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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

Que reste-t-il de l’ordre intérieur ?

Maryvonne Hecquard-Théron

Texte intégral

1L’ordre intérieur... Curieuse expression qui évoque les coulisses de la vie administrative... l’administration “côté cour”.

2Catégorie en demie-teinte, jamais totalement dévoilée, difficile à cerner (parce qu’intérieure), de construction entièrement prétorienne, elle ne livre son secret que par la négative. L’ordre intérieur est constitué par l’ensemble des actes administratifs que le juge se refuse encore à contrôler. C’est la part du pouvoir administratif dont le juge ne “s’empare pas”. Cette constatation interroge le juriste. Si le juge ne contrôle pas ces actes, comment constituent-ils un ordre, même intérieur ? En effet, l’idée d’ordre juridique renvoie à un agencement de prescriptions, de règles sanctionnées auxquelles se soumettent les membres d’un groupe ou d’une institution. La notion d’ordre est immédiatement solidaire de l’idée de droit, elle-même consubstantielle à toute société tant soit peu organisée. Et tout manquement, même implicite, aux règles est générateur de désordre, d’où l'impérieuse nécessité d’un contrôle et d’un juge. Rapportée aux actes administratifs, cette exigence est largement satisfaite s’agissant des actes normateurs ; ceux-ci s’inscrivent dans “l’ordonnancement” juridique, participent de la légalité générale (de l’ordre “extérieur”), encadré et garanti par des formes et des procédures bien établies. Le juge administratif exerce sur eux un contrôle qui peut être très poussé, exigeant en certaines hypothèses que l’acte dont il est saisi soit conforme à la règle supérieure qu’il concrétise.

3L’ordre intérieur est alors, par opposition, constitué des actes que le juge administratif laisse dans l’ombre de la légalité générale, soit parce qu’ils ne créent pas de droit, soit parce qu’ils ne font pas grief. L’ordre intérieur s’appréhende ainsi par le prisme du contentieux. Pour autant, l’ordre intérieur n’est pas la négation d’un ordre qui lui serait “extérieur”. Bien au contraire, l’ordre intérieur conforte souvent la légalité générale. Il entretient avec elle, non des relations de conflit, mais de complémentarité. Tantôt il la prépare ou l’interprète (c’est le cas des circulaires et autres instructions de services), tantôt il exprime la discipline indispensable au maintien de la cohésion de tel ou tel sous-ensemble social ou institutionnel.

4C’est pour cela que la frontière entre légalité générale et ordre intérieur est mouvante dans le temps, tributaire des évolutions jurisprudentielles d’une subtilité en apparence toute byzantine. Mais c’est bien d’évolution qu’il s’agit. En effet, l’ordre juridique n’est pas un ordre statique et les règles qu’il ordonne, loin d’être inertes sont constamment travaillées par les exigences d’une adaptation aux situations à régir. Aussi-bien les critères utilisés par le juge administratif pour circonscrire les contours de l’ordre intérieur ont-ils évolué sous l’influence conjuguée des progrès en matière de protection des droits de l’homme et libertés et d’une méfiance généralisée des administrés face à l’imperium administratif. L’ordre intérieur devenu résiduel (Première partie), demeure parce que complémentaire de la légalité générale, une catégorie pérenne (Deuxième partie).

I – L’ORDRE INTERIEUR, CATEGORIE RESIDUELLE

5Depuis une dizaine d’années environ, on assiste à un rétrécissement progressif de l’ordre intérieur. Le juge administratif, salué en cela unanimement par la doctrine, et sous la pression de ses commissaires du gouvernement, connaît désormais par la voie du recours pour excès de pouvoir, la légalité d’actes administratifs antérieurement non contrôlés. Ce mouvement régulier et irréversible touche aussi bien les actes à portée générale que les mesures à portée individuelle.

6Ces actes sont incontestablement des actes administratifs, mais ils étaient traditionnellement considérés comme ne modifiant pas l’ordonnancement juridique. Insusceptibles en conséquence de porter atteinte aux situations juridiques existantes, ils ne pouvaient faire grief (au sens contentieux du terme). C’est la raison pour laquelle le juge administratif refusait d’en contrôler la légalité.

7Pourtant, plusieurs évolutions se sont produites, consacrées par des revirements spectaculaires de jurisprudence. D’abord, un certain nombre d’actes sont passés de “l’ordre intérieur” non contrôlé à la légalité générale contrôlée. Ils se trouvent donc hissés par l’intervention du juge, au rang de décisions, donc d’actes administratifs unilatéraux avec toutes les conséquences juridiques s’y rattachant. Ensuite, et c’est plus remarquable encore, sont désormais confrontés à la légalité des actes considérés par le juge comme faisant désormais grief (et uniquement pour cela), indépendamment de leur caractère normateur. C’est pourtant de lui, et de lui seul, que découlera leur maintien ou non dans l’ordre intérieur.

8Ce mouvement, qui tend à faire de l’ordre intérieur administratif une catégorie résiduelle, concerne ses deux composantes essentielles, les circulaires d’une part (A), les mesures dites “d’ordre intérieur” d’autre part (B).

A – Les circulaires

  • 1 CE 18 décembre 2003, JCP, 2003, 1065, note J. MOREAU ; AJDA, 2003, p. 487, chr. F. DONNAT et D. CA (...)

9Les circulaires administratives ont suscité très récemment un regain d’intérêt pour la doctrine, à la suite du mouvement jurisprudentiel dont la décision du Conseil d’Etat “Madame Duvignères” semble être la phase déterminante1. On rappellera seulement ici les principales étapes de l’évolution, qui probablement n’est pas encore totalement achevée. Commencée au début du siècle dernier, elle traduit le décalage, voire la rupture entre un principe toujours réaffirmé, la neutralité des circulaires au regard de la normativité, et les exceptions constatées, c’est-à-dire juridictionnellement contrôlées. Or, au fil des interventions du juge, on s’aperçoit que ce n’est plus seulement la circulaire “travestie” en règlement qui est susceptible de recours, mais aussi, ce qui est nouveau, une partie des circulaires non normatives. En d’autres termes, l’ordre interne est partiellement confronté par le juge au principe de légalité.

1) La permanence du principe : la circulaire, instrument d’information

10Traditionnellement, la circulaire est l’instrument privilégié et indispensable des autorités administratives, centrales, déconcentrées, décentralisées. Elle leur permet soit d’organiser leurs services, soit d’expliciter à leurs subordonnés les textes législatifs ou réglementaires qu’ils ont pour mission d’appliquer.

  • 2 Environ 15.000 par an émises par les seules autorités centrales en 1985, cf. CE., Rapport public, (...)

11En conséquence, et la situation n’est pas nouvelle, l’inflation des textes s’accompagne d’un foisonnement des circulaires, instructions et notes de service2. Compte tenu du principe hiérarchique autour duquel s’ordonne l’administration, la circulaire est la “loi du service”, elle s’impose aux agents publics qui n’ont guère la possibilité de l’écarter. Mais ce caractère obligatoire, purement interne, ne remet nullement en cause la fonction naturelle de l’acte, fonction d’information ou d’interprétation.

  • 3 Ainsi, le site légifrance. gouv. fr. indique-t-il de manière très concise que ce sont des actes “. (...)
  • 4 cf. G. KOUBI, Les circulaires administratives, Economica 2003, p. 3 qui critique à juste titre cet (...)

12Cette caractéristique première des circulaires est d’ailleurs constamment réaffirmée par l’administration elle-même3. Cette définition “...actes en principe dépourvus de valeur réglementaire...” est très fidèle à la conception initiale de la circulaire, simple outil interne, au service des autorités administratives, dépourvu d’influence sur les administrés. Elle est aussi très réductrice, masquant la diversité des fonctions remplies par la circulaire et les relations intimes qui l’unissent à la normativité au point de se confondre parfois avec elle4. Aussi bien, le juge administratif a-t-il progressivement et partiellement levé l’immunité juridictionnelle dont bénéficient a priori les circulaires, apportant ainsi des aménagements au principe initial.

2) Les aménagements : la reconnaissance du rôle pluriel des circulaires

  • 5 note sous CE 22 février 1918 Cochet d’Hattecourt, 1921, III, 9.

13Le doyen Hauriou a sans doute le premier soulevé la question de l’autorité juridique des circulaires et de leur place au regard des sources de la légalité. “La vie intérieure des administrations publiques”, pour reprendre sa formule5, pouvait-elle retentir, et comment, sur la légalité générale ? C’est en effet dans cette perpétuelle et variable relation à la légalité générale, par le truchement du contrôle de légalité, que s’est construite l’histoire juridique des circulaires. Or, cette histoire est marquée par la diminution régulière d’actes non contrôlés, révélant la “plasticité” de la frontière entre l’ordre intérieur et la légalité générale, et finalement entre ce qui participe de la fonction normative - et doit pour cette raison être contrôlé-et ce qui lui demeure étranger. Schématiquement, cette histoire est jalonnée par trois étapes remarquables, non pas seulement parce que chacune d’elle ouvre à l’éventuelle censure du juge une part jusque-là incontrôlée de l’action administrative, mais surtout parce qu’elle met en évidence une fonction particulière de la circulaire.

  • 6 CE 7 février 1936 Jamart, rec. 172, S. 197. 3. 113, note RIVERO ; sur cette interprétation, voir J (...)
  • 7 cf. par exemple CE 20 novembre 2002 Syndicat des médecins inspecteurs de santé publique no 240505,(...)

14La première étape a reconnu la fonction d’organisation interne de la circulaire. Les circulaires édictées dans cette perspective expriment la compétence réglementaire dite “interne” du ministre ou chef de service. Ce pouvoir correspond à la dévolution corrélative de la compétence normative indispensable pour que le ministre accomplisse la mission que lui a confiée le pouvoir politique. Il ne traduit donc pas une quelconque autonomie institutionnelle et c’est en toute logique que le juge a non seulement “officialisé” ce pouvoir mais le contrôle depuis6. La circulaire, dans sa fonction d’organisation du service, met en lumière un pouvoir normateur dérivé7.

  • 8 J. F. LACHAUME a ainsi souligné que pour “laisser à l’administration une certaine liberté d’appréc (...)
  • 9 Il souligne en effet que si le juge “refuse le caractère réglementaire à toute circulaire, il rédu (...)
  • 10 cf. par ex. Y. GAUDEMET, “Remarques à propos des circulaires administratives”, Mélanges Stassinopo (...)
  • 11 cf. CE 9 octobre 2002, Fédération de l’hospitalisation privée, no 237158, AJDA, 2003, p. 300.
  • 12 J. MOREAU a ainsi souligné : “On voit poindre le paradoxe : l’analyse de la légalité est faite en (...)

15La deuxième étape correspond à la reconnaissance de la fonction normative de certaines circulaires ou de certaines dispositions de circulaires. C’est l’apparition dans le langage juridique de la “circulaire réglementaire”, palliatif abusif à l’absence de compétence réglementaire des ministres. Cette fonction réglementaire, et sa révélation par le juge pose finalement autant de problèmes qu’elle n’en résout. En effet, soit le juge admet facilement que la circulaire est réglementaire, et la reconnaissance massive de cette fonction, pour protectrice des administrés qu’elle soit, implique une censure juridictionnelle quasi systématique pour préserver l’ordre constitutionnel des compétences, soit il nie cette fonction réglementaire au risque de laisser subsister dans l’ordre juridique un acte d’une irrégularité patente (ce qui est contraire à sa mission)8. Cette difficulté avait d’ailleurs été perçue par le commissaire du gouvernement Tricot dans ses conclusions sur l’affaire “Notre-Dame du Kreisker” à l’origine de la jurisprudence sur les circulaires réglementaires9. Elle a par la suite été très souvent soulignée par la doctrine pour montrer l’ambiguïté de la solution10. Au terme de cette jurisprudence, la recevabilité du recours pour excès de pouvoir était liée au caractère normateur de l’acte. Il s’en suivit la distinction fort connue entre circulaires interprétatives, “les vraies” circulaires qui n’ajoutent rien ou ne retranchent rien au droit existant, et les circulaires réglementaires. Les premières, considérées comme d’une parfaite innocuité au regard de l’ordonnancement juridique échappaient jusqu’à peu, à tout contrôle juridictionnel et demeuraient dans l’ordre intérieur. Les secondes, dans la mesure où elles sont régulières (lorsque leur auteur est évidemment compétent), prennent place dans la hiérarchie des normes au même niveau que les actes unilatéraux édictés par la même autorité11. De très fréquentes critiques ont été adressées à cette distinction. D’abord, le juge étant maître des critères qu’il s’est forgé pour opérer la distinction entre les deux catégories de circulaires, peut être conduit à laisser subsister dans l’ordre intérieur des circulaires manifestement réglementaires, simplement parce que nécessaires pour combler un vide juridique et pallier l’absence de pouvoir réglementaire des ministres. Ensuite, bien souvent, et la critique se situe alors sur le plan de la méthode, pour recevoir ou rejeter les conclusions contre une circulaire, il était amené à examiner en premier lieu sa légalité ; en d’autres termes la recevabilité découlait de l’examen au fond12. Quoi qu’il en soit, la jurisprudence Notre-Dame du Kreisker a mis à jour la fonction normative de certaines circulaires et les difficultés qu’elle a soulevées ont permis indirectement d’aboutir à la dernière étape de l’évolution.

  • 13 CE 3 février 2003 Syndicat national de défense pour l’exercice libéral de la médecine à l’hôpital (...)

16Par la décision “Madame Duvignères” le juge a considéré que “...les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger ; que le recours formé à leur encontre doit être accueilli... s’il est soutenu à bon droit que l’interprétation qu’elles prescrivent d’adopter,... méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu’elle entendait expliciter,...”. Il a ainsi substitué le caractère impératif de la circulaire à celui de sa normativité comme critère de recevabilité du recours. En conséquence, accède au contrôle juridictionnel une part importante des circulaires interprétatives dès lors qu’elles contiennent des dispositions impératives à caractère général. Ce faisant, le juge a consacré la force juridique de la fonction d’interprétation de la circulaire13. En confrontant l’interprétation des “dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction” au principe de légalité, il fait perdre au “précaire” et “au confidentiel”, bref à l’ordre intérieur, une partie de son secret et de son immunité. Ce faisant, en l’état actuel de l’évolution jurisprudentielle, demeurent dans l’ordre intérieur les seules circulaires interprétatives non impératives, et les circulaires impératives donnant, après contrôle du juge de l’excès de pouvoir, une exacte interprétation des textes.

B – Les mesures dites d’ordre intérieur

  • 14 cf. par exemple, concl. H. SAVOIE sur CE, Section 10 février 1995 (2espèces) : 1) M. ALBERT RIEHL  (...)

17Une évolution parallèle s’est produite, concernant les mesures dites d’ordre intérieur. Petit à petit, le contrôle juridictionnel s’est étendu à des actes jusque-là considérés comme insusceptibles de recours. La réduction de cette composante de l’ordre intérieur est là aussi très sensible. Mais au-delà du constat, unanime et souhaité tant par la doctrine que par les commissaires du gouvernement14, la problématique du juge, diffère de celle suivie en matière de circulaires et instructions de service.

1) Le constat

  • 15 cf. notre étude, “De la mesure d’ordre intérieur”, AJDA, 1981, p. 235.

18La diminution des mesures d’ordre intérieur concerne deux types d’actes administratifs fort différents, d’une part les règlements intérieurs des assemblées locales, d’autre part des actes, de portée générale ou individuelle, qui considérés comme de faible importance règlent généralement la vie intérieure des services publics. Edictées pour le maintien de la cohésion de services dans lesquels la discipline tient une place déterminante, ces mesures expriment l’ordre institutionnel15. Petit à petit, ces deux catégories d’actes sortent de l’ordre intérieur, un changement décisif s’étant produit depuis le début des années 1990, marqué par d’importants revirements de jurisprudence. Cette “accélération”, est bien connue et très commentée ; elle sera simplement évoquée ici.

  • 16 CE 7 août 1891 Nouveau-Dupin, de Beauchamps et autres, rec., p. 600 ; 22 mars 1912 Le Moign, rec.,(...)
  • 17 rec., p. 474, concl. ROUX ; AJDA, 1984 p. 76, chr. LASSERRE et DELARUE ; JCP, 1985. IL 20455, note (...)
  • 18 Art. L. 2121-8 du CGCT pour le conseil municipal, L. 3121-8 pour le conseil général et L. 4132-6 p (...)
  • 19 prec. note 14 ; voir également chr. L. TOUVET et JH STAHL, AJDA, 1995 p. 370 ; et B. FAURE, Le pou (...)

19Les règlements intérieurs des assemblées locales, relèvent à l’évidence d’un pouvoir d’auto-organisation de leur travail par les collectivités. Que leur édiction ait été obligatoire ou non pour la collectivité, la position du Conseil d’Etat était extrêmement catégorique. Par une jurisprudence constante, depuis 1891, il se refusait à connaître tant de la légalité des règlements intérieurs eux-mêmes que des délibérations prises en leur méconnaissance, ou des actes unilatéraux pris en leur application16. Estimant que ces actes traduisaient “le pouvoir souverain” de la collectivité d’une part (exprimant donc une compétence réglementaire propre qu’il reconnaissait en tant que telle), qu’ils étaient purement internes d’autre part, le juge en faisait des mesures d’ordre intérieur. Ainsi, par une décision d’assemblée du 2 décembre 1983 “Charbonnel”, le Conseil d’Etat considérait que “la délibération par laquelle un conseil général adopte ou modifie son règlement intérieur ne constitue pas un acte administratif susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir”17. C’est le législateur qui par la loi du 6 février 1992 contraignit le juge à abandonner sa jurisprudence en faisant désormais obligation aux conseils municipaux des communes de plus de 3500 habitants d’établir un règlement intérieur dans les six mois qui suivent leur installation et en précisant qu’il “peut être déféré devant le tribunal administratif”. Cette même obligation vaut également pour les départements et les régions18. L’ordre intérieur se trouve donc ici réduit par la volonté du législateur. Le Conseil d’Etat s’inclina le 10 février 1995 par deux décisions de section “M. Albert Riehl” et “Commune de Coudekerque-Branche c/M. Devos”)19. En conséquence, les règlements intérieurs des assemblées délibérantes des collectivités locales cessent, malgré leur appellation, de faire partie des mesures d’ordre intérieur pour être confrontés à la légalité générale.

  • 20 CE Sect. 25 janvier 1991, VIGIER, rec., p. 29, AJDA, 1991, 389, concl. A. M. LEROY ; RFDA, 1992 p. (...)
  • 21 Cf. par ex. CE Sect. 1er avril 1977 Epoux Deleersnyder, rec., p. 173.
  • 22 CE 2 novembre 1992 KHEROUAA, rec., p. 389 ; RFDA, 1993, p. 112, concl. KESSLER ; AJDA, 1992, p. 79 (...)
  • 23 RFDA, 1995, p. 353 concl. P. FRYDMAN ; LPA, 28 avril 1995, p. 11, comm. G. VLACHOS ; JCP, 1995. II (...)
  • 24 Le juge exerce un contrôle normal sur l’appréciation du caractère fautif des faits de nature à jus (...)
  • 25 CE Ass. 27 janvier 1984 Caillol, rec., p. 28 ; RDP, 1984, p. 483 concl. B. GENVOIS ; RFDA, 1984, p (...)
  • 26 C.A.A. de Paris 5 novembre 2002 M. REMLI, AJDA, 2003, p. 175, note D. COSTA.
  • 27 CE 30 juillet 2003 M. REMLI, D., 2003, p. 2331, note M. HERZOG-EVANS ; AJDA, 2003, p. 2090, note D (...)
  • 28 CE 28 février 1996, rec., p. 52 ; LPA, 23 juin 1997, p. 16, note M. HERZOG-EVANS ; Rev. sc. crim.,(...)

20Le rétrécissement du domaine des mesures d’ordre intérieur, autres que les règlements des assemblées locales, résulte de l’intervention du juge. Dans certains cas, il s’agit même d’une véritable disparition : ainsi des décisions des arbitres des fédérations sportives au cours des compétitions, qui depuis 1991 sont considérées comme des actes unilatéraux faisant grief20. Dans les secteurs les plus familiers aux mesures d’ordre intérieur, outre leur diminution significative à l’égard des fonctionnaires, le recul est aussi spectaculaire. Qu’il s’agisse des établissements d’enseignement, des enceintes militaires ou des établissements pénitentiaires, le constat est identique : le juge étend désormais son contrôle à des actes jusque-là protégés par l’adage “De minimis non curat praetor”. Dans les établissements d’enseignement, si depuis fort longtemps, sont considérées comme des actes faisant grief les mesures individuelles portant atteinte au statut de l’élève21, ce n’est que depuis 1992 et l’évolution opérée par la décision “Kherouaa”, que les règlements intérieurs ou les décisions d’exclusion fondées sur leur violation sont invocables devant le juge22. Dans les enceintes militaires et les établissements pénitentiaires, la réduction de la catégorie est encore plus récente, inaugurée par les deux décisions d’Assemblée du Conseil d’Etat du 15 février 1995 “M. Hardouin” et “M. Marie”23. Le revirement opéré par la décision “Hardouin” permet désormais aux militaires de contester par la voie du recours pour excès de pouvoir les punitions disciplinaires (distinctes des sanctions statutaires) qui leur sont infligées faisant ainsi sortir ces actes de l’ordre intérieur dans lequel elles étaient anormalement maintenues. Cette décision présente aussi le mérite de rapprocher sur ce point les fonctions publiques civile et militaire24. Par la décision “Marie”, la Haute juridiction est revenue sur sa jurisprudence antérieure25 et constante en recevant le recours formé par un détenu contre la décision lui infligeant une “punition de cellule”. C’était considérer que les sanctions disciplinaires prononcées dans les prisons n’étaient plus de simples mesures d’ordre intérieur mais des actes administratifs modifiant la situation juridique de leurs destinataires. En l’espèce d’ailleurs, le Conseil d’Etat a annulé la sanction. C’est dans cette même perspective, faire reculer au maximum les frontières de l’ordre intérieur en milieu carcéral, que s’est située la Cour d’appel de Paris en jugeant que le placement d’un détenu “à l’isolement” constitue une mesure faisant grief26. Le Conseil d’Etat, suivant en cela la Cour d’Appel, a considéré que même si “la mise à l’isolement ne constitue pas une mesure disciplinaire” au sens du Code de procédure pénale, elle est une “décision susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir”27. Par cette décision, le Conseil d’Etat, vient d’abandonner la séparation entre les sanctions disciplinaires qu’il accepte de contrôler depuis 1995 et les autres mesures prises à titre préventif qu’il rejetait systématiquement dans l’ordre intérieur28. Il a par là-même repoussé par ce dernier revirement de jurisprudence, les limites de l’ordre intérieur dans les prisons.

21La tendance est donc extrêmement nette : le juge considère de plus en plus facilement qu’une atteinte est portée au statut juridique des intéressés et s’efforce ainsi, chaque fois que l’occasion lui en est fournie, de rétrécir le champ des mesures d’ordre intérieur.

2) La signification

  • 29 pour reprendre les expressions de P. FRYDMAN dans ses conclusions sur les affaires Marie et Hardou (...)

22Cette diminution aussi progressive que spectaculaire et constante des mesures d’ordre intérieur ne répond pas exactement à la même logique que la diminution des circulaires et instructions de service non contrôlées. Le critère utilisé -l’acte faisant grief- est identique, la finalité est elle aussi identique, pourchasser l’arbitraire dans tous les interstices de l’action administrative où il peut se loger. Au-delà de l’enveloppe de l’acte, dans un souci de réalisme louable, cette évolution jurisprudentielle vise à l’évidence à assurer une meilleure protection des droits tant des usagers que des agents des services publics. Mais les enjeux et le moteur de l’évolution semblent différents. Si les circulaires camouflent une part de fonction normative que le juge met de plus en plus clairement en lumière, les mesures d’ordre intérieur répondent pour l’essentiel à l’exercice d’un pouvoir disciplinaire, voire répressif, renforcé. Ce n’est donc pas d’abord le caractère normateur, décisionnel de l’acte que cherche à contrôler le juge mais ses conséquences. Son but, à travers la mise en évidence du caractère unilatéral de l’acte, est de sanctionner les atteintes exagérément portées soit “à des libertés et droits protégés”, soit “à la situation statutaire ou administrative”29 des destinataires.

  • 30 cf. par exemple les décisions CE 28 février 1996 Fauqueux, rec., p. 52 et CE 30 juillet 2003 M. RE (...)

23Quoi qu’il en soit, et si l’on adhère à cette évolution jurisprudentielle unanimement considérée comme un progrès du droit sur l’arbitraire, on demeure dubitatif sur la méthode du juge. Pourquoi, en effet, en utilisant les mêmes critères, en arrive-t-il à juger que telle mesure fait désormais grief alors même que quelque temps auparavant il la considérait comme sans importance30 ? Les circonstances de fait et de droit n’ayant pas substantiellement évolué, l’interrogation se porte sur les moteurs de ces revirements. A l’évidence, ils ne sont pas seulement d’ordre juridique, mais expriment l’évolution des idées dans le corps social. Le juge, est alors le plus souvent contraint de s’y plier, sous les pressions conjuguées de la doctrine et des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme.

24En définitive, force est de constater que, depuis le dernier quart du XXe siècle, l’ordre intérieur a perdu non seulement une quantité importante de ses mesures, mais surtout la part substantielle d’entre elles. Pourtant, cet ordre “infra-légal”, pour n’être plus que résiduel, ne semble pas devoir disparaître entièrement, pas plus qu’à l’autre extrémité de la chaîne de légalité ne sont totalement condamnés les actes de gouvernement.

II – L’ORDRE INTERIEUR, UNE CATEGORIE PERENNE

  • 31 En matière de mesures d’ordre intérieur proprement dites, et pour ne rappeler que quelques exemple (...)
  • 32 Op. cit., p. 3.
  • 33 depuis le renversement opéré par la jurisprudence Kherouaa.
  • 34 G. KOUBI, op. cit., p. 30.
  • 35 id.
  • 36 Ainsi de la circulaire du ministre de l’Education nationale du 11 juillet 2000 relative à l’organi (...)
  • 37 J. MASSOT, “Décisions non formalisées et contrôle du juge de l’excès de pouvoir”, prec., p. 535
  • 38 P. FRYDMAN, concl. prec., sur les décisions “Marie” et “Hardouin”.

25Le champ de l’ordre intérieur a incontestablement rétréci sous l’effet de revirements jurisprudentiels importants31, mais il ne s’efface pas pour autant. Les circulaires, instructions de service, et autres directives se multiplient. Comme le souligne G. Koubi, la catégorie des circulaires “...s’élargit de plus en plus”32 et même si le juge administratif reçoit désormais le recours contre les circulaires interprétatives dont les dispositions à portée générale ont un caractère impératif, rien ne semble menacer le très grand nombre des circulaires interprétatives non impératives. Quant au mouvement qui atteint les autres mesures d’ordre intérieur, particulièrement celles à portée individuelle, il s’arrête là où la mesure ne porte pas atteinte (selon l’état jurisprudentiel du moment) au statut ou aux droits et libertés du destinataire. Aussi bien, doit-on souligner la pérennité de l’ordre intérieur, délimité par l’ensemble des actes administratifs, à portée générale ou individuelle, préservé par l’immunité juridictionnelle. Il se compose d’une hiérarchie d’actes depuis la circulaire jusqu’à son acte d’application, d’une “cascade” d’actes au statut juridique aléatoire. Exemple peut en être pris dans le milieu scolaire : ainsi, les règlements intérieurs des établissements sont certes contrôlés depuis une dizaine d’années33, mais leur édiction se fonde le plus souvent sur “un ensemble de circulaires plus que sur les lois ou les règlements qui seraient ainsi commentés”34 alors que “l’interposition de la circulaire interprétative est rarement relevée”35. Ces règlements prévoient d’ailleurs un certain nombre de dispositions et des punitions toujours considérées comme des mesures d’ordre intérieur36. La disparition de l’ordre intérieur n’est donc pas programmée... Ceux-là mêmes qui proposent, et sont souvent à l’origine immédiate des avancées jurisprudentielles, prennent soin de préciser que “la notion de mesures d’ordre intérieur conserve son utilité pour écarter les prétentions des usagers des services publics qui, par des requêtes abusives, veulent voir des décisions susceptibles de recours dans des comportements administratifs...anodins”37. Ils soulignent encore, non sans une certaine précaution, que leur propos ne “visera bien entendu nullement...à remettre en cause la notion même de mesures d’ordre intérieur”38. En effet, l’intérêt fondamental de la progression du recours pour excès de pouvoir n’est pas de faire disparaître l’ordre intérieur, même à terme, mais de le ramener à ce qu’il doit être dans un Etat démocratique, où l’administration et ses actes sont soumis au principe de légalité. L’intérêt c’est de reconnaître, voire protéger, le rôle qui est le sien : expression de la fonction administrative, il en est l’instrument d’efficacité. C’est dans cette perspective que se situe l’évolution jurisprudentielle analysée. Tout en consacrant la consubstantialité de l’ordre intérieur par rapport à la fonction administrative (A), le juge en délimite le champ par le critère de l’acte faisant grief auquel il confère une interprétation élargie (B).

A – L’ordre intérieur, catégorie consubstantielle à la “fonction administrative”

  • 39 cf. L. JÉGOUZO-VIÉNOT qui souligne que “l’accroissement des marges d’appréciation est l’une des te (...)

26Le constat est net, bien que résiduel l’ordre intérieur demeure. En en limitant le contenu, le juge administratif a directement mis en évidence le rôle indispensable de ces actes. Sans eux, l’administration, quel que soit son niveau (central, mais surtout déconcentré ou décentralisé), ne pourrait utiliser le pouvoir d’appréciation souvent étendu qui lui est laissé39. Ils révèlent donc un aspect essentiel de ce qu’est la fonction administrative.

1) Le constat

27La pérennité de l’ordre intérieur concerne les actes à portée générale comme les mesures individuelles.

  • 40 cf. CE 18 décembre 2002, Madame Duvignères, prec.

28Parmi les premiers, les plus caractéristiques sont évidemment les circulaires interprétatives. En leur sein il faut désormais distinguer celles qui sont impératives, donc susceptibles de recours pour excès de pouvoir de celles qui ne le sont pas. Seules ces dernières demeurent pleinement d’ordre interne puisque le recours contre elles est irrecevable. Quant à celles dont les dispositions présentent un caractère impératif, qui sont contrôlées, donc confrontées au principe de légalité, leur nature juridique est variable. Soit le juge constate que la circulaire (ou telle ou telle de ses dispositions) est normatrice, son régime juridique est alors celui de la circulaire réglementaire, elle disparaît donc de l’ordre intérieur ; soit le juge constate qu’elle se borne à interpréter les textes législatifs ou réglementaires, sans affecter directement l’ordonnancement juridique. Il vérifie en ce cas la qualité de l’interprétation en la confrontant à la hiérarchie des normes. Si l’interprétation est jugée exacte, la circulaire n’étant pas normatrice, elle ne peut s’intégrer à la hiérarchie des normes ; elle demeure donc dans l’ordre intérieur. Si l’interprétation “méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu’elle entendait expliciter”, ou “réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure”40, elle est annulée.

  • 41 CE 8 décembre 2000 Frérot, rec., p. 589.
  • 42 CE 23 février 2000 Glaziou, req., 155 607.
  • 43 CE 12 mars 2003 Ministre de la justice c/M. Maxime Frérot, prec. Cette décision a été rendue contr (...)
  • 44 cf. supra note no 36.
  • 45 cf. CE 30 septembre 1994 Sulzer, req. 135 680.

29Parmi les seconds, figurent entre autres dans le milieu carcéral, le refus d’acheminer du courrier entre détenus41, la décision de transférer un détenu d’un établissement à un autre42, ou encore le placement d’un détenu en cellule disciplinaire à titre préventif. Le Conseil d’Etat a estimé que cette mesure “était constitutive d’une mesure d’ordre intérieur qui ne pouvait être déférée au juge de l’excès de pouvoir”43. Dans les établissements scolaires, les punitions sont des mesures d’ordre intérieur à la distinction des sanctions disciplinaires44, et plus largement toutes les mesures bénignes d’organisation, telle que l’affectation d’un élève dans telle ou telle classe d’une école maternelle45. Les exemples pourraient être multipliés.

2) L’ordre intérieur, révélateur de la fonction administrative

  • 46 voir par ex. E. MASSAT, Le pouvoir disciplinaire de l'administration sur les usagers des services (...)
  • 47 cf. HAURIOU, note sous CE 22 février 1918 ; COCHET D’HATTECOURT, prec. ; RIVERO, Les mesures d’ord (...)

30L’ordre intérieur, qu’il s’agisse des circulaires ou des mesures d’ordre intérieur proprement dites, aussi résiduel soit-il, doit sa pérennité au rôle qu’il joue et sans lequel l’administration serait parfaitement impuissante. L’ordre intérieur -qui se situe hors du champ normateur- révèle une part intéressante de la fonction administrative : d’une part faire assurer le respect de la discipline par les agents mais aussi par les usagers des services publics46 (pour que les services publics puissent remplir correctement leurs missions), d’autre part assurer l’application, ce qui suppose le plus souvent l’interprétation, des textes législatifs et réglementaires. La première de ces tâches traduit bien la nature institutionnelle de l’ordre intérieur ; elle a été soulignée à maintes reprises et ne mérite guère, malgré le recul généralisé des mesures d’ordre intérieur, d’amples développements47. La seconde, en revanche, consacrée par le contrôle qu’exerce désormais sur elle le juge, suscite quelque curiosité.

  • 48 cf sur la relation entre condition et interprétation S. THÉRON, La notion de condition, contributi (...)
  • 49 Pour les circulaires cf. la décision Madame Duvignères, prec., et la jurisprudence qui l’a annoncé (...)
  • 50 cf. “Les idées de Charles Eisenmann en matière d’interprétation juridique”, La pensée de Charles E (...)
  • 51 “Les interprètes du droit”, op. cit., note 50.
  • 52 voir J. PETIT, note sous CE 18 décembre 2002 Mme Duvignères, RFDA, no 3, 2003, p. 510. selon lui “ (...)
  • 53 Le juge examine si l’interprétation donnée du texte de référence est exacte et non erronée. Si ce (...)
  • 54 Cf. J. CHEVALLIER, “Les interprètes du droit”, Interprétation et droit, sous la direct. P. AMSELEK (...)

31La jurisprudence récente a, en effet, hissé la fonction interprétative aux confins du processus normatif. L’interprétation apparaît comme la condition indispensable d’une correcte application des textes48. C’est pour cela que le juge, a étendu son contrôle aux circulaires interprétatives à caractère impératif, et aux actes individuels comportant une interprétation ou une prise de position, actes qui sont incontestablement administratifs, mais pas unilatéraux49. Il vérifie désormais la légalité d’actes, qui bien que n’affectant pas l’ordonnancement juridique, se situent dans la “chaîne” de la normativité, s’interposent entre deux actes normateurs, la loi ou le règlement d’une part, les actes individuels de concrétisation d’autre part. Ce contrôle souligne la contribution de la fonction interprétative à l’œuvre normative. En effet, quelle que soit la conception que l’on adopte de l’interprétation, constitutive ou simplement déclarative de sens, elle met toujours en relation deux éléments de l’ordonnancement juridique, le second étant conditionné par le sens donné ou dévoilé du premier. L’interprétation n’est donc jamais totalement neutre, tributaire de la subjectivité de l’interprète (de l’administration), mais elle est le plus souvent indispensable pour que la volonté du législateur ou du pouvoir réglementaire “prenne un sens”, comme l’a souligné J.J. Bienvenu50. C’est le “liant”, ou pour reprendre l’expression de J. Chevallier le “lubrifiant indispensable pour que (la norme) puisse produire son plein effet”51. Aussi bien, en acceptant de connaître de la légalité des actes interprétatifs, le juge met-il en lumière une phase, un degré intermédiaire entre deux normes, la générale dont la signification est prescrite, et les particulières. Cette constatation vient préciser l’échelle de la normativité, en renseignant sur ce qui n’est pas encore tout à fait juridique. Cette jurisprudence met en évidence la “pré-normativité” et son impact sur la règle à venir. Pour autant, cette fonction d’interprétation administrative qui se glisse dans tous les interstices de la réglementation, n’est pas en elle-même, contrairement à ce que pensent certains auteurs, à proprement parler “une source du droit”52. Elle préfigure le droit. Les circulaires interprétatives impératives permettent d’assurer le “continuum” normatif. C’est cette intimité avec la normativité qui a amené le juge à contrôler l’interprétation53 pour s’assurer que l’administration ne commette pas de “faux-sens”, conduisant à l’édiction d’actes unilatéraux illégaux. In fine, la bonne interprétation est celle donnée ou acceptée par le juge parce que s’y attache l’autorité de chose jugée54.

B – Circonscrite par le critère de l’acte faisant grief

32L’ordre intérieur est l’une de ces catégories d’origine entièrement jurisprudentielle. Au fil de ses décisions, le juge a dégagé ce qu’il estime devoir être contrôlé ou pas, faisant ainsi varier la frontière toujours mouvante entre les actes qui demeurent dans l’ordre interne et ceux rejoignant la légalité générale. Cette construction, empirique pour une large part, soumise à l’aléa de la saisine des tribunaux, repose sur un critère classique, en apparence intangible et sans ambiguïté : l’acte faisant grief. Mais là s’arrêtent les certitudes. En effet, si l’acte unilatéral, parce qu’il modifie l’ordonnancement juridique ou l’affecte, est susceptible de faire grief, l’assimilation récente entre disposition impérative et acte faisant grief laisse dubitatif... Pourtant c’est grâce à elle que le juge s’est emparé du contrôle des circulaires interprétatives. En réalité, ces deux éléments, l’unilatéralité et l’impérativité se combinent mais n’interviennent pas de manière similaire dans la démarche du juge.

1) Le constat

33L’apport essentiel de la jurisprudence récente sur l’ordre intérieur se situe dans l’élargissement du critère de l’acte faisant grief tant pour les actes à portée générale telles que les circulaires, que les mesures individuelles. Dans les deux hypothèses l’élargissement est fondé sur des considérations d’ordre subjectif. Pour autant, et dans la mesure où l’évolution se situe dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, la normativité de l’acte continue de jouer un rôle déterminant.

  • 55 Prec.
  • 56 CE 18 juin 1993, IFOP, prec.
  • 57 CE Ass. 28 juin 2002, RFDA, 2002, p. 723, concl. S. BOISSARD ; AJDA, 2002, p. 586, chr. F. DONNAT (...)
  • 58 CE 24 février 2003 Μ. X, no 222 443.
  • 59 CE Sect. 5 novembre 1993 S.A. Le Courrier de l’Ouest, rec., p. 303.

34L’impérativité (susceptible de révéler le caractère d’acte faisant grief) est devenue le critère de recevabilité des recours pour excès de pouvoir des actes interprétatifs, à portée générale comme individuelle. Le revirement en matière de circulaires a été opéré et systématisé par la décision “Madame Duvignères”55, après avoir été annoncé au début des années 199056 et préfiguré par la décision d’Assemblée la “Villemain”57. Désormais donc, lorsque le juge constate que les “dispositions (dont il est saisi) présentent un caractère impératif”, il considère “qu’ainsi, les conclusions de la requête sont recevables”58. La même jurisprudence vaut pour toute prise de position de l’administration sur l’applicabilité d’un texte ou sur sa légalité59. Dans ce cas, le juge n’emploie pas explicitement le terme “impératif” pour fonder la recevabilité de la demande mais il examine si la prise de position de l’administration –c’est-à-dire l’interprétation– “détermine l’issue du différend” opposant le requérant à l’administration.

35Pour les mesures d’ordre intérieur proprement dites, ce n’est pas l’impérativité qui sert de critère, puisque celui-ci d’évidence a toujours été consubstantiel aux mesures disciplinaires. Le juge, pour considérer que l’acte fait ou non grief, analyse son impact sur la situation matérielle, voire juridique du destinataire. Dans cette hypothèse, l’appréciation du juge se fonde non pas d’abord sur le caractère unilatéral de l’acte, sur son contenu normatif, mais sur les effets de l’acte sur la situation du requérant.

  • 60 concl. sur l’affaire Madame Duvignères, RFDA, 2003, no 2, prec., p. 286.

36En d’autres termes, l’élargissement du recours pour excès de pouvoir, conduisant à un recul de l’ordre intérieur, se fonde non plus sur un élément objectif, son influence sur l’ordonnancement juridique mais d’abord sur des éléments d’ordre subjectif. La question posée par le juge au niveau de la recevabilité devient la suivante : l’acte contesté a-t-il une incidence sur la situation subjective de son destinataire, ou est-il susceptible d’en avoir une ? Pour la circulaire, l’interprétation impérative risque-t-elle d’emporter la prise de décisions unilatérales individuelles irrégulières, donc susceptibles de léser les administrés ? Pour la décision individuelle, aggrave-t-elle ou est-elle susceptible d’aggraver la situation du destinataire ou porte-t-elle atteinte à une liberté ? En toute hypothèse, au niveau de la recevabilité, la question est déplacée de l’élément objectif, le contenu de l’acte, vers l’élément subjectif, ses conséquences prévisibles sur le requérant. C’est somme toute assez logique, dans la mesure où la question de la recevabilité est indépendante du bien-fondé de la requête, et que comme l’a rappelé le commissaire du gouvernement P. Fombeur “le caractère d’acte faisant grief est en principe une question d’ordre public” à laquelle le juge doit “apporter une réponse indépendamment de l’argumentation des parties”60.

  • 61 Ainsi les dispositions générales des circulaires interprétatives sont-elles confrontées au texte q (...)

37On peut donc affirmer qu’en matière d’ordre intérieur, l’évolution jurisprudentielle consacre la dissociation entre acte normateur et acte faisant grief. Si tout acte normateur est un acte susceptible de faire grief tout acte faisant grief n’est pas systématiquement normateur. La recevabilité étant admise, le juge examinera ensuite le contenu de l’acte, lequel se révèlera soit normateur, soit pleinement sans incidence sur l’ordonnancement juridique61.

2) La portée

38On peut se réjouir de l’élargissement du recours pour excès de pouvoir. C’est en effet satisfaisant du point de vue des requérants mais il repose sur un fondement fragile parce que subjectif.

39Le critère de l’unilatéralité, donc de la normativité de l’acte, se situe incontestablement au niveau “objectif” de l’acte, dans son rapport à l’ordonnancement juridique qu’il modifie ou pas, tandis que le grief se situe au niveau du destinataire de l’acte, indépendamment de la modification apportée à l’ordonnancement juridique. Lorsque le critère de l’acte faisant grief s’apprécie dans l’unilatéralité, c’est-à-dire dans le caractère normateur, il y a coïncidence entre l’élément objectif de l’acte et son effet subjectif, sur le destinataire de la norme posée. En revanche lorsque le grief se situe dans l’impérativité des dispositions d’un acte, rien ne permet matériellement d’apprécier ce dont il s’agit.

  • 62 note prec., p. 515
  • 63 cf. concl. P. FOMBEUR sur Madame Duvignères, prec., en particulier, p. 285.

40Comment en effet distinguer ce qui est impératif de ce qui ne l’est pas ? Les termes utilisés ? Le pouvoir d’appréciation laissé ou non à l’auteur compétent pour édicter les décisions prises en application du texte interprété ? Comme le souligne J. Petit le critère de la “la distinction entre circulaire impérative et circulaire interprétative est... essentiellement subjectif”62 dans la mesure où il contraint le juge à rechercher et à “interpréter” la volonté de l’autorité administrative. Et effectivement, la recherche de l’impérativité ne se fait pas à partir d’éléments juridiques mais d’opportunité63. De la même manière comment distinguer les mesures d’ordre intérieur faisant grief de celles qui ne le font pas ? Le juge recherche si les intérêts et les droits du requérant sont suffisamment lésés... démarche éminemment subjective.

  • 64 A cet égard les conclusions de P. FOMBEUR sont très significatives “Si l’on est ainsi d’accord sur (...)
  • 65 cf. D. COSTA, note prec., p. 179.

41En définitive, c’est la méthode du juge qui interpelle. Il recherche le résultat auquel il souhaite parvenir et utilise ensuite les critères qu’il s’est forgé ou se forge pour y parvenir. A l’évidence, guidé par le souci louable de contrôler l’interprétation administrative des textes, il était contraint d’élargir la recevabilité du recours pour excès de pouvoir à des actes en principe non normateurs. L’impérativité devenait alors, sans doute, le seul critère utilisable64. La même remarque vaut pour les mesures dites d’ordre intérieur65.

  • 66 cf. notre étude “De la mesure d’ordre intérieur”, prec. ; également G. KOUBI, Les circulaires admi (...)

42Mais, cette subjectivité est-elle davantage facteur d’incertitude que l’utilisation du seul critère de l’unilatéralité antérieurement utilisé pour circonscrire l’ordre intérieur ? Ce n’est pas certain... En effet, on faisait le reproche au juge de faire varier la frontière de l’ordre intérieur de façon opportune, considérant comme interprétatives des circulaires qui selon toute vraisemblance ne l’étaient pas, ou comme sans importance des mesures qui avaient des conséquences manifestes sur la situation de leurs destinataires66. La subjectivité, se situait alors dans l’utilisation d’un critère par ailleurs objectif ; aujourd’hui la subjectivité tient aux critères eux-mêmes. C’est que le juge, gardien de la légalité, entend en demeurer le seul interprète.

Notes

1 CE 18 décembre 2003, JCP, 2003, 1065, note J. MOREAU ; AJDA, 2003, p. 487, chr. F. DONNAT et D. CASAS ; RFDA, 2003 p. 280, concl. P. FOMBEUR ; RFDA, 2003, p. 510, note J. PETIT.

2 Environ 15.000 par an émises par les seules autorités centrales en 1985, cf. CE., Rapport public, 1991, no 43.

3 Ainsi, le site légifrance. gouv. fr. indique-t-il de manière très concise que ce sont des actes “... en principe dépourvus de valeur réglementaire. Ils se bornent à donner des instructions aux services pour l’application des lois et des décrets, ou à préciser l’interprétation de certaines dispositions”, rubrique “à propos du droit”.

4 cf. G. KOUBI, Les circulaires administratives, Economica 2003, p. 3 qui critique à juste titre cette définition en ce “qu’elle induit en erreur sur la fonction que remplissent les circulaires dans le domaine du droit”.

5 note sous CE 22 février 1918 Cochet d’Hattecourt, 1921, III, 9.

6 CE 7 février 1936 Jamart, rec. 172, S. 197. 3. 113, note RIVERO ; sur cette interprétation, voir J. C. DOUENCE, Recherche sur le pouvoir réglementaire de l’administration, LGDJ, 1968, p. 373 ; notre ouvrage, Essai sur la notion de réglementation, LGDJ, 1977, p. 89.

7 cf. par exemple CE 20 novembre 2002 Syndicat des médecins inspecteurs de santé publique no 240505, AJDA, 2003 p. 694.

8 J. F. LACHAUME a ainsi souligné que pour “laisser à l’administration une certaine liberté d’appréciation dans l’organisation des services publics, dans l’application des textes...dans certains cas, il ne reconnaîtra pas à une circulaire administrative un caractère réglementaire qui apparaissait, pourtant, évident”, Les grandes décisions de la jurisprudence, Droit administratif, Thémis p. 210

9 Il souligne en effet que si le juge “refuse le caractère réglementaire à toute circulaire, il réduit les garanties des administrés... Mais s’il décide trop souvent qu’il y a règlement il consacre et renforce ce qui pouvait n’être qu’une tendance...”, concl. sur CE 29 janvier, RPDA, 1954, 50 ; AJ 1954. II bis 5 chr. GAZIER et LONG.

10 cf. par ex. Y. GAUDEMET, “Remarques à propos des circulaires administratives”, Mélanges Stassinopoulos, 1974, p. 561 et sv. ; ou plus récemment, J. PETIT, note sous CE 18 décembre 2002 Mme Duvignères, RFDA, 2003, p. 510.

11 cf. CE 9 octobre 2002, Fédération de l’hospitalisation privée, no 237158, AJDA, 2003, p. 300.

12 J. MOREAU a ainsi souligné : “On voit poindre le paradoxe : l’analyse de la légalité est faite en premier et le problème de recevabilité, qui logiquement précède le reste, n’arrive qu’en second, à titre de conséquence...” Sur l’interprétation du mot “interprétation”, à propos des circulaires réglementaires et des circulaires interprétatives”, JCP adm, 2003, Savoir, 1064, p. 96 ; cf. aussi J. PETIT, note prec., p. 514 ; cf. également les conclusions P. FOMBEUR sur CE 18 décembre 2002 Mme Duvignères, prec. qui remarque “qu’il peut sembler relativement illogique de déduire la recevabilité de la requête de son bien-fondé” ; aussi le commentaire de l’arrêt Notre-Dame du Kreisker, dans les G.A.J.A, no 80.

13 CE 3 février 2003 Syndicat national de défense pour l’exercice libéral de la médecine à l’hôpital et autres, AJDA, 2003, p. 1514, note M. GHEBALI-BAILLY. cf. aussi CE 30 juillet 2003 Association Avenir de la langue française, AJDA, 2003, p. 2156, note J.M. PONTIER.

14 cf. par exemple, concl. H. SAVOIE sur CE, Section 10 février 1995 (2espèces) : 1) M. ALBERT RIEHL ; 2) Commune de Coudekerque-Branche c/M. Devos ; concl. P. FRYDMAN sur CE, Assemblée 17 février 1995 (2 espèces) : 1) Pascal Marie ; 2) Philippe Hardouin ; voir encore, parmi bien d’autres, J. MASSOT, “Décisions non formalisées et contrôle du juge de l’excès de pouvoir”, L’Etat de droit, mélanges G. Braibant, D., 1996, p. 521 ; plus récemment, concl. T. OLSON sur CE 12 mars 2003 Ministre de la justice c/M. Maxime Frérot, AJDA, 2003, p. 1272.

15 cf. notre étude, “De la mesure d’ordre intérieur”, AJDA, 1981, p. 235.

16 CE 7 août 1891 Nouveau-Dupin, de Beauchamps et autres, rec., p. 600 ; 22 mars 1912 Le Moign, rec., p. 414, 1913. III. 105, note HAURIOU ou encore CE Ass. 6 mai 1966 Sieur Guillain, rec., p. 305.

17 rec., p. 474, concl. ROUX ; AJDA, 1984 p. 76, chr. LASSERRE et DELARUE ; JCP, 1985. IL 20455, note CHAMINADE ; RDP, 1985, note de SOTO.

18 Art. L. 2121-8 du CGCT pour le conseil municipal, L. 3121-8 pour le conseil général et L. 4132-6 pour le conseil régional.

19 prec. note 14 ; voir également chr. L. TOUVET et JH STAHL, AJDA, 1995 p. 370 ; et B. FAURE, Le pouvoir réglementaire des collectivités locales, LGDJ, tome 200, p. 35.

20 CE Sect. 25 janvier 1991, VIGIER, rec., p. 29, AJDA, 1991, 389, concl. A. M. LEROY ; RFDA, 1992 p. 216, note FERNANDEZ-MAUBLANC. Il s’agit d’un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure, qui bien que n’utilisant pas l’expression de “mesures d’ordre intérieur” considérait que ces décisions étaient insusceptibles de recours, voir par ex ; CE Sect. 13 juin 1984 Association Club athlétique de Mantes-la-ville, rec., p. 218 ; AJDA, 1984 p. 531, chr. J. E. SCHOETTL et S. HUBAC.

21 Cf. par ex. CE Sect. 1er avril 1977 Epoux Deleersnyder, rec., p. 173.

22 CE 2 novembre 1992 KHEROUAA, rec., p. 389 ; RFDA, 1993, p. 112, concl. KESSLER ; AJDA, 1992, p. 790, chr. C. MAUGÜÉ et SCHWARTZ ; D., 1993. 108, note G. KOUBI ; RDP, 1993 p. 220, note P. SABOURIN, JCP, 1993. II. 21998, note TEDESCHI. Pour une confirmation de cette jurisprudence, voir CE Assemblée 14 avril 1995 Μ. KOEN, RDP, 1997, p. 1783, note V. de POULPIQUET.

23 RFDA, 1995, p. 353 concl. P. FRYDMAN ; LPA, 28 avril 1995, p. 11, comm. G. VLACHOS ; JCP, 1995. II. 22426, note M. LASCOMBE et F. BERNARD ; D., 1995, p. 381, note N. BELLOUBET-FRIER ; AJDA, 1995 p. 379, chr. L. TOUVET et J. H. STAHL.

24 Le juge exerce un contrôle normal sur l’appréciation du caractère fautif des faits de nature à justifier une sanction et un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur le choix de la sanction ; sur ce point voir la chr. L. TOUVET et JH STAHL, prec. note 19.

25 CE Ass. 27 janvier 1984 Caillol, rec., p. 28 ; RDP, 1984, p. 483 concl. B. GENVOIS ; RFDA, 1984, p. 187, note F. MODERNE ; GP., 1984. I. 284, note X. PRÉTOT.

26 C.A.A. de Paris 5 novembre 2002 M. REMLI, AJDA, 2003, p. 175, note D. COSTA.

27 CE 30 juillet 2003 M. REMLI, D., 2003, p. 2331, note M. HERZOG-EVANS ; AJDA, 2003, p. 2090, note D. COSTA.

28 CE 28 février 1996, rec., p. 52 ; LPA, 23 juin 1997, p. 16, note M. HERZOG-EVANS ; Rev. sc. crim., 1997, p. 447, chr. P. PONCELA.

29 pour reprendre les expressions de P. FRYDMAN dans ses conclusions sur les affaires Marie et Hardouin prec.

30 cf. par exemple les décisions CE 28 février 1996 Fauqueux, rec., p. 52 et CE 30 juillet 2003 M. REMLI, prec., à propos de la mise à l’isolement carcéral, considérée encore comme une mesure d’ordre intérieur dans la première décision, et désormais comme un acte faisant grief dans la deuxième.

31 En matière de mesures d’ordre intérieur proprement dites, et pour ne rappeler que quelques exemples parmi les plus significatifs, cf. les jurisprudences “Marie” et “Hardouin”, prec., ou plus récemment CE 30 juillet 2003 M. REMLI, prec.

32 Op. cit., p. 3.

33 depuis le renversement opéré par la jurisprudence Kherouaa.

34 G. KOUBI, op. cit., p. 30.

35 id.

36 Ainsi de la circulaire du ministre de l’Education nationale du 11 juillet 2000 relative à l’organisation des procédures disciplinaires dans les collèges, dans les lycées et les établissements régionaux d’enseignement adapté, BOEN 13 juillet 2002, no 8. Le Conseil d’Etat a considéré qu’elle relevait de la compétence du ministre pour l’organisation de ses services et que les punitions qu’elles prévoit sont des mesures d’ordre intérieur, à la différence des sanctions disciplinaires. Or, cette circulaire sert précisément de fondement aux règlements intérieurs ; sur ce point particulier, cf. G. KOUBI, op. cit., p. 33.

37 J. MASSOT, “Décisions non formalisées et contrôle du juge de l’excès de pouvoir”, prec., p. 535

38 P. FRYDMAN, concl. prec., sur les décisions “Marie” et “Hardouin”.

39 cf. L. JÉGOUZO-VIÉNOT qui souligne que “l’accroissement des marges d’appréciation est l’une des tendances de l’administration contemporaine, allant de pair avec les progrès de la décentralisation mais plus encore de la déconcentration”, note sous CE 6 novembre 2002 M. Molinier, AJDA, 2003, p. 994.

40 cf. CE 18 décembre 2002, Madame Duvignères, prec.

41 CE 8 décembre 2000 Frérot, rec., p. 589.

42 CE 23 février 2000 Glaziou, req., 155 607.

43 CE 12 mars 2003 Ministre de la justice c/M. Maxime Frérot, prec. Cette décision a été rendue contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement T. Olson. Elle annule un arrêt de la cour administrative de Paris du 29 juin 2001. Celle-ci avait accueilli le recours en jugeant que la mesure litigieuse ne constituait pas une mesure d’ordre intérieur mais un acte faisant grief. A ce propos, le commissaire du gouvernement indiquait “la volonté clairement affichée de la cour administrative d’appel de Paris de construire une jurisprudence novatrice voire audacieuse en matière de droit pénitentiaire”.

44 cf. supra note no 36.

45 cf. CE 30 septembre 1994 Sulzer, req. 135 680.

46 voir par ex. E. MASSAT, Le pouvoir disciplinaire de l'administration sur les usagers des services publics, thèse, Toulouse, 2002.

47 cf. HAURIOU, note sous CE 22 février 1918 ; COCHET D’HATTECOURT, prec. ; RIVERO, Les mesures d’ordre intérieur administratives, Sirey, 1934 ; Y. GAUDEMET, Remarques à propos des circulaires administratives, prec. ; notre étude, De la mesure d'ordre intérieur, prec.

48 cf sur la relation entre condition et interprétation S. THÉRON, La notion de condition, contribution à l’étude de l’acte administratif unilatéral, L’Harmattan, 2002, en particulier p. 138 à 141.

49 Pour les circulaires cf. la décision Madame Duvignères, prec., et la jurisprudence qui l’a annoncée, infra note 53 ; pour les actes individuels, cf. CE 28 juillet 1993, Ministre de l’intérieur c/Mme Julliard, rec., p. 129 ; CE Sect. 5 novembre 1993 SA Le courrier de l’Ouest, rec., p. 303 ; CE 3 juillet 2002 Association des contribuables associés, no 294 396 ; C.A.A. Bordeaux 17 décembre 2002, M. Saint-Josse, AJDA, 2003, p. 1119, note L. JANICOT.

50 cf. “Les idées de Charles Eisenmann en matière d’interprétation juridique”, La pensée de Charles Eisenmann, sous la direction de P. AMSELEK, Economica, PUAM, 1986 ; voir aussi de J.-J. BIENVENU, L’interprétation juridictionnelle des actes administratifs et des lois, sa nature et sa fonction dans l’élaboration du droit administratif, Thèse, Paris II, 1979 ; Interprétation et droit, sous la direction de P. AMSELEK, Bruylant et PUAM, 1995 ; aussi G. KOUBI, Les circulaires administratives, prec., en particulier p. 201 et sv.

51 “Les interprètes du droit”, op. cit., note 50.

52 voir J. PETIT, note sous CE 18 décembre 2002 Mme Duvignères, RFDA, no 3, 2003, p. 510. selon lui “Assurément, l’interprétation ne crée pas une règle absolument nouvelle, c’est-à-dire indépendante de toute règle préexistante. Mais, préciser le sens et la portée d’une norme c’est nécessairement lui ajouter quelque chose. Pour en juger autrement, il faut admettre la conception selon laquelle une règle aurait un seul sens, déjà présent en elle, et que l’interprétation se bornerait à révéler”, p. 512. Cette approche nous paraît approximative en ce qu’elle assimile norme juridique, modification de l’ordonnancement juridique et sens de cette modification. Une norme peut avoir évidemment plusieurs sens, d’où la subjectivité de l’interprétation, mais ces sens ne constituent pas en eux-mêmes des règles de droit. Lorsque c’est le cas, alors ce n’est plus de l’interprétation mais de la réglementation, la circulaire n’est plus interprétative, elle est normative ou “réglementaire” et analysée comme telle par le juge.

53 Le juge examine si l’interprétation donnée du texte de référence est exacte et non erronée. Si ce n’est pas le cas, il annulera l’acte, si c’est le cas, et dans la mesure où il n’aura pas mis en évidence son caractère normateur, il demeurera dans l’ordre interne. Cf. CE 15 mai 1987 Ordre des avocats à la Cour de Paris, rec., p. 175 ; CE 18 juin 1993, Institut français d’opinion publique et autres, rec., p. 178, ; CE Sect. 2 juin 1999 Meyet, AJDA, 1999, p. 560, chr. P. FOMBEUR.

54 Cf. J. CHEVALLIER, “Les interprètes du droit”, Interprétation et droit, sous la direct. P. AMSELEK, Bruylant-PUAM, 1995, p. 118, préc.

55 Prec.

56 CE 18 juin 1993, IFOP, prec.

57 CE Ass. 28 juin 2002, RFDA, 2002, p. 723, concl. S. BOISSARD ; AJDA, 2002, p. 586, chr. F. DONNAT et D. CASAS.

58 CE 24 février 2003 Μ. X, no 222 443.

59 CE Sect. 5 novembre 1993 S.A. Le Courrier de l’Ouest, rec., p. 303.

60 concl. sur l’affaire Madame Duvignères, RFDA, 2003, no 2, prec., p. 286.

61 Ainsi les dispositions générales des circulaires interprétatives sont-elles confrontées au texte qu’elles interprètent. Mais le juge va plus loin en vérifiant qu’elles ne réitèrent pas “une règle contraire à une norme juridique supérieure”, CE Madame Duvignères prec.

62 note prec., p. 515

63 cf. concl. P. FOMBEUR sur Madame Duvignères, prec., en particulier, p. 285.

64 A cet égard les conclusions de P. FOMBEUR sont très significatives “Si l’on est ainsi d’accord sur le résultat, on pourrait en revanche avoir une hésitation sur le chemin à emprunter pour y parvenir...”, prec., p. 286.

65 cf. D. COSTA, note prec., p. 179.

66 cf. notre étude “De la mesure d’ordre intérieur”, prec. ; également G. KOUBI, Les circulaires administratives, prec.

Auteur

Professeur de droit public, Équipe Théorie des Actes et du Contrôle des Institutions Publiques (EA 786)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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