesure où il doit prendre en compte les risques et dangers liés à l’innovation, le risque de développement et les problèmes de long terme, sont de nature différente. Il s’agit de se donner des politiques de sécurité (axées sur) une gestion globale et optimale du risque. Cela relève de dispositifs complexes qui doivent intégrer la fonction de prévention, de protection et d’indemnisation. Il s’agit de déterminer, dans chaque espèce, quelle fonction doit primer...”71. La boucle du raisonnement semble ainsi bouclée qui soulignait tout l’intérêt en matière de responsabilité, du point de vue de l’analyse économique du droit : au terme de l’évolution tracée, dans l’oscillation entre les trois fonctions de la responsabilité, sanction, réparation et prévention, de nouveau par un inéluctable retour des choses, après des années de prédilection de la victime, c’est de nouveau le responsable avéré ou potentiel que l’on scrute dans ses comportements “prudentiels”. Serait venu le troisième temps de la responsabilité celui qui, du présent, prépare l’avenir, le temps de l’anticipation72...

27Tel n’est pas cependant le seul apport de ce nouveau point de vue. L’analyse économique s’efforce également, au-delà de la seule appréciation des systèmes de responsabilité, d’étudier le comportement des agents en conflit et d’anticiper, en utilisant la théorie des jeux, les calculs et choix qu’ils sont amenés à opérer entre différents modes de résolution de litiges, contentieux ou conventionnels. A cet égard, le régime juridique de l’indemnisation a su, dans cette phase toujours hasardeuse qui est celle de l’évaluation, épouser les tendances et contraintes du temps, en ouvrant, de plus en plus souvent, la voie de la négociation.

II – EVALUATION DU DROIT A INDEMNISATION : DU BON USAGE DE LA NEGOCIATION

  • 73 Cf. notamment, A. LYON-CAEN, “Sur la transaction en droit administratif’, AJDA, 1997, p. 48 ; G. C (...)
  • 74 Cf. articles 2044 à 2058 du Code civil.

28Admettre le principe même de sa responsabilité et reconnaître en conséquence le droit à indemnisation de la victime est une chose, en estimer la valeur en est une autre. Depuis toujours source de litiges et depuis aussi longtemps placée par l’Etat sous l’empire de la nécessaire négociation73, la résolution des problèmes de responsabilité est aujourd’hui l’un des domaines du droit où se développent les modes de règlement alternatifs à la saisine du juge. Saisie par des vocables divers, sous des régimes différents, cette négociation, qui prend in fine la forme d’un contrat, est appelée transaction quand le litige est réglé par les parties elles-mêmes74.

  • 75 Conseil d’Etat, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière ad (...)

29Si le phénomène a progressivement trouvé sa place dans l’arsenal juridique public75, il ne connaît toutefois pas encore le succès que devraient susciter la simplicité de sa mise en œuvre comme l’équité de son issue. Il n’en demeure pas moins essentiel, en particulier en ce domaine de l’évaluation du droit à indemnisation : d’une part, il permet que les recours administratifs soient examinés sous l’angle du droit, mais avec la volonté de parvenir à un arrangement satisfaisant lorsque cela est juridiquement possible” (A) ; d’autre part, il garantit, pour la victime comme pour le débiteur public, une indemnisation juridiquement et économiquement “juste” (B).

A – L’organisation de la procédure ou “l’éloge de la transaction”76

  • 76 La formule est de J.-B. AUBY, Revue Droit administratif, janvier 2003, p. 3.

30La négociation à l’amiable est généralement la règle en matière d’indemnisation de dommages extracontractuels. Laissée à l’initiative des parties, parfois organisée par les pouvoirs publics et même dans certaines hypothèses institutionnalisée par la mise en place de structures ad hoc, elle traduit le souci des acteurs de la relation indemnitaire d’arriver rapidement et efficacement à un “arrangement” en évitant un recours toujours hasardeux à la juridiction.

1) L’inclination pour la négociation

  • 77 Cf. AJDA, dossier spécial, janvier 1997, p. 3 et s.
  • 78 Ce choix d’ailleurs a obéi à des considérations plus pragmatiques, (presque prosaïques) –“procédés (...)

31En contrepoint d’un modèle où les contentieux se multiplient dans une inflation de revendications diverses, est prônée de plus en plus souvent en France le recours à des modes alternatifs de règlement des litiges77, affirmation d’une prédilection affichée pour les solutions négociées plutôt que pour les résolutions juridictionnelles, les unes d’ailleurs n’excluant pas les autres. Dès les années 70, se sont ainsi développées les procédures, moins lourdes et moins coûteuses, de règlement conventionnel, déjà connues en droit privé et acclimatées sans trop de réticence ni difficulté aux relations administratives78. La juridiction administrative, puis la doctrine ont regroupé sous le même vocable de “modes nouveaux”, ces différents moyens de résolution des conflits que sont la conciliation, la médiation, la transaction ou l’arbitrage. L’un de ces procédés a fait florès en matière de négociation autour des indemnisations, au point qu’il se trouve consacré désormais par différents textes : il s’agit de la transaction.

  • 79 “Les marchandages sur les droits litigieux”, Le droit dans l’action économique, préc., p. 111.
  • 80 JO 15 février 1995, p. 2518. Le Premier Ministre invite les services à y recourir “pour résoudre l (...)
  • 81 CE 17 mars 1893, Chemin de fer du Nord, S. 1894. III. 119 ; CE, Sect. 19 mars 1971, Mergui, R. 197 (...)
  • 82 E. SERVERIN, préc., p. 126.
  • 83 G. VINEY, Traité de droit civil. Les effets de la responsabilité, Ch. III. “Les conventions tenden (...)
  • 84 Comme le rappelle E. SPITZ, dans sa note sous TA Paris 2 avril 2003, M. Lion, AJDA, 2002, p. 1286  (...)
  • 85 Article 2052 du Code civil. Elle peut de surcroît faire l’objet d’une homologation, procédure bien (...)
  • 86 G. VINEY, préc., no 267 et s.

32a) Définie par le Code civil, dans son article 2044, comme un “contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître”, la transaction a trouvé élection en droit public sans y perdre ses caractéristiques singulières : ici comme là, elle est appréhendée comme une variante de la conciliation ayant pour particularité propre de “reposer sur des sacrifices réciproques”. En droit civil, ces concessions réciproques peuvent concerner aussi bien l’existence même de la dette de responsabilité –conduisant ainsi à la cession ou l’amputation des droits discutés– que le montant même des indemnités79. En matière d’indemnisation publique, la négociation ne peut porter par principe que sur le second point : la reconnaissance de la responsabilité ne peut faire l’objet de tractations ainsi que le rappellent les pouvoirs publics dans la circulaire du 6 février 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits80. En effet, mais est-il nécessaire de le rappeler, selon une jurisprudence constante81, il est de principe que “l’administration ne peut verser de sommes à un particulier sans obligation juridique préexistante” ou en d’autres termes, ne saurait transiger sur sa responsabilité même. La transaction constitue donc en la matière un simple “procédé de “liquidation” de la créance d’indemnité”, dont on peut négocier le montant ou la forme mais “dont le principe n’est pas discuté”82. Son objet n’est pas et ne saurait être l’existence du droit à indemnisation mais uniquement la fixation de la valeur de celui-ci dans l’affaire en cause. Ainsi délimitée, la technique s’est avérée bien adaptée aux négociations qui entourent, dans le contentieux indemnitaire, la détermination des dommages-intérêts83. Elle a acquis rapidement une place de choix, la circulaire du Premier Ministre du 6 février 1995 semblant en faire par le ton apologique adopté la panacée de bien des différends84, alternative efficace à la saisine d’un juge. De fait, la transaction, dotée de “l’autorité de la chose jugée en dernier ressort”85 a en théorie pour effet essentiel de vider la controverse, de donner à la victime un titre qui conforte son droit et d’empêcher un retour devant les juridictions. Procéduralement, cette autorité se traduit par l’irrecevabilité devant le juge de tout recours juridictionnel ultérieur portant sur le même litige, ce qui limite entre autres avantages, les sources de débat sur les bases de calcul des transactions86.

  • 87 A. LEVASSEUR, “Les transactions : l’exemple de l’Assistance publique-Hopitaux de Paris”, AJDA, 199 (...)

33b) La transaction est ainsi devenue dans l’esprit des responsables publics comme dans la pratique des acteurs de la relation indemnitaire, le mode privilégié de prévention des procès en matière de réparation, comme cela a pu être analysé à propos des litiges auxquels sont parties les établissements de santé notamment l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris87. Ont pu de la sorte être identifiés les avantages d’une technique qui permet de donner rapidement et au terme d’une procédure allégée satisfaction aux requérants par l’octroi d’indemnités par ailleurs raisonnables, tout en évitant à l’administration de payer des frais et intérêts très élevés.

  • 88 Loi “tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’ac (...)
  • 89 Cf. R. LETTERON, préc., no 497 et s. ; Th. RENOUX, préc., RFDA 1987, p. 908.
  • 90 Seule exception au caractère extinctif de la transaction, reprise dans tous les régimes : c’est l’ (...)
  • 91 La Loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique (JO du 11 août 2004, p. 14277) sub (...)
  • 92 Le bilan est ici globalement très positif, trop sans doute, pour être transposé aux autres cas de (...)
  • 93 En effet, en ce domaine toutefois, les incidences de l’acceptation de l’offre ont été interprétées (...)
  • 94 JO 5 mars 2002, p. 4118 ; sur ce texte, Cf. notamment, Les Petites Affiches, dossier spécial, 19 j (...)
  • 95 Pour une illustration récente, Cf. CE Ass. 3 mars 2004, Ministre de l’Emploi et de la solidarité, (...)
  • 96 Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante, article 53 de la loi de financement de la Sécurit (...)
  • 97 Cf. sur ce point, Ch. GUETTIER, “L’Etat face aux contaminations liées à l’amiante”, AJDA, 2001, p. (...)
  • 98 Le dispositif, au travers singulièrement de l’examen du régime d’indemnisation des victimes de l’a (...)

34Par-là, le recours à la transaction est également apparu comme le plus pertinent au moment de la mise en place des Fonds d’indemnisation en des domaines où le droit à indemnisation des victimes était posé par principe et où restait à fixer uniquement le montant des indemnités. Lancée par la loi du 5 juillet 198588 pour l’indemnisation des dommages corporels résultant des accidents de la circulation, l’utilisation de la transaction marque désormais les différents régimes publics, selon des modalités similaires, à l’exception d’une différence notable concernant les victimes d’infractions pénales89. Dans les différents systèmes mis en place, ce sont les Fonds qui, par l’intermédiaire d’organes exécutifs et au terme d’une procédure contradictoire, fixent la valeur du droit à indemnisation en formulant une offre dans un délai précis (en général quelques mois) et pour chaque chef de préjudice. Dès lors qu’elle est acceptée, la transaction est conclue ; elle fait alors courir le délai requis pour le règlement des sommes proposées et étouffe le débat judiciaire en fermant les voies juridictionnelles (sauf évidemment hypothèses de refus ou d’insuffisance de l’offre). Ainsi en matière d’attentat, l’acceptation interdit en principe à la victime de formuler de nouvelles exigences ou de remettre en cause les éléments qui ont permis le calcul de l’indemnité90. Conformément à la loi du 31 décembre 199191, au sein du Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles (FITH) contaminés par le virus du sida, c’est la Commission d’indemnisation qui se prononce sur les demandes92. Les difficultés et incertitudes suscitées par ce régime93 ont d’ailleurs conduit les initiateurs des régimes suivants à mieux préciser les effets d’un accord sur l’offre proposée. S’agissant des accidents médicaux, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé94 prévoit qu’après avis d’une commission régionale de conciliation et d’indemnisation, il appartient soit à l’assureur du responsable soit à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux de formuler une offre, présentée à la victime ou à ses ayants-droit. La procédure et les modalités de règlement sont calquées sur celles de la loi Badinter. L’acceptation de l’offre vaut transaction, éteint en principe le contentieux et ouvre le délai de un mois au terme duquel le paiement doit être effectué. De façon similaire, l’exposition aux poussières d’amiante a créé de nouvelles responsabilités95 et provoqué là encore la mise en place d’un Fonds, le FIVA96 et l’organisation de mécanismes d’indemnisation fort proches97. Dans ces différents régimes, le demandeur ne dispose d’un droit d’action en justice contre l’assureur éventuellement, ou le Fonds que si sa demande a été rejetée, si aucune offre ne lui a été présentée dans le délai requis ou s’il n’a pas accepté l’offre qui lui a été faite. “Les règles du jeu sont donc clairement fixées par la loi” et il ne peut être fait aux nouveaux régimes le même grief d’opacité que celui qui avait été formulé à l’encontre de l’indemnisation des victimes du VIH98.

35Ainsi, il apparaît clairement que cette procédure extrajudiciaire, en dépit de ces lacunes, présente des avantages certains de facilité, de célérité et d’efficacité qui peuvent séduire les victimes. Mais si la négociation est pour ces raisons souvent choisie spontanément par les parties, elle est aussi, dans ces régimes spéciaux d’indemnisation, initiée par les pouvoirs publics.

2) L’incitation à la négociation

  • 99 Th. KIRAT, Economie du droit, préc. p. 98 et s. ; M. FAURE, article préc. ; L. CADIET, “L’économie (...)
  • 100 G. VINEY, Traité de droit civil, préc., no 265.
  • 101 B. OPPETIT, “Les modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique”, Justices, no(...)

36Une fois le litige constitué, un choix s’offre à la victime, celui d’engager ou non une procédure juridictionnelle. Ce choix entre transaction et procès dépend d’abord, si l’on a affaire à un individu “économiquement rationnel”, d’une balance entre les coûts immédiats de la procédure (honoraires d’avocat, coûts divers) et le gain attendu d’une décision de justice favorable. En d’autres termes, ce choix doit être analysé sous l’angle des incitations et avantages que les parties, considérées comme agents rationnels, ont à transiger ou à saisir le juge99. Entrent en ligne de compte alors les coûts de chaque solution, coûts de transaction qui affectent la négociation, valeur subjective que plaignant ou défendeur accorde aux dommages-intérêts susceptibles d’être perçus ou versés, probabilité de succès du procès, aversion de chaque partie pour le risque, temps dont elles disposent,... autant d’éléments d’appréciation auxquels s’ajoute le souci d’éviter, avec le procès, des “préoccupations et inquiétudes liées au caractère pénalisant et incertain des règles de la responsabilité civile ainsi qu’aux aléas de l’évaluation judiciaire des dommages-intérêts”100. Mais lorsque le différend a des enjeux patrimoniaux très importants, porte sur des questions de principe, des points d’honneur ou d’affect comme lorsque sont en cause des intérêts diffus ou des questions sérielles, les acteurs préfèrent assumer les coûts d’une procédure juridictionnelle, au demeurant beaucoup plus longue : en effet, dans ces hypothèses, ils ont besoin, non pas d’une solution médiane, fruit d’un compromis marqué du sceau de la confidentialité, mais d’une décision explicite “faisant jurisprudence et coupant court à toute contestation dans des cas semblables”101. Par-là s’explique également le recours de plus en plus fréquent à l’homologation des transactions par le juge.

  • 102 Avec le développement de l’assurance, il est courant de souligner l’effacement voire la disparitio (...)
  • 103 Ainsi dans les régimes spéciaux d’indemnisation tel celui institué par la loi Kouchner, celle sanc (...)

37Par ailleurs, il ne faut pas non plus négliger ici deux données essentielles : en premier lieu, le rôle que peuvent jouer les assureurs qui sont depuis plusieurs années devenus les interlocuteurs obligés de toute négociation autour des indemnisations102, au grand dam parfois de certaines victimes mal armées, ce qui a justifié d’ailleurs l’adoption de dispositions précises destinées à prévenir certains abus103 ; en second lieu, l’importance considérable de la maîtrise de l’information. A cet égard, les modèles économiques de résolution des conflits, en recourant à la théorie des jeux, cherchent à cerner les facteurs qui influencent le choix des justiciables entre différents modes de règlement, juridictionnels ou non : la détention par l’un d’informations privilégiées, l’ignorance par l’autre de certaines caractéristiques de l’adversaire peuvent ainsi être déterminantes et compromettre tout accord négocié.

  • 104 Sur ce point et d’autres, Cf. sous la direction de Ph. GERARD, F. OST, M. Van de KERCHOVE, Droit n (...)
  • 105 E. SERVERIN, “Les marchandages sur les droits litigieux”, préc. Le droit dans l’action économique.
  • 106 Th. KIRAT, préc., p. 102.
  • 107 Cf. pour une étude précise des actions relatives à cette contamination, E. SERVERIN, “Une approche (...)
  • 108 Cf. E. SERVERIN, “Le marchandages sur les droits litigieux”, préc., p. 128.

38Mais les termes du choix entre procès et transaction, au-delà des considérations et positions personnelles de chaque partie, peuvent aussi être largement déterminés par les pouvoirs publics104. Il en est ainsi particulièrement lorsqu’est en cause l’estimation d’un droit à indemnisation, hypothèse où a priori, seule la victime a intérêt à négocier, l’auteur et surtout les assureurs préférant épuiser toutes les voies de droit, même contentieuses, avant de se résigner à payer. Lorsqu’il y a ainsi “asymétrie d’intérêt à l’obtention d’un règlement négocié”105, seuls les pouvoirs publics par l’adoption de règles essentiellement procédurales peuvent imposer le recours à la négociation, comme obliger d’emblée le responsable à présenter une offre. Ce “rôle structurant de l’institution”106 a été étudié par certains juristes pratiquant l’analyse économique du droit, qui opposent à titre d’illustration de ce phénomène, où la contrainte d’action peut être déplacée d’une partie à l’autre, la situation des victimes de la circulation automobile et celles de la contamination par le virus de l’hépatite C107. Dans le premier cas, l’entrée dans une procédure de règlement négociée n’est pas du ressort du choix des parties : elle est en effet organisée par la loi qui impose le recours à la transaction comme mode normal et oblige l’assureur à lancer la procédure pour faire une offre transactionnelle. Il se doit donc d’agir en vue de l’indemnisation et non plus se contenter d’attendre une réclamation ; de son côté, la victime n’est plus “contrainte à l’action pour obtenir satisfaction, sans pour autant perdre son droit d’agir à toute hauteur de la procédure” (notamment en cas d’inaction de l’assureur). En revanche, comme le souligne à cet égard E. SERVERIN, les victimes de l’hépatite C ne bénéficient toujours pas de procédure de négociation encadrée et d’offre obligatoire. Cela s’est traduit directement par un faible nombre de demandes au regard de la population contaminée identifiée, par le médiocre succès de ces demandes confrontées à la “défense acharnée des entreprises d’assurances”, par l’absence totale de transaction formulée par les assureurs comme par la faible mobilisation judiciaire des victimes108... Il est permis d’en conclure que tout recours à la négociation dépend finalement des “contraintes d’actions inhérentes à la position des parties” et quand l’intérêt à négocier n’est pas identiquement partagé par les parties, seule l’obligation de se couler dans un cadre d’action prévu par le droit garantit des résultats transactionnels équivalents à ceux d’un jugement. C’est à cette condition que la négociation peut être véritablement considérée ici comme une alternative efficiente à la solution juridictionnelle.

  • 109 Seuils fixés à 25 % d’IPP par la loi et 24 % par le décret 2003-314 du 4 avril 2003, JO 5 avril 20 (...)
  • 110 Il s’agit là pour beaucoup d’un contresens dès lors que “d’une part, la réparation de cette sorte (...)
  • 111 Ainsi de la Cour d’appel de Bordeaux, le 26 février 2004, et de la Cour d’appel de Paris le 4 mars (...)
  • 112 E. SERVERIN, “Une approche socio-juridique d’une question de santé publique”, préc., p. 135 et s.

39Mais encore faut-il aussi que les pouvoirs publics l’aient réellement conçue comme telle. Les considérations financières sont ici déterminantes qui peuvent dissuader d’organiser des procédures d’indemnisation jugées trop libérales ou trop gratifiantes. On peut à cet égard regretter d’abord le choix opéré par la loi sur les droits des malades qui subordonne le règlement amiable et l’intervention de l’ONIAM non seulement à la nature du dommage mais surtout à sa gravité. Les seuils de gravité du préjudice, qui sont également les seuils de la solidarité nationale109, sont tels que les victimes les plus faiblement atteintes –plus de 90 % de l’ensemble– se voient refuser la voie amiable et sont obligées de faire valoir leurs droits devant les juridictions110. Pour des raisons différentes mais inspirées par le même souci d’économie, la politique de prise en charge des victimes de l’amiante suscite des réserves similaires : la fixation d’un barème d’indemnisation “au rabais”, très en deçà des sommes accordées par les tribunaux, ne pourra à terme que jouer au détriment de la procédure négociée et alimenter le contentieux. En effet, si aujourd’hui, la très grande majorité des offres a été acceptée –manifestation d’une lassitude légitime de la part de victimes qui attendaient depuis plus de dix ans–, certaines d’entre elles, et l’on peut penser qu’elles feront des émules, n’ont pas hésité à contester le montant des indemnisations accordées par le FIVA et ont obtenu très largement satisfaction devant le juge111... Le danger est loin d’être hypothétique lorsque l’on sait, comme cela a été démontré pour les victimes du VIH, que l’organisation d’une procédure amiable d’indemnisation a un effet attractif sur les recours contentieux : une victime entrée dans un processus d’indemnisation se trouverait confortée dans son droit à indemnisation et incitée par-là même à aller jusqu’au bout de ses revendications, si nécessaire par voie juridictionnelle112.

40L’efficience d’un règlement négocié dépend donc aussi de la politique suivie en matière de fixation de l’indemnisation...

B – L’étendue de la réparation ou la balance des intérêts

  • 113 Cour de cassation, 2° civ. 28 octobre 1954, JCP, 1955. II. 8765 ; Résolution 75-7 du Conseil de l’ (...)
  • 114 Sur tous ces points, E. SAVATIER, préc., p. 617-618.

41Un principe domine la matière, reconnu en droit privé comme en droit public, consacré par les différentes juridictions nationales et internationales113 celui de l’équivalence entre la réparation et le dommage : l’indemnisation doit réparer tout le dommage, rien que le dommage mais obligatoirement le dommage réel. Ce principe présente ainsi trois aspects selon la doctrine : la réparation intégrale des préjudices qui implique que l’indemnité ne soit pas inférieure aux préjudices, le principe indemnitaire qui impose que le montant des sommes versées corresponde exactement au tort causé sans enrichissement de la victime et le principe de l’évaluation in concreto des préjudices invoqués114. La règle de la réparation intégrale, si elle est régulièrement rappelée par le droit de la responsabilité publique, connaît quelques tiraillements dès lors que c’est la solidarité nationale qui est sollicitée et les financements publics concernés. Quant au principe indemnitaire, il exclut normalement tout cumul d’indemnisations ce qui n’interdit pas à la victime, du moins en bonne logique, de multiplier les actions pour obtenir juste réparation.

1) De la réparation intégrale

  • 115 G. VINEY, Traité de droit civil, préc. no 58-1.
  • 116 Il convient ici de rappeler que ce principe de la réparation intégrale n’ayant pas valeur constitu (...)
  • 117 Th. RENOUX, préc., p. 912 : “La notion de réparation (...) qui suppose une compensation intégrale (...)
  • 118 R. GARNIER, préc., p. 1138.
  • 119 R. LETTERON, “Régimes législatifs spéciaux d’indemnisation relevant de la juridiction judiciaire”,(...)
  • 120 Cf. entre autres, R. LETERRON, préc., no 381 et s. ; J.-M. PONTIER, “Sida, de la responsabilité à (...)
  • 121 Cf. PONTIER, préc., p. 544.
  • 122 Cf. entre autres, Y. LAMBERT-FAIVRE, “La loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des ma (...)

42Il s’agit de l’une des directives essentielles en matière d’indemnisation, commune à tous les systèmes juridiques. Les tribunaux en tirent deux conséquences complémentaires : d’une part, l’évaluation doit prendre en compte tous les chefs de dommages subis par la victime et dont elle demande réparation et d’autre part, cette évaluation doit être faite de façon à compenser entièrement les torts causés. Cette règle satisfaisante pour les victimes n’a pu toutefois prendre la place qui est la sienne qu’avec le soutien de l’assurance. En effet, sans celle-ci, elle serait devenue “un enfer de sévérité” notamment pour ceux condamnés à payer en vertu d’une responsabilité de plein droit. Mais cette soupape de l’assurance n’est parfois pas suffisante, singulièrement face à des “risques très graves, à propos desquels l’assureur plafonne le plus, souvent sa garantie et peut, à la limite, exiger des primes qui dépassent les facultés du responsable ou, tout simplement refuser l’assurance”. Dans une telle situation, il peut paraître judicieux d’écarter la règle d’une réparation intégrale qui risque de donner “une fausse sécurité aux victimes tout en exposant les éventuels auteurs de dommages à la ruine”115 et de prévoir des plafonnements de l’indemnisation116. Ce serait d’ailleurs là l’une des caractéristiques des systèmes indemnitaires117. Cette solution offerte au législateur paraît particulièrement pertinente lorsqu’il convient de concilier les deux logiques contradictoires qui président à l’institution des Fonds, c’est-à-dire la préservation des finances publiques et les intérêts des victimes. Pourtant, le législateur a successivement abandonné plusieurs systèmes restrictifs pour finalement retenir le système de la réparation intégrale. Ainsi pour les victimes d’infractions, la loi, rompant avec la tradition antérieure118, a adopté le principe de la réparation intégrale des dommages corporels qui prévalait déjà pour les victimes d’attentats119 ; ainsi également par la suite pour les victimes de la contamination par le VIH ou par les poussières d’amiante120, ou pour les malades appelés à être indemnisés par l’ΟΝΙΑΜ. Les justifications de telles solutions, alors que l’on s’interroge sur les capacités des Fonds, renvoient toutes à des considérations d’équité ou à des réflexions sur l’accroissement des richesses de nos sociétés121. En sera-t-il toujours ainsi ? On peut en douter face à la multiplication de dommages de grande ampleur et aux incidences souvent inconnues. La solution peut-elle alors être l’instauration de seuils de gravité des dommages comme l’a fait la loi sur les droits des malades, alors qu’elle n’a pas manqué d’être particulièrement critiquée sur ce point ?122 Tentation peut alors être grande, face au risque d’indemnisation incomplète, de multiplier les sources de remboursement et notamment de solliciter tout à la fois, si tant est que ce soit possible, la voie négociée et l’action contentieuse. Cette question de la combinaison de différents modes de règlements s’est posée en particulier dans le cadre des régimes spéciaux d’indemnisation instaurant procédure transactionnelle et intervention d’un Fonds.

2) De l’articulation des actions transactionnelle et juridictionnelle

43Une telle situation est loin d’être exceptionnelle. La victime en effet peut agir devant les juridictions non seulement lorsqu’elle renonce ab initio à demander réparation au Fonds préférant rechercher une éventuelle responsabilité, mais également lorsqu’elle refuse l’offre qui lui a été faite (par celui-ci ou l’assureur du responsable) ou même lorsque sa demande est tout simplement rejetée. Les conséquences en sont identiques : il appartient au juge de trancher la question des dommages intérêts. Les droits de la victime sont donc en toute hypothèse préservés. Ainsi la loi Kouchner prévoit que la saisine de la commission suspend les délais de prescription et de recours contentieux jusqu’à l’issue de la procédure amiable. Toutefois, avant même de prendre position sur les offres, la victime peut toujours engager parallèlement à la procédure négociée une action contentieuse. L’intervention des Fonds d’indemnisation n’empêche donc pas le requérant d’agir en justice ; en revanche, il se doit d’informer respectivement le juge et l’organisme concerné de l’existence d’une procédure parallèle.

44L’hypothèse qui demeure ici la plus problématique est celle où la victime après avoir accepté l’offre, intente ou poursuit néanmoins une action contentieuse. Peut-on admettre que la juridiction puisse dans ce cas accorder des dommages-intérêts dont elle doit, conformément au principe indemnitaire, déduire les sommes déjà versées par le Fonds afin d’éviter que le cumul d’actions n’entraîne un cumul d’indemnisations ? La question s’est posée lors des actions intentées par les victimes de la contamination par le virus du sida, avec d’autant plus d’acuité que nombre d’entre elles ne cherchaient pas tant à obtenir un complément d’indemnisation que de mettre en jeu la responsabilité de tous ceux qui avaient contribué aux dommages. Difficile problème auquel les juridictions administrative et judiciaire ont apporté des réponses contradictoires. Sans doute la polémique aurait-elle pu être évitée si la création du Fonds s’était alors accompagnée la centralisation des demandes... Quoiqu’il en soit, il est apparu que le cumul d’actions présentait au moins un avantage psychologiquement et socialement loin d’être négligeable : la stigmatisation, au travers d’un procès qui le désigne comme tel, d’un responsable, parfois d’un coupable, donnant ainsi aux victimes l’impression d’être, finalement, au-delà de l’action pénale, totalement vengées. La voie de la responsabilité ajoutée à celle de l’indemnisation reste à cet égard essentielle.

  • 123 Pour un point sur les positions doctrinales et les divisions de la jurisprudence administrative et (...)

45Ce point admis, demeure une difficulté juridique, l’éventuelle addition des réparations. C’est pour éviter les polémiques suscitées sur ce point par la loi du 31 décembre 1991 et la jurisprudence du Conseil d’Etat123, que le législateur, lors de la mise en place du FIVA ou de l’ONIAM a prévu expressément que toute acceptation entraînait désistement ou irrecevabilité des actions en justice tendant à l’indemnisation des mêmes préjudices. Il s’agissait alors d’éviter une dérive qui aurait consisté pour les Fonds à indemniser toujours a minima, par anticipation d’un contentieux indemnitaire éventuel de la part de certaines victimes, politique qui aurait finalement lésé toutes celles renonçant à agir aussi en justice. Ce souci louable d’équité a surtout permis de limiter les actions contentieuses alors que, dans le même temps, le montant des indemnisations versées par certains Fonds restait limité, voire comme l’ont estimé en particulier les victimes de l’amiante, largement insuffisant. Il n’est pas certain que dans un tel contexte, l’inflation contentieuse que l’on avait cherchée à maîtriser par l’ouverture de voies négociées soit définitivement jugulée.

  • 124 Pour reprendre la formule de F. EWALD dans Les Echos, “2004, une France précautionneuse ?”, 8 janv (...)

46Interroger l’indemnisation, dans ses fondements comme dans ses techniques, nous a permis, guidés par les solutions juridiques et éclairés en certains aspects par l’analyse économique, de retrouver certains des questionnements les plus importants entourant la responsabilité publique. Nombre d’entre eux restent sans réponse définitive. Mais comment pourrait-il en être autrement ? Quoi qu’il en soit, au tenue de ces quelques remarques, un point paraît certain. Dans un monde perçu comme de plus en plus imprévisible et porteur de dangers multiples, mais dans lequel aussi le confort de la société d’abondance porte à croire que tout dommage peut être reporté sur autrui, un équilibre, fût-il hasardeux et provisoire, doit être trouvé pour chaque source de risque : équilibre entre les aspirations à la mutualisation systématique et l’acceptation de dommages inexorablement non couverts, entre la prise en charge de ce qui a été et l’anticipation de ce qui pourrait être, entre la sécurité que chacun revendique comme un droit et les moyens dont disposent les fauteurs potentiels de dommage comme la collectivité pour en assurer la réalité ou en compenser les atteintes. Pour que notre société ne soit pas, face à l’incertitude, la contingence et l’hypothétique erreur, que... “précautionneuse”124.

Notes

1 D. LOSCHAK, “Réflexion sur les fonctions sociales de la responsabilité administrative”, Le Droit administratif en mutation, CURAPP, PUF 1993.

2 Cf. notamment “Le degré d’originalité du régime de la responsabilité extra-contractuelle des personnes morales de droit public”, JCP, 1949. I. 742 et 751 ; Voir également sur ces thèmes, L. de GASTINES, “La responsabilité extracontractuelle des personnes publiques”, RDP, 1992, p. 136.

3 D. LOSCHAK, préc., p. 282.

4 P. AMSELEK, notamment, “La responsabilité sans faute des personnes publiques d’après la jurisprudence administrative”, Mélanges Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 233-262.

5 Il est traditionnel en doctrine de distinguer-réparation et indemnisation, la première visant à compenser les torts, les dommages par tous moyens, la seconde tendant à désigner justement le moyen de cette réparation sous forme pécuniaire ; ainsi conçue, l’indemnisation a connu une extension considérable, dépassant le cadre strict de la simple réparation liée à la responsabilité pour désigner tout mécanisme de versement d’indemnités, quelle qu’en soit la cause. Cette précision se devait d’être rappelée, même si bien des auteurs continuent à utiliser indifféremment l’un et l’autre terme. Cf. sur ce point, notamment, M. SOUSSE, La notion de réparation de dommages en droit administratif français, LGDJ, no 174, 1994, p. 7.

6 La nouvelle question sociale, Le Seuil, 1995, p. 65.

7 La prévention définie comme “l’ensemble des mesures et institutions destinées à empêcher –ou du moins à lister– la réalisation d’un risque, l’accomplissement d’actes nuisibles (...), en s’efforçant d’en supprimer les causes et les moyens”, G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2000, p. 669. Pour une définition plus en relation avec la précaution, Cf. le très fameux rapport de Ph. KOURILSKY et G. VINEY, “Le principe de précaution”, Rapport au premier Ministre, 1999.

8 C. LABRUSSE-RIOU, “Entre mal commis et mal subi : les oscillations du droit”, La responsabilité, Editions Autrement, p. 94.

9 M. FAURE, “L’analyse économique du droit civil français : le cas de la responsabilité” : “Une différence importante entre l’approche juridique et l’approche économique de la responsabilité civile est que les économistes considèrent l’approche juridique qui examine la responsabilité civile du point de vue de l’indemnisation comme une approche ex post. Dans l’analyse économique de la responsabilité civile, les règles de droit ont une fonction importante pour la réduction des dommages. L’analyse économique précise que les règles de droit incitent les parties, partiellement impliquées dans un accident, à prendre des précautions pour prévenir les accidents”, L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, sous la direction de B. DEFFAINS, Centre de recherches et de Documentation Economiques de l’Université de Nancy 2, Cujas, 2002.

10 B. FRYDMAN et G. HAARSCHER, Philosophie du droit, Dalloz, Connaissance du droit, p. 77.

11 “Action juridique et calcul économique. Regards d’économie du droit”, Le droit dans l’action économique, sous la direction de T. KIRAT et E. SERVERIN, CNRS Editions, 2000, p. 44.

12 Economie du droit, 1999, Ed. La Découverte, p. 4.

13 Sur les critiques adressées à l’analyse économique du droit, ses fondements idéologiques et ses méthodes, Cf. notamment B. FRYDMAN, G. HAARSCHER, Philosophie du droit, Dalloz 1998, p. 76 et s. ; H. MUIR-WATT, “Les forces de résistance à l’analyse économique du droit dans le droit civil”, L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, préc., p. 37.

14 Cf. sur ces thèmes, T. KIRAT, Economie du droit, préc. ; “L’économie de la responsabilité et les dispositifs institutionnels de prise en charge des risques”, Les Mondes du droit de la responsabilité : regards sur le droit en action, sous la direction de T. KIRAT, Droit et Société, no 10, LGDJ, 2003.no

15 F. EWALD, L’Etat-Providence, Grasset, 1986, p. 455.

16 J. MOMAS, Recherche sur l’indemnisation publique, Thèse, Toulouse I, 2003, p. 4.

17 E. MACKAAY, Assurances sociales et responsabilité, www.libres.org/français/articles/protect/mackaay41c.htm

18 T. KIRAT, préc., et les analyses du “théorème de COASE”, p. 58 et s. ; M. FAURE, préc., p. 118 : “La question se pose de savoir maintenant si les règles de droit peuvent mener l’auteur du dommage à suivre le niveau optimal des mesures de précaution. Tout d’abord il faut rappeler la théorie de Coase, qui a souligné qu’en l’absence de coûts de transaction, une solution efficiente aura toujours lieu, même sans intervention du droit”, les victimes potentielles pouvant alors négocier avec l’auteur potentiel pour que celui-ci adopte les mesures de précaution efficientes. Sans coûts de transaction, le marché peut réaliser l’optimum social par la simple négociation entre les parties... Toutefois, dans le monde réel, ces coûts de transaction ne sont jamais nuls et interdisent le recours à une solution par arrangement privé ; dans la plupart des accidents, le théorème de Coase ne peut donc jouer : il est effectivement impossible pour un auteur potentiel de dommages, par exemple le conducteur d’une voiture, de négocier avec toutes les victimes potentielles. En conséquence, pour obtenir d’un auteur potentiel de dommages les mesures de précaution optimales, il est indispensable d’introduire des mécanismes incitatifs : à ce stade, seules les règles de droit peuvent influer sur le comportement des parties prenantes et une fois le litige constitué, la solution “revient entièrement à la charge des juridictions qui, d’une part définissent le cadre procédural de règlement du litige et d’autre part, organisent la confrontation des intérêts et en établissent la balance”. Cf. sur ce point, les analyses d’E. MACKAAY, préc.

19 “L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation”, RTD Civ., 1987, p. 1.

20 F. EWALD, “Responsabilité. Solidarité. Sécurité. La crise de la responsabilité en France à la fin du XXe siècle”, Revue Risques, Cahiers de l’assurances, no 10, 1992, p. 14.

21 B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Obligations, Responsabilité délictuelle, Litec, no 28.

22 Cf. infra.

23 H. KELSEN, Théorie pure du droit, LGDJ, 1999, p. 129.

24 J.-L. GAZZANIGA, “Les métamorphoses historiques de la responsabilité”, Les métamorphoses de la responsabilité, PUF, 1997, p. 3.

25 Cf. notamment, F. BURDEAU, Histoire du droit administratif français, PUF Thémis, 1995 ; M. PAILLET, La faute du service public en droit administratif français, LGDJ, 1980, no 136 ; La responsabilité administrative, Dalloz, 1996, p. 90 et s.

26 TUNC, La responsabilité civile, Economica, no 170-173. F. EWALD relève qu’au XIXe, l’indemnisation est basée sur le “principe que “nul ne peut reporter sur un autre la charge de ce qui lui arrive”. Le principe de responsabilité s’oppose directement au principe d’assistance (...) (il) est particulièrement exigeant. Dans son optique, la sécurité ne saurait être un droit, mais seulement un devoir. Car il n’y a pas place, dans cette philosophie, pour la notion de victime. Dans ce monde, subir un malheur ne vous donne aucun droit sur rien (sauf s’il provient de la faute d’un autre)”, préc., p. 12-13.

27 Cela alors même que le juge comme la doctrine administratifs n’ont eu de cesse d’élargir les conditions d’engagement d’une telle responsabilité. Ainsi de l’extension des présomptions de faute ou de l’élargissement de la notion de faute de nature à engager la responsabilité administrative, par diminution progressive des cas de responsabilité pour faute lourde et accroissement des obligations imposées à l’administration comme, par exemple, en matière d’information. Sur ces sujets bien connus, Cf. entre autres, R. CHAPUS, Droit administratif général, t. 1, LGDJ, Montchrestien ; Ch. DEBOUY, “Le droit français de la responsabilité administrative : métamorphose ou permanence ?”, Les métamorphoses de le responsabilité, préc., p. 243.

28 Cf. infra.

29 M. FAURE, préc. : “Dans ce cas (responsabilité pour faute), nous supposons que l’auteur du dommage est uniquement forcé d’indemniser la victime si son comportement n’est pas en adéquation avec les mesures de précaution qui sont exigées par le droit, et notamment par la jurisprudence. Si le niveau de précaution exigé par le système juridique est exactement le même que le niveau de précaution efficient(y*), la responsabilité basée sur la faute incitera aussi à suivre le niveau de précaution optimal. La raison en est simple : si l’auteur du dommage prend moins que les précautions optimales (y<y*), il sera tenu pour responsable par le système juridique et devra indemniser dès lors la victime. Il ne sera pas non plus incité à prendre de mesures de précaution excessivement hautes, car il est à ce stade libre de toute responsabilité s’il suit le niveau de précaution exigé par la jurisprudence”, p. 120.

30 E. MACKAAY, “L’analyse économique du droit dans les systèmes civilistes”, L’analyse économique du droit, préc., p. 17 et s.

31 T. KIRAT, préc., p. 75.

32 Définie dans “United States contre Caroll Towing Co”, 1947. Cf. notamment, M. FAURE, p. 125 ; E. MACKAAY, préc., p. 18.

33 M. PAILLET, manuel préc., p. 114.

34 M. MACKAAY, préc., p. 18.

35 M. FAURE, préc., p. 121.

36 Cf. D. De BECHILLON, “Genèse et structure de la responsabilité sans faute de l’Etat en droit français”, Les mondes du droit de la responsabilité, préc., p. 24 ; C. HERMON, Entre victime, responsable et fautif, l’exigence d’une nouvelle équation, R. A., 1996, p. 496.

37 Cf. notamment B. STARCK, Obligations. Responsabilité délictuelle, Litec, 1996, no 45.

38 CE 21 juin 1895, Cames, Rec., 509, concl. ROMIEU, S. 1897. 3. 33, concl., et note HAURIOU.

39 D. De BECHILLON, préc., p. 26 : “L’apparition d’une charge sur les épaules de la collectivité sera désormais justifiée en Droit, au titre d’une rationalité achevée, logique, déductive et reproductible. Et c’est dans cette rationalité que l’on puisera de quoi fonder un impératif de réparation en l’absence de faute prouvée de l’auteur du dommage”.

40 F. TERRE, “Propos sur la responsabilité civile”, La responsabilité, Archives de Philosophie du Droit, T. 22, 1977, p. 40.

41 F. EWALD, “La faute civile, droit et philosophie”, Fin de la faute ?, Revue Droits, 1985, p. 45.

42 “Responsabilité. Solidarité. Sécurité. La crise de la responsabilité en France à la fin du XXe siècle”, Revue Risques, préc., p. 9.

43 Régimes jurisprudentiels ou législatifs, la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades en est l’une des plus récentes et des plus significatives illustrations.

44 “Vers la socialisation de la responsabilité et des risques individuels ?”, D., 1931, chron., p. 9.

45 Y. FLOUR, “Faute et responsabilité civile : déclin ou renaissance ?”, Revue Droits, préc., p. 40.

46 Y. FLOUR, préc., p. 40.

47 Pour les illustrations cf. R. LETTERON, “Régimes législatifs spéciaux relevant de la juridiction judiciaire”, Répertoire Resp. Puiss. Publique, Dalloz, no 30 à 34 : “il ne s’agit plus alors de mettre en place un régime législatif de responsabilité par lequel l’administration assure ou assume l’indemnisation des victimes mais d’organiser un système d’assurance qui permet au contraire à la puissance publique de se désengager de la responsabilité” ; ainsi de la loi du 9 septembre 1986 qui prévoit dans son article 9 que “les contrats d’assurance de biens ne peuvent exclure la garantie de l’assureur pour les dommages résultant d’actes de terrorisme ou d’attentats commis sur le territoire national” (JO 10 septembre 1986, p. 10957) ; ainsi les dommages matériels sont couverts par l’assurance, contrairement aux dommages corporels qui sont pris en charge par un fonds d’indemnisation.

48 A. FAVRE-ROCHEX, G. COURTIEU, Les Fonds de garantie et d’indemnisation, LGDJ Montchrestien 2003 ; N. LEVY, La réparation du dommage par les Fonds d’indemnisation, mémoire DEA droit privé fondamental, Toulouse, 1997-1998.

49 Y. FLOUR, préc., p. 40.

50 Th. RENOUX, “L’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme. Un nouveau cas de garantie sociale”, RFDA, 1987, p. 910.

51 M. DEGUERGUE, “Le contentieux de la responsabilité : politique jurisprudentielle et jurisprudence politique”, AJDA, numéro spécial, 1995, p. 220.

52 Alinéa 12 du Préambule de 1946 qui proclame “la solidarité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales”.

53 Lois du 17 avril 1919 relative à la réparation des dommages de la première guerre mondiale et du 28 octobre 1946 s’agissant de la seconde guerre mondiale.

54 Situation qui a longtemps marqué, par exemple, la matière médicale. Cf. entre autres, Conseil d’Etat, Rapport public 1998, Sur le droit de la santé, EDCE, no 49.

55 A la suite de la loi modificatrice du 30 décembre 2002, l’indemnisation des patients contaminés a été transférée à l’ONIAM. Cf. Rapport 2002-2003, www.oniam.fr. Vient également de lui être confiée l’indemnisation des malades transfusés et des hémophiles ayant été contaminés par le virus du sida (Lois du 9 août 2004,article 119, JO du 11 août 2004 et du 13 août 2004, article 71, JO du 17 août 2004).

56 R. GARNIER dans son étude “Les fonds publics de socialisation des risques” distingue ainsi les Fonds institués en réponse à une responsabilité de l’Etat (carence fautive comme dans les affaires du sang contaminé et de l’amiante ; responsabilité hospitalière) et ceux créés en l’absence de toute responsabilité de l’Etat comme les Fonds destinés à couvrir les risques naturels et les risques sociaux (risque automobile, infractions pénales, attentats), JCP, 2003. I. 143.

57 Cf. notamment Th. RENOUX, préc., p. 912 ; J.-M. PONTIER, “Le législateur, l’assureur et la victime”, RFDA, 1986, p. 98 ; R. GARNIER, préc.

58 N. LEVY, préc., p. 32 et s.

59 V. MIKALEF-TOUDIC, “Réflexions critiques sur les systèmes spéciaux de responsabilité et d’indemnisation”, RGDA, 2001, p. 268 et s.

60 Dénonçant l’anarchie des “règles non harmonisées” appliquées par les Fonds, cf. notamment, Y. LAMBERT-FAIVRE, “De la gravité à géométrie variable d’un dommage corporel”, D., 2004, p. 811.

61 V. MIKALEF-TOUDIC, préc., p. 272.

62 Conseil d’Etat, Rapport public, Sur le droit de la santé, 1998, EDCE.

63 Les victimes de la contamination par le virus de l’hépatite C ne bénéficient donc pas de la solidarité nationale mais seulement d’un allégement de la charge de la preuve. Les considérations financières ont été ici déterminantes, Cf. B. KOUCHNER, Débats parlementaires, Ass. Nat., JO AN, 3ème séance, 4 octobre 2001, p. 5584.

64 F. EWALD, “Responsabilité, solidarité, sécurité”, préc., p. 17-18.

65 F. EWALD, ibid.

66 Cf. J. REMY, “La république des victimes”, L’Express 5 avril 2004, p. 84 : “Certains disent qu’il s’agit d’un gadget. C’est plutôt un symbole. Et un symptôme. Victimes de quoi, de qui ? Nu ! ne le sait. Le flou de la formule paradoxalement, renforce son impact : on peut être victime, tout court. C’est un état, une qualité, une condition, qu’on sacralise sous prétexte de la défendre”.

67 préc., p. 19.

68 préc., p. 20.

69 H. JONAS, Le Principe responsabilité, Paris, Editions du Cerf : 1990, p. 51. Cf. sur ce point, J. GREISCH, “L’amour du monde et le principe de responsabilité”, La Responsabilité. La condition de notre humanité, préc., p. 72 ; J.-A. MAZERES, “Recherches sur les fondements méta-éthiques de la responsabilité”, p. 324 et s.

70 Ethique à Nicomaque, notamment Livre VI, Ch. V : “il reste donc que la prudence est une disposition, accompagnée de raison juste, tournée vers l’action et concernant ce qui est bien et mal pour l’homme. Car le but de la création se distingue de l’objet créé, mais il ne saurait en être ainsi du but de l’action. Le fait de bien agir, en effet, est le but même de l’action”. Cf. également, P. RICOEUR, “Le concept de responsabilité. Essai d’analyse sémantique”, Le Juste, Ed. Esprit, 1995, p. 61 et s.

71 préc., p. 24.

72 C. THIBIERGE, “L’avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir”, D., 2004, p. 577 : l’auteur évoque une nouvelle responsabilité, préventive et universelle, responsabilité-anticipation, après la responsabilité-sanction du XIXe siècle et la responsabilité-indemnisation du XXe.

73 Cf. notamment, A. LYON-CAEN, “Sur la transaction en droit administratif’, AJDA, 1997, p. 48 ; G. CHAVRIER, “Réflexions sur la transaction administrative”, RFDA, 2000, p. 548 ; R. RAYSSAC, La transaction en matière administrative, Thèse, Lille 2001.

74 Cf. articles 2044 à 2058 du Code civil.

75 Conseil d’Etat, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative, La documentation française, 1993.

76 La formule est de J.-B. AUBY, Revue Droit administratif, janvier 2003, p. 3.

77 Cf. AJDA, dossier spécial, janvier 1997, p. 3 et s.

78 Ce choix d’ailleurs a obéi à des considérations plus pragmatiques, (presque prosaïques) –“procédés permettant à l’Etat d’économiser sur le budget des juridictions administratives” en favorisant la prévention des contentieux– que théoriques en réponse “aux mutations des relations entre administration et usagers”. Cf. sur ce point, L. RICHER, “Les modes alternatifs de règlement des litiges et le droit administratif’, AJDA, 1997, préc., p. 3.

79 “Les marchandages sur les droits litigieux”, Le droit dans l’action économique, préc., p. 111.

80 JO 15 février 1995, p. 2518. Le Premier Ministre invite les services à y recourir “pour résoudre les conflits dans tous les cas où, compte tenu des circonstances de fait et de droit, il apparaît clairement que l’Etat a causé un préjudice et doit l’indemniser”. Conformément au principe selon lequel l’administration ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas, une indemnité ne sera accordée que si “sa responsabilité est établie et pour les seuls chefs de préjudices indemnisables”.

81 CE 17 mars 1893, Chemin de fer du Nord, S. 1894. III. 119 ; CE, Sect. 19 mars 1971, Mergui, R. 1971, p. 235, RDP 1972, p. 234. Cf. G. CHAVRIER, préc., p. 554 et s.

82 E. SERVERIN, préc., p. 126.

83 G. VINEY, Traité de droit civil. Les effets de la responsabilité, Ch. III. “Les conventions tendent au règlement amiable de la réparation. La transaction sur les dommages et intérêts”, LGDJ, 2002, no 265 et s.

84 Comme le rappelle E. SPITZ, dans sa note sous TA Paris 2 avril 2003, M. Lion, AJDA, 2002, p. 1286 : “elle facilite le règlement rapide des litiges, elle évite l’engorgement des juridictions, elle est économe des deniers publics, elle évite le paiement d’intérêts de retard dus à la longueur des procédures juridictionnelles, etc. Autant de vertus ne pouvait laisser les collectivités publiques indifférentes, tant elles ont de situations diverses à régler”.

85 Article 2052 du Code civil. Elle peut de surcroît faire l’objet d’une homologation, procédure bien connue en droit privé plus balbutiante et encore discutée en droit administratif : Cf. TA Paris, 2 avril 2003, préc. ; surtout CE, Ass, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses, AJDA, 2003, p. 28, RFDA 2003, p. 291, concl. et note B. PACTEAU, p. 302.

86 G. VINEY, préc., no 267 et s.

87 A. LEVASSEUR, “Les transactions : l’exemple de l’Assistance publique-Hopitaux de Paris”, AJDA, 1997, préc., p. 54.

88 Loi “tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation” dite Loi Badinter.

89 Cf. R. LETTERON, préc., no 497 et s. ; Th. RENOUX, préc., RFDA 1987, p. 908.

90 Seule exception au caractère extinctif de la transaction, reprise dans tous les régimes : c’est l’hypothèse de l’aggravation des préjudices. Ainsi l’article 422-2 du Code des assurances ouvre aux victimes d’attentats un droit à indemnisation complémentaire, dès lors qu’est prouvée l’existence d’un préjudice nouveau, distinct de ceux qui ont déjà été indemnisés.

91 La Loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique (JO du 11 août 2004, p. 14277) substitue 1ΌΝΙΑΜ au Fonds d’indemnisation mais sans modifier l’économie générale de ce système. Cf les articles L.3122-1 et s. du Code de la santé publique. Le FITH disparaît donc.

92 Le bilan est ici globalement très positif, trop sans doute, pour être transposé aux autres cas de contamination. On note en effet que les transactions intervenues “se situent à un niveau d’indemnisation très supérieur à celui des autres causes d’accidents, notamment des accidents de la circulation”, Y. LAMBERT-FAIVRE, Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation, Dalloz, 1996, no 609.

93 En effet, en ce domaine toutefois, les incidences de l’acceptation de l’offre ont été interprétées différemment par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, le premier considérant par dérogation et à la différence de la seconde que cette acceptation n’empêchait pas la victime de saisir le juge. Cf. infra.

94 JO 5 mars 2002, p. 4118 ; sur ce texte, Cf. notamment, Les Petites Affiches, dossier spécial, 19 juin 2002, no 122 ; J. SAISON, “L’histoire mouvementée du règlement non contentieux des litiges médicaux”, Revue générale de droit médical, 2002, no 7, p. 201, et 2003, no 9 ; A. LECA, “L’indemnisation de l’aléa thérapeuthique dans le système mis en place par la loi du 4 mars 2002 et ses premiers décrets d’application : de la mise en œuvre de la responsabilité au droit à indemnisation ?”, R.R.J., Droit prospectif, 2002 no 3 ; L. DUBOUIS, La réparation des conséquences des risques sanitaires, RDSS, oct. déc. 2002, p. 803.

95 Pour une illustration récente, Cf. CE Ass. 3 mars 2004, Ministre de l’Emploi et de la solidarité, AJDA, 2004, p. 473, où est confirmée la position de la CAA de Marseille reconnaissant l’Etat responsable des préjudices subis par les travailleurs victimes de l’amiante.

96 Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante, article 53 de la loi de financement de la Sécurité sociale du 23 décembre 2000.

97 Cf. sur ce point, Ch. GUETTIER, “L’Etat face aux contaminations liées à l’amiante”, AJDA, 2001, p. 529 et s.

98 Le dispositif, au travers singulièrement de l’examen du régime d’indemnisation des victimes de l’amiante, a été d’ailleurs reconnu conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (CC 19 décembre 2000, déc. no 2000-437, Rec. p. 190) et par le Conseil d’Etat qui a récemment jugé que ce mécanisme ne méconnaissait pas le droit d’accès à un tribunal de l’article 6 de la CEDH (CE 26 février 2003, Mékhantar, AJDA, 2002, p. 1234, concl. P. FOMBEUR).

99 Th. KIRAT, Economie du droit, préc. p. 98 et s. ; M. FAURE, article préc. ; L. CADIET, “L’économie des conventions relatives à la solution des litiges”, L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, préc., p. 313.

100 G. VINEY, Traité de droit civil, préc., no 265.

101 B. OPPETIT, “Les modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique”, Justices, no 1, 1995, p. 53-59 ; L. CADIET, préc., p. 323 et s.

102 Avec le développement de l’assurance, il est courant de souligner l’effacement voire la disparition du responsable derrière son assureur ; a contribué à cet état de fait, la généralisation de la clause dite de “direction du procès” qui confie à l’assureur la défense de l’assuré contre les victimes. Cette clause retire à ce dernier toutes les initiatives relatives à la dette de responsabilité ; elle est complétée normalement d’une autre, “clause de transaction” réservant à l’assureur le droit de transiger avec la victime au nom de l’assuré. Cette pratique contractuelle a permis aux compagnies d’assurance de devenir les seules interlocutrices des victimes lors des négociations amiables, cf. sur ce point, G. VINEY, Traité de droit civil, préc., no 265 et s.

103 Ainsi dans les régimes spéciaux d’indemnisation tel celui institué par la loi Kouchner, celle sanctionnant l’assureur ayant présenté une offre manifestement insuffisante. On souligne en effet que certaines victimes peuvent aborder la négociation en position de faiblesse, face à un assureur aguerri au débat juridique et parfaitement informé, sauf à être assistée d’un conseil ; de surcroît, lorsque le dommage est important, la victime déjà fortement éprouvée physiquement et moralement, a souvent un besoin pressant de l’indemnité, ce qui diminue sa combativité et peut la conduire à accepter des offres limitées.

104 Sur ce point et d’autres, Cf. sous la direction de Ph. GERARD, F. OST, M. Van de KERCHOVE, Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles 1996, singulièrement, F. OST, “Les lois conventionnellement formées tiennent lieu de conventions à ceux qui les ont faites”, p. 20, ainsi que l’article de B. FRYDMAN, “Négociation ou marchandage ? De l’éthique de la discussion au droit de la négociation”, p. 231.

105 E. SERVERIN, “Les marchandages sur les droits litigieux”, préc. Le droit dans l’action économique.

106 Th. KIRAT, préc., p. 102.

107 Cf. pour une étude précise des actions relatives à cette contamination, E. SERVERIN, “Une approche socio-juridique d’une question de santé publique ; la contamination sanguine par le virus de l’hépatite C”, Les mondes du droit de la responsabilité, préc., p. 121 et s.

108 Cf. E. SERVERIN, “Le marchandages sur les droits litigieux”, préc., p. 128.

109 Seuils fixés à 25 % d’IPP par la loi et 24 % par le décret 2003-314 du 4 avril 2003, JO 5 avril 2003.

110 Il s’agit là pour beaucoup d’un contresens dès lors que “d’une part, la réparation de cette sorte de dommages est de celle qui se prêtent le mieux au règlement amiable” et que “d’autre part, ces patients se trouvent contraints de recourir à l’institution judiciaire pour que leurs dommages soient reconnus et indemnisés. Cette disposition n’est certainement pas de nature à désamorcer le contentieux si redouté du monde médical”, A. FAVRE-ROCHEX et G. COURTIEU, préc., p. 143.

111 Ainsi de la Cour d’appel de Bordeaux, le 26 février 2004, et de la Cour d’appel de Paris le 4 mars 2004, Cf. Le Monde, 17 mars 2004. Le juge est ailé jusqu’à tripler le montant de l’indemnité accordée par le Fonds !

112 E. SERVERIN, “Une approche socio-juridique d’une question de santé publique”, préc., p. 135 et s.

113 Cour de cassation, 2° civ. 28 octobre 1954, JCP, 1955. II. 8765 ; Résolution 75-7 du Conseil de l’Europe, article 1er. Sur le principe indemnitaire, Cf. notamment E. SAVATIER, “Le principe indemnitaire à l’épreuve des jurisprudences civile et administrative. A propos de l’indemnisation des victimes de contaminations sanguines”, JCP, 1999.I. 125.

114 Sur tous ces points, E. SAVATIER, préc., p. 617-618.

115 G. VINEY, Traité de droit civil, préc. no 58-1.

116 Il convient ici de rappeler que ce principe de la réparation intégrale n’ayant pas valeur constitutionnelle (sauf en matière de responsabilité pour faute), le législateur semble disposer, en vertu de la position du Conseil constitutionnel du 22 octobre 1982 “de toute latitude pour instaurer des plafonds ou forfaits d’indemnisation restreignant les droits des victimes”. La décision souligne qu’il appartient au législateur “le cas échéant, d’aménager un régime spécial de réparation approprié conciliant les intérêts en présence”. Cette faculté est donc encadrée. Tout d’abord, le régime spécial de réparation que la loi prévoit doit être “approprié c’est-à-dire justifié par une raison particulière tenant à la situation réglementée ; en suite, il se doit de “concilier les intérêts en présence” ce qui implique que la limitation éventuelle de la réparation doit être contrebalancée par un autre avantage accordé aux victimes : ainsi s’agissant des régimes instaurant des procédures comme des paiements.

117 Th. RENOUX, préc., p. 912 : “La notion de réparation (...) qui suppose une compensation intégrale du préjudice indemnisable (...) ne retrouve pas son empire dans les systèmes indemnitaires qui en principe, se bornent à l’allocation d’une indemnité forfaitaire, partielle ou limitée dans le temps. Ainsi, le droit à “indemnité” pourrait-il être utilement distingué du droit à “réparation””. Cf. dans le même sens, D. PHILIPP, “De la responsabilité à la solidarité des personnes publiques”, RDP 1999, p. 626, note (26).

118 R. GARNIER, préc., p. 1138.

119 R. LETTERON, “Régimes législatifs spéciaux d’indemnisation relevant de la juridiction judiciaire”, préc., no 497 et s.

120 Cf. entre autres, R. LETERRON, préc., no 381 et s. ; J.-M. PONTIER, “Sida, de la responsabilité à la garantie sociale”, préc., p. 533. S’agissant de la contamination par les poussières d’amiante, Cf. Ch. GUETTIER, préc., AJDA, 2001, p. 534 ; le projet de loi relatif au FIVA entendait au départ limiter l’indemnisation aux seuls dommages corporels. Mais l’Assemblée nationale a adopté un amendement étendant la réparation à “l’ensemble des préjudices”.

121 Cf. PONTIER, préc., p. 544.

122 Cf. entre autres, Y. LAMBERT-FAIVRE, “La loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, III. L’indemnisation des accidents médicaux”, Dalloz, 2002, no 17, p. 1367.

123 Pour un point sur les positions doctrinales et les divisions de la jurisprudence administrative et judiciaire, Cf. E. SAVATIER, préc., p. 621.

124 Pour reprendre la formule de F. EWALD dans Les Echos, “2004, une France précautionneuse ?”, 8 janvier2004, p. 15.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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