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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

Les mutations de la liberté individuelle : bilan d’une notion à géométrie variable

Sophie Théron

Texte intégral

  • 1 A. PÉNA-GAÏA, Les rapports entre la liberté individuelle et la liberté d’aller et de venir dans la (...)

1“La liberté individuelle fait aujourd’hui partie de notre vocabulaire juridique élémentaire et même de notre quotidien mais nous ne sommes pourtant guère en mesure d’apprécier exactement ce que recouvrent dans la réalité ces deux termes”1...Un tel constat suscite la réflexion.

2La présente étude n’a point pour ambition de présenter une approche personnelle de ce qu’il faut entendre par “liberté individuelle”, d’esquisser une nouvelle tentative de définition. Il s’agit plus modestement de dresser un bilan de ce qu’elle est depuis environ vingt-cinq ans. En effet, par sa décision du 12 janvier 1977 Fouille des véhicules et son considérant de principe relatif à la liberté individuelle, le Conseil constitutionnel a contribué à initier certains changements l’affectant.

  • 2 “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles (...)
  • 3 qui prescrit que toute personne arrêtée doit être présentée à un juge en principe dans les trois j (...)

3En France, la liberté individuelle n’est définie de manière précise par aucun texte ce qui apparaît tout à fait paradoxal. Elle est en effet un héritage de l’idéologie libérale qui a triomphé en 1789 : les libertés se définissent par rapport à l’individu et prônent une abstention de l’Etat mais la liberté individuelle ne figure pas au nombre de celles proclamées explicitement dans la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. Tout au plus peut-on se référer à l’article 2 qui mentionne la sûreté individuelle2 ou encore à l’article 7 alinéa 1er selon lequel : “Nul homme ne peut être accusé, arrêté et détenu que dans les cas déterminés par la loi”. On retrouve en effet l’idée de l’interdiction d’arrestation arbitraire et de ce fait les idées déjà concrétisées dans l’Habeas Corpus Act anglais de 16793. Une telle carence de la mention expresse de la liberté individuelle conduit parfois la doctrine à une interprétation extensive de la Déclaration : ainsi Arlette Heymann-Doat estime que la liberté individuelle est aussi présente aux articles 8 et 9 relatifs à la légalité des peines et à la présomption d’innocence.

4Le même constat peut être opéré à la lecture de la Convention européenne des droits de l’homme. Il est simplement possible d’évoquer l’article 5§1 pour retrouver la substance de la liberté individuelle : “toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté sauf dans les cas suivants et selon les voies légales...”.

  • 4 “Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuell (...)

5Le corps même de la Constitution de 1958 est tout aussi lacunaire dans la mesure où le constituant esquive toute définition bien qu’il fasse apparaître la liberté individuelle en tant que telle dans le texte à l’article 664. Selon la lecture que l’on opère de cet article, la définition de la liberté individuelle ne sera pas identique. En effet, si l’on effectue un lien entre les deux alinéas, la liberté individuelle s’identifie à l’interdiction de détention arbitraire ; si au contraire on détache les deux alinéas, alors la liberté individuelle pourra être entendue de manière beaucoup plus large et on pourra y inclure d’autres éléments.

6Cette oscillation entre deux définitions est une caractéristique de la liberté individuelle. Elle semble avoir été renforcée et en quelque sorte officialisée par l’intervention du Conseil constitutionnel en 1977. En effet, s’il proclame simplement que “la liberté individuelle constitue l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (...) [et que] l’article 66 en réaffirmant ce principe en confie la garde à l’autorité judiciaire”, il s’attache pour la première fois explicitement à cette liberté. A partir de là, en contrôlant les textes qui y sont relatifs, il présentera d’abord sa conception de la liberté individuelle, variable et donc plus ou moins large selon l’espèce. Parce qu’il commence à cette date à opérer un contrôle effectif des lois relatives à la liberté individuelle, il déterminera ensuite en grande partie son régime juridique.

  • 5 P. CAMBOT, La protection constitutionnelle de la liberté individuelle en France et en Espagne, p.  (...)

7De par sa prise en compte par le juge constitutionnel, le statut de la liberté individuelle est rehaussé. D’ailleurs, Pierre Cambot souligne que “la place réservée à la liberté individuelle par la norme de 1958 a longtemps été d’une pauvreté sans équivalent dans les Etats de droit d’Europe occidentale” et n’hésite pas à évoquer depuis 1977 “une proclamation constitutionnelle actuellement performante”5. Il s’agit là de la mutation la plus importante de liberté individuelle. Cependant, ce n’est pas la seule. Elle a entraîné à sa suite des mutations plus ponctuelles auxquelles ont contribué différents acteurs, qui touchent à la fois à la détermination de son contenu, et à son régime juridique. Il faut souligner en effet que si le Conseil constitutionnel joue un rôle essentiel, même avant 1977, la doctrine et le juge administratif manient cette liberté de manière indépendante et ce dernier censure des actes administratifs parce qu’ils la violent. Il reste que depuis son intervention, le Conseil constitutionnel sert souvent de référence en la matière, soit que la doctrine et les autres juridictions suivent sa position, soit au contraire qu’ils persistent dans la leur.

  • 6 “La loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées au (...)

8Le législateur pour sa part intervient pour fixer le régime de la liberté individuelle au même titre que d’autres libertés puisque l’article 34 de la Constitution lui en donne compétence6. On constate cependant qu’il n’utilise pas le terme de la liberté individuelle, du moins au singulier ; tout au plus au travers des grandes lois pouvant la concerner évoque t-il “les” libertés individuelles aux côtés des libertés publiques ce qui ne permet pas d’en dégager sa définition. Ainsi, selon l’article 1er de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés “[l’informatique] ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques” ou encore selon l’article 1er de la loi du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation de la sécurité repris par la loi sécurité intérieure du 18 mars 2003 : “la sécurité est un droit fondamental et l’une des conditions de l’exercice des libertés individuelles et collectives”.

9Finalement, et cela peut paraître contradictoire, la physionomie actuelle de la liberté individuelle et l’évolution qui l’ont marqué ces dernières années ne peuvent donc pas s’analyser comme une situation nouvelle, comme marquant une rupture avec son statut antérieur. Si elle a subi et subit encore des mutations, elles ne semblent pas structurelles. Elles s’identifient davantage en une évolution qu’en une véritable transformation ou révolution.

10S’attacher aux mutations de la liberté individuelle conduit à un constat dont les deux termes paraissent antinomiques. D’un côté en effet, les composantes de la liberté individuelle ne sont pas déterminées précisément, il existe en quelque sorte des changements incessants de son contenu. D’un autre côté, l’évolution en cours depuis quelques années (1977) a abouti à la construction d’un régime constitutionnel protecteur. Une telle observation est préoccupante puisqu’on ne sait pas ce qu’est la liberté individuelle alors qu’un statut protecteur a été spécifiquement élaboré pour elle et c’est en fait la protection dont elle bénéficie qui permettra de considérer tel droit comme relevant ou non de la liberté individuelle.

11Les modifications affectant la liberté individuelle ne se mesurent pas de manière identique : concernant sa définition, il existe encore des variations ; il s’agit de mutations heurtées (I). Concernant son régime juridique, il existe au contraire une linéarité dans l’élaboration de sa protection : c’est une mutation continue (II).

I – LA DÉFINITION DE LA LIBERTÉ INDIVIDUELLE : DES MUTATIONS HEURTÉES

  • 7 Voir en ce sens notamment, A. PÉNA-GAÏA, Thèse précitée, p. 3, no 5 notamment où l’auteur souligne (...)
  • 8 F. FINES, “L’autorité judiciaire, “gardienne de la liberté individuelle” dans la jurisprudence con (...)

12La liberté individuelle est essentiellement appréhendée à partir de ses éléments constitutifs. Naturellement, dissocier “la” liberté individuelle “des” libertés individuelles semble a priori s’imposer : ces dernières désignent les différentes libertés dont l’individu dispose, susceptibles d’être qualifiées de libertés publiques ou, selon les hypothèses, de droits fondamentaux7. Or, dans la réalité, cette distinction se révèle éminemment délicate. En effet, s’attacher aux composantes de “la” liberté individuelle revient à considérer “les” libertés individuelles. D’ailleurs F. Fines par exemple se plaît à souligner que “la liberté individuelle ne peut pas être envisagée de façon purement abstraite, mais à partir de ses différentes modalités d’exercice. Il y a bien atomisation de la liberté individuelle”8. C’est alors une interrogation relative à l’existence d’une notion de liberté individuelle qui se pose : cette dernière peut-elle se définir indépendamment de ses composantes, bénéficie t-elle d’une unité irréductible ?

  • 9 A ce titre, P. CAMBOT relève, dans l’introduction de sa thèse susmentionnée, p. 2 : “la notion de (...)

13Précisément, le contenu attribué à la liberté individuelle varie, connaît des changements permanents sans que l’on puisse nécessairement dégager une ligne directrice. Ainsi il n’y a pas de mutation unique s’inscrivant dans une logique cohérente mais au contraire une série de mutations parfois contradictoires. De plus, elles ne forment pas une évolution continue qui aboutirait à une définition désormais incontestable mais au contraire des revirements successifs, s’opposant parfois les uns aux autres. Ce constat vaut tant pour les conceptions jurisprudentielles9 (A) que doctrinales (B) de la liberté individuelle.

A – Les mutations jurisprudentielles

14Une double observation mérite d’être effectuée. D’abord, se sont manifestées des évolutions dans l’utilisation du terme de liberté individuelle au sein des différentes juridictions, à savoir les juridictions administratives, le Tribunal des Conflits et le Conseil constitutionnel. Ensuite, il apparaît que ces modifications ne répondent pas toutes à une logique commune. En effet, le juge administratif comme le Tribunal des Conflits ne semblent pas suivre une politique définie, les mutations ne sont guère cohérentes. Leur position reste imparfaitement déterminée (1). En revanche, la jurisprudence du Conseil constitutionnel s’est modifiée depuis quelques années et s’oriente vers une acception apparemment plus étroite qu’auparavant de la liberté individuelle (2).

1) La position imparfaitement déterminée du Tribunal des Conflits et du Conseil d’Etat

15Les jurisprudences du Conseil d’Etat et du Tribunal des Conflits concernant la liberté individuelle se situent dans une perspective similaire, à savoir l’absence apparente de politique précise. La liberté individuelle est entendue de manière plus ou moins large sans que cela réponde à une véritable stratégie. Cette situation semble avoir toujours existé bien qu’il faille dissocier toutefois deux périodes, séparées par l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité dans la mesure où le rôle du juge administratif en la matière s’est nécessairement amoindri.

16En effet, jusqu’en 1958 avec la naissance du Conseil constitutionnel et surtout jusqu’en 1971 où ce dernier a commencé d’effectuer un véritable contrôle des lois quant au fond, le juge administratif occupait une place déterminante en matière de protection des libertés et maniait donc fréquemment des textes touchant la liberté individuelle. En raison des querelles pouvant naître avec le juge judiciaire traditionnel “gardien” de cette dernière, le Tribunal des Conflits était aussi largement amené à intervenir.

17Ces deux juridictions retiennent une acception étroite de la liberté individuelle sans la réduire pour autant à la sûreté. Elles semblent y inclure la liberté d’aller et de venir. Ainsi, en est-il dans les affaires du TC 27/03/1952 Dame de la Murette et TC 16/11/1964 Sieur Clément où sont en cause des mesures d’internement administratif et d’arrestation effectuées sans mandat dans un cas et d’une assignation à résidence dans l’autre cas ; le juge n’utilise que le terme de liberté individuelle, or les actes concernés semblent aussi mettre en cause la liberté d’aller et de venir. L’assimilation paraît encore plus évidente dans d’autres arrêts du Conseil d’Etat. En effet, lorsque le juge considère qu’eu égard aux circonstances de l’époque, l’interdiction des débits de boisson aux “dames galantes” et les sanctions d’expulsion du lieu où elles résidaient ne portent pas atteinte à la liberté individuelle, il est incontestable que celle-ci se compose de la liberté d’aller et venir. De même, le juge administratif souligne-t-il qu’un arrêté municipal réglementant la circulation des personnes non résidentes de la commune est susceptible de porter atteinte à la liberté individuelle.

  • 10 Voir respectivement, TC 27/03/1952 Dame de la Murette, Rec., p. 626, TC 16/11/1964 Sieur Clément p (...)

18Parfois, le juge reste énigmatique dans la mesure où le terme de liberté individuelle n’apparaît pas expressément alors même que cette liberté est en cause. Ainsi en est-il par exemple dans les espèces du CE Ass. 7/11/1947 Alexis et Wolff puisqu’il s’agit d’une mesure de détention et d’un internement ou dans celle du CE Ass. 10/12/1954 Solovieff et Desfonds où sont en cause des mesures d’éloignement et d’interdiction du territoire pendant la guerre dite d’Indochine10.

  • 11 L’auteur précise qu’“une restriction à la liberté de circuler est considérée comme une violation d (...)

19Cette position de la jurisprudence de la première moitié du XXe siècle fut parfaitement analysée par P. Braud qui évoque l’idée d’un “contenu extrapolé” de certaines libertés et souligne plus particulièrement que “la liberté d’aller et venir est...issue, par explicitation large de la sûreté... La liberté d’aller et venir a été rattachée très clairement par la jurisprudence à la liberté individuelle”11.

  • 12 Voir TC 30/10/1947 Barinstein, Rec., p. 511 et les développements de Ph. BRAUD, thèse précitée en (...)

20Dans certaines espèces enfin, il est possible de s’interroger sur l’existence d’une conception élargie de la liberté individuelle puisque que le juge y rattache le principe de l’inviolabilité du domicile : le Tribunal des Conflits mentionne les atteintes graves portées à “l’inviolabilité du domicile privé et par suite à la liberté individuelle”12.

  • 13 Voir respectivement par exemple, TC 14/05/1984, M. Azégué/Etat, CE 9/07/1986 M. Surucic/ Ministre (...)
  • 14 voir CE 8/11/1993 M. Baeffert. Pour l’inviolabilité du domicile, voir notamment, CE 9/07/1986 Vill (...)

21Les oscillations de la part du juge administratif et du Tribunal des Conflits dans la définition de la liberté individuelle existent encore aujourd’hui, même après l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité. Ainsi, le juge retient tantôt une signification étroite de la liberté individuelle et la comprend soit comme équivalente à la sûreté soit y inclut seulement la liberté d’aller et de venir. Sont alors concernées des mesures d’incarcération dans le cadre de procédure d’extradition, d’internement, de consignation à bord13. Tantôt il fait entrer d’autres droits dans les composantes de la liberté individuelle comme le principe de l’inviolabilité du domicile, la protection contre les données informatiques résultant de la loi du 6 janvier 1978 voire certains aspects de la liberté physique puisque s’agissant de la réglementation des exemptions du port de la ceinture de sécurité, il considère que “les ministres n’ont pas porté illégalement atteinte à la liberté individuelle”14. C’est alors une acception plus large que retiennent les juges.

  • 15 Voir CE 9/07/1993, Association collectif pour la défense du droit et des libertés : “considérant q (...)

22Cependant, il semble que Conseil d’Etat et Tribunal des Conflits s’abritent parfois indirectement derrière le rôle du Conseil constitutionnel lorsqu’ils refusent d’intégrer certains éléments. En effet, le Conseil constitutionnel étant chargé de veiller à ce que le législateur ne viole pas la liberté individuelle, ils invoquent les dispositions de la loi ayant prévu les mesures contestées. Il en est ainsi, par exemple, s’agissant d’une interdiction de fumer édictée par décret en application de l’article 16 de la loi du 9/07/1976 ou encore d’un refus par un ministre d’une offre de démission en application du statut de la fonction publique15.

23Finalement, la position du Conseil d’Etat (et du Tribunal des Conflits) quant à la définition de la liberté individuelle ne varie t-elle pas en fonction de l’hypothèse où le juge intervient ? En effet, il peut être amené à se prononcer sur la définition de la liberté individuelle dans différentes conditions. D’abord, et c’est certainement la plus ancienne, il convient d’évoquer la théorie de la voie de fait, cette dernière, pour exister, nécessite en effet notamment une atteinte grave à la liberté individuelle. Qualifier ou non un agissement de voie de fait implique alors de se prononcer sur la mise en cause de cette liberté, donc sur son contenu. Ensuite, il faut mentionner tout le contentieux des mesures de police rentrant dans la compétence du juge administratif ; or même de manière implicite, la liberté individuelle est principalement en cause dans le cadre des arrêtés municipaux “anti-mendicité” ou “couvre-feu” : c’est une fois encore la liberté de circulation donc d’aller et venir qui est mentionnée.

  • 16 Voir par exemple, respectivement TA Montpellier Ordonnance 31/05/1983 Préfet des Pyrénées oriental (...)

24De même, mais cela reste plus marginal, l’article L 2131-6 du Code général des collectivités territoriales organise une procédure de suspension accélérée à l’initiative du représentant de l’Etat “lorsque l’acte attaqué est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle”. Là encore, très tôt la liberté de circulation sous différents aspects a été reconnue comme entrant dans le champ d’application de cet article (comme une interdiction de circulation sur une voie communale ou encore un arrêté “couvre-feu”...)16.

  • 17 Voir notamment CE S Référé Ministre de l’Intérieur/M. Hamani 15/10/2001 : “il se réfère ainsi à la (...)

25Enfin, l’intervention de la loi du 30 juin 2000 relative aux procédures d’urgence en introduisant le référé-liberté a donné l’occasion au juge administratif de se prononcer sur la liberté individuelle. En effet, il lui permet d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une “liberté fondamentale”. Or, il considère la liberté individuelle comme telle. A cet égard, son attitude est particulièrement intéressante et peu paraître paradoxale. Jusqu’ici, on vient de le constater, le juge semblait inclure au sein de la liberté individuelle la liberté d’aller et venir. Lorsqu’il met en œuvre le référé sauvegarde, chacune d’elle, la liberté individuelle d’une part et la liberté d’aller et de venir d’autre part, est entendue comme une “liberté fondamentale” ; de ce fait, dans le cadre de cette procédure d’urgence, il examine séparément les atteintes portées à l’une et à l’autre17. Il n’inclut donc plus la liberté d’aller et venir au cœur de la liberté individuelle, du moins formellement. Cela signifie t-il qu’une mutation vers une acception plus étroite de la liberté individuelle se dessine ? Si on ne peut l’affirmer de manière certaine pour ce qui est de la jurisprudence du Conseil d’Etat, il semble que ce soit le cas de la définition retenue par le Conseil constitutionnel.

2) La position plus affirmée du Conseil constitutionnel : vers un rétrécissement de la notion ?

  • 18 Simplement, le rôle du juge administratif s’efface quelque peu devant celui du Conseil constitutio (...)

26Le Conseil constitutionnel, parce qu’il est le censeur des lois et que le législateur met en œuvre les libertés proclamées dans la Constitution, est, plus encore que le juge administratif ou le Tribunal des Conflits, à même de définir les contours de la liberté individuelle18.

  • 19 Voir le commentaire proposé aux Grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2001, 11ème (...)

27Le Conseil constitutionnel dans sa décision 75 DC du 12/01/1977, relative à la fouille des véhicules érige la liberté individuelle en principe fondamental reconnu par les lois de la République ; si elle n’affiche pas explicitement le contenu donné par le juge à la liberté individuelle, cette décision marque le point de départ d’une possible extension de la notion. En effet, comme le souligne le Doyen Favoreu “il n’y avait à proprement parler atteinte ni à la sûreté... ni à la liberté d’aller et de venir... ni à l’inviolabilité du domicile... ni au secret de la correspondance. Mais il pouvait y avoir “un peu de tout cela” et d’ajouter “le droit au respect de la vie privée était donc implicitement consacré par la décision du 12/01/1977”19.

  • 20 En ce sens, il convient de se référer comme amorçant l’inclusion de ce droit à la liberté individu (...)
  • 21 Voir notamment CC 164 DC 29/12/1983, Perquisitions fiscales : “L’article 66 de la Constitution qui (...)
  • 22 Voir notamment le commentaire de L. FAVOREU sous la décision des 12 et 13 août 1993, RFDC, 1993 p. (...)

28A partir de là, il ne va cesser, peu à peu, d’élargir son contenu. La liberté individuelle désigne, outre le droit de ne pas être arrêté arbitrairement, la liberté d’aller et venir20 ou encore la protection de l’inviolabilité du domicile21. Cet enrichissement du contenu de la liberté individuelle ne s’est cependant pas effectué de manière linéaire : un retour en arrière a pu être observé avec notamment l’émergence de la notion de liberté personnelle pour ce qui était relatif à la protection de la vie privée ou encore avec la décision Zone de Transit où certains commentateurs y ont vu la consécration de la valeur autonome de la liberté d’aller et venir22.

29Cependant, c’est avec la décision 325 DC des 12 et 13 août 1993 Maîtrise de l’immigration que le juge clarifie et élargit davantage encore la définition de la liberté individuelle. Il énonce d’une part que figurent parmi les droits et libertés fondamentaux de valeur constitutionnelle “la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d’aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale” (Considérant 3) et ensuite que “le principe de la liberté du mariage est une des composantes de la liberté “individuelle” (Considérant 107). Enfin pour répondre aux requérants qui “allèguent... une méconnaissance du respect de la liberté individuelle... et une atteinte du droit au respect de la vie privée”, le Conseil souligne que “le législateur a entendu assurer l’application des dispositions protectrices de la liberté individuelle prévue par la législation relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés”.

  • 23 Voir aussi CC 97-389 DC du 22/04/1997 considérant 44 : “les méconnaissances graves du droit au res (...)

30Le Conseil constitutionnel confirmera dans les années ultérieures cet accroissement des composantes de la liberté individuelle de manière parfois plus explicite. Ainsi, en est-il de l’inclusion du droit au respect de la vie privée par exemple dans la décision 94-352 DC du 18/01/1995 : “la méconnaissance du droit au respect de la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle”. A cet égard on peut constater que le juge entend de manière particulière le droit au respect de la vie privée puisqu’il y rattache la protection des données informatiques (comme dans la décision susmentionnée de 1993)23 mais par contre l’inviolabilité du domicile est liée directement à la liberté individuelle ; dans la décision 97-389 du 22 avril 1997 par exemple est invoquée “la protection de la propriété privée et l’exercice de la liberté individuelle notamment l’inviolabilité du domicile”. On aurait pu pourtant penser a priori que la protection du domicile était aussi un aspect du droit au respect de la vie privée.

  • 24 En effet le Conseil constitutionnel considère que “les étrangers dont la résidence en France est s (...)
  • 25 C’est d’ailleurs la position du Doyen Favoreu.

31D’autres droits en revanche, comme la liberté du mariage et le droit de mener une vie familiale normale, semblent avoir été rattachés à la liberté individuelle de manière éphémère. Seule la décision d’août 1993 est sur ce point incontestable. D’ailleurs lorsque la doctrine analyse la conception large retenue par le Conseil constitutionnel, le droit de mener une vie familiale normale n’est pas mentionné. Dans sa décision d’avril 1997 pourtant, la position du juge nous paraît quelque peu ambiguë. D’abord, il semble séparer ces deux libertés puisqu’il énonce “qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre la sauvegarde de l’ordre public...et les exigences de la liberté individuelle et du droit de mener une vie familiale normale”. Mais ensuite, le Conseil en reliant le respect du droit de mener une vie familiale normale à celui de la vie privée l’intègre à la liberté individuelle24. De ce fait, il nous semble possible de considérer qu’à l’instar de la décision d’août 1993, celle d’avril 1997 illustre aussi l’inclusion de ce droit au sein de la liberté individuelle25.

32Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel a adopté une conception large de la liberté individuelle, il a pu y rattacher de manière certaine : la sûreté, la liberté d’aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale, l’inviolabilité du domicile, le droit au respect de la vie privée avec notamment le droit à la protection des données informatiques.

  • 26 Pour la liberté d’aller et de venir, nous renvoyons au travail susmentionné d’A. PÉNAGAIA et parti (...)

33Il convient naturellement de souligner avec la doctrine, ainsi d’Anabelle Péna-Gaïa pour la liberté d’aller et venir, ou de Michel de Villiers pour d’autres composantes comme la protection de la vie privée, que l’assimilation n’est pas systématique : c’est seulement en cas d’atteinte grave que la liberté individuelle est touchée26.

  • 27 Voir Code constitutionnel annoté, T.S. RENOUX et M. de VILLIERS, édition Litec 2001, p. 579. Pour (...)

34Précisément, le Conseil constitutionnel, depuis quelques années, infléchit sa position, peut-être pour éviter une dilution trop importante de la notion ; il va dissocier certains droits de la liberté individuelle alors qu’il les considérait autrefois comme en étant des composantes. Cette évolution est perceptible depuis la fin des années 1990. La décision 411 DC du 16 juin 1999 Sécurité routière semble marquer une séparation plus nette qu’auparavant entre liberté individuelle et liberté d’aller et de venir, les jurisprudences 99-416 DC Couverture maladie universelle du 23/07/1999 et 99-419 DC Pacte civil de solidarité du 9/11/1999 séparent les atteintes au respect de la vie privée de la liberté individuelle. Comme le soulignent les commentateurs du Code constitutionnel dans leur analyse de l’article 66 de la Constitution : “il est donc aujourd’hui clairement établi que, sans transiter par la notion de liberté individuelle au sens de l’article 66, le Conseil constitutionnel fonde sur le principe général de liberté le respect de la vie privée”27.

35Cette position nouvelle du Conseil constitutionnel s’est confirmée comme en témoigne la décision 2003-467 DC Loi pour la sécurité intérieure. S’agissant notamment des modalités de la fouille des véhicules par les officiers de police judiciaire, les requérants invoquaient des atteintes au respect de la vie privée, à l’inviolabilité du domicile, à la liberté d’aller et venir et à la liberté individuelle. Le juge estime que parmi les libertés constitutionnellement garanties figurent la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée ainsi que la liberté individuelle. C’est donc une séparation très claire entre ces différents droits qui est consacrée.

36Incontestablement, le Conseil constitutionnel depuis quelques années, s’oriente vers l’adoption d’une définition étroite de la notion de liberté individuelle. La jurisprudence administrative apparaît quant à elle beaucoup plus incertaine.

37Quoi qu’il en soit, un ensemble de libertés n’a jamais été considéré par la jurisprudence comme composante de la liberté individuelle : ainsi en est-il de la liberté de la presse, des spectacles, la liberté religieuse, la liberté de l’enseignement, la liberté de réunion, de manifestation, d’association, d’expression et de communication... Si cela est compréhensible pour certaines, on voit mal a priori pourquoi lors des mutations vers une extension de la notion, le juge n’a pu inclure la liberté religieuse notamment au sein de la liberté individuelle. Le juge n’a pas dégagé de critère clair et immuable permettant de définir ce droit. A la limite, là n’est pas son rôle : il doit veiller à la protéger et par cette protection tout au plus peut-il mettre en évidence certaines caractéristiques. Mais les mutations qui affectent aussi les approches doctrinales de la liberté individuelle ne permettent pas davantage de l’identifier clairement.

B – Les mutations doctrinales

38La doctrine, à l’instar du juge, use abondamment du terme de liberté individuelle. La perspective se veut pourtant différente : en effet, s’il s’agit pour les juridictions de sanctionner les violations de ce droit, la doctrine est censée se situer a priori, en dehors de toute contingence contentieuse. Or, au regard des tentatives de définitions proposées, on constate une absence d’unité, des variations voire un certain désordre dans les conceptions doctrinales.

39Il existe une diversité d’approches, les mutations affectent tant les conceptions strictes (1) que larges (2) de la liberté individuelle.

1) Les mutations des conceptions strictes de la liberté individuelle

40La difficulté réside dans l’imprécision des approches restrictives de la liberté individuelle. En effet, si l’on peut incontestablement qualifier certaines définitions d’étroites, certaines définitions apparaissent plus ambigües quant aux éléments devant y être intégrés.

  • 28 A. PÉNA-GAÏA souligne d’ailleurs ce phénomène dans l’introduction de sa thèse déjà mentionnée, p.  (...)

41D’abord, une partie de la doctrine préfère adopter, plutôt que la terminologie de “liberté individuelle” celle de “sûreté”28.

  • 29 J. RIVERO, Les libertés publiques, PUF, 1991, Tome I, p. 32.

42Ainsi, le Professeur Rivero écarte le vocabulaire de la liberté individuelle : il ne la fait pas figurer dans la table des matières de son ouvrage relatif aux libertés publiques mais lui préfère celui de sûreté ; selon lui “toutes les libertés sont individuelles : elles appartiennent en propre à l’individu” et il précise que “la sûreté constitue... la protection avancée de toutes les autres libertés”29. Elle équivaut pour lui à l’interdiction de la détention arbitraire.

  • 30 Voir G. LEBRETON, Libertés publiques et Droits de l’Homme, A. Colin, 2001, p. 255 et s.

43Dans une perspective similaire nous semble t-il, il convient de mentionner la position de G. Lebreton qui distingue le droit à la sûreté (c’est-à-dire la détention) d’autres libertés qui sont traditionnellement classées au sein des composantes de la liberté individuelle (droit à la vie privée, liberté d’aller et venir) et les étudie tous dans le cadre des “libertés physiques”30. Ces auteurs semblent donc assimiler sûreté et liberté individuelle au sens strict.

  • 31 Voir respectivement J. ROBERT et DUFFAR, Droits de l’Homme et libertés fondamentales, Montchrestie (...)

44L’approche de J. Robert paraît proche. En effet, l’auteur dans son manuel de libertés publiques écarte le vocable de “liberté individuelle” et s’attache à la sûreté en rappelant seulement qu’elles sont généralement tenues pour synonymes. Or cette position suscite quelques interrogations dans la mesure où l’auteur a par ailleurs consacré une étude intitulée “le juge administratif et la liberté individuelle” à travers laquelle il ne donne aucune définition de cette dernière31.

  • 32 Voir B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, 2002, p (...)

45Ensuite, d’autres auteurs, comme B. Mathieu et M. Verpeaux, bien qu’ils ne cherchent pas forcément à déterminer les rapports entre “sûreté” et “liberté individuelle”, semblent cependant aussi retenir une définition étroite de cette dernière. Ainsi, ils examinent l’imprécision et les fluctuations du Conseil constitutionnel en la matière et approuvent sa jurisprudence à nouveau restrictive. Ils dissocient “la” liberté “des” libertés individuelles, et étudient séparément le droit au respect de la vie privée. Pour eux, “il conviendrait sans doute en reprenant une formulation utilisée de manière irrégulière par le Conseil constitutionnel lui-même, de parler des libertés individuelles quand il s’agit de la liberté au sens de la Déclaration de 1789, et de la liberté individuelle lorsque est en cause la compétence de l’autorité judiciaire prévue par l’article 66 de la Constitution”32.

46Enfin, d’autres définitions de la liberté individuelle, a priori elles aussi étroites, sont cependant sujettes à certaines interrogations.

  • 33 Thèse, p. 159.

47Ainsi, Philippe Braud, si l’on se réfère à l’index thématique de sa thèse consacrée à la notion de liberté publique en droit français, semble opter dans un premier temps pour le vocabulaire de “sûreté”. On pense donc qu’il entend la liberté individuelle dans un sens strict. Or, dans un second temps pour certaines de ses analyses, il use du terme de “liberté individuelle”. Enfin, il recourt aussi à la notion d’“autonomie individuelle” qu’il subdivise en “autonomie de la pensée” et en “autonomie physique” dans laquelle il inclut précisément “la sûreté et ses prolongements”. S’il entend effectivement par sûreté la liberté individuelle au sens strict, il est en désaccord avec la majorité de la doctrine qui la considère comme la liberté fondamentale par excellence. En effet, il souligne “qu’elle est relativement fondamentale en ce sens que la privation de cette forme d’autonomie rend impossible l’exercice de certaines libertés publiques mais non de la totalité comme on le croit souvent”33.

  • 34 Voir C. A COLLIARD, Libertés publiques, Dalloz, 1989, no 203.
  • 35 Voir en ce sens L. FAVOREU, L. PHILIPP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 11ème éd (...)

48De son côté, C.A. Colliard, dans ses développements relatifs à la sûreté, rappelle que “parmi les libertés publiques, il n’en est pas de plus essentielles que la liberté individuelle” : pour lui sûreté et liberté individuelle semblent donc synonymes, elle s’identifie à “l’état de l’homme qui n’est ni arrêté, ni détenu qui jouit donc de la possibilité d’aller et venir”34. On voit déjà une différence avec Rivero par exemple, également partisan d’une conception étroite mais limitée à l’interdiction d’arrestation arbitraire35. De plus, on peut réellement s’interroger sur l’adhésion de C.A. Colliard à une définition étroite pour deux raisons. D’une part, s’il assimile la liberté individuelle à la sûreté, il y inclut la protection contre les dangers de l’informatique. Selon nous, si l’on adopte une acception stricte de la liberté individuelle en la considérant comme équivalente à la sûreté, il est difficile d’élargir cette dernière notion ou alors tout devient susceptible d’être qualifié comme tel et il s’agit en fait d’une acception large. Ainsi, pourquoi considérer comme incluse dans la sûreté la protection contre les données informatiques et écarter le principe de l’inviolabilité du domicile par exemple ? D’autre part, dans son analyse, il dissocie la sûreté de la liberté d’aller et venir et du respect de la vie privée et les inclut toutes dans “les libertés de la personne”, or cette dernière expression et surtout ses différentes composantes correspondent à ce que l’on désigne souvent par le terme de “liberté individuelle”. Mais ici, il faut certainement dissocier les libertés individuelles, les libertés de la personne pour Colliard, de la liberté individuelle, qui nous intéresse seule et qui correspond pour lui à la sûreté. A cette condition, on peut effectivement le considérer comme défenseur d’une définition étroite de la liberté individuelle.

  • 36 ouvrage susmentionné, p. 334.
  • 37 G. BURDEAU, Les libertés publiques, LGDJ, 1972, p. 111.

49Il se trouve que les développements de G. Burdeau paraissent a priori se situer dans une logique identique. En effet, il englobe aussi sous le terme de “libertés de la personne physique” la liberté d’aller et de venir, la sûreté individuelle, et la liberté de l’intimité (c’est-à-dire l’inviolabilité du domicile et de la correspondance). Pourtant le Doyen Favoreu le classe sans hésitation au sein des partisans d’une conception large36. C’est certainement parce que Burdeau précise que “la liberté physique est à ce point fondamentale que souvent c’est celle que l’on désigne sous le nom de liberté individuelle au risque de donner à celle-ci une acception qui en limite trop étroitement le sens”37.

50L’utilisation du terme de sûreté ne clarifie pas l’appréhension que l’on peut avoir de la liberté individuelle. On constate des mutations, des variations dans l’emploi qui en est fait. Soit il est considéré comme synonyme de liberté individuelle et alors c’est une approche restrictive de la liberté individuelle qui est retenue, soit il est compris comme étant une de ses composantes, la doctrine hésitant souvent et passant aisément d’une attitude à l’autre. C’est donc en partie la réserve des auteurs qui explique les évolutions quasi-permanentes, les variations des approches de la liberté individuelle : ils s’abritent souvent derrière un autre terme, la sûreté, esquivant ainsi l’occasion de définir une notion par l’emploi d’une autre sans que les rapports entre les deux ne soient parfaitement déterminés.

51Reste à analyser les mutations relatives aux conceptions larges de la liberté individuelle.

2) Les mutations des conceptions larges de la liberté individuelle

  • 38 Thèse susmentionnée, p. 4.

52Si les mutations dans les conceptions strictes résultent essentiellement d’une imprécision dans les termes employés, les changements affectant les approches plus larges s’expliquent plutôt par la docilité de la doctrine à l’égard de la jurisprudence-essentiellement constitutionnelle d’ailleurs-Les auteurs se bornent à la suivre. P. Cambot le souligne fort justement en relevant que cette “notion est parfois en France trop directement inspirée du traitement jurisprudentiel dont elle a été l’objet...”38. Plus le juge constitutionnel étend le contenu de la liberté individuelle, plus la définition proposée s’élargit ; souvent, malgré les retours en arrière du juge, la doctrine continue, lorsqu’elle étudie le régime juridique de la liberté individuelle d’y inclure des éléments qui, selon le Conseil constitutionnel n’en font plus partie.

  • 39 Voir respectivement P. WACHSMANN, “La liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil consti (...)

53Ainsi, P. Wachsmann montre d’abord la position extensive que le Conseil constitutionnel a pu adopter et tente ensuite de donner, certes à partir de cette dernière, une définition personnelle : il y inclut la sûreté, la protection de la vie privée et l’inviolabilité du domicile. Il ajoute : “on peut en résumer le contenu en disant qu’elle protège les individus en tant que tels contre toute entreprise abusive des autorités publiques... peuvent ainsi être également attachés à la liberté individuelle le droit à la vie et la protection de la santé que le Conseil constitutionnel ne semble cependant pas en faire découler” ; même postérieurement à l’évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il continue, pour étudier le régime juridique de la liberté individuelle à y intégrer la protection de la vie privée39.

54Il y a donc un paradoxe doctrinal : d’un côté, la doctrine s’appuie sur le droit positif, elle prend la jurisprudence comme point de départ de ses réflexions, se situe a priori d’un point de vue contentieux mais de l’autre n’y adhère pas totalement sans proposer pour autant une définition véritablement théorique. Certains auteurs ont une interprétation très extensive de la jurisprudence : ils attribuent parfois au Conseil constitutionnel l’intégration d’éléments au sein de la liberté individuelle alors que ce dernier n’a pas nécessairement eu cette intention.

  • 40 Voir respectivement D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 6ème édition, Montchrestien (...)
  • 41 Cf dernier ouvrage susmentionné, p. 54 à 59.

55Par exemple, Dominique Rousseau dans son manuel de droit du contentieux constitutionnel retrace l’évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (d’une conception large à une conception désormais plus stricte). Il interprète apparemment de manière relativement souple cette jurisprudence puisqu’elle doit être comprise selon l’auteur comme incluant aussi le droit de disposer librement de son corps. Dans son ouvrage les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine, il adopte la même perspective, à savoir une analyse de la jurisprudence, remarquant toutefois, que la liberté individuelle “est un principe générique sous lequel peut être subsumée toute une série de libertés spécifiques”40... La conception de fauteur apparaît d’autant plus large qu’il utilise indifféremment le terme au singulier ou au pluriel : dans un développement consacré “aux” libertés individuelles”, il aborde “la liberté individuelle, un principe générique” pour y traiter d’abord “des composants de la liberté individuelle” puis “des titulaires des libertés individuelles”41.

  • 42 F. LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica 1987, p. 111.

56Le professeur Luchaire lui aussi retient une acception large de la liberté individuelle en se fondant sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel ; il utilise des décisions du 27 novembre 1959 et du 28 novembre 1973 faisant référence au “principe de la libre disposition de son bien par tout propriétaire” comme principe fondamental du régime de la propriété pour en déduire que le droit de disposer librement de son patrimoine appartient à la liberté individuelle42.

57Lorsque les auteurs se détachent de la jurisprudence pour dégager une définition extensive plus théorique de la liberté individuelle, il existe des variations sur ses composantes.

58Ainsi, J. J. Israël, parce qu’il retient justement une définition très large de la liberté individuelle, ne permet pas de comprendre exactement ce qu’elle recouvre. En effet, s’il veut dissocier la liberté individuelle des libertés individuelles, il opère de manière incessante des rapports entre les deux puisque dans ses développements intitulés “la liberté au sens strict”, il mentionne en fait les différentes composantes et y inclut la libre disposition du corps et de la personne, le droit à la vie.

  • 43 Voir respectivement J.J. ISRAËL, Droit des libertés fondamentales, LGDJ, 1998, p. 42 à 46 ; P. CAM (...)

59P. Cambot y intègre lui aussi la libre disposition du corps et même le droit à l’honneur. De même, bien qu’écartant les problématiques relatives au corps et à l’aspect physique de la liberté individuelle, J. Morange adopte une conception large ; il s’efforce de souligner “le caractère unitaire de la liberté” qui a “plusieurs facettes” : pour lui y appartiennent ce qui se rattache tant à l’autonomie de l’individu (liberté d’aller et venir, sûreté et protection de la vie privée qui inclut le secret de correspondance) qu’à ses choix (liberté de conscience, libre disposition de soi)43.

  • 44 Thèse précitée, p. 6.

60Finalement, comme le souligne A. Péna-Gaïa, “dans cette version à vrai dire maximaliste la notion de liberté individuelle se délite au point de devenir un contenant fourre-tout apte à saisir au vol un ensemble composite de libertés individuelles”44.

61La seule unité qui se dégage des mutations des approches doctrinales est que les droits rattachés à la liberté individuelle, plus ou moins nombreux, répondent, pour les auteurs à une logique identique : ils permettent à l’individu de s’affirmer au sein de la société. C’est tout simplement le caractère fondamental de la liberté individuelle qui ressort. Elle est un peu la “condition sine qua non” des autres. C’est d’ailleurs cette idée que les partisans d’une conception restrictive mettent en avant en la présentant, selon les mots de Rivero, comme “le bouclier de toutes les autres”.

62Mais c’est aussi ce caractère de “liberté-condition” attribué à la liberté individuelle qui ressort des différentes décisions jurisprudentielles et explique ces mutations.

63Au début de ces développements nous nous interrogions sur la question de l’existence d’une notion de liberté individuelle. Elle ne semble pas pouvoir être identifiée précisément. On peut cependant la caractériser par le fait qu’elle mérite une attention particulière parce qu’elle recouvre des droits qui sont inhérents à l’individu. Reste justement à s’attacher à la protection de la liberté individuelle. A cet égard, on constate une évolution continue.

II – LA PROTECTION DE LA LIBERTÉ INDIVIDUELLE : UNE MUTATION CONTINUE

64Affirmer que la liberté individuelle –alors même que l’on ne sait pas ce qu’elle recouvre exactement– bénéficie d’une protection importante est devenu banal. Evoquer des mutations de son régime juridique peut paraître, de prime abord, dépourvu de sens puisqu’il s’est toujours caractérisé par l’octroi de garanties essentielles. En effet, il n’existe pas, à l’instar de sa définition, des changements perpétuels du régime juridique de la liberté individuelle, des revirements s’opposant souvent les uns aux autres. Cela ne signifie pas pour autant l’absence de mutation. En réalité, il s’agit d’une mutation continue, voire progressive : c’est une construction, une mise en place permanente de principes protecteurs.

65La constance dans la volonté d’entourer la liberté individuelle de garanties essentielles ne doit pas pour autant masquer les modifications ponctuelles, les apports nouveaux. Simplement, lorsqu’ils existent, d’une part ils ne marquent pas de rupture totale avec l’état du droit antérieur, d’autre part ils s’inscrivent dans ce mouvement parfaitement continu d’élaboration d’un corpus de garanties au bénéfice de la liberté individuelle. C’est la raison pour laquelle il nous semble opportun de mentionner non pas “les” mutations mais “la mutation” de la protection de la liberté individuelle. Elle s’observe à deux stades : elle concerne d’abord l’identité de l’autorité protectrice (A). Ensuite, elle touche les modalités de protection mises en œuvre par le Conseil constitutionnel (B) seul à même d’assurer une effective garantie de la liberté individuelle qui, on l’a souligné, relève de la compétence législative.

A – La mutation de l’identité de l’autorité protectrice de la liberté individuelle

66Déterminer quelle autorité est “gardienne” de la liberté individuelle, c’est-à-dire quel juge sera chargé de sanctionner les atteintes éventuelles, relève incontestablement de sa protection. Or, s’agissant de la mutation affectant cet aspect du régime de la liberté individuelle, un double constat s’impose. D’une part, il n’existe pas de bouleversement radical dans la mesure où l’autorité judiciaire continue de jouer un rôle prépondérant (1). D’autre part cependant, et c’est là un point de changement, il faut souligner l’accroissement de celui du juge administratif (2).

1) La pérennité du rôle de l’autorité judiciaire

67Le rôle de l’autorité judiciaire en matière de protection de la liberté individuelle s’est construit progressivement et s’est même fait grandissant. Cependant, si sa place est encore essentielle, elle engendre certaines difficultés.

  • 45 De très nombreuses et riches études ont été conduites sur ce sujet, nous renvoyons entre autres à (...)
  • 46 Voir le commentaire de la décision de 1977, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, préc (...)

68L’autorité judiciaire est désignée par l’article 66 de la Constitution comme l’autorité gardienne de la liberté individuelle45. Inscrite dans le corps même du texte de 1958, cette règle a d’emblée une valeur constitutionnelle. Pourtant, cette place dans la hiérarchie des normes sera corroborée par la décision 75 DC du 12 janvier 1977, Fouille des véhicules, où le Conseil constitutionnel prend soin de l’ériger en principe fondamental reconnu par les lois de la République dans son second considérant : “l’article 66 en réaffirmant ce principe [de la liberté individuelle] en confie la garde à l’autorité judiciaire”. Une telle attitude de la part du juge constitutionnel peut étonner dans la mesure où mentionnée au sein même de la Constitution, la règle de la compétence judiciaire bénéficiait déjà d’une suprématie incontestable. Le Conseil insiste ainsi sur la portée du principe et montre aussi son attachement aux règles émanant de son pouvoir normatif. D’ailleurs “au cours des années soixante-dix, il semble que le juge constitutionnel (...) confonde principe fondamental reconnu par les lois de la République et bloc de constitutionnalité”46.

  • 47 Comme le rappelle la doctrine et notamment L. FAVOREU et L. PHILIPP, pour beaucoup, en raison des (...)

69Quoi qu’il en soit, le législateur ne peut donc passer outre cette règle de compétence lorsqu’il s’attache à sa protection47.

  • 48 D’ailleurs, S. TSIKLITIRAS a pu écrire, à l’époque où le Conseil constitutionnel entendait largeme (...)

70Une telle construction de la part du juge constitutionnel intervient au moment même où il commence, on l’a vu, de retenir une conception large de la liberté individuelle. Il semble alors que la compétence de l’autorité judiciaire ne soit pas restreinte, comme peut le laisser entendre l’article 66 de la Constitution, aux mesures de détention. Le Conseil constitutionnel donne précisément une interprétation extensive de cette compétence en soulignant dans sa décision du 29/12/1983 Perquisitions fiscales : “l’article 66... confie à l’autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects”48.

  • 49 Cours précité no 182, p. 141. Voir dans le même sens aussi les commentaires de la décision de 1997 (...)

71La position de l’autorité judiciaire variera ainsi selon la conception que se fait le Conseil constitutionnel de la liberté individuelle : plus elle sera étendue, plus son rôle sera important. Si de manière logique, il semble que “la compétence suit le fond”, il s’avère qu’en matière de liberté individuelle, l’inverse est également vrai et l’on perçoit alors toutes les difficultés engendrées par l’article 66 de la Constitution. C’est de la volonté ou non de confier la compétence au juge judiciaire que dépendra l’intégration de tel ou tel droit au sein de la liberté individuelle. Ainsi P. Wachsmann entre autres souligne t-il justement l’attitude pragmatique du Conseil constitutionnel qui “a même inventé la notion de liberté personnelle dans l’espoir de faire échapper à la compétence judiciaire certaines matières qui auraient dû relever de la liberté individuelle”49. En effet, dès lors que la liberté individuelle n’est pas en jeu, le juge judiciaire n’a pas a priori vocation à intervenir. Ainsi dans la décision 92-316 DC du 20 janvier 1993, le Conseil s’y est référé concernant certains aspects du respect de la vie privée, en l’occurrence la communication de documents au service central de prévention de la corruption ; or le droit au respect de la vie privée, on l’a vu, peut aussi être une composante de la liberté individuelle et de ce fait impliquer une compétence judiciaire. La compétence judiciaire et sa constitutionnalisation expliquent aussi pourquoi la définition de la liberté individuelle n’est pas figée, elle permet de comprendre pourquoi tant de mutations peuvent l’affecter.

  • 50 Voir aussi la décision no 97-389 DC : “l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du (...)
  • 51 Voir les développements de l’auteur dans Droit des libertés fondamentales, coordination L. FAVOREU (...)
  • 52 T. M. DAVID-PÉCHEUL, “La contribution de la jurisprudence constitutionnelle à la théorie de la pol (...)

72L’autorité judiciaire, malgré quelques variations certes, dispose donc d’une compétence étendue en matière de protection de la liberté individuelle : c’est une règle s’imposant à tous et qui est susceptible de bénéficier d’un vaste champ d’application. Cette position privilégiée est corroborée par le fait que cette autorité “qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution assure le respect de la liberté individuelle comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du Parquet” depuis une décision du Conseil constitutionnel du 11 août 199350. Si cette appréhension de “l’autorité judiciaire” renforce sa place, elle engendre aussi certaines complications : il existe des difficultés de répartition des compétences au sein même de l’autorité judiciaire. A. Péna-Gaïa a dégagé, de la jurisprudence constitutionnelle, un critère pertinent en considérant que l’autorité compétente varie selon le degré d’atteinte porté à la liberté individuelle : “si un magistrat du siège peut seul prononcer une peine privative de liberté ou une mesure de détention provisoire, un magistrat du Parquet est en revanche compétent pour décider de la prolongation d’un placement en garde à vue”51. A ce titre, il faut aussi mentionner que la compétence judiciaire est largement entendue dans la mesure où le magistrat peut intervenir avant tout contentieux et d’ailleurs, c’est ce qu’étudie T. M. David-Pécheul, de ce fait agir en matière de police administrative52.

  • 53 Décision du 9/01/1980 Loi relative à la prévention de l’immigration clandestine : il s’agissait de (...)

73Il existe toutefois des garde-fous à l’intervention judiciaire, “la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible”, ce délai est estimé à 48 heures53. La protection opérée par le juge judiciaire est importante, répond à certains délais et certaines modalités ; cependant, il existe un certain opportunisme de la part du juge constitutionnel : il acceptera que certaines atteintes soient portées à la liberté individuelle sous couvert que des vérifications minutieuses soient effectuées par l’autorité judiciaire.

  • 54 Nous partageons, pour cette raison l’opinion de P. WACHSMANN, Cours précité, no 182, p. 140 : “l’a (...)

74La compétence octroyée au juge judiciaire par la Constitution pour la protection de la liberté individuelle est donc sujette à controverses : parce que le juge judiciaire intervient, alors on déduira l’existence de la liberté individuelle, parce que le juge judiciaire intervient, alors la liberté individuelle pourra être considérée comme sauvegardée54.

  • 55 Voir respectivement décision no 92-307 DC du 25/02/1992 Zones de transit et no 96-377 DC du 16/07/ (...)

75Quoi qu’il en soit, l’autorité judiciaire continue d’intervenir dans le cadre de la protection de la liberté individuelle et on vient de voir comment progressivement, son intervention avait été précisée, délimitée. En application de l’article 66 de la Constitution et du principe fondamental dégagé en 1977, le Conseil constitutionnel censure les lois qui, mettant en cause la liberté individuelle, ne prévoient pas l’intervention de l’autorité judiciaire ; ainsi en est-il par exemple de la loi prévoyant le maintien en zone d’attente des étrangers en 1992 ou encore de la loi tendant à renforcer la répression du terrorisme en 1996 : le Conseil valide les visites, perquisitions de nuit pour les enquêtes de flagrance “à condition que l’autorisation d’y procéder émane de l’autorité judiciaire...”55. Plus récemment encore, dans sa décision no 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure, pour les dispositions relatives à la fouille des véhicules, il rappelle que “en dehors des cas où [les agents habilités] agissent sur réquisition de l’autorité judiciaire”, pour l’appréhension de certains individus “l’autorité judiciaire doit en être au plus tôt informée et le reste de la procédure placé sous sa surveillance”.

76Il existe incontestablement une continuité du rôle, important, accordé au juge judiciaire en matière de protection de la liberté individuelle. Cependant, certaines difficultés se posent et sont accentuées par la place croissante que revendique le juge administratif dans ce domaine.

2) L’accroissement du rôle du juge administratif

77Si le juge judiciaire occupe une position prépondérante, le juge administratif s’est toujours attribué des prérogatives pour la protection de la liberté individuelle, or ces dernières s’accroissent depuis quelques années. Deux fondements justifient son intervention : d’une part, la compétence judiciaire doit se concilier avec le principe de séparation des autorités et donc l’existence d’attributions réservées à l’autorité administrative, d’autre part depuis la réforme des procédures d’urgence introduite par la loi du 30 juin 2000, le juge administratif a vocation à intervenir de manière plus fréquente en matière de droits fondamentaux donc à se prononcer sur la liberté individuelle.

78S’agissant d’abord de la compatibilité de la compétence judiciaire avec le principe de séparation des autorités, différentes évolutions de l’immixtion du juge administratif en matière de liberté individuelle doivent être rappelées.

  • 56 Tous les auteurs, déjà cités, ayant étudié la liberté individuelle ont également examiné ce point.
  • 57 dans cette espèce, le juge réaffirme l’impossibilité pour les tribunaux judiciaires d’apprécier la (...)

79De tous temps, le juge administratif, et d’ailleurs le Tribunal des Conflits aussi ont résisté dans l’application du principe dégagé par le Conseil constitutionnel en 1977. En effet, par cette décision, le Conseil met fin aux jurisprudences du Tribunal des Conflits Dame de la Murette et Clémenf56. Ces dernières étaient relatives à l’application de l’ancien article 136 du Code de procédure pénale (actuellement article 111-5 du nouveau Code pénal) qui interdisait l’élévation de conflit en cas d’atteinte à la liberté individuelle. Or le Tribunal des Conflits en faisait une interprétation restrictive, même contra legem : il considérait que l’appréciation de la légalité des actes administratifs, même mettant en cause la liberté individuelle relevait du juge administratif. Malgré l’intervention de la décision de 1977, il existe toujours une divergence de position entre le juge judiciaire d’une part, et le Tribunal des Conflits de l’autre qui résiste et refuse d’abandonner le contentieux de l’appréciation de la légalité des actes administratifs touchant à la liberté individuelle au profit du juge judiciaire avec notamment les affaires TC 25/04/1994 Dulangi ou encore celle du TC 12/05/1997 Préfet de police de Paris/ TGI de Paris57.

80Cette position a pu être justifiée, depuis la décision 224 DC du 23 janvier 1987 Conseil de la Concurrence par l’existence d’une sphère de compétence réservée au juge administratif : le contentieux de l’annulation et de la réformation “des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique” par des personnes publiques. Il s’agit alors d’assurer la conciliation entre deux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : celui de 1977 et celui de 1987 qui vient de prime abord réduire la portée du premier, ce que confirme la décision du 89-260 DC du 28 juillet 1989 ; il apparaît en effet qu’un certain nombre d’actes de puissance publique restreignant la liberté individuelle relève de la compétence du juge administratif au regard du principe dégagé en 1987 comme les refus d’accès au territoire national, le refus de carte de séjour d’une carte de résident... le Conseil soulignant d’ailleurs que “l’exigence [de la garantie effective des droits des intéressés] peut être satisfaite aussi bien par la juridiction judiciaire que par la juridiction administrative”. Dès lors, la compétence judiciaire en matière de liberté individuelle semble sérieusement atteinte.

  • 58 Elles sont retracées par les auteurs dans leurs études mentionnées à la note 38.
  • 59 Thèse précitée, no 477.

81Si diverses interprétations de la conciliation de ces deux principes ont pu être données58, c’est selon nous A. Péna-Gaïa qui exprime le mieux la manière dont la compétence du juge administratif doit être comprise. Il faut s’attacher à deux éléments. D’une part, en 1987 le Conseil constitutionnel réserve un bloc de compétence irréductible au juge judiciaire : le juge administratif sera compétent “à l’exception des matières réservées par nature au juge judiciaire” et il paraît indéniable que la liberté individuelle entre dans cette catégorie ; il convient d’autre part alors de déterminer ce qui va pouvoir donner compétence au juge administratif, comme en 1989. C’est sur ce point qu’A. Péna-Gaïa donne la réponse par l’utilisation de son critère d’identification de la liberté individuelle. Dans la décision de 1989, il s’agissait des décisions de reconduite à la frontière et certains auteurs et commentateurs, pour justifier la compétence administrative en matière de liberté individuelle estiment que de telles mesures affectent cette liberté. Or, “en fait, la liberté individuelle n’est pas ici concernée : l’acte administratif impliqué fut-il incontestablement attentatoire à la liberté individuelle ne constituait qu’une mesure restrictive et non privative de liberté. Par conséquent les règles de répartition des compétences issues de l’article 66 n’étaient pas ici applicables” souligne A. Péna-Gaïa59.

82Cette analyse de la décision de 1989 et de la compétence en matière de protection de la liberté individuelle paraît exacte mais plus largement, il faut souligner que l’autorité administrative n’est pas absente dès lors qu’il y a mise en cause de la liberté individuelle ; c’est ce dont témoigne le contentieux de l’appréciation de la légalité. Surtout, on ne peut actuellement nier le rôle qu’elle joue dans le cadre des procédures de référé.

83C’est en effet ensuite dans le cadre des procédures d’urgence modifiées et créées par la loi du 30 juin 2000 que le juge administratif peut être amené à se prononcer. Deux mesures d’urgence lui donnent l’occasion de statuer en matière de liberté individuelle, le référé-liberté d’une part, le référé-suspension de l’autre.

  • 60 Voir respectivement : CE ord. Réf. 2/04/2001 Ministre de l’intérieur/Consorts Marcel, CE Ord. réf. (...)
  • 61 Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, 2002, p. 373.

84S’agissant de la première procédure, elle permet au juge selon l’article L 521-2 du Code de justice administrative “d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale” à laquelle il serait porté atteinte par une personne de droit public ou de droit privé gérant un service public dans l’exercice de ses fonctions. Le juge administratif à ce titre est donc bien une autorité protectrice de la liberté individuelle : on l’a vu en effet, cette dernière est considérée comme une liberté fondamentale. D’ailleurs, la compétence du juge administratif, par le biais de ce référé semble étendue dans la mesure où la liberté individuelle, en tant que telle, entre dans son champ d’application mais c’est aussi le cas de différentes de ses composantes si on l’entend dans un sens large. Il s’est ainsi déjà prononcé sur la liberté d’aller et venir qui comporte le droit de se déplacer hors du territoire, sur le droit de mener une vie familiale normale (rattachée on s’en souvient à la liberté individuelle par le Conseil constitutionnel en 1993)60. Ici l’imprécision de la notion de liberté individuelle joue donc en faveur du juge administratif. Le référé-liberté modifie l’identité de l’autorité protectrice de la liberté individuelle, le monopole du juge judiciaire est altéré et certains auteurs semblent le déplorer. B. Mathieu et M. Verpeaux estiment que “a priori cette notion de liberté fondamentale devrait être interprétée comme excluant la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution, ce que la loi du 30 juin 2000 qui n’a pas été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel ne prévoit pas”61.

  • 62 Voir pour l’interprétation de la condition d’urgence : CE S 19/01/2001 Confédération nationale des (...)
  • 63 Cf. 1ère partie.

85La place du juge administratif est d’autant plus importante que la procédure du référé-suspension lui offre aussi la possibilité d’intervenir en matière de liberté individuelle. La loi du 30 juin 2000 a assoupli les conditions d’octroi de l’ancien sursis à exécution. L’article L 521-1 du Code de justice administrative permet d’ordonner la suspension d’un acte faisant l’objet d’une demande d’annulation quand l’urgence le justifie et qu’il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Or le juge interprète de manière souple la condition d’urgence estimant qu’elle est remplie si elle préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à la situation du requérant notamment62. Le juge administratif pourrait donc autoriser la suspension si un acte est de nature à compromettre une des composantes de la liberté individuelle. Il faut d’ailleurs rappeler qu’il le fait dans le cadre de la procédure spécifique de la suspension accélérée en cas d’atteinte à une liberté ouverte au préfet : il a suspendu un certain nombre d’arrêtés “couvre-feu” affectant la liberté d’aller et venir63.

86Les conditions nouvelles du référé-suspension et l’interprétation souple qui en est donnée ne semblent plus faire obstacle à ce que le juge intervienne, dans ce cadre, pour protéger la liberté individuelle, du moins une de ses composantes.

  • 64 Voir thèse précitée, p. 474. L’auteur souligne p. 419 : “la liberté individuelle est à ce point fr (...)

87Le juge administratif est donc bien une autorité susceptible de protéger la liberté individuelle, aux côtés du juge judiciaire. P. Cambot soulignait les limites de la protection de la liberté individuelle en France : pour lui seules les procédures d’urgence sont susceptibles de protéger ce droit et “l’absence de mécanismes immédiatement efficaces, l’inertie d’un législateur peu disposé à perfectionner la protection juridictionnelle des administrés ainsi que le manque d’audace du juge administratif refusant d’appréhender de façon libérale le sursis à exécution sont autant de freins à l’efficacité de l’action contentieuse”64. Il semble qu’aujourd’hui cet argument ne vaut plus. Au contraire, il apparaît même que si le juge judiciaire continue d’être le gardien de la liberté individuelle, ses compétences sont davantage concurrencées par une intervention possible du juge administratif.

88Il existe indiscutablement une mutation de l’autorité protectrice, bien que l’état du droit n’en soit pas pour autant bouleversé. Reste à analyser ce qu’il en est de l’évolution des moyens de protection qui sont essentiellement mis en œuvre par le Conseil constitutionnel.

B – La mutation des modalités de protection mises en œuvre par le Conseil constitutionnel

89Le Conseil constitutionnel, et dans une moindre mesure parfois le juge administratif, élaborent une jurisprudence protectrice de la liberté individuelle. La mutation est ici totalement constante et se caractérise par l’octroi d’une place particulière conférée à ce droit. Cette construction d’un régime protecteur revêt une double dimension, deux techniques méritent l’attention : d’une part le juge opère une conciliation entre la liberté individuelle et d’autres exigences constitutionnelles, essentiellement l’ordre public (1) ; d’autre part, il utilise la technique de la conformité sous réserve (2).

90Là encore, il existe un paradoxe : on constate de ce fait une valorisation de la liberté individuelle mais cette dernière est concomitamment instrumentalisée par le juge.

1) La conciliation de la liberté individuelle et de l’ordre public

  • 65 Sur ce point, voir en particulier, X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprud (...)
  • 66 “la juridiction constitutionnelle est... amenée pour se prononcer sur la régularité d’un aménageme (...)

91La nature même du contrôle opéré par le juge constitutionnel sur une loi mettant en cause la liberté individuelle doit être analysée. Elle montre en effet une hiérarchisation de ce droit. Le Conseil constitutionnel utilise la technique de conciliation de la liberté individuelle avec d’autres droits, il effectue un contrôle de proportionnalité65. Il s’agit là d’un contrôle relativement classique en matière de liberté qui n’est pas propre à la liberté individuelle : les atteintes seront justifiées dans la mesure où elles ne sont pas excessives, où elles sont nécessaires dans les circonstances de l’espèce66. La liberté individuelle doit à ce titre être conciliée avec l’ordre public. Là encore, il n’y a rien que de très classique. Simplement cette mise en adéquation revêt, à notre sens, une dimension particulière quand la liberté individuelle est en jeu pour deux raisons. D’abord, le rang constitutionnel de ce droit a été constamment réaffirmé. Ensuite, deux valeurs imprécises sont en présence.

  • 67 B. MATHIEU, M. VERPEAUX, ouvrage précité, p. 534. Les commentateurs des grandes décisions du Conse (...)
  • 68 “ici la liberté individuelle visée est celle, sans doute, de la mère qui a le droit de disposer de (...)

92Ainsi, et cela a été relevé maintes fois par la doctrine, la liberté individuelle se voit attribuée de multiples sources. Tantôt, on se réfère à l’article 66 de la Constitution (par exemple dans la décision 81-127 DC du 19 et 20 janvier 1981), tantôt à un principe fondamental reconnu par les lois de la République (en 1977), ou encore à d’autres articles de la Constitution notamment les articles 1er, 2 et 4 de la Déclaration de 1789 : telle est l’attitude du Conseil constitutionnel dans la décision 343 et 344 DC Bioéthique du 27 juillet 1994. On souligne en général, et à juste titre, la confusion engendrée par cette diversité des sources : “ces hésitations sur la source constitutionnelle de la liberté individuelle ne sont pas sans conséquence quant au contenu de cette dernière...”67. Cependant, il faut aussi souligner que par-là, le caractère constitutionnel est renforcé. C’est même, une fois encore le caractère primordial de cette liberté qui compte : peu importe lequel mais il existe toujours un fondement dans le texte suprême auquel la rattacher. La décision de 1994 paraît à ce titre particulièrement intéressante dans la mesure où le Conseil prend soin de donner un nouveau fondement, celui de la liberté en général, à la liberté individuelle, alors même qu’il ne s’appuiera pas sur la liberté individuelle pour rendre sa décision68.

  • 69 “[s’il appartient au législateur de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur consti (...)
  • 70 Comme le souligne justement G. DRAGO, “cette question de la conciliation entre des principes const (...)

93La première difficulté pour le juge va donc être de mettre en adéquation deux éléments de rang constitutionnel puisque l’ordre public est un “objectif de valeur constitutionnelle”69. Simplement, on vient de voir déjà que le Conseil ne cessait de rappeler et d’accroître la valeur fondamentale de la liberté individuelle. On comprend donc qu’il n’hésitera pas à privilégier cette dernière70.

  • 71 Voir par exemple C. VIMBERT, “Ordre public et Conseil constitutionnel”, RDP, p. 694, N. JACQUINOT,(...)
  • 72 En ce sens par exemple, X. PHILIPPE, thèse précitée, en particulier ses développements p. 184 et s (...)

94Par ailleurs, si l’ordre public est impossible à déterminer précisément71, on a vu que la liberté individuelle avait un contenu elle aussi éminemment fluctuant. Cela laisse donc au juge un très large pouvoir d’appréciation et lui permet de favoriser souvent la liberté individuelle. En effet, parce qu’on ne sait précisément ce qu’elle recouvre il est facile de considérer qu’il existe une atteinte à une de ses composantes ; cette attitude se vérifiera naturellement d’autant plus que le juge retient une conception étendue de la liberté individuelle. Le contrôle est donc conditionné par l’approche que le juge a de la liberté individuelle, plus elle sera comprise largement, plus il sera aisé de la protéger, de considérer qu’elle est mise en cause et que les exigences de l’ordre public doivent céder face à elle. La liberté individuelle semble d’une manière générale bénéficier d’une protection particulièrement importante de la part du juge constitutionnel et comme le constate par exemple le Doyen Favoreu, elle ferait partie de ces “libertés de premier rang”72.

  • 73 Voir en particulier les Considérants 29 et 30 : “pour faire pleinement droit de façon expresse tan (...)
  • 74 Considérant 70 : “il appartient au législateur...d’assurer la conciliation entre ces exigences con (...)

95Le contrôle des atteintes à la liberté individuelle effectué par le juge constitutionnel s’est constamment affiné au fil des années, au fur et à mesure d’ailleurs que le Conseil constitutionnel précisait ce qu’il entendait par liberté individuelle. La doctrine s’accorde à dire que dans la décision Fouille des véhicules, le contrôle de proportionnalité n’était qu’implicite, tandis qu’il se précise, surtout dans la forme, à partir de la décision Sécurité et liberté dans la mesure où le juge emploie le terme de conciliation et elle progresse véritablement à partir de la décision Perquisitions fiscales de 1983 puisqu’il sanctionne l’inadaptation des moyens aux fins73. Le Conseil constitutionnel continue d’opérer ce type de contrôle même s’il s’en tient parfois à l’absence d’erreur manifeste comme en témoigne par exemple la décision de mars 2003 Loi pour la sécurité intérieure74.

  • 75 G. DRAGO, précité, p. 266.

96La technique de la conciliation permet de comprendre que la liberté individuelle dispose d’un rang élevé au sein des droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel peut choisir de la privilégier et cela relève de son pouvoir d’interprétation qui “seul permet, selon les espèces de faire varier le degré de protection constitutionnelle”75. La situation semble être identique lorsque le Conseil constitutionnel utilise la “conformité sous réserve”.

2) La technique de la conformité sous réserve

97Lorsque le Conseil constitutionnel utilise la technique de la conformité sous réserve, il ne censure pas la loi mais indique les conditions auxquelles celle-ci doit répondre pour être constitutionnelle. On voit donc que par ce biais, plus encore que par la conciliation, le juge va imposer la conception qu’il a de tel ou tel droit et la protection qu’il mérite.

98Or, il en use abondamment quand est en cause soit la liberté individuelle au sens strict, soit une de ses composantes lorsqu’elle est comprise de manière extensive.

  • 76 Sur cette question, nous renvoyons aux développements de G. DRAGO, Contentieux constitutionnel, PU (...)

99Il existe différentes catégories de décisions de conformité sous réserve76. S’agissant de la liberté individuelle, le juge peut user des “interprétations directives” et demande alors, aux autorités juridictionnelles et à l’administration, le respect d’un principe constitutionnel dans l’application de la loi. A ce titre, on peut mentionner par exemple la décision Sécurité et Liberté des 19 et 20 janvier 1981 pour les procédures de contrôle et de vérification d’identité : “il appartiendra aux autorités judiciaires et administratives de veiller au respect intégral [des précautions prévues par la loi pour ces opérations] ainsi qu’aux tribunaux compétents de censurer, de réprimer le cas échéant, les illégalités qui seraient commises...”. Ces directives sont aussi destinées parfois au législateur, et comme le remarque G. Drago ce fut le cas en 1983 pour les perquisitions fiscales et cela a amené une modification de la loi suivante.

100Le Conseil constitutionnel use également, pour protéger la liberté individuelle “d’interprétations neutralisantes” : dans ce cas, il rend inopérantes les dispositions qui pourraient être inconstitutionnelles. Ainsi ce fut le cas par exemple pour la composante du droit au respect de la vie privée dans la décision 94-352 DC du 18 janvier 1995 Vidéosurveillance.

101Le juge constitutionnel, par ces réserves d’interprétation et par son usage en matière de liberté individuelle, fait œuvre d’interprétation mais aussi de construction : il modifie la loi soumise à son contrôle et par-là il impose sa perception de la liberté individuelle. En édictant des conditions quand le législateur met en cause ce droit, il montre par-là qu’il lui accorde une place privilégiée. Il ne censure pas directement les atteintes comme il pourrait le faire par le contrôle de la conciliation, mais les atténue, voire les supprime en fait.

102L’usage par le juge de la conciliation et de la technique des conformités sous réserve témoigne de la vigilance qu’il porte aux atteintes à la liberté individuelle et plus largement de la création d’un corpus de garanties importantes. La liberté individuelle est véritablement valorisée et ce de manière continue par le juge constitutionnel.

103De même, malgré un rôle croissant et d’ailleurs constant du juge administratif en la matière, selon la Constitution et l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel, l’autorité judiciaire continue d’être le gardien de la liberté individuelle. Il existe indiscutablement une linéarité dans la protection, il s’agit d’une mutation continue.

104Les mutations de la liberté individuelle –relatives tant à sa définition qu’à son régime juridique– nous semblent devoir être mises en relation avec d’autres mouvements qui affectent l’ensemble des libertés depuis quelques années.

105Que le lecteur nous pardonne la simplicité de cette réflexion : les évolutions de la liberté individuelle se comprennent si l’on s’attache aux deux termes de l’expression. Il faut en effet les situer dans le cadre des mutations de la liberté en général d’une part et du statut de l’individu dans la société d’autre part.

106S’agissant de la liberté en général, il existe un antagonisme inhérent à son existence : sa reconnaissance nécessite la mise en place corrélative de limites. La sécurité est présentée comme une condition d’exercice de la liberté. Or, depuis quelques années, il existe un développement des préoccupations sécuritaires : il suffit à cet égard de se référer à la loi du 21 janvier 1995, plus récemment à la loi sécurité intérieure du 18 mars 2003. Cela a nécessairement des incidences sur la conception de la liberté individuelle qui prévaut et surtout sur son régime juridique : des restrictions seront acceptées du moment, on l’a vu qu’elles sont contrebalancées notamment par la présence de l’autorité judiciaire. Ainsi, cette volonté actuelle de privilégier l’impératif de sécurité sur celui de la liberté entraîne la mise en place d’un régime juridique particulièrement protecteur de la liberté individuelle afin que celle-ci ne soit pas remise en cause. Naturellement, malgré les barrières fixées, dans la mesure où des atteintes peuvent lui être portées, la prévalence de la sécurité sur la liberté en général affecte la conception de la liberté individuelle qui apparaît plus restrictive que si préférence était donnée à la liberté.

107Pourtant, et cela peut paraître contradictoire, c’est ensuite le statut de l’individu au sein de la société qui détermine la physionomie de la liberté individuelle. En effet, les revendications de l’individu se modifient au fur et à mesure de l’évolution de la société et tel ou tel droit même non reconnu officiellement a vocation à devenir une composante de la liberté individuelle. Ainsi, le droit au respect de la vie privé s’est développé à une époque où la liberté d’expression était telle que l’individu sentait son intimité menacée ; or, nous l’avons étudié, il a pu être rattaché par la jurisprudence (et l’est encore pour certains auteurs) à la liberté individuelle. Aujourd’hui, on songe par exemple à l’élaboration progressive d’un droit au logement : s’il se développe encore et devient véritablement effectif, rien ne fait obstacle à ce qu’il soit intégré à la liberté individuelle...

108L’étude des mutations de la liberté individuelle confirme le malaise soulevé au début de ces réflexions : elle figure au nombre des libertés considérées comme essentielles mais il s’avère impossible de la définir précisément. Tout au plus peut-on en tracer ses contours, elle apparaît comme une notion perméable aux contingences sociales et politiques.

Notes

1 A. PÉNA-GAÏA, Les rapports entre la liberté individuelle et la liberté d’aller et de venir dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Thèse Aix-Marseille, p. 3.

2 “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression”.

3 qui prescrit que toute personne arrêtée doit être présentée à un juge en principe dans les trois jours.

4 “Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi”.

5 P. CAMBOT, La protection constitutionnelle de la liberté individuelle en France et en Espagne, p. 57 et 64, Economica, 1998.

6 “La loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens par l’exercice des libertés publiques”.

7 Voir en ce sens notamment, A. PÉNA-GAÏA, Thèse précitée, p. 3, no 5 notamment où l’auteur souligne : “il importe...d’opposer clairement les “libertés individuelles” en tant que cette expression désigne une catégorie plurielle de libertés à la “liberté individuelle” en tant que celle-ci vise une liberté singulière c’est-à-dire une espèce déterminée de liberté”.

8 F. FINES, “L’autorité judiciaire, “gardienne de la liberté individuelle” dans la jurisprudence constitutionnelle”, RFDA, 1994, p. 593.

9 A ce titre, P. CAMBOT relève, dans l’introduction de sa thèse susmentionnée, p. 2 : “la notion de liberté individuelle est traditionnellement utilisée par la jurisprudence française et présente aux termes du juge ordinaire un aspect polymorphe des plus intéressants”, Economica, 1998.

10 Voir respectivement, TC 27/03/1952 Dame de la Murette, Rec., p. 626, TC 16/11/1964 Sieur Clément p. 796, CE 28/02/1919 Dames Dol et Laurent, Rec., p. 208 et CE 13/05/1927 Carrier, Rec., p. 538, CE Ass. 7/11/1947 Alexis et Wolff, Rec., p. 416, CE ass. 10/12/1954 Solovieff et Desfonds, Rec., p. 656.

11 L’auteur précise qu’“une restriction à la liberté de circuler est considérée comme une violation de la liberté individuelle”, voir Ph. BRAUD, La notion de liberté publique en droit français, LGDJ, 1968, p. 370 et 371.

12 Voir TC 30/10/1947 Barinstein, Rec., p. 511 et les développements de Ph. BRAUD, thèse précitée en particulier, p. 364.

13 Voir respectivement par exemple, TC 14/05/1984, M. Azégué/Etat, CE 9/07/1986 M. Surucic/ Ministre de la justice, CE 23/05/1990, M. Garcia, et CE 29/10/1986 M. Ifrah puis CE S 1/10/2001 Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers.

14 voir CE 8/11/1993 M. Baeffert. Pour l’inviolabilité du domicile, voir notamment, CE 9/07/1986 Ville de Paris (“la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects et notamment celui de l’inviolabilité du domicile”) ou encore CAA Paris 1ère Chambre 3/07/1990 : “a porté atteinte à l’inviolabilité du domicile privé et par suite à la liberté individuelle de l’intéressé”. Pour la protection contre la diffusion des données informatiques, voir CE 18/11/1992, Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme.

15 Voir CE 9/07/1993, Association collectif pour la défense du droit et des libertés : “considérant que les dispositions trouvent leur fondement dans l’article précité de la loi...que par suite, l’association requérante ne saurait utilement invoquer l’atteinte que porteraient les dispositions attaquées au respect de la liberté individuelle...” d’une part et d’autre part, avec une formulation identique : CE 19/03/1997 Desmoineaux : “l’atteinte qui... aurait été portée à sa liberté individuelle par la décision refusant son offre de démission... résulte... en particulier des dispositions de la loi du 13/07/1983”.

16 Voir par exemple, respectivement TA Montpellier Ordonnance 31/05/1983 Préfet des Pyrénées orientales/Commune de Casteil, Rec., p. 557, et CE ordonnance 29/07/1997 Préfet du Vaucluse/Commune de Sorgues.

17 Voir notamment CE S Référé Ministre de l’Intérieur/M. Hamani 15/10/2001 : “il se réfère ainsi à la liberté individuelle qui est au nombre des libertés fondamentales auxquelles s’applique l’article L 521-2 du Code de Justice administrative”, CE S 10/08/2001 Commune de Meyreuil : “la limitation des modalités de ces restrictions ne diminue pas l’atteinte à la liberté fondamentale d’aller et de venir” et enfin CE S Hauchemaille 11. 10. 2001 : “que la circonstance...crée une situation constitutive d’une atteinte grave à sa liberté individuelle ainsi qu’à sa liberté d’aller et de venir...”.

18 Simplement, le rôle du juge administratif s’efface quelque peu devant celui du Conseil constitutionnel puisque “le législateur est au premier chef concerné [et] qu’il lui incombe en tant que relais immédiat de la norme suprême de mettre en œuvre la liberté individuelle”, P. CAMBOT, thèse précitée, p. 109.
Tous les constitutionnalistes ont étudié, de manière plus ou moins exhaustive, la jurisprudence du Conseil relative à la liberté individuelle. Pour une vision d’ensemble, nous renvoyons notamment à T. RENOUX, Le Conseil constitutionnel et l’autorité judiciaire. L’élaboration d’un droit constitutionnel juridictionnel, Economica, PUAM, 1984, spécialement au Titre second, p. 483 et suivantes : “L’autorité judiciaire gardienne traditionnelle des droits individuels fondamentaux”. Il faut aussi se référer d’ores et déjà à la thèse d’A. PÉNA-GAÏA qui dresse, à la fin de son ouvrage, “un tableau synoptique des moyens des requérants invoquant la liberté individuelle” et de l’argumentation en réponse développée par le Conseil constitutionnel ainsi qu’un tableau des cas d’application fondés sur la liberté individuelle où sont mentionnées les composantes invoquées et celles retenues par le Conseil.

19 Voir le commentaire proposé aux Grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2001, 11ème édition, p. 335.

20 En ce sens, il convient de se référer comme amorçant l’inclusion de ce droit à la liberté individuelle à la décision 79-107 du 12/07/1979, Affaire des Ponts à péage.

21 Voir notamment CC 164 DC 29/12/1983, Perquisitions fiscales : “L’article 66 de la Constitution qui confie à l’autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects et notamment celui de l’inviolabilité du domicile”.

22 Voir notamment le commentaire de L. FAVOREU sous la décision des 12 et 13 août 1993, RFDC, 1993 p. 599-600 en particulier.

23 Voir aussi CC 97-389 DC du 22/04/1997 considérant 44 : “les méconnaissances graves du droit au respect de la vie privée sont... de nature à porter atteinte à leur liberté individuelle”.

24 En effet le Conseil constitutionnel considère que “les étrangers dont la résidence en France est stable et régulière ont le droit de mener une vie familiale normale et que les méconnaissances graves du droit au respect de la vie privée sont pour les étrangers comme pour les nationaux de nature à porter atteinte à leur liberté individuelle”. Voir sur ce point le commentaire de F. LUCHAIRE, RDP, 1997, p. 931 et s.

25 C’est d’ailleurs la position du Doyen Favoreu.

26 Pour la liberté d’aller et de venir, nous renvoyons au travail susmentionné d’A. PÉNAGAIA et particulièrement la 1ère partie de sa thèse. Ainsi au no 28 de ses développements souligne t-elle que “l’analyse systématique de la jurisprudence du Conseil constitutionnel a...permis de dégager trois éléments d’appréciation de l’intensité de la contrainte requise pour qu’une mesure affectant la liberté d’aller et venir soit considérée comme mettant également en cause la liberté individuelle”. Pour ce qui est de la protection de la vie privée, les commentateurs du Code soulignent pour leur part “qu’une atteinte à la vie privée peut être illégale... sans être inconstitutionnelle et que seules les atteintes les plus graves au secret de la vie privée portent atteinte à la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution”, p. 578.

27 Voir Code constitutionnel annoté, T.S. RENOUX et M. de VILLIERS, édition Litec 2001, p. 579. Pour les décisions mentionnées, voir par exemple pour la décision 411 : “la conciliation entre ces objectifs de valeur constitutionnelle et l’exercice des libertés publiques constitutionnellement garanties au nombre desquelles figurent notamment la liberté individuelle ET la liberté d’aller et venir”.

28 A. PÉNA-GAÏA souligne d’ailleurs ce phénomène dans l’introduction de sa thèse déjà mentionnée, p. 5 : “ces auteurs s’imposent... de ne parler que de “sûreté” ou de “sûreté personnelle” aux lieu et place de “liberté individuelle”.

29 J. RIVERO, Les libertés publiques, PUF, 1991, Tome I, p. 32.

30 Voir G. LEBRETON, Libertés publiques et Droits de l’Homme, A. Colin, 2001, p. 255 et s.

31 Voir respectivement J. ROBERT et DUFFAR, Droits de l’Homme et libertés fondamentales, Montchrestien, 7ème édition 1999 et J. ROBERT, “Le juge administratif et la liberté individuelle”, Mélanges Waline, LGDJ, 1974, Tome II, p. 719 et s.

32 Voir B. MATHIEU et M. VERPEAUX, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, 2002, p. 538. On peut plus généralement se référer à leurs développements des pages 423-424 et p. 533 à 545 et particulièrement à cette réflexion montrant leur approche restrictive de la liberté individuelle.

33 Thèse, p. 159.

34 Voir C. A COLLIARD, Libertés publiques, Dalloz, 1989, no 203.

35 Voir en ce sens L. FAVOREU, L. PHILIPP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 11ème édition, Dalloz, 2001, p. 334.

36 ouvrage susmentionné, p. 334.

37 G. BURDEAU, Les libertés publiques, LGDJ, 1972, p. 111.

38 Thèse susmentionnée, p. 4.

39 Voir respectivement P. WACHSMANN, “La liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, Revue de Sciences criminelles, 1988, p. 7 et Libertés publiques, Cours Dalloz, 3ème édition, 2000, p. 357 et suivantes.

40 Voir respectivement D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 6ème édition, Montchrestien, p. 386-387 et Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine, Montchrestien, 1998, p. 54.

41 Cf dernier ouvrage susmentionné, p. 54 à 59.

42 F. LUCHAIRE, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica 1987, p. 111.

43 Voir respectivement J.J. ISRAËL, Droit des libertés fondamentales, LGDJ, 1998, p. 42 à 46 ; P. CAMBOT, thèse précitée, p. 8 : “liberté corporelle, droit à ne pas être privé de liberté, droits à l’intimité et à l’honneur et liberté d’aller et venir représentent, en tant que composantes de la liberté individuelle, l’essence même de la démocratie”. J. MORANGE, Droits de l’homme et libertés publiques, PUF, 5ème édition 2000, en particulier p. 142.

44 Thèse précitée, p. 6.

45 De très nombreuses et riches études ont été conduites sur ce sujet, nous renvoyons entre autres à P. BRETTON, L’autorité judiciaire gardienne des libertés essentielles et de la propriété privée, LGDJ, 1964, S. TSIKLITIRAS, La protection effective des libertés publiques par le juge judiciaire en droit français, LGDJ, 1990, aux thèses précitées de P. CAMBOT et A. PÉNA-GAÏA ou encore à E. PICARD, “dualisme juridictionnel et liberté individuelle”, le contrôle juridictionnel de l’administration, Economica 1991, F. FINES, “l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle dans la jurisprudence constitutionnelle”, RFDA, 1994, p. 594.

46 Voir le commentaire de la décision de 1977, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, précité, p. 337.

47 Comme le rappelle la doctrine et notamment L. FAVOREU et L. PHILIPP, pour beaucoup, en raison des difficultés posées lors de l’inscription de l’article 66 dans la Constitution, le principe n’avait qu’une valeur législative. “Or cette position...est aujourd’hui infirmée par le Conseil constitutionnel qui... n’assortit son affirmation d’aucune réserve ou restriction”, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 11ème édition, Dalloz, 2001, p. 339.

48 D’ailleurs, S. TSIKLITIRAS a pu écrire, à l’époque où le Conseil constitutionnel entendait largement la liberté individuelle que “en retenant cette conception de la liberté d’une part et en rappelant que l’article 66 en confie la garde à l’autorité judiciaire d’autre part, le juge constitutionnel a créé des garanties beaucoup plus étendues que l’habeas corpus britannique qui ne s’applique qu’en cas de détention arbitraire”, thèse précitée, p. 309.

49 Cours précité no 182, p. 141. Voir dans le même sens aussi les commentaires de la décision de 1997 dans les grandes décisions du Conseil constitutionnel, p. 341, no 21.

50 Voir aussi la décision no 97-389 DC : “l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet”. Dans le commentaire de cette décision, F. Luchaire retrace les évolutions des positions du Conseil en la matière en rappelant que ce dernier a fait aussi une “distinction entre les autorités chargées de l’action publique et les autorités de jugement : il a ainsi estimé (2 février 1995) que seules les autorités de jugement pouvaient conduire la procédure d’injonction pénale. Dans sa décision du 16 juillet 1996 il a souligné que les perquisitions nocturnes étaient décidées par un “magistrat du siège”, RFDC, 1997 p. 932.

51 Voir les développements de l’auteur dans Droit des libertés fondamentales, coordination L. FAVOREU, Dalloz, 2000, no 221.

52 T. M. DAVID-PÉCHEUL, “La contribution de la jurisprudence constitutionnelle à la théorie de la police administrative”, RFDA, 1998 p. 362, spécialement, p. 377.

53 Décision du 9/01/1980 Loi relative à la prévention de l’immigration clandestine : il s’agissait de mesures de détention des étrangers en voie d’être expulsés. Voir dans le même sens par exemple la décision 97-389 du 22/04/1997 dispositions relatives à l’immigration.

54 Nous partageons, pour cette raison l’opinion de P. WACHSMANN, Cours précité, no 182, p. 140 : “l’article 66 s’avère finalement très inopportun : il lie de manière parfois gênante à la proclamation d’un droit substantiel la compétence du juge judiciaire...”. Voir dans le même sens B. MATHIEU et M. VERPEAUX, ouvrage précité, notamment p. 542 : “le législateur, à la suite de la jurisprudence constitutionnelle a tendance à masquer certaines atteintes à la liberté individuelle, en prévoyant de manière rituelle l’intervention d’un magistrat de l’ordre judiciaire”.

55 Voir respectivement décision no 92-307 DC du 25/02/1992 Zones de transit et no 96-377 DC du 16/07/1996.

56 Tous les auteurs, déjà cités, ayant étudié la liberté individuelle ont également examiné ce point.

57 dans cette espèce, le juge réaffirme l’impossibilité pour les tribunaux judiciaires d’apprécier la validité des actes administratifs sur le fondement de l’article L 111-5 du Code pénal.

58 Elles sont retracées par les auteurs dans leurs études mentionnées à la note 38.

59 Thèse précitée, no 477.

60 Voir respectivement : CE ord. Réf. 2/04/2001 Ministre de l’intérieur/Consorts Marcel, CE Ord. réf. 9/01/2001 Deperthes, CE S 30/10/2001 Ministre de l’intérieur/Mme Tliba.

61 Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, LGDJ, 2002, p. 373.

62 Voir pour l’interprétation de la condition d’urgence : CE S 19/01/2001 Confédération nationale des radios-libres.

63 Cf. 1ère partie.

64 Voir thèse précitée, p. 474. L’auteur souligne p. 419 : “la liberté individuelle est à ce point fragile que toute atteinte consommée ne saurait être considérée comme non avenue par le seul fait de sa réparation... seules des procédures d’urgence sont à même de préserver l’efficacité du système juridictionnel”.

65 Sur ce point, voir en particulier, X. PHILIPPE, Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelles et administratives françaises, LGDJ, 1990, G. XYNOPOULOS, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la constitutionnalité et de la légalité, LGDJ, 1995 ; J. ROBERT, “La protection des libertés publiques par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat”, Conseil constitutionnel et Conseil d’Etat, Colloque, LGDJ-Montchrestien, 1988, p. 421. Si le Conseil constitutionnel occupe une place prépondérante en matière de conciliation de la liberté individuelle avec d’autres droits, le Conseil d’Etat peut aussi être amené, plus rarement à opérer ce type de contrôle.

66 “la juridiction constitutionnelle est... amenée pour se prononcer sur la régularité d’un aménagement subi par la liberté individuelle à évaluer la nécessité et la proportionnalité des atteintes à cette dernière au regard des objectifs poursuivis par la loi”, P. CAMBOT, thèse précitée, p. 109.

67 B. MATHIEU, M. VERPEAUX, ouvrage précité, p. 534. Les commentateurs des grandes décisions du Conseil constitutionnel relèvent pour leur part en 1994 “qu’on a... l’impression qu’il s’agit, une nouvelle fois de réduire le champ de la compétence exclusive du juge judiciaire : mais on ne saisit pas alors très bien l’intérêt de ce rattachement ; car à partir du moment où il est question de liberté individuelle, l’article 66 impose la compétence judiciaire”, p. 868, no 16.

68 “ici la liberté individuelle visée est celle, sans doute, de la mère qui a le droit de disposer de son corps...”, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, précité, p. 868, no 17.

69 “[s’il appartient au législateur de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle] ils doivent être conciliés avec la sauvegarde de l’ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle, figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle...” représente la formule utilisée en ce domaine par le juge constitutionnel.

70 Comme le souligne justement G. DRAGO, “cette question de la conciliation entre des principes constitutionnels est délicate car elle se déplace aussitôt sur le terrain d’une possible hiérarchie entre principes constitutionnels”, “La conciliation entre principes constitutionnels”, D., 1991, Chronique, p. 265.

71 Voir par exemple C. VIMBERT, “Ordre public et Conseil constitutionnel”, RDP, p. 694, N. JACQUINOT, Ordre public et Constitution, Thèse Aix-en-Provence, 2000.

72 En ce sens par exemple, X. PHILIPPE, thèse précitée, en particulier ses développements p. 184 et suivantes. De même L. FAVOREU estime-t-il que certaines libertés bénéficient d’une protection renforcée, voir Les libertés protégées par le Conseil constitutionnel, p. 32 et s.

73 Voir en particulier les Considérants 29 et 30 : “pour faire pleinement droit de façon expresse tant aux exigences de la liberté individuelle et de l’inviolabilité du domicile qu’à celles de la lutte contre la fraude fiscale, les dispositions de l’article 89 auraient du être assorties de prescriptions et de précisions interdisant toute interprétation ou toute pratique abusive et ne sauraient dès lors, en l’état, être déclarées conformes à la Constitution...”. Cette progression dans le contrôle a été relevée par les différents auteurs et surtout par X. PHILIPPE dans sa thèse, p. 184 et suivantes et G. XYNOPOLOS dans sa thèse, p. 377 et suivantes.

74 Considérant 70 : “il appartient au législateur...d’assurer la conciliation entre ces exigences constitutionnelles et l’exercice des libertés constitutionnellement garanties au nombre desquelles figurent la liberté d’aller et venir, le respect de la vie privée et l’inviolabilité du domicile”, Considérant 71 : “le législateur n’a pas entaché d’erreur manifeste la conciliation...”.

75 G. DRAGO, précité, p. 266.

76 Sur cette question, nous renvoyons aux développements de G. DRAGO, Contentieux constitutionnel, PUF, 1998, aux pages 415 et suivantes et à H. ROUSSILLON, le Conseil constitutionnel, Dalloz, 2001.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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