Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

Contrat individuel de travail et droit commun des contrats - Influences croisées (1988-2003)

Alain Pousson

Texte intégral

  • 1 Les actes de ce colloque ont été publiés à la revue Dr. soc., numéro spécial, mai 1988, pp. 371-42 (...)
  • 2 J. PELISSIER, “Droit civil et contrat individuel de travail”, Dr. soc., mai 1988, p. 387.
  • 3 J. PELISSIER, loc. cit., p. 394.

1En mars 1988, à l’occasion d’un colloque organisé par la faculté de droit de Montpellier, ayant pour thème “droit civil et droit du travail”1, le professeur Pelissier examinant la place du contrat de travail dans le droit du travail établissait un constat optimiste “qu’on le veuille ou non le contrat individuel de travail est encore bien vivant”2 ; puis élargissant le propos à la place du droit civil dans le droit du travail l’auteur regrettait le flou jurisprudentiel et appelait de ses vœux une construction plus solide, bâtie autour de deux idées, tout recours au droit civil serait inutile dès lors qu’existerait une disposition spécifique du droit du travail, en l’absence d’une règle régissant le contrat de travail force serait de recourir aux règles de droit civil, sous la condition de les adapter aux réalités du monde du travail3.

  • 4 G.-H. CAMERLYNCK, “L’autonomie du droit du travail (la prescription abrégée de la créance de salai (...)
  • 5 M. FABRE-MAGNAN, “Le droit du travail vu du droit civil : l’unité du droit des obligations”, Sem. (...)

2Compte tenu de la pertinence de cette analyse et de l’éclat de quelques écrits plus anciens sur ce thème4 il eût été inconvenant de reproduire les bases de la démonstration si la jurisprudence était demeurée en l’état, or depuis une quinzaine d’années nombreux sont les arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation qui participent au renouvellement du sujet en donnant au contrat de travail une vigueur renforcée et en multipliant les références au Code civil5.

  • 6 RIPERT et BOULANGER, Traité élémentaire de droit civil, 4e éd., LGDJ, 1952, t. II, no 2948.
  • 7 V. P. DURAND, “Aux frontières du contrat et de l’institution. La relation de travail”, JCP 1944, I (...)
  • 8 A. LYON-CAEN, “Actualité du contrat de travail brefs propos”, Dr. soc., numéro spécial, no 7/8, 19 (...)

3Le contrat de travail n’est pas un contrat comme les autres dans la mesure où la personne humaine “est en réalité l’objet du contrat en même temps qu’elle en est le sujet”6. La fiction du droit classique individualiste et libéral feignant de considérer les parties au contrat comme idéalement libres et égales en droit ne permet pas de comprendre que le salarié se place dans un rapport de subordination. L’article 1134 du Code civil en faisant de la volonté souveraine des parties l’épicentre du contrat devient l’instrument de soumission du salarié au bon vouloir de l’employeur, en lui refusant toute faculté d’opposition. Ce constat a conduit une partie de la doctrine à souhaiter l’effacement du contrat et à lui substituer un statut enserré dans des règles impératives7. La prise en considération de la situation d’infériorité du salarié tend à assigner au droit du travail un objectif fondamental de protection du plus faible et du plus démuni, “le droit du travail est né contre l’impérialisme du contrat”8.

  • 9 J.-C. JAVILLIER, “Une nouvelle illustration du conflit des logiques (droit à l’emploi et droit des (...)

4D’origine étatique ou conventionnelle, les normes mises en place visent à faire contrepoids aux pouvoirs de direction et disciplinaire du chef d’entreprise en soumettant leur exercice à un contrôle. Le droit du licenciement, et plus généralement le droit de la résiliation unilatérale, ont été les principaux vecteurs de l’approche statutaire9.

  • 10 D., 1974, 594.

5En insérant le licenciement dans une procédure rigide permettant à des intérêts antagonistes de s’exprimer et en subordonnant sa validité à l’existence d’une cause réelle et sérieuse le législateur a privé l’employeur d’un droit quasi-discrétionnaire dont l’exercice jusqu’alors n’était limité que par la preuve de l’intention de nuire ou de la légèreté blâmable. Le juge n’est pas étranger au débat, la Cour de cassation, après avoir admis que l’employeur pouvait s’affranchir des règles statutaires en demandant au juge de résilier le contrat de travail d’un représentant du personnel, a condamné cette solution dans les célèbres arrêts Perrier du 21 juin 197410.

  • 11 A. SUPIOT, “Un faux dilemme : la loi ou le contrat ?”, Dr. soc., janvier 2003, p. 59. “Arraché aux (...)
  • 12 A. POUSSON, “L’identité professionnelle”, L’identité de la personne humaine. Etude de droit frança (...)
  • 13 J.-L. BEFFA, R. BOYER et J.-P. TOUFFUT, “Le droit du travail face à l’hétérogénéité des relations (...)

6Cependant la poussée statutaire n’a jamais eu pour effet d’éliminer le mécanisme contractuel tant il est vrai que le consentement des parties se rencontre nécessairement à l’origine de la relation et que le contrat correspond à la tradition française11. Avec le premier choc pétrolier est apparue la nécessité d’introduire de la souplesse et de la flexibilité là où il n’y avait que rigidité et contrainte. Pour les tenants d’un libéralisme agressif les solutions anciennes étaient supportables en période d’euphorie économique mais avec l’installation de la crise la rigidité excessive des textes a été ressentie comme une entrave aux facultés d’adaptation de l’entreprise et, sournoisement, comme un obstacle à l’embauche12. Le statut, légal ou conventionnel, subit ses premiers assauts et le contrat retrouva une place de choix, paré de toutes les vertus, en particulier celle de permettre une individualisation des situations ; “à partir du milieu des années quatre-vingts, ce sont les forces d’éclatement et de différenciation des relations salariales qui l’ont emporté, tant les situations différaient selon le secteur, la localisation, l’évolution des techniques ou l’histoire même des relations professionnelles propres à chaque firme”13.

  • 14 D., 1988, p. 57, note Y. SAINT-JOURS ; P. TILLIE, “La nouvelle jurisprudence de la Cour de cassati (...)
  • 15 JCP éd. G 1997, II, 22768, note Y. SAINT-JOURS ; JCP éd. G, 1997, chronique droit du travail, 4006 (...)

7La redécouverte du contrat est le produit de la jurisprudence relative à la volonté manifestée par l’employeur de porter atteinte aux dispositions contractuelles. Dans un arrêt Raquin et Trappiez du 8 octobre 198714 la Cour de cassation a décidé que l’acceptation par les salariés de la modification substantielle qu’ils avaient refusée (en l’occurrence une réduction de la rémunération), du contrat de travail, ne pouvait résulter de la seule poursuite d’activité et que c’était à l’employeur de prendre l’initiative de la rupture. Quelques années plus tard la cour suprême, par deux arrêts du 10 juillet 199615, a renoncé à la distinction entre modification substantielle et modification non substantielle et lui a substitué l’opposition entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail. Cette revitalisation du contrat de travail devait, semble t-il, se traduire par l’obligation d’obtenir l’accord des parties avant toute atteinte portée au contrat, quelle qu’en soit l’importance.

  • 16 Sur le renouveau contractuel v. : A. JEAMMAUD, “Les polyvalences du contrat de travail”, Les trans (...)
  • 17 V. F. TERRE, “Sur les sources du droit en général et du droit du travail en particulier”, Les sour (...)
  • 18 Sur cette évolution v. A. POUSSON, “L’impérialisme contractuel en droit français”, Gedächtnisschri (...)
  • 19 V. pourtant le rapport Marini sur la modernisation du droit des sociétés commerciales présenté au (...)
  • 20 V. la remarque de A. SUPIOT, “Un faux dilemme : la loi ou le contrat ?”, loc. cit., p. 61. “Le phé (...)
  • 21 Soc. 16 juin 1998, Ste Hôtel Le Berry, Dr. soc., 1998, p. 803, rapport du conseiller doyen Ph. WAQ (...)

8Ce renouveau contractuel16 débouche sur l’érosion du statut salarial ; le contrat redevient un instrument de régulation des relations de travail dans l’entreprise. Ce phénomène est loin d’être isolé, il correspond à la vague d’individualisme qui submerge notre société et à la désinstitutionnalisation du socle de la vie en commun, qu’il s’agisse de la famille ou de l’entreprise17. Aujourd’hui il est banal de parler de crise des valeurs et de perte des repères. Les normes venues de l’extérieur sont balayées au profit d’une auto-régulation. Le mariage témoigne de cette évolution, les jeunes générations ont fui le mariage en tant qu’institution, il est devenu une association volontaire de deux individus indépendants liés par une solidarité affective18. En droit du travail, plus que dans d’autres matières —le salarié étant naturellement dans un rapport de subordination— la revitalisation du contrat pourrait faire craindre un abandon de la politique de faveur et une soumission excessive du salarié aux exigences de l’employeur. La réalité n’est pas aussi sordide, la liberté contractuelle ne peut pas s’épanouir sans contrainte, la volonté est asservie à la réalisation d’un idéal commun qui dépasse les intérêts patrimoniaux de chacun. “L’intérêt de l’entreprise” marque l’ordonnancement des intérêts particuliers à la recherche d’un objectif central19. Le chef d’entreprise n’est pas libéré des entraves normatives, d’ailleurs de toutes parts des voix s’élèvent pour dénoncer l’inflation législative et le poids grandissant du juge20. Le salarié, loin d’être une victime sacrifiée sur l’autel du profit, a tiré parti de cette évolution au détriment du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Jusqu’alors le salarié ne pouvait s’opposer à une retouche du contrat prononcée à titre disciplinaire, dès lors que la sanction était justifiée ; désormais la logique contractuelle lui confère ce pouvoir : le salarié, par son refus, est en droit de paralyser la mise en œuvre de la sanction21.

  • 22 C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, loc. cit., p. 810.

9Le contrat n’est pas un instrument de domination du salarié dont l’employeur pourrait user à sa guise, mais plutôt, comme l’a récemment démontré un auteur, une “figure de résistance”. Si l’employeur est privé du droit de modifier le contrat sans l’accord du salarié, à l’opposé il est contraint de le faire afin de l’adapter aux évolutions de l’emploi et des techniques, “en d’autres termes, le contrat apparaît rigide s’agissant des obligations du salarié mais souple s’agissant des obligations de l’employeur, ce qui démontre une nouvelle fois, si cela était encore nécessaire, l’instrumentalisation extrême de la figure du contrat en droit du travail”22.

  • 23 X. LAGARDE, “Aspects civilistes des relations individuelles de travail”, Rev. trim. dr. civ., 2002 (...)

10Les techniques juridiques sont réversibles ; selon les époques, et pourrait-on ajouter, selon les situations, elles sont susceptibles de profiter aux salariés ou de leur nuire23. Les règles générales du droit des obligations, par leur haut degré d’abstraction, peuvent être sollicitées dans tous les sens.

  • 24 L’idée d’une relation de travail totalement détachée du contrat classique répondait à la volonté d (...)
  • 25 X. LAGARDE, “Aspects civilistes des relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 436 citant (...)
  • 26 G. LYON-CAEN, “Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail”, loc. cit., p. 2 (...)
  • 27 J. PELISSIER, “Droit civil et contrat individuel de travail”, loc. cit.
    Pour une présentation intér (...)

11La restitution au contrat de travail d’une place centrale ne préjuge en rien de la détermination des règles qui lui sont applicables. Cette question est directement liée à la problématique de l’autonomie du droit social24. Au temps, lointain, où le droit du travail revêtait l’apparence d’un droit ouvrier et progressiste par opposition au droit civil, bourgeois et conservateur, la séparation était prônée, le recours aux règles du droit commun étant de nature à priver le salarié de la protection susceptible de lui être offerte par le droit du travail. Cette thèse, outre le fait qu’elle résulte plus de l’attitude militante que de l’analyse technique25, heurte de front l’article L. 121-1 du Code du travail qui dispose que “le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun”. Coupé de ses racines le droit du travail sombrerait “dans le dénuement et la misère”26. Pour éviter de parvenir à une fin aussi funeste les tribunaux ont, au cours de la période la plus récente, fait de plus en plus fréquemment appel aux règles du droit commun des contrats afin de canaliser les pouvoirs que l’employeur tient de la loi, mais aussi de sauver l’emploi. Le problème s’est déplacé, il n’est plus de savoir si les lacunes du droit du travail doivent être comblées par la mise en œuvre des règles régissant le contrat de droit commun –tout le monde aujourd’hui l’admet– mais plutôt de rechercher si ces dernières s’imposent malgré la présence de dispositions spéciales du contrat de travail et si leur application s’opère en l’état ou implique un effort d’adaptation (de déformation ?) des notions et concepts aux réalités du monde du travail27.

  • 28 A. MAZEAUD, “Droit du travail et centenaire du Code civil : autour des articles 1134 et 9 du Code (...)

12L’individualisation des rapports de travail ne se limite pas à la redécouverte du contrat de droit commun, elle dérive vers l’exploration des droits de la personne, autre territoire du Code civil. “Le droit du travail se civilise”28.

13Résumer les dernières années à une perte d’indépendance du droit du travail et à une migration vers le droit civil est par trop réducteur et ne reflète pas les multiples courants qui animent la jurisprudence. Le contrat de travail ne se contente pas de s’abreuver au droit commun des obligations, il sert aussi de modèle en prêtant certains de ses traits, mais surtout ses techniques de protection, à nombre de contrats spéciaux se caractérisant par un rapport de soumission ou de dépendance.

I – LE CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL SOUS INFLUENCE

14Même si les règles du droit du travail ont globalement pour but la protection du salarié, l’insuffisance de cette protection a rendu possible la résurgence du droit civil, par l’emprunt fidèle de règles permettant un cantonnement des pouvoirs de l’employeur ou une instrumentalisation de techniques répondant au même objectif.

A – Une référence en demi-teinte

15Guide par le souci de durcir la gangue protectrice du salarié le juge est conduit à opérer une sélection parmi les règles du droit civil, il élimine celles qui fragilisent le rapport contractuel et retient celles qui le renforcent.

1) L’admission des règles du droit commun protégeant les intérêts du salarié

  • 29 G.-H. CAMERLYNCK, “L’autonomie du droit du travail”, loc. cit. ; G. LYON-CAEN, “Du rôle des princi (...)
  • 30 G. COUTURIER, “Les techniques civilistes et le droit du travail : chronique d’humeur à partir de q (...)

16Aux auteurs29 prescrivant la séparation du droit du travail et du droit civil et l’accession à l’autonomie du premier le professeur Couturier reprochait d’avoir du droit civil une vision vieillissante et d’ignorer les avantages susceptibles de découler de sa mise en œuvre30.

  • 31 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Précis Dalloz, 8e éd. 2002, p. 433 (...)

17La principale critique adressée au Code civil était de reposer sur la théorie de l’autonomie de la volonté traditionnellement rattachée à la philosophie individualiste de la fin du XVIIIe siècle. Mû par sa seule volonté l’individu risquerait d’être engagé à la légère sans avoir eu la possibilité de mesurer les conséquences de l’établissement de la liaison contractuelle ou bien encore en étant privé de l’opportunité économique de s’opposer à celui-ci. Une fois conclu le contrat devrait être exécuté dans le respect de la commune intention des parties ; ni le juge, ni le législateur n’auraient le pouvoir de perturber les prévisions des contractants31. Pour peu qu’ils soient à des stades différents du processus économique le contrat de droit commun ne serait rien d’autre qu’un instrument mis à la disposition du plus fort destiné à asseoir son autorité.

  • 32 E. GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critiqu (...)

18Cette vision est par trop caricaturale, il a été démontré que dans l’esprit des rédacteurs du Code civil la liberté contractuelle devait être limitée et que le dogme de l’autonomie de la volonté n’était que partiellement observé32.

19La force obligatoire que le contrat puise dans l’article 1134 al. 1 trouve une limite naturelle dans la disposition finale du texte prescrivant que les conventions doivent être exécutées de bonne foi. L’article 1135 ajoute que “les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature”.

  • 33 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4e éd. 1949, no 157.

20La bonne foi trouve dans son imprécision les raisons de son succès ; elle traduit, selon la formule du doyen Ripert, l’intrusion de la règle morale dans le droit positif33. La jurisprudence a déduit de la référence à la bonne foi un devoir de loyauté ainsi qu’un devoir de coopération.

  • 34 Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 198 (...)

21Le devoir de loyauté impose au débiteur d’exécuter scrupuleusement ses obligations et au créancier de s’abstenir de manœuvres qui auraient pour objet ou pour effet de rendre plus difficile l’exécution des obligations du débiteur34.

22Le devoir de coopération quant à lui se traduit par l’obligation pour chacun des partenaires d’exécuter le contrat au mieux des intérêts de l’autre, c’est ainsi que pèse sur le contractant économiquement le plus puissant un devoir de conseil qui se superpose à l’obligation précontractuelle d’information, ainsi qu’une obligation de renseignement.

  • 35 M. MORAND, “Conditions de travail : définition objective et conséquences subjectives”, JCP E, 2000 (...)

23L’article 1134 du Code civil, sous tous ses aspects, est fortement sollicité par la jurisprudence sociale, même si sa présence s’est estompée à la suite de la reprise de ses termes par l’article L. 120-4 du Code du travail, issu de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (“Le contrat de travail est exécuté de bonne foi”). Le principe de la force obligatoire du contrat est à l’origine de l’abandon de la distinction entre modification substantielle et modification non substantielle, désormais toute atteinte portée au contrat suppose la consultation et l’accord préalable du salarié, par opposition au changement des conditions de travail qui relève du pouvoir de direction du chef d’entreprise. Il n’y a pas lieu, dans le cadre étroit de cette étude, de faire état de toutes les subtilités caractérisant la jurisprudence de ces dernières années, tout au plus doit-on signaler les difficultés rencontrées en pratique pour délimiter la sphère contractuelle mais aussi pour préciser la nature des informations y figurant. Les tribunaux, sans renoncer à l’approche objective, admettent l’élasticité de certaines données contractuelles, en particulier l’horaire de travail, la répartition du temps de travail ou le lieu d’activité. En fonction de l’intérêt de l’entreprise, de la spécificité des fonctions exercées ou de l’incidence sur la vie privée du salarié, l’atteinte portée à l’un quelconque de ces éléments sera tantôt considérée comme une modification du contrat de travail et d’autres fois comme l’expression de l’exercice du pouvoir de direction de l’employeur35. L’incertitude qui règne en la matière participe au désarroi du salarié en le privant d’une protection à laquelle il pourrait légitimement aspirer, on songe en particulier à la délimitation du secteur géographique au sein duquel le pouvoir de direction peut librement s’épanouir.

  • 36 Loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail. Décision du Conseil c (...)

24Les principes de force obligatoire du contrat et de sécurité juridique y afférant conduisent à interdire toute immixtion du juge ou du législateur dans le contrat, de nature à perturber les prévisions des parties, sauf motif d’intérêt général. A plusieurs reprises le Conseil constitutionnel a rappelé que le législateur ne peut porter atteinte à l’économie des conventions et contrats en cours, sans toutefois faire de l’immutabilité des contrats un principe absolu36. L’intérêt général prend le relais de l’intérêt particulier.

  • 37 D. CORRIGNAN-CARSIN, “Loyauté et droit du travail”, Mélanges en l’honneur de H. BLAISE, Economica (...)
  • 38 M.-A. PEANO, “L’intuitus personae dans le contrat de travail”, Dr. soc., février 1995, p. 129.
  • 39 La loi du 31 décembre 1992 relative au recrutement et aux libertés individuelles a imposé à l’empl (...)

25Le danger que représente ce principe est étroitement contenu par la référence à la bonne foi et à la loyauté évoquées au troisième alinéa de l’article 1134 du Code civil37. Ces notions irriguent le contrat de travail dans toutes les phases de son existence avec d’autant plus d’évidence que l’intuitus personae préside à sa destinée38. Lors du recrutement le candidat à l’emploi doit répondre avec sincérité aux questions posées pour autant qu’elles aient “un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé” et qu’elles n’interfèrent pas avec la vie privée39. Le postulant étant présumé de bonne foi c’est à l’employeur qu’il appartient de démontrer que l’inexactitude des réponses est de nature à le priver de cet emploi.

  • 40 L’article L. 432-2-1 du Code du travail prévoit que “le comité d’entreprise est informé et consult (...)

26La bonne foi se retrouve au stade de l’exécution et se traduit par la canalisation des pouvoirs de l’employeur. L’exercice d’un contrôle sur les prestations du salarié n’est pas en soi révulsant sous la condition que les moyens d’investigation utilisés ne portent pas atteinte à la liberté ou à la dignité de la personne. Les nouvelles technologies, systèmes de télésurveillance associés ou non à l’informatique, doivent être expressément signalées aux salariés40.

  • 41 - voyage d’agrément : Cass. soc. 16 juin 1998, JCP éd. G. 1998, II, 10145 note D. CORRIGNAN-CARSIN (...)

27Le climat de confiance implique que le salarié, lui aussi, soit soumis à l’obligation de loyauté. En dernier lieu, les tribunaux l’ont découverte pendant le temps de suspension du contrat de travail pour cause de maladie. L’exercice d’une activité professionnelle ou une activité de loisirs ne constituent pas, en principe, un manquement aux obligations du salarié sauf si ce comportement révèle un acte de déloyauté par une concurrence inappropriée41.

  • 42 - filature par un enquêteur privé : Cass. soc. 4 février 1998, Bull. civ., V no 64 ; Cass. soc. 26 (...)

28C’est toutefois la volonté de rompre le lien contractuel et la collecte des preuves qui font courir à l’obligation de loyauté les risques majeurs. Pour échapper à la critique et au paiement d’indemnités réparatrices l’employeur aura tendance à obtenir de manière clandestine les preuves du manquement du salarié à ses obligations (caméra installée à l’insu du salarié, filature par un détective privé...). Pour la Cour de cassation “si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu constitue un mode de preuve illicite”42.

  • 43 Cass. soc. 27 février 2001, Ste Gan Vie c/M. Didier Rouillot ; v. C. RADE, “Haro sur le contrat. A (...)
  • 44 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., p. 475.

29Dans son souci de protéger au mieux le salarié la chambre sociale de la Cour de cassation n’a pas hésité à solliciter le second alinéa de l’article 1134 du Code civil selon lequel “elles (les conventions) ne peuvent être révoquées que de leur (ceux qui les ont faites) consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise”, au risque de gravement dénaturer le principe de la force obligatoire du contrat. Dans un arrêt du 27 février 200143 la Cour de cassation a jugé que “la clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail est nulle comme contraire aux dispositions de l’article 1134, alinéa 2 du Code civil, le salarié ne pouvant valablement renoncer aux droits qu’il tient de la loi”. Par cette décision la cour affirme le caractère d’ordre public du droit qu’aurait le salarié de refuser ou d’agréer toute modification de son contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Le fondement retenu a été discuté en doctrine dans la mesure où il est généralement admis que dans les contrats successifs les parties peuvent stipuler des clauses de résiliation qui permettent de mettre fin au contrat de manière unilatérale et discrétionnaire44.

  • 45 C. RADE, “Haro sur le contrat”, loc. cit., p. 515 ; V. Cass. soc. 2 juillet 2002, Dr. soc., novemb (...)
  • 46 C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, loc. cit., p. 805.
  • 47 E. DOCKES, “La détermination de l’objet des obligations nées du contrat de travail”, Dr. soc., fév (...)

30La force obligatoire du contrat découlant d’une volonté commune donnerait à la clause sa perfection. Selon le professeur Radé45 un autre fondement aurait permis d’échapper à la critique ; l’article 1170 du Code civil, prohibant les conditions potestatives faisant dépendre l’exécution du contrat d’un événement abandonné au pouvoir d’un seul des contractants, eût été davantage en accord avec le principe de la force contractuelle en invalidant les seules clauses de variation qui ne reposeraient pas sur un élément objectif comme l’intérêt de l’entreprise. Dans une autre étude46 ce même auteur donne de l’arrêt du 27 février 2001 une interprétation plus restrictive, “seules seraient illicites les clauses permettant à l’employeur de faire varier le contrat, alors que les clauses lui permettant de faire varier les éléments de la relation de travail seraient valables”. On retrouve ici la distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail ; en réduisant la portée du contrat on accroît le pouvoir de direction de l’employeur. La principale difficulté réside dans la délimitation du socle contractuel. Peut-être faut-il regretter que dans cette discussion l’article 1129 du Code civil, à aucun moment, n’ait été évoqué. Certes l’objet du contrat de travail est-il d’instituer le pouvoir de direction de l’employeur et de placer le salarié dans un rapport de subordination mais l’exigence de sa détermination dès la conclusion du contrat est de nature à freiner les risques véhiculés par les clauses de variabilité ou de flexibilité47.

2) L’éviction des règles du droit commun fragilisant la situation du salarié

31Jusqu’en 1973 le salarié fut livré à la volonté quasi souveraine de l’employeur dont le droit de licencier n’était limité que par le recours à la théorie générale de l’abus de droit. La preuve par le salarié de cet abus était difficile à produire dans la mesure où les tribunaux admettaient que l’employeur était seul juge de l’opportunité de cette décision. Par la suite le législateur, prenant prétexte de la fin des trente glorieuses et de l’installation de la crise, a édicté un véritable droit du licenciement ancré à une procédure respectueuse des droits de la défense et subordonné à la preuve d’une cause réelle et sérieuse. Même si le licenciement se solde par la perte de l’emploi il est en général admis que le droit français en ce domaine est très protecteur des intérêts du salarié. Dès lors nombre de chefs d’entreprise n’ont pas hésité à contourner l’obstacle et à tourner leur regard vers le droit commun des obligations plus compréhensif puisque la résolution du contrat est admise sous toutes ses formes, amiable ou judiciaire.

  • 48 R. VATINET, “Le mutuus dissensus”, RTD Civ., 1987, no 2, p. 252.
  • 49 La judiciarisation de la résolution constituait en 1804 le prolongement naturel du principe de la (...)

32Ce que les parties ont fait par leur accord mutuel, elles peuvent le défaire par leur volonté commune, le mutuus dissensus48. Par ailleurs aux termes de l’article 1184 du Code civil “la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement”. La partie envers laquelle une obligation n’aurait pas été exécutée doit demander en justice le prononcé de la résolution, assortie de dommages intérêts49. Le juge dispose d’un assez large pouvoir d’appréciation et ne prononce la résolution que si le manquement est suffisamment grave.

33Le juge social, après avoir testé ces différentes techniques, les a éliminées tour à tour pour n’avoir pas su préserver les règles de protection des salariés.

34Le licenciement est devenu le mode unique de rupture de la relation de travail.

a) La condamnation de la résiliation judiciaire aux torts du salarié

  • 50 Ch. mixte 21 juin 1974, Dr. soc., 1974, p. 454 ; D., 1974, p. 593 concl. A. TOUFFAIT. “Les disposi (...)
  • 51 H. SINAY, “Un tournant du droit du travail : les arrêts Perrier”, D., 1974, chr. p. 235.

35En droit du travail le recours à la résiliation judiciaire avait pour objet de priver les salariés des garanties légales, en particulier les salariés titulaires d’un mandat électif ou syndical dont le licenciement est subordonné à l’autorisation de l’inspecteur du travail. Quant à ces derniers la Cour de cassation, après avoir accueilli pendant plus de vingt ans l’action en résolution judiciaire intentée par l’employeur (en se fondant sur l’article L. 121-1 du Code du travail selon lequel le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun), l’a condamnée de manière absolue dans les arrêts Perrier du 21 juin 197450. Ces arrêts, en rompant avec l’article 1184 du Code civil, ont été salués par la doctrine comme consacrant l’autonomie du droit du travail51. Pourtant pendant encore un quart de siècle la Cour de cassation allait cantonner cette solution aux seuls salariés protégés et continuer à accueillir favorablement les actions en résiliation judiciaire dirigées contre les salariés ordinaires, au mépris du principe selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale.

36Pressée de toutes parts d’abandonner sa jurisprudence la Cour de cassation, à partir de 1990, s’est engagée dans une voie tortueuse en combinant règles de droit commun et règles du droit du travail.

  • 52 Cass. soc. 20 mars 1990, D., 1991, p. 143, note J. MOULY ; JCP E., 1990, II, 15884, obs. P.-H. ANT (...)
  • 53 Cass. soc. 20 janvier 1998, D., 1998, p. 350, note C. RADE ; JCP, 1998, II, 10081, note J. MOULY. (...)

37S’agissant d’un contrat à durée déterminée elle a décidé, dans un arrêt du 20 mars 199052 qu’en vertu des “dispositions d’ordre public de l’article L. 122-3-9 (aujourd’hui L. 122-3-8) du Code du travail la résiliation judiciaire du contrat à durée déterminée n’est possible pour faute que si celle-ci revêt le caractère d’une faute grave”. Puis, concernant cette fois-ci un contrat à durée indéterminée, elle a affirmé, dans un arrêt du 20 janvier 199853, que “la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse”.

  • 54 P. MAZIERE, “La résolution judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée entre droit civil (...)
  • 55 Cass. soc. 15 juin 1999, Dr. soc. 1999, p. 886, obs. C. ROY-LOUSTAUNAU ; JCP E, 1999, p. 2069, not (...)
  • 56 Cass. soc. 9 mars 1999, D., 1999, p. 365, note C. RADE ; JCP E, 1999, p. 1200, note J. MOULY ; Dr. (...)

38La cause était entendue54, il ne restait plus à la Cour suprême qu’à franchir le pas en interdisant purement et simplement tout recours à la résiliation judiciaire dans la relation de travail. Au cours de l’année 1999 une étape importante fut franchie, dans une décision du 15 juin55 la Cour de cassation déclara irrecevable la demande en résolution judiciaire introduite par l’employeur dans la mesure où l’article L. 122-3-8 du Code du travail ne mentionne pas cette technique parmi les modes de rupture anticipée du contrat à durée déterminée ; dans une décision du 9 mars56, elle avait déjà affirmé qu’il appartenait à l’employeur d’user de son pouvoir disciplinaire s’il estimait que le salarié ne respectait pas ses obligations et de prononcer le licenciement de l’intéressé.

  • 57 Cass. soc. 13 mars 2001, JCP, 2001, 10562, note J. MOULY ; JCP E, 2001, p. 1286, note C. PUIGELIER (...)

39Le stade ultime a été atteint au cours de l’année 2001. Dans un arrêt Mulin du 13 mars57 la chambre sociale affirme que “l’employeur qui dispose du droit de résilier unilatéralement un contrat de travail à durée indéterminée par la voie du licenciement, en respectant les garanties légales, n’est pas recevable, hors les cas où la loi en dispose autrement, à demander la résiliation judiciaire dudit contrat”.

  • 58 Cass. soc. 4 décembre 2001, D., 2002, p. 2361, note J. MOULY ; C. ROYLOUSTAUNAU, “Le recours à l’a (...)
  • 59 J. MOULY, note précitée, p. 2363.

40Un arrêt du 4 décembre58 applique la même solution aux contrats à durée déterminée pour en conclure que l’exercice de l’action en résiliation judiciaire s’analyse en une rupture anticipée du contrat. Comme un auteur a pu l’écrire “une telle solution relève moins... de l’exclusion pure et simple du droit civil que de son adaptation aux exigences du droit du travail”59.

  • 60 Cass. avis 29 avril 2002, JCP E, 2002, p. 1730, note J. MOULY.

41Subsiste une dernière scorie jurisprudentielle en cas d’inaptitude physique du salarié. Dans un arrêt du 29 avril 200260 la Cour de cassation a réservé le bénéfice de la résiliation judiciaire à l’initiative de l’employeur prévue à l’article L. 122-32-9 du Code du travail à la seule inaptitude d’origine professionnelle, de sorte que, désormais, coexistent deux solutions diamétralement opposées compte tenu de l’origine de l’inaptitude.

b) Le cantonnement de la résiliation conventionnelle

  • 61 Cass. soc. 29 mai 1996, D., 1997, p. 49 note J.-P. CHAZAL ; D. CORRIGNAN-CARSIN, “La transaction”,(...)

42Contrairement à la résiliation judiciaire la résiliation conventionnelle n’a pas permis aux tribunaux d’adopter une position rectiligne. Pendant longtemps le débat fut assombri par un rapprochement entre la rupture du contrat par consentement mutuel et la transaction. Cette distinction imprécise se perdit dans des zones d’ombre jusqu’à ce que la haute juridiction, par un arrêt Purier du 29 mai 199661, lève le voile et donne à chacune de ces notions un sens précis, “si les parties à un contrat de travail décident d’un commun accord d’y mettre fin elles se bornent à organiser les conditions de la cessation de leurs relations de travail, tandis que la transaction, consécutive à une rupture du contrat de travail par l’une ou l’autre des parties, a pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de cette rupture”.

43L’accord amiable libéré de l’emprise de la transaction revêt le danger de priver le salarié des garanties qui accompagnent la transaction mais aussi de lui interdire de se prévaloir des règles du licenciement. Face à ce péril la jurisprudence sociale n’a pas la rigueur que l’article L. 122-14-7 du Code du travail, interdisant au salarié de renoncer par avance au droit d’invoquer ces règles, aurait du lui inspirer. Empêtrée dans de multiples oppositions elle repose sur des solutions d’appoint sans véritable logique.

  • 62 Cass. soc. 2 décembre 1992, Bull. V, no 578 ; V. F. WASSMER, “La rupture négociée du contrat de tr (...)
  • 63 Cass. soc. 4 janvier 2000, Dr. soc. mars 2000, p. 350, obs. J. SAVATIER. L’article L. 122-32-2 int (...)

44Conscientes du danger que peut représenter la rupture négociée, pour le salarié lui-même mais aussi pour la communauté de travail, la chambre criminelle de la Cour de cassation puis la chambre sociale ont frappé de nullité les accords amiables, visant à la rupture de la relation contractuelle, conclus avec des représentants du personnel ou des représentants syndicaux. Dans un arrêt de principe du 2 décembre 199262 les juges proclament que “la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun instituée par le législateur au profit des salariés investis de fonctions représentatives interdit à l’employeur de poursuivre, par d’autres moyens, la rupture du contrat de travail de ces salariés, qu’en conséquence, les salariés protégés ne peuvent, en signant une transaction antérieure au licenciement, renoncer par avance aux dispositions d’ordre public instituées pour protéger leur mandat”. Par la suite cette solution a été élargie à d’autres catégories de salariés protégés, victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle63.

45Même si les salariés ordinaires ne bénéficient pas d’une protection renforcée face au licenciement, l’article L. 122-14-7 du Code du travail paraît largement hypothéquer la résiliation conventionnelle. Les tribunaux ont une position beaucoup moins ferme et distinguent selon l’origine de la rupture.

  • 64 F. WASSMER, “La rupture négociée du contrat de travail à durée indéterminée”, loc. cit. ; F. DUQUE (...)
  • 65 F. WASSMER, loc. cit., pp. 486-487.
  • 66 Cass. soc. 2 décembre 2003, Sté Crédit Lyonnais/c. Marais. Une mesure proposée dans le cadre d’une (...)

46La loi du 29 juillet 1992 a élargi les dispositions propres au licenciement économique à tous les modes de rupture du contrat de travail (art. L. 321-1 al. 2). Même si la résiliation conventionnelle est fortement attirée dans l’orbite du licenciement elle conserve néanmoins une part d’originalité. Le flux législatif ne concerne pas la procédure individuelle de licenciement pour motif économique, par ailleurs toutes les règles ne sont pas transposables telles quelles, le juge est tenu d’opérer un tri64. La doctrine aurait souhaité une perte d’autonomie de l’accord amiable par l’indication de la cause de rupture et la possibilité donnée au salarié de contester l’ordre des licenciements65. La Cour de cassation a tout au contraire renforcé l’autonomie de ce mode de rupture dans deux arrêts du 2 décembre 2003 qui posent en principe que “le contrat de travail peut prendre fin non seulement par un licenciement ou une démission, mais encore du commun accord des parties”66. Ce faisant la Haute juridiction rapproche sa jurisprudence en matière de rupture négociée liée à un motif économique de celle de la rupture négociée pour motif personnel.

47Ainsi donc l’article L. 121-1 du Code du travail renvoyant aux règles de droit commun, l’article 1134 du Code civil permettrait aux conventions d’être révoquées par le consentement mutuel de ceux qui les ont faites.

  • 67 B. BOUBLI, “Le licenciement : statut exclusif de la rupture du contrat à durée indéterminée”, TPS (...)

48Résiliation judiciaire et résiliation conventionnelle obéissent à des logiques différentes, la première est condamnée, la seconde est préservée, ruinant par la même les prédictions d’une partie de la doctrine67.

B – Une référence en trompe-l’œil

49La résurgence du droit civil s’est accompagnée de la montée des notions qui imprègnent tant l’établissement du lien contractuel que son exécution ou sa rupture. Elle ne va pas sans quelques déformations dont l’origine est à rechercher dans le souci de compenser l’état de dépendance du salarié.

50Les sanctions qui assortissent ces notions sont elles aussi revisitées par la jurisprudence sociale en ce qu’elles sont trop brutales et risqueraient de priver le salarié d’un emploi durement obtenu.

1) L’adaptation et la déformation des notions civilistes

a) Lors de la naissance de la relation contractuelle

51On retrouve ici l’idée, innervant le développement précédent, d’un appel à une sanction prescrite par le Code civil pour n’avoir pas à observer les règles du licenciement. On a pu constater ces dernières années une tendance des employeurs à invoquer les vices du consentement pour obtenir l’annulation du contrat et ainsi échapper à la législation contraignante du licenciement.

  • 68 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., p. 232 ; P. JOURDAIN, “L (...)

52La bonne foi préside à la conclusion de tout contrat. Le dol, vice du consentement, est un acte de déloyauté commis par un contractant destiné à emporter le consentement de l’autre. Aux manœuvres visées à l’article 1116 du Code civil la jurisprudence assimile le mensonge et la réticence, toutefois tout mensonge en lui-même n’est pas constitutif de dol, seuls les mauvais dols sont répréhensibles. Chaque individu est tenu d’un devoir de s’informer qui doit lui permettre d’apprécier l’inexactitude des informations délivrées par le partenaire. “Fruit d’une crédulité excessive, l’erreur serait, en quelque sorte, inexcusable”68.

  • 69 Cass. 3e civ. 21 février 2001, D., 2001, p. 2702 note D. MAZEAUD ; JCP, 2002, II, 10027, note C. J (...)

53Toutefois une évolution est perceptible dans la jurisprudence civile, l’obligation d’informer supplante le devoir de s’informer. Les tribunaux ont aujourd’hui tendance à considérer qu’une erreur est excusable lorsqu’elle est due à la mauvaise foi du cocontractant69.

  • 70 J. MOULY, “Des rapports entre la réticence dolosive et l’erreur inexcusable (l’opinion dissidente (...)

54Cette solution tranche avec celle de la chambre sociale qui admet au contraire que l’erreur de l’employeur sur le passé professionnel ou pénal du salarié, même si elle découle du silence volontairement gardé par celui-ci lors de l’embauche, n’est pas une cause de nullité du contrat de travail, la méprise de l’employeur constituant une erreur inexcusable de sa part70.

  • 71 Cass. soc. 5 octobre 1994, D., 1995, p. 282, note P. MOZAS ; Dr. soc., 1994, p. 973, obs. E. RAY.
  • 72 Cass. soc. 16 février 1999, Dr. soc., 1999, p. 396, obs. B. GAURIAU ; RTD Civ., 1999, p. 419, chro (...)
  • 73 J. MOULY, note sous Cass. soc. 30 mars 1999, JCP E, 2000, p. 1238.

55En droit du travail le juge a du dol une vision réductrice lorsqu’il mesure la mauvaise foi du salarié à l’aune de l’obligation de s’informer de l’employeur. Tous les faux renseignements fournis sciemment par le salarié ne sont pas blâmables et ne se traduisent donc pas par la fragilisation de la relation de travail. La jurisprudence offre de nombreux exemples de cette tendance des candidats à un emploi à travestir la vérité. Dans une affaire où le salarié avait demandé à son épouse de rédiger de sa main la lettre de candidature et le curriculum vitae la chambre sociale a reproché à la cour d’appel de n’avoir pas démontré le caractère déterminant de ces manœuvres, la preuve n’ayant pas été apportée que l’employeur n’aurait pas recruté cette personne s’il avait agi en toute connaissance de cause71. Dans une autre espèce remarquée la Cour de cassation a censuré les juges du fond pour avoir retenu le dol du salarié qui avait mentionné dans son curriculum vitae une expérience à un poste d’assistante de la responsable de formation alors qu’il s’agissait d’un stage de formation de quatre mois à la direction des études. Pour la Cour la mention litigieuse, si elle est imprécise et susceptible d’une interprétation erronée, n’est pas constitutive d’une manœuvre frauduleuse72. Autrement dit la Cour de cassation ne sanctionne pas les comportements du salarié susceptibles d’induire en erreur l’employeur, “elle procède à une instrumentalisation des éléments intentionnels et déterminants du dol pour restreindre l’application de celui-ci au salarié et ne retenir que les comportements manifestement dolosifs. Les limites de l’habileté permise sont ainsi déplacées au profit du travailleur ce qui revient en fin de compte à le faire bénéficier d’une conception très tolérante du dolus bonus73. La difficulté pour l’employeur d’obtenir l’annulation du contrat de travail au titre des manœuvres frauduleuses explique qu’il préfère invoquer l’inaptitude du salarié pour le licencier d’autant que celui-ci peut obtenir rémunération de ses prestations en cas de nullité.

  • 74 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes (...)

56Ainsi la liberté contractuelle dont dispose l’employeur en choisissant le salarié est contrebalancée par le refoulement des vices du consentement toutes les fois que l’erreur ou le dol sur une qualité du salarié s’est révélée sans incidence sur sa capacité à exécuter la prestation de travail74.

57L’indulgence des tribunaux à l’endroit du salarié se comprend par la facilité dont dispose l’employeur pour accéder à l’information.

b) Lors de l’exécution de la relation contractuelle

58Selon le Code civil l’inexécution d’une obligation contractuelle ou le retard dans son exécution suffisent à permettre l’engagement de la responsabilité du débiteur défaillant et sa condamnation au paiement de dommages et intérêts réparateurs. A aucun moment, ni dans l’article 1137 ni dans l’article 1147, il n’est question de la gravité de la faute. Certes le droit commun n’ignore pas la gradation des fautes mais les rédacteurs du Code Napoléon ont abandonné la division subtile imaginée par les auteurs de l’Ancien droit et ne font référence à la gravité des fautes qu’au travers de la charge de la preuve ou de la neutralisation de certaines des clauses figurant dans le contrat.

  • 75 G. COUTURIER, “Responsabilité civile et relations individuelles de travail”, Dr. soc., 1988, p. 40 (...)
  • 76 Cass. soc. 27 novembre 1958, D., 1959, p. 20 note R. LINDON ; JCP, 1959, II, 111436, note J. BRETH (...)
  • 77 Cass. soc. 29 novembre 1990, Dr. soc., 1991, p. 105, G. COUTURIER, “La faute lourde du salarié”.

59Le droit du travail a de cette question une tout autre approche75 ; depuis un arrêt du 27 novembre 195876 la Cour de cassation subordonne le droit à réparation de l’employeur à la commission, par le salarié, d’une faute lourde dans le cadre de ses obligations professionnelles. Quelques années plus tard cette exigence a été renforcée puisque désormais l’intention de nuire est requise (alors qu’en droit commun la faute lourde s’oppose au dol en ce qu’elle n’est pas intentionnelle)77.

  • 78 V. C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, Dr. soc., 2001, p. 807, “cette anal (...)

60De nombreux arguments ont été avancés à l’appui de cette jurisprudence : l’employeur, titulaire du pouvoir disciplinaire, aurait la possibilité de sanctionner le salarié autrement que par une réparation financière, le manquement du salarié à son obligation aurait pour origine un défaut de surveillance de l’employeur, mais surtout l’employeur en sa qualité de chef d’entreprise se devrait de supporter les risques de l’exploitation inhérents à la maladresse, à l’incompétence ou au défaut de sérieux des salariés78.

  • 79 P. SARGOS, “L’évolution du concept de sécurité au travail et ses conséquences en matière de respon (...)

61De façon plus générale la faveur accordée au salarié, dans le cadre de la relation contractuelle, ne serait rien d’autre que la contrepartie du rapport de subordination dans lequel il se trouve. Néanmoins la mise à l’écart du droit général ne se traduit pas toujours par une solution favorable au salarié. La matière des accidents du travail et des maladies professionnelles en fournit un exemple. La loi du 9 avril 1898 relative à la réparation des victimes d’accidents survenus par le fait du travail ou à l’occasion du travail avait instauré une responsabilité de plein droit du chef d’entreprise mais la réparation étant forfaitaire, ce texte refusait au salarié le droit d’exercer toute action en responsabilité civile de droit commun contre son employeur. Les arrêts amiante du 287 février 200279, tout en préservant le principe de l’indemnisation de plein droit du salarié, ont rapproché les règles d’indemnisation de celles du droit commun.

62En énonçant qu’“en vertu du contrat de travail le liant à son salarié l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat” la chambre sociale a affirmé le fondement contractuel, et non seulement légal, de cette obligation sans porter atteinte au caractère forfaitaire et limité de la réparation. Toutefois dans le système mis en place par la loi de 1898 le salarié a droit à une indemnisation complémentaire en cas de faute inexcusable de l’employeur. Jusqu’alors définie comme une faute d’une gravité exceptionnelle la faute inexcusable correspond désormais à la conscience qu’avait, ou aurait du avoir, l’employeur du danger auquel était exposé le salarié, et qui n’aurait pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

  • 80 V. N. REBOUL-MAUPIN, “Le rôle du juge dans la définition de la faute inexcusable du salarié : vers (...)

63Cette redéfinition de la faute inexcusable a amélioré l’indemnisation des victimes des risques professionnels mais n’a pas fait disparaître l’immunité civile des employeurs autrefois justifiée par l’octroi d’une réparation quasi-automatique, mais forfaitaire, en contrepartie du mécanisme de la présomption d’imputabilité. La réparation intégrale du préjudice du salarié, conséquence de l’obligation de sécurité de résultat, implique la possibilité de recourir au droit commun de la responsabilité et donc l’abrogation de la législation spéciale sur les accidents du travail et les maladies professionnelles80.

c) Lors de la rupture de la relation contractuelle

  • 81 V. M.-C. BONNETETE, “De la notion de faute à la notion de cause”, D., 1974, chron. p. 191.
  • 82 Cass. soc. 10 juillet 2002, D., 2002, p. 2491, note Y. SERRA ; F. FAVENNEC-HERY, “Tempête sur la c (...)

64Jusqu’à une époque récente le droit français du travail fut allergique à la cause ; au nom du principe “l’employeur seul juge” le salarié pouvait perdre son emploi sans que l’employeur ait à se justifier et une clause de non-concurrence pouvait lui être imposée sans qu’il puisse prétendre à la moindre contrepartie financière. Les abus constatés ont conduit le législateur et le juge à intervenir afin de doter le salarié d’une protection conforme à la décence. La loi du 13 juillet 1973 sur la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée a franchi une étape décisive en substituant la cause à la faute81 ; désormais l’employeur ne peut licencier le salarié qu’en justifiant d’une cause réelle et sérieuse. Cette tendance inspire les arrêts du 10 juillet 200282 qui subordonnent la validité de la clause de non-concurrence au versement d’une contrepartie financière. La cause, en devenant un instrument de justice sociale, a t-elle amoindri le particularisme du droit du travail en le situant dans le sillage du droit civil ?

  • 83 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., p. 337.
  • 84 X. LAGARDE, “La nature juridique de la cause de licenciement”, JCP, 2000, I, 254.

65On sait que la cause se prête à toutes les contorsions et a été l’objet d’affrontements mémorables entre les anti-causalistes et les causalistes, “les premiers lui déniant toute utilité, les seconds en exaltant le rôle”83. De nos jours elle répond à un souci de sécurité juridique en assurant un minimum de justice et de moralité au sein des contrats. Mais précisément cette référence au contrat est de nature à en affaiblir le rôle en droit du travail. Le licenciement est un acte juridique unilatéral pour lequel la cause n’a pas la même importance qu’en matière contractuelle. Le professeur X. Lagarde après avoir noté que “la notion de cause des actes unilatéraux présente... une très faible consistance. Elle se comprend dans le sillage de la théorie des vices du consentement derrière laquelle... elle s’efface”, parvient à la conclusion “qu’est illusoire le rapprochement entre cause du licenciement et cause des actes juridiques”84.

  • 85 X. LAGARDE, “La nature juridique de la cause de licenciement”, loc. cit.
  • 86 S. LE GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, thèse Paris XI, 1997, LGDJ, coll. (...)
  • 87 Cass. 1er civ. 11 mai 1999, Defrénois, 1999, art. 37041, no 71, note D. MAZEAUD ; Contrats conc. c (...)
  • 88 Y. AUGUET, “Au nom de la cause...”, loc. cit., p. 35.
  • 89 Sur les différentes théories v. R. VATINET, “Les conditions de validité des clauses de non-concurr (...)
  • 90 S. CHOISEZ, “La contrepartie financière de la clause de non-concurrence en droit du travail”, Dr. (...)
  • 91 Y. SERRA, note sous Cass. soc. 9 octobre 1985, D., 1986, p. 420.
  • 92 R. VATINET, loc. cit.

66Il semblerait toutefois que le contrôle du caractère réel et sérieux du mobile du licenciement s’apparente au contrôle de la licéité de la cause. Cependant en droit du travail le juge pousse plus loin ses investigations, principalement pour les licenciements économiques, puisqu’il doit prendre en considération non pas seulement les difficultés auxquelles l’entreprise est confrontée, mais aussi l’environnement et les mesures adoptées par l’employeur pour limiter la portée de ces licenciements. Selon le professeur X. Lagarde le juge social procède à la manière du juge administratif lorsqu’il se livre à un contrôle de proportionnalité des actes qui lui sont déférés85. On pensait en avoir fini avec la cause, en fait elle ressurgit au travers de la généralisation du critère de proportionnalité auquel elle sert de fondement86. Dans un arrêt du 11 mai 199987 la première chambre civile de la Cour de cassation a relié la validité d’une clause de non-réinstallation à l’article 1131 du Code civil, “en se déterminant ainsi, sans rechercher si cette clause était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de la durée du contrat et du lieu d’exercice de la profession, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé” (art. 1131 C. civ.). Les auteurs, unanimes, ont souligné l’importance de cette décision, la cause est devenue un moyen de contrôler l’utilisation que font les particuliers de la liberté contractuelle88. Mais à l’époque où cette solution a été dégagée la chambre sociale demeurait fidèle à sa jurisprudence en n’exigeant pas du créancier de non-concurrence le versement d’une contrepartie financière. Le revirement opéré le 10 juillet 2002 a t-il la cause pour alibi ? Avant de répondre à cette question il convient de souligner la satisfaction ressentie par les auteurs qui, dans le passé, avaient critiqué la consécration, par la Cour de cassation, de la licéité d’une obligation dépourvue de cause. A vrai dire cette jurisprudence a fait l’objet d’interprétations divergentes compte tenu des liens, existants ou supposés, entre la clause de non-concurrence et le contrat de travail89. Selon les tenants de l’indivisibilité la clause puisait sa cause dans le contrat90 alors que les partisans de l’autonomie de la clause dénonçaient l’absence de cause91. Un troisième courant a fait œuvre de conciliation, malgré son indépendance la clause serait unie au contrat par un lien d’unité fonctionnelle, ce dont il résulterait un transfert de la cause92.

  • 93 F. GAUDU et R. VATINET, Traité des contrats. Les contrats de travail, LGDJ, no 317, p. 268.
  • 94 En ce sens C. RADE, obs., Revue des contrats, no 1, 2003, p. 142.
  • 95 V. A. MAZEAUD, Droit du travail, Précis Domat, Montchrestien, 2002, no 422. ; D. CORRIGNAN-CARSIN, (...)

67Les arrêts du 10 juillet 2002 s’abstiennent de toute référence aux dispositions du Code civil, et donc à la cause, et visent “le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle” ainsi que l’article L. 120-2 du Code du travail (atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché). La cause, même si elle n’apparaît pas, demeure le point de focalisation de toutes les critiques qui reprennent les termes de l’ancien débat. Le pacte de non-concurrence, bien qu’accessoire, puiserait sa cause dans le contrat de travail dont il constituerait le prolongement naturel. Cette obligation qui pèse sur le salarié serait compensée par le niveau de rémunération et les avantages qui lui ont été servis tout au long de la relation93. En percevant une contrepartie financière le salarié serait en quelque sorte payé deux fois94, formule dont le bien fondé implique que le salarié ait pu prétendre à des avantages, plus substantiels que ceux qui lui auraient été attribués en l’absence de clause de non-concurrence. Le principe de proportionnalité en instaurant une sorte d’équilibre contractuel est susceptible de ruiner les prévisions des parties et par la même la force obligatoire du contrat95.

68Si certaines notions ne reçoivent pas une même définition en droit civil et en droit du travail, ou ne produisent pas les mêmes effets, il en est d’autres dont les caractéristiques varient d’une discipline à une autre. C’est le cas de la force majeure. Si la jurisprudence civile admet de plus en plus aisément la présence de la force majeure par l’élimination de plusieurs des conditions autrefois exigées, à l’opposé la chambre sociale tend à rendre de plus en plus difficile son admission dès lors qu’elle est invoquée par l’employeur pour se soustraire à ses obligations.

  • 96 V. C. COUTANT-LAPALUS, “Variation autour de l’imprévisibilité de la cause étrangère”, Petites affi (...)
  • 97 Cass. civ. 1er, 6 novembre 2002, Bull. civ. I, no 258 ; Contrats conc. consom. 2003, somm. no 53, (...)
  • 98 A. CRISTAU, “Force majeure : à l’impossible l’employeur serait-il tenu ?”, Dr. soc., avril 2003, p (...)
  • 99 A. CRISTAU, loc. cit., p. 390 ; A. BOUSIGES, “L’évolution de la force majeure en droit du travail” (...)

69En matière civile plusieurs décisions ont écarté l’imprévisibilité et l’extériorité pour ne laisser subsister que l’irrésistibilité96. Dans une affaire récente où une égyptologue de renom avait dû renoncer à encadrer un groupe de touristes pour subir une intervention chirurgicale la Cour de cassation, par un arrêt du 6 novembre 200297, casse la décision des juges du fond qui avaient refusé d’y voir un cas de force majeure susceptible de délier le voyagiste de ses obligations, au motif général que “la seule irrésistibilité de l’événement caractérise la force majeure” (sans s’interroger sur la possibilité de faire appel à un autre égyptologue). La volonté des juges civils de réduire la force majeure à sa plus simple expression heurte de front la définition qu’en a donné la chambre sociale dans trois arrêts de rejet du 12 février 2003 “la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture du contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite dudit contrat”98. La référence au critère d’extériorité est d’autant plus surprenante que jusqu’alors les tribunaux avaient déduit la force majeure de l’imprévisibilité et de l’insurmontabilité, conjointement ou isolément. Cette évolution a attisé la critique doctrinale en ce qu’elle prive “l’employeur de la faculté d’invoquer la force majeure dans des circonstances qui l’exigent pourtant”99 (destruction partielle d’un village-hôtel occasionné par le passage d’un cyclone –décès de l’acteur principal d’une série télévisée– déclaration d’inaptitude du salarié suivie d’une impossibilité de reclassement). L’opposition des chambres est difficilement compréhensible, dans le temps où l’indisponibilité passagère d’une égyptologue permet à la première chambre civile de retenir la force majeure le décès de l’acteur principal ne fait pas obstacle à la poursuite de la production de la série télévisée avec un autre acteur pour la chambre sociale.

  • 100 P. STOFFEL-MUNCK, obs. sous Cass. civ. 1er, 6 novembre 2002 et Cass. soc. 12 février 2003, Revue d (...)

70A la question de savoir si ces positions extrêmes peuvent être conciliées une partie de la doctrine répond par l’affirmative en tenant compte de la répartition des risques de l’opération telle qu’elle est fixée par la convention, la loi ou les attentes raisonnables des parties100. En droit du travail l’employeur supportant les risques de l’activité il apparaît légitime qu’il voit sa responsabilité engagée.

2) L’aménagement des sanctions : le sauvetage du contrat

  • 101 V. A. POUSSON, “L’identité professionnelle”, L’identité de la personne humaine. Etude de droit fra (...)

71La privation involontaire d’emploi se traduit par la confiscation d’une forme particulière d’identité : le sentiment d’appartenance à une communauté. Le chômeur, victime d’une stigmatisation infamante, est confronté au risque de désocialisation et d’exclusion101.

72Aussi comprend-on que tout soit mis en œuvre pour préserver l’existence du contrat de travail en cas de découverte d’un vice de formation. Le droit commun n’ignore pas ces échappatoires mais les cas de régularisation sont sous étroite surveillance alors que le droit du travail tend à poser en principe le maintien en vie du contrat et la production des effets initialement convenus. Plusieurs voies sont empruntées à cet effet.

a) L’éviction de la nullité

  • 102 G. COUTURIER, “Les finalités et les sanctions du formalisme”, Journées J. Flour, Defrénois, 2000, (...)
  • 103 J. SAVATIER, “La requalification des contrats à durée déterminée irréguliers”, Dr. soc., 1987, p.  (...)
  • 104 C. ROY-LOUSTAUNAU, “Le sort de l’indemnité de précarité après requalification-sanction du CDD : un (...)

73Une doctrine autorisée102 a prescrit de calquer la sanction encourue sur l’objectif poursuivi par la règle transgressée. Le non-respect par l’employeur d’une règle visant à l’information du salarié, et donc à sa protection, ne saurait priver celui-ci de son emploi, ce serait doublement le sanctionner ! La requalification de l’acte juridique contraire à l’ordre public présente l’immense avantage d’autoriser la poursuite de la relation. Le contrat à durée déterminée qui n’aurait pas été établi par écrit ou qui ne comporterait pas l’une des mentions obligatoires est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée (art. L. 122-3-1 C. T.)103. Lors même que cette requalification rétroagit la Cour de cassation a, audacieusement, conjugué les avantages découlant des deux types de contrats de travail au prétexte que le contrat à durée déterminée avait d’ores et déjà pris fin lors de la requalification ; à l’indemnité de précarité d’emploi s’ajoutent les indemnités de licenciement irrégulier104.

  • 105 Cass. soc. 27 janvier 2004, JCP G, 2004, act. 71.

74Les cas de requalification sont nombreux, ils concernent les irrégularités formelles mais aussi les catégories juridiques sous l’égide desquelles les contractants ont entendu se placer. Le contrat de courtage ou de mandat est requalifié en contrat de travail par le juge si les conditions requises par le Code sont réunies ; le contrat de travail temporaire ayant pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise est requalifié en contrat à durée indéterminée105.

  • 106 V. N. MEYER, L’ordre public en droit du travail. Contribution à l’étude de l’ordre public en droit (...)
  • 107 Cass. soc. 10 juillet 2002, R.J.S., 10/02, no 1119, p. 840.

75D’autres voies sont empruntées pour donner au contrat sa perfection et le faire échapper à la critique, il peut être amputé de la clause contraire à l’ordre public, à moins que cette clause soit mise en conformité106. Si la clause de non-concurrence ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation ou à son expérience professionnelle le juge peut en restreindre la portée dans le temps, dans l’espace, voire même quant à l’activité visée107. Même si cet exemple n’est pas très probant puisqu’il ne s’agit pas de sauver le contrat de travail mais plutôt de favoriser la conclusion d’un nouveau contrat tout se passe comme si le pouvoir de réfection du juge était canalisé et n’avait d’autre objet que de permettre à l’individu de trouver ou de conserver un emploi.

b) La poussée de la nullité relative de protection

76Deux tendances contribuent à donner au contrat de travail sa stabilité. D’un côté la nullité n’apparaissant pas comme la sanction la mieux adaptée à la situation les tribunaux tendent à en réduire le domaine en estimant que la plupart des règles impératives relèvent de l’ordre public de protection ; à l’opposé la nullité connaît une vigueur nouvelle au cas où le salarié est victime d’un licenciement, il s’agit alors d’effacer la mesure afin de permettre au salarié de retrouver son emploi.

  • 108 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes (...)
  • 109 G. COUTURIER, “La théorie des nullités dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de c (...)
  • 110 Cass. soc. 17 juillet 1997, Dr. soc., 1997, p. 972, obs. C. ROY-LOUSTAUNAU.
  • 111 Cass. Ass. Plen. 6 novembre 1998, Dr. soc., 1999, p. 94, obs. J. SAVATIER.

77Au titre de la première tendance on assiste à un refoulement des vices du consentement comme cause d’annulation du contrat de travail ; les juges refusent à l’employeur le droit “de se prévaloir d’une erreur ou d’un dol au regard d’une qualité du salarié qui, en réalité, s’est révélée sans incidence sur sa capacité à exécuter la prestation de travail”108. Par ailleurs l’ordre public absolu a perdu de son autorité et tend à être supplanté par l’ordre public relatif ; le droit d’invoquer la nullité est réservé à la seule personne que la règle d’ordre public a pour finalité de protéger109. Au cours de la dernière décennie une lame de fond a submergé la jurisprudence et substitué la nullité relative à la nullité absolue toutes les fois que la protection du salarié est menacée. C’est ainsi que l’employeur n’est pas recevable à invoquer l’illicéité de la clause de non-concurrence au motif qu’elle n’était pas indispensable à la protection des intérêts de son entreprise110 ; de la même façon l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 novembre 1998111, a décidé que les dispositions de l’article L. 122-14-12 frappant de nullité les clauses conventionnelles prévoyant une rupture de plein droit du contrat lorsque le salarié atteint un certain âge “n’ont été édictées que dans un souci de protection du salarié, dès lors l’employeur est irrecevable à s’en prévaloir”.

  • 112 G. COUTURIER, “Les nullités du licenciement”, Dr. soc., 1977, p. 215.
  • 113 B. GAURIAU, “Licenciement nul et droit à réintégration : la salariée enceinte est un salarié comme (...)

78Si la nullité a vu son domaine se rétrécir s’agissant du contrat de travail (de sa conclusion ou de son contenu), puisque désormais réservée pour l’essentiel à l’initiative du salarié, à l’opposé le licenciement est de plus en plus souvent menacé d’annulation, les tribunaux ayant, au cours de ces dernières années, multiplié les cas de recours à cette sanction. Prisonnière de l’adage “pas de nullité sans texte” la jurisprudence sociale a longtemps cantonné la nullité du licenciement dans d’étroites limites et s’est refusée à tirer de cette nullité les conséquences qui s’imposent, en particulier la réintégration du salarié112. Aujourd’hui encore la distinction des nullités virtuelles et textuelles pollue le débat, une chose est toutefois certaine, le législateur, par vagues successives, a entendu permettre au salarié de contester le licenciement et de le priver d’effets dans des hypothèses sans cesse plus nombreuses. Salariés protégés, salariés victimes d’un risque professionnel ou d’une discrimination, salariés grévistes, salariés privés d’une liberté ou d’un droit fondamental ont en commun de pouvoir exercer l’action en nullité du licenciement. Guidée par le législateur la Cour de cassation non seulement repousse les limites de la nullité mais aussi tire toutes les conséquences logiques de son prononcé en reconnaissant au salarié un droit à la poursuite de l’exécution du contrat de travail, y compris à la salariée enceinte113. Subsistent des taches d’ombre quant à l’établissement de la liste des libertés et droits fondamentaux et quant aux restrictions pouvant y être apportées dans le respect du principe de proportionnalité.

c) L’élimination du caractère rétroactif de la nullité

79La maxime “quod nullum est, nullum producit effectum” est évoquée pour priver le contrat anéanti des effets antérieurement apparus, du néant rien ne peut sortir. Même s’il a été chahuté le caractère rétroactif de la nullité est le plus souvent admis, pourtant compte tenu des effets dévastateurs de cette rétroactivité le droit du travail retient des solutions originales.

80L’impossibilité pour l’employeur de restituer la prestation de travail fournie par le salarié explique que le contrat de travail quoique détruit produit normalement ses effets. Le salarié n’a pas à restituer les salaires perçus au titre de l’activité exercée, mieux il est en droit d’exiger de l’employeur qu’il accomplisse la totalité de ses obligations, lui sont dues l’indemnité de congés payés et l’indemnité de préavis, doivent lui être remis les bulletins de paie et le certificat de travail. En application de l’article L. 341-6-1 du Code du travail l’étranger en situation irrégulière dont le contrat est atteint par la nullité absolue a droit au paiement du salaire et de ses accessoires ainsi qu’à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire.

  • 114 X. LAGARDE, “Aspects civilistes des relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 441.

81“Tout se passe donc comme si ce n’était pas le contrat qui donnait naissance aux obligations du salarié et de l’employeur, puisque celles-ci subsistent malgré l’annulation de l’acte qui est censé en être à l’origine”114.

82Présenté sous cet angle le contrat cesserait d’être la source génétique de la relation de travail. Pourtant cette conception légale, proche de la théorie institutionnelle, est trop fragmentaire pour s’imposer ; le contrat de travail demeure la seule structure apte à fonder un mécanisme obligationnel.

II – L’INFLUENCE DU CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL

  • 115 V. J. MESTRE, “L’influence des relations de travail sur le droit commun des contrats”, Dr. soc., 1 (...)

83La remarque a été souvent faite d’une porosité des frontières qui séparent les différentes branches du droit. Droit commun et droit spécial des contrats s’abreuvent à une même réalité, le déséquilibre de la relation contractuelle. Cet enrichissement mutuel a pour conséquence un empiétement du territoire réservé au droit commun, qui séduit par quelques-unes des solutions rencontrées dans les territoires voisins, les intègre en les respectant ou en les aménageant. Dans cet exercice de fertilisation le droit du travail joue un rôle moteur compte tenu de l’infériorité organique dans laquelle se trouve le salarié, infériorité qu’il a fallu compenser par des solutions d’appoint. Mais le rôle joué par le droit du travail ne se résume pas à la restauration de l’équilibre perdu, la perfection à laquelle il s’est hissé explique que plusieurs de ses techniques aujourd’hui rayonnent en droit commun115.

A – La diffusion des remèdes au déséquilibre contractuel

84Le contrat de travail fait naître un lien de subordination mais dans le même temps il soumet le salarié aux dispositions du Code du travail dont on s’accorde à reconnaître le haut niveau de protection. Les contractants en position de faiblesse ne peuvent qu’être séduits par ce modèle.

1) La porosité des frontières

85La solution la plus extrême consiste à habiller d’un nouveau manteau le contrat et à le soumettre à un régime juridique non souhaité par ses géniteurs. Mais sans toucher à la qualification du contrat, autrement dit sans faire de l’un des contractants un salarié, le législateur a rendu possible l’élargissement du champ d’application de certaines des règles du Code du travail.

a) Le changement de qualification en cas de subordination juridique

  • 116 A. JEAMMAUD, “L’avenir sauvegardé de la qualification de contrat de travail. A propos de l’arrêt L (...)
  • 117 V. J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, précis Dalloz, 21e éd. 2002, p. 190 et (...)

86“L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs”. La chambre sociale l’a utilement rappelé dans l’arrêt Labbane du 19 décembre 2000116. Le critère essentiel du contrat de travail réside dans l’existence d’un lien de subordination qui place le salarié sous l’autorité de l’employeur117. A partir de l’examen des éléments de fait, et grâce à la méthode du faisceau d’indices la chambre sociale part en guerre contre toutes les tentatives de fraude au salariat. En l’espèce il est apparu que le chauffeur de taxi lié à la société par un “contrat de location d’un véhicule équipé taxi”, moyennant le paiement d’une redevance (de l’ordre de 12000 F/mensuel incluant l’ensemble des cotisations), était dans un état de subordination (juridique et non pas seulement économique dans la mesure où la mise à disposition de son outil de travail impliquait la conclusion d’un contrat) caractérisant le contrat de travail.

87L’article L. 121-1 du Code du travail, auquel renvoie le visa, inscrit cette décision dans le droit commun ; l’autonomie de la volonté est impuissante à rattacher artificiellement un contrat à un régime qui n’est pas le sien. Si les juges constatent que la qualification donnée par les parties ne correspond pas à l’économie réelle de l’accord ils doivent associer catégorie et régime juridique.

  • 118 Cass. soc. 9 mai 2001, D., 2002, p. 1705, note E. ALFANDARI ; J. SAVATIER, “Vie communautaire et c (...)
  • 119 J. SAVATIER, “La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre (...)

88La jurisprudence de ces dernières années concerne surtout les activités bénévoles. Dans un arrêt du 9 mai 2001 la chambre sociale a considéré “qu’un compagnon en intégrant la communauté Emmaüs s’est soumis aux règles de vie communautaire qui définissent un cadre d’accueil comprenant la participation à un travail destiné à l’insertion sociale des compagnons et qui est exclusive de tout lien de subordination”118, alors que dans un arrêt du 29 janvier 2002 elle a décidé que “la seule signature d’un contrat de bénévolat, entre une association (Croix Rouge française) et une personne n’ayant pas la qualité de sociétaire, n’exclut pas l’existence d’un contrat de travail dès l’instant que les conditions en sont remplies”119. Peut-on combiner ces deux arrêts ? La question des relations qui se nouent entre une association d’intérêt général et des personnes qui, pour des raisons humaines ou religieuses, souhaitent consacrer leur vie au service des autres n’a jamais reçu de réponse juridique précise.

  • 120 J. SAVATIER, “La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre (...)

89L’engagement altruiste et désintéressé, la participation à une activité bénévole qui par essence répugne à tout versement d’argent, paraissent peu compatibles avec le contrat de travail dont l’un des éléments moteurs est le versement d’une rémunération, même si les participants à ces activités ont droit à des avantages en nature (le gîte et le couvert). Selon M. le professeur Savatier “l’exercice de la liberté d’association comporte le droit de se placer hors de la logique de l’économie marchande, pour fournir des prestations de services concourant à l’insertion sociale du prestataire sans passer par la technique de l’emploi salarié”120. Subsiste le problème de la qualification à donner à ce contrat, contrat de bienfaisance, contrat d’insertion par le bénévolat ?

b) L’application des dispositions du Code du travail en cas de dépendance économique

90Le droit du travail est trop à l’étroit dans son domaine, il est à ce point vigoureux qu’il parvient à briser les scellés qui l’emprisonnent et à se répandre hors les limites de son territoire. Cette inondation est canalisée, plusieurs articles du Code du travail font office de canaux d’irrigation dont les deux principaux sont l’article L.721-6 (travailleurs à domicile) et l’article L. 781-1-2° qui s’adresse aux “personnes dont la profession consiste essentiellement, soit à vendre des marchandises ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets de toute sorte qui leur sont fournis exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par ladite entreprise”.

  • 121 Cass. soc. 13 janvier 1972, JCP, 1972, II, 17240bis ; E. SCHAEFFER, “Le pompiste en station-servic (...)
  • 122 Cass. soc. 4 décembre 2001, D., 2002, p. 1934, note H. KENFACK ; JCP E, 2002, p. 1054, note L. LEV (...)
  • 123 A. JEAMMAUD, ibid.

91Depuis une trentaine d’années sont admises au bénéfice des dispositions du Code du travail des personnes qui, sans être en position de subordination juridique, ont en commun d’être économiquement dépendantes d’autres personnes, et qui, à ce titre, ont soif de protection. Les gérants libres de stations-service, liés à des compagnies pétrolières par des contrats de location-gérance ou de concession exclusive121, les distributeurs exclusifs et en dernier lieu les franchisés122 ont été les heureux destinataires de l’essentiel du droit commun du travail. A ces personnes s’applique un statut mixte ou hybride composé pour une partie des dispositions du Code du travail et pour une autre partie des règles du droit civil ou du droit commercial123.

92Le droit du travail déploie ses tentacules envahissantes en s’imposant à des relations à l’origine commerciales. L’absence d’un lien juridique de subordination dresse obstacle à l’établissement d’un contrat de travail mais n’interdit en rien la mise en œuvre des dispositions du Code du travail pour autant que les conditions posées par les textes soient réunies.

93Que le contrat de travail soit absent et ne puisse servir de modèle dans le cadre considéré est une réalité, il n’en demeure pas moins que les traits qui le caractérisent se retrouvent dans des secteurs qui lui sont fermés.

2) Les mécanismes correcteurs de la faiblesse de l’une des parties contractantes

  • 124 D. MAZEAUD, “Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel. Ne risque-t-on pas d’aller trop (...)

94La liberté laissée par le Code civil aux contractants de déterminer comme ils l’entendaient le contenu de leur accord impliquait en retour l’égalité contractuelle. De ce double postulat découlait la force obligatoire du contrat érigée en dogme inébranlable. La nouveauté de notre temps est d’avoir rompu avec les fondements de la théorie générale du contrat, “ont été substituées à ces mythes, les idées de liberté unilatérale et d’inégalité contractuelle qui reflètent bien plus fidèlement la réalité des mœurs contractuelles”124.

  • 125 D. MAZEAUD, “Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel”, loc. cit., p. 137.

95La recherche de l’équilibre contractuel passe par la mise en œuvre des mécanismes correcteurs imaginés par les rédacteurs du Code civil auxquels il convient d’associer des instruments imaginés depuis un quart de siècle par la loi, la jurisprudence et la doctrine, “considérés par les tenants de la doctrine classique comme autant d’armes fatales contre la liberté contractuelle et la sécurité juridique”125.

96Dans cette quête d’un équilibre “acceptable” le droit du contrat de travail, par les tempéraments qu’il introduit aux conséquences de la subordination qui le caractérise, peut servir de modèle à toutes les situations de dépendance économique, en empêchant que la partie en position de dénomination n’extorque du cocontractant des avantages disproportionnés. On ne peut toutefois pas s’arrimer au droit du travail sans précaution, il serait excessif et inexact de voir dans ce droit l’origine unique de tous les ferments d’évolution ; nombre de solutions puisées en son sein sont largement inspirées par le droit général des contrats. Ce phénomène d’enrichissement mutuel contribue à la restauration de la confiance dans le contrat.

  • 126 V. G. J. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance. Essai sur les activités professionnelles exercées (...)

97Il va de soi que l’influence du droit du travail est indéniable lorsque son application est imposée par le législateur lui-même. On retrouve ici l’hypothèse précédemment rencontrée de l’extension des rapports de travail réalisée par les lois du 21 mars 1941 (art. L. 781-1, 2e du Code du travail), du 3 juillet 1944 (gérants non salariés de succursales de maisons d’alimentation de détail ou de coopératives de consommation) et du 26 juillet 1957 (travailleurs à domicile). Assimilés à des salariés les intéressés visés par ces différents textes, tous en position de subordination économique, bénéficient de la plupart des règles du droit du travail126. Leur rémunération est au moins égale au salaire minimum de croissance, sauf lorsqu’une faute lourde est susceptible de leur être imputée. Lors de la rupture de la relation contractuelle ils sont soumis au droit du licenciement, une cause réelle et sérieuse doit être rencontrée à la source de la rupture qui par ailleurs doit s’accompagner du versement d’une indemnité (sauf faute lourde). Les litiges relèvent de la compétence des conseils de prud’hommes.

98Sur tous ces points aucune décision significative n’est à signaler depuis une quinzaine d’années. Cette jurisprudence ne doit pas faire illusion, de très nombreux contrats de distribution échappent à l’attraction des textes, concessionnaires et franchisés conservant une certaine marge de liberté.

99C’est précisément en dehors de toute habilitation législative qu’il convient de se situer pour mesurer l’aptitude du droit du travail à diffuser ses solutions au travers de ses frontières naturelles et à inspirer d’autres droits qui ont pour seul point commun avec lui de connaître des contrats conclus avec des personnes en position de faiblesse. Le droit du travail a-t-il pour vocation à se transformer en un vaste champ d’expérimentation ?

a) La protection du consentement de la partie faible

  • 127 V. G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français”, ouvrage collectif(...)
  • 128 Par référence à E. DURKHEIM, Leçons de sociologie, Paris, PUF ed. Quadrige, 2e ed. 1995, p. 198 et (...)
  • 129 Cass. soc. 3 juin 2003, Dr. soc., 2003, p. 884, note J. SAVATIER ; JCP, 2003, II, 10165, note M. V (...)
  • 130 Cf. G. LYON-CAEN, “Les pochettes-surprises de la chambre sociale : l’arrêt Aventis Pharma” (Cass. (...)

100La position d’infériorité du candidat à l’emploi est partiellement compensée par un renforcement du formalisme destiné à rendre l’opération aussi transparente que possible. Pour éviter que les règles du consensualisme ne soient faussées le salarié, lors de l’embauche, doit être correctement et loyalement informé sur l’essentiel de ses conditions d’emploi. Ce “formalisme informatif” s’est développé en réaction contre l’état “d’infériorité-ignorance”127 dans lequel se trouvent la plupart des personnes en recherche d’emploi. Il est non seulement destiné à une meilleure connaissance des caractéristiques du poste à pourvoir mais aussi à assurer la protection du salarié tout au long de la relation de travail puisque les informations délivrées sont sensées appartenir au contrat de travail et ne pourront par la suite être modifiées qu’avec l’accord du salarié. Toutefois il faut regretter que tout ce qui est dans le contrat n’est pas contractuel128 ; depuis les arrêts du 3 juin 2003129 la chambre sociale considère que “la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information à moins qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu”. La force obligatoire du contrat est singulièrement amoindrie130 !

101Afin de permettre au salarié de connaître au mieux les conditions d’emploi la loi du 31 décembre 1991, dans le sillage de la directive communautaire du 14 octobre 1991, prescrit la remise immédiate d’un écrit au salarié, lors de l’embauche (lettre d’engagement, bulletin de paie ou contrat de travail). Le contrat doit être écrit et comporter un certain nombre de mentions énumérées par la loi toutes les fois que l’emploi inclut des contraintes particulières (contrat à durée déterminée, à temps partiel, temporaire).

102L’originalité de la démarche et le rôle précurseur susceptible d’être joué par le droit du contrat de travail résident moins dans l’accumulation des informations dues au salarié que dans l’éclosion de nouveaux principes lors du processus de recrutement : principe de transparence destiné à informer le candidat à l’emploi des méthodes et des techniques de recrutement utilisées et surtout le principe de pertinence en application duquel les questions posées au demandeur d’emploi doivent toutes être en relation directe avec le profil du poste à pourvoir et les aptitudes professionnelles attendues du salarié (art. L. 121-7 Code du travail).

  • 131 D. MAZEAUD, obs. sous Cass. 1e civ. 30 mai 2000, D., 2001, somm. comm. 1140 ; du même auteur “Les (...)

103La lutte contre les déséquilibres contractuels emprunte d’autres voies, c’est ainsi que l’on a récemment assisté à “l’émancipation du vice de violence”131 puisque désormais la violence économique est un instrument mis au service du juge pour combattre les inégalités excessives.

  • 132 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes (...)
  • 133 Cass. soc. 5 juillet 1965, Bull. civ., IV, no 545.
  • 134 Cass. 1e civ. 30 mai 2000, D., 2000, p. 879, note J.-P. CHAZAL ; JCP ed. G, 2001, II, 10461, note (...)

104On sait qu’il ne suffit pas que le consentement existe, il doit aussi être exempt de vice. Jusqu’à une époque récente les tribunaux ont refusé au salarié, contraint par la misère d’accepter une rémunération extrêmement faible, le droit d’invoquer la violence pour obtenir l’anéantissement du contrat de travail (à supposer que cette sanction soit adéquate). La prise en considération de l’état de nécessité économique et sociale eût conduit à une fragilisation extrême des relations juridiques et à une trop grande insécurité des transactions132. Pourtant, dans un arrêt du 5 juillet 1965133 la chambre sociale de la Cour de cassation a retenu une violence morale de la part d’un employeur qui, prenant prétexte de pressants besoins d’argent du salarié, lui avait imposé un nouveau contrat avec une diminution fort importante de sa rémunération. Mais c’est surtout avec un arrêt du 30 mai 2000134 que les circonstances extérieures ont permis à la première chambre civile de consacrer la contrainte économique. Dans une affaire où un garagiste avait conclu avec son assureur une transaction aux termes de laquelle il avait accepté, compte tenu de la précarité de sa situation financière, une indemnité d’un montant largement inférieur à celui du préjudice subi, la Cour considère que “la transaction peut être attaquée dans tous les cas où il y a violence, et la contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion”.

  • 135 Cass. 1e civ. 3 avril 2002, D., 2002, p. 1860, note J.-P. GRIDEL.

105Enfin dernière précision apportée par un arrêt du 3 avril 2002 “seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence le consentement à l’acte juridique”135. La situation de dépendance économique dans laquelle se trouve naturellement le salarié ne suffit pas à permettre le prononcé de la nullité pour vice du consentement, il importe de constater que l’employeur a voulu tirer un avantage excessif de sa position de domination. En l’espèce le fait que la société Larousse-Bordas ait connu des difficultés au point d’envisager de licencier une partie des effectifs n’a pas permis à une rédactrice salariée d’obtenir la nullité d’une convention cédant, moyennant le versement d’une somme forfaitaire, à l’employeur tous les droits d’exploitation d’un dictionnaire, la preuve n’ayant pas été apportée que l’employeur avait pris prétexte du plan de licenciement pour conclure la cession à des conditions avantageuses.

  • 136 V. D. MAZEAUD, obs. sous Cass. 1e civ. 30 mai 2000, loc. cit.
  • 137 D. MAZEAUD, “La commission Lando : le point de vue d’un juriste français”, ouvrage collectif L’har (...)

106Cette jurisprudence prend place dans un mouvement qui tend à réduire les disproportions contractuelles au besoin en rénovant les notions classiques du droit commun des contrats136. Même si le vecteur n’est pas le même elle est également conforme aux “principes européens du droit du contrat” élaborés par la commission Lando. L’article 4-109 dispose que lorsqu’une personne, lors de la conclusion d’un contrat, a profité de la situation de dépendance économique ou de l’état de faiblesse intellectuelle du cocontractant pour s’octroyer un avantage ou retirer un bénéfice excessif, le contrat peut être anéanti par la victime de la lésion137. Faute de pouvoir directement atteindre l’abus de faiblesse la violence économique peut devenir l’un des instruments privilégiés de rééquilibrage des contrats, à l’image du droit de la concurrence. Voici un exemple où le droit commun succombe aux charmes du droit spécial des contrats.

  • 138 R. BAILLOD, “Le droit de repentir”, RTD civ., 1984, p. 227.

107La fréquentation de la théorie des vices du consentement permet de rappeler brièvement le rôle moteur joué par le droit du travail dans l’exercice du droit de repentir qui permet à celui qui en bénéficie de rétracter son consentement durant un certain délai. Le principe de la force obligatoire des contrats explique que le Code civil n’ait connu qu’une seule entorse à ce dogme : la révocabilité des donations entre époux. Ce n’est qu’à partir des années 1970 que l’on a assisté à une vague de droits de repentir au profit des consommateurs138, alors que le salarié a pu, dès 1946, dénoncer dans les deux mois de sa signature le reçu pour solde de tout compte libérant l’employeur de ses obligations. La loi de modernisation sociale du 17 janvier 202 a supprimé l’effet libératoire de ce reçu et le formalisme qui l’entourait.

b) Les prémisses du solidarisme contractuel

  • 139 F. GAUDU, “L’ordre public en droit du travail”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN, op. cit., p. 37 (...)
  • 140 C. JAMIN, “Plaidoyer pour le solidarisme contractuel”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN, op. cit. (...)
  • 141 D. MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité”, loc. cit., p. 617.

108La vision individualiste du contrat a fait des ravages, en particulier dans le monde du travail où elle a tenu la population ouvrière dans un état de misère et d’abandon dénoncé par les réformateurs du XIXe siècle et les tenants du catholicisme social. Plus tard, beaucoup plus tard, le législateur, en édictant des règles d’ordre public, a défini un minimum de protection. On a cru un instant que toute dérogation à la règle étatique devait nécessairement se traduire par un avantage supplémentaire pour les salariés, avant de revenir à une vision plus classique de seuil de protection et de norme plancher. “Le changement depuis une vingtaine d’années tient à l’apparition de pratiques nouvelles de contournement de la règle impérative dont beaucoup paraissent liées aux formes les plus modernes de l’économie”139. L’érosion du principe de faveur pouvait faire craindre le pire en donnant à certains l’occasion de chanter les louanges de la liberté contractuelle si n’avaient été découvertes les vertus du solidarisme contractuel140. Celui-ci en dégageant un intérêt commun tend à la pérennité du lien contractuel. Solidarité et fraternité se conjuguent pour donner au contrat une nouvelle vigueur, “l’altruisme et l’entraide deviennent des vertus contractuelles majeures”141.

  • 142 DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. VI, 1931, no 3. “Les contrats forment une sorte de (...)
  • 143 J.-P. CHAZAL, “Les nouveaux devoirs des contractants. Est-on allé trop loin ?”, La nouvelle crise (...)
  • 144 G. COUTURIER, “L’intérêt de l’entreprise”, Les orientations sociales du droit contemporain. Ecrits (...)
  • 145 F. VASSEUR-LAMBRY, “La bonne foi dans les relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 11.

109Le but commun cher à Demogue142 a engendré une vision angélique et utopique du contrat dénoncée par beaucoup143, dans la mesure où elle reposerait sur une confusion sémantique entre l’obligation à caractère juridique et le devoir qui ressortirait à la morale. Il n’en demeure pas moins qu’en droit du travail la notion d’intérêt de l’entreprise, qui transcende les intérêts divergents de l’employeur et des salariés, sert de soubassement à de nombreuses décisions144. Cet idéal commun devait logiquement se traduire par une relative occultation des intérêts personnels de l’employeur et un renforcement corrélatif des obligations mises à sa charge. L’obligation de loyauté s’accompagne d’une obligation de coopération dans le profit quasi-exclusif du salarié. L’employeur est tenu d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de l’environnement économique et leur reclassement pour le cas ou leurs emplois ou leur santé seraient menacés. S’est ainsi développé un véritable droit à l’emploi, “à une logique de rupture s’est substituée une logique de continuité. La bonne foi implique que l’employeur ait l’obligation de renégocier le contrat lorsqu’il ne peut plus fournir la prestation initialement convenue”145. Toutes les solutions doivent être recherchées avant de recourir à la plus ultime, à savoir le licenciement.

  • 146 Cass. soc. 25 février 1992, D., 1992, p. 390, note M. DEFOSSEZ.
  • 147 Cass. soc. 29 mai 2002, Dr. soc., juillet-août 2002, p. 779, obs. F. DUQUESNE.
  • 148 Obligation de formation et d’adaptation : art. L. 321-1 al. 3 (loi de modernisation sociale du 17 (...)

110L’objet du contrat de travail ne se résume plus au seul poste auquel le salarié a été affecté lors de son recrutement. Depuis l’arrêt Expovit du 25 février 1992146, dans l’hypothèse où le poste de travail serait supprimé, l’employeur a l’obligation de reclasser le salarié sur un poste compatible avec ses capacités. S’il maintient sciemment ce salarié à un poste qu’il est incapable de tenir, il commet un abus de droit, privant par la même le licenciement du salarié de cause réelle et sérieuse147. Cette obligation d’origine jurisprudentielle se retrouve aujourd’hui dans de nombreux textes au point de rendre le salarié maître du jeu en prenant l’initiative de la rupture pour le cas où le poste de reclassement ne le satisferait pas148.

  • 149 V. D. COHEN, “La bonne foi contractuelle : éclipse et renaissance”, 1804-2004. Le Code civil. Un p (...)

111Une même logique d’un contrat échappant à la volonté souveraine de la partie dominante et aux délices d’un capitalisme triomphant se retrouve dans d’autres branches du droit et en particulier dans toutes les structures en réseaux. Cependant la vocation universaliste de l’analyse solidariste a été dénoncée par de nombreux auteurs qui lui reprochent notamment de ne pas distinguer entre les contrats civils et les contrats commerciaux “au rebours des réserves avancées par les rédacteurs du Code civil”149.

c) L’encadrement de la rupture

  • 150 L’ordonnance du 15 juillet 1967 a porté à deux mois la durée du délai-congé lorsque le salarié jus (...)
  • 151 D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, loc. cit., p. 150.
  • 152 M. THILL-TAYARA et F. HERRENSCHMIDT, “Panorama de jurisprudence : la rupture de relations commerci (...)

112On ne s’attardera guère sur une solution bien connue en droit du travail qui depuis quelques années tend à se répandre dans le droit commun des contrats ainsi qu’en droit de la concurrence et en droit de la consommation, destinée à sanctionner une forme spécifique d’abus de dépendance économique. Il s’agit du délai-congé ou délai de préavis. La loi du 19 février 1958 a institué un délai-congé d’un minimum d’un mois en cas de licenciement, destiné à permettre au salarié de rechercher un nouvel emploi150. Le régime de droit commun de ce “devoir de patience”151 reproduit assez fidèlement les conditions rencontrées en droit du travail : sa durée est proportionnée au temps passé de la relation contractuelle, par ailleurs ce temps de préavis perd toute pertinence lorsque le comportement du cocontractant rend impossible le maintien de l’union contractuelle. Le législateur n’est pas en reste lorsque, dans la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, il énonce qu’engage la responsabilité de son auteur “le fait de rompre brutalement une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale antérieure et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels”152. L’auteur d’une rupture brutale s’expose au paiement de dommages-intérêts destinés à couvrir la perte de bénéfices que le partenaire répudié pouvait espérer retirer de la relation pendant le temps de préavis ; on n’est pas très éloigné du salaire dû au salarié pendant le délai-congé.

113Une chose est de faire précéder la rupture d’un temps d’adaptation, une autre est d’exiger que cette rupture repose sur un motif légitime, exigence d’inspiration solidariste.

  • 153 J. GHESTIN avec le concours de C. JAMIN et M. BILLAU, Traité de droit civil. Les effets du contrat (...)
  • 154 J. GHESTIN, Traité de droit civil. Les effets du contrat, loc. cit.
  • 155 C. JAMIN, note sous 7 octobre 1997 et 20 janvier 1998, D., 1998, p. 413 ; pour une étude d’ensembl (...)
  • 156 D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, loc. cit., p. 146.
  • 157 Cass. com. 25 avril 2001, D., 2001, somm. comm. p. 3238, obs. D. MAZEAUD; RTD civ. 2002, p. 99, ob (...)
  • 158 Cass. com. 6 mai 2002, D., 2002, 1754 obs E. CHEVRIER ; D., 2003, somm. comm. 2847, obs. D. MAZEAU (...)

114On sait que la loi du 13 juillet 1973 a rompu avec le pouvoir quasi-discrétionnaire du chef d’entreprise et a subordonné le licenciement à l’invocation d’une cause réelle et sérieuse. Le droit commun des contrats ignore l’obligation de motivation à l’exception du mandat d’intérêt commun dont la rupture n’est justifiée que par la preuve d’un motif légitime (faute caractérisée du mandataire mais aussi réorganisation de l’entreprise du mandant...)153. La légitimité du motif doit être appréciée à l’aune du respect des intérêts du contractant victime de la rupture. L’accent mis sur l’intérêt commun suggère un appel à l’analyse solidariste dont on sait qu’elle place la fraternité au cœur des débats. Il devrait en découler une obligation de motivation en cas de rupture toutes les fois que l’union contractuelle repose sur un équilibre économique, d’ailleurs certains auteurs ont proposé d’étendre le régime des mandats d’intérêt commun à d’autres contrats dits d’intérêt commun, principalement les contrats de concession commerciale154. Un frémissement jurisprudentiel fut perceptible à la fin des années quatre vingt dix. Un auteur notait que la Cour de cassation semblait admettre que, dès l’instant qu’un motif de rupture était énoncé par le concédant pour résilier le contrat, les juges du fond pourraient en discuter la réalité et le bien fondé155. Mais ces quelques arrêts sont demeurés isolés et “la Cour de cassation n’a pas succombé au charme discret de la doctrine solidariste”156 ; par un arrêt du 25 avril 2001 elle a condamné sans appel l’obligation de motivation à laquelle serait tenu l’auteur de la rupture d’un contrat de distribution, “il n’avait pas à donner de motifs au non-renouvellement du contrat...que ceux-ci, fussent-ils fallacieux ou non sérieux, ne pouvaient constituer un abus, et que l’examen des motifs de rupture invoqués... était inutile”157. Très logiquement la Cour prive le concessionnaire de tout droit à réparation du préjudice consécutif à la rupture, sans référence à l’ancienneté de la relation contractuelle, et se refuse à faire supporter par le concédant une obligation d’assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion malgré la collaboration qui les a unis par le passé158.

115Au terme de cette rapide présentation il apparaît que le critère de dépendance économique qui rassemble bon nombre de contrats s’est traduit par un rapprochement des solutions qui tendent au renforcement de la protection du plus démuni. Il n’en demeure pas moins que le droit du travail a quelques longueurs d’avance, il est en cela un précieux instrument d’analyse.

B – L’exportation des techniques

116Dans notre monde en crise l’emploi est un bien trop précieux pour que l’on se permette d’y porter atteinte librement, aussi le droit du travail a-t-il imaginé une technique visant à préserver le lien contractuel en temps de crise. Toutefois la rupture peut s’avérer inexorable, en pareil cas le juge a été mis à l’écart puisqu’il ne peut intervenir qu’une fois la rupture consommée. Cette résiliation unilatérale à l’abri du regard judiciaire a récemment inspiré le droit commun.

1) La stabilisation de l’union contractuelle

  • 159 J. GHESTIN, C. JAMIN, M. BILLAU, Les effets du contrat, op. cit.

117La suspension du contrat définie comme “une extinction temporaire et irréversible, plus ou moins étendue, du rapport contractuel résultant de la survenance d’un cas fortuit, de l’exercice par le débiteur d’un droit incompatible avec l’exécution pure et simple du contrat ou même d’une inexécution fautive qui laisse intact le rapport d’obligation”159 trouve son origine dans le domaine des relations de travail.

118Les lois du 19 juillet 1901 (périodes militaires), du 27 novembre 1909 (femme enceinte) et du 11 février 1950 (grève) préservent l’existence du contrat malgré l’impossibilité où se trouve le salarié d’exécuter sa prestation de travail.

  • 160 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, op. cit., p. 451.

119L’absence, même prolongée, du salarié n’est pas en elle-même une cause réelle et sérieuse de licenciement, sauf si elle perturbe gravement le fonctionnement normal de l’entreprise160.

  • 161 Le synallagmatisme n’impose pas nécessairement la suspension de la totalité des obligations nées d (...)

120Ce relâchement des liens contractuels destiné à faire échec à la résolution n’est pas propre au droit du travail, il se retrouve dans d’autres branches du droit des contrats mais parfois sous une apparence modifiée, c’est ainsi qu’en droit des assurances la suspension est une sanction, en cas d’inexécution temporaire du contrat, qui ne libère pas l’assuré de son obligation de paiement des primes161.

2) La rupture de l’union contractuelle

121Ce thème place le juge au cœur des débats. Le droit du travail est au confluent de deux tendances contradictoires. D’un côté la décision de rupture appartenant à chacun des contractants le juge est relégué à l’arrière-plan, il n’intervient qu’après coup pour s’assurer que les dispositions du droit du licenciement ont été observées. D’un autre côté, compte tenu des contraintes dont s’accompagne ce droit, l’employeur peut avoir intérêt à imposer au salarié une transaction qui le prive du droit d’agir devant les tribunaux. Afin de restituer ce droit au salarié licencié et par la même d’assurer la protection de ses droits substantiels les tribunaux ont été conduits à renforcer les conditions de la transaction. La montée de l’unilatéralisme lors du déchirement du lien contractuel et l’alourdissement du régime de la transaction sont des tendances que l’on retrouve aujourd’hui en droit civil.

a) La déjudiciarisation de la résolution

  • 162 D. MAZEAUD, “Le nouvel ordre contractuel”, RDC, 2003, p. 295 § 36. Sur la résolution unilatérale d (...)

122Selon l’article 1184 du Code civil, en cas d’inexécution, le contrat n’est point résolu de plein droit, la résolution doit être demandée en justice ; les juges du fond disposent d’un large pouvoir d’appréciation lorsque le créancier se plaint de l’inexécution du contrat. Ces traits relèvent d’un autre temps, “une des mutations les plus significatives de notre droit contemporain réside dans l’affirmation et la reconnaissance du pouvoir de la volonté unilatérale en matière contractuelle”162.

  • 163 Cass. civ. 1e, 13 octobre 1998, D., 1999, p. 197 note C. JAMIN ; Defrénois 1999, p. 374, obs. D. M (...)
  • 164 Cass. civ. 1e 20 février 2001, D., 2001, p. 1568 note C. JAMIN ; RTD civ. 2001, p. 363, obs. J. ME (...)
  • 165 V. D. MAZEAUD, “La commission Lando : le point de vue d’un juriste français”, L’harmonisation du d (...)

123Depuis un arrêt du 13 octobre 1998163 la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls. Cette solution réservée aux contrats à durée indéterminée a été élargie aux contrats à durée déterminée par un arrêt du 20 février 2001164. Ce pouvoir exorbitant du droit commun renverse le rôle des parties, il n’appartient plus à celui qui veut mettre fin au contrat de saisir préalablement le juge pour obtenir la résolution judiciaire, c’est au débiteur de saisir la justice s’il conteste la régularité de la rupture. Cette jurisprudence, même si elle porte atteinte à la lettre du texte, met le droit français en accord avec les principes Unidroit relatifs au commerce international et les principes européens du droit des contrats165.

  • 166 Cass. civ. 1e, 28 octobre 2003 ; E. GARAUD, “La rupture unilatérale pour inexécution suppose un co (...)

124La simplification que réalise ce nouveau courant n’est pas sans danger ; le pouvoir de destruction abandonné à la volonté d’un créancier trop empressé à se faire justice à lui-même risque de ruiner les intérêts du débiteur défaillant, aussi la Cour de cassation exige t-elle du cocontractant un comportement grave166. Si cette condition n’est pas remplie le débiteur obtient des dommages-intérêts, toutefois le juge pourrait restaurer la force obligatoire du contrat.

  • 167 V. V.-D. DO et M. CHANG, “La résolution unilatérale du contrat en droit français : vers une harmon (...)
  • 168 D. MAZEAUD, note sous Cass. civ. 1e, 20 février 2001, D., 2001, somm. comm. p. 3239, “pour dissuad (...)

125On ne peut douter que le droit du licenciement ait inspiré la résolution unilatérale du contrat, toutefois on ne peut pousser trop loin le rapprochement tant sont nombreuses les différences. Pour échapper à toute sanction ultérieure l’auteur de la rupture doit être en mesure de rapporter la preuve d’un comportement suffisamment grave du cocontractant mais il n’a pas à motiver sa décision. Cependant la doctrine majoritaire considère que les abus pourraient être évités si la résolution unilatérale faisait l’objet d’une notification préalable indiquant les motifs de la rupture167. Par ailleurs selon les arrêts qui sont à l’origine de ce nouveau courant de jurisprudence la gravité du manquement n’est pas incompatible avec l’octroi d’un préavis. Enfin au plan des sanctions les auteurs, dans leur grande majorité168, estiment que le juge peut ordonner la poursuite du contrat abusivement rompu par le créancier, contrairement au juge du travail qui ne peut que proposer la réintégration en l’absence de cause réelle et sérieuse.

  • 169 Cass. soc. 26 septembre 2002, Mocka c/Association sportive de Boyardville, P.-Y. VERKINDT, “Démiss (...)
  • 170 G. COUTURIER et J.-E. RAY, “Auto-licenciement : dérives et revirement (à propos des arrêts des 25 (...)

126Dans cet exercice de fertilisation croisée la boucle juridique se referme sur elle-même puisque dans la jurisprudence sociale se rencontre la possibilité pour l’un des contractants de prendre prétexte de l’inexécution des obligations du partenaire pour sortir de la relation. Après bien des pérégrinations et un détournement largement commenté169, la notion de prise d’acte a été stabilisée par trois arrêts du 25 juin 2003170. Elle s’apparente à la résiliation unilatérale mise en lumière par la jurisprudence récente de la première chambre civile de la cour de cassation, celui qui prend l’initiative de la rupture le fait à ses risques et périls. “Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission”. Les éléments de solution résident dans le degré d’inexécution des obligations de l’employeur et ses répercussions sur la situation du salarié, toutefois cette faculté de résiliation unilatérale (prise d’acte) se superposant à une autre faculté unilatérale de rupture (licenciement) le doute est permis, doute renforcé par le fait que le salarié peut toujours, à la différence de l’employeur, emprunter la voie judiciaire.

b) La judiciarisation de la transaction

  • 171 X. LAGARDE, “Les spécificités de la transaction consécutive à un licenciement”, JCP ed. G, 2001, I (...)

127Selon les termes de l’article 2044 du Code civil la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. En concluant cet accord le salarié renonce à soumettre le différend qui pourrait l’opposer à l’employeur à la connaissance des tribunaux. Le rapport de subordination dans lequel il se trouve peut faire craindre des abus en ce domaine et notamment qu’il soit victime de pressions le conduisant à accepter le principe d’une transaction. Cette menace explique qu’un important contentieux se soit développé dont l’importance déborde les limites du droit du travail171.

  • 172 Cass. soc. 29 mai 1996, D., 1997, p. 49 note J.-P. CHAZAL ; D. CORRIGNAN-CARSIN, “La transaction. (...)
  • 173 Cass. soc. 28 mai 2002, Dr. soc., 2002, p. 783, obs. G. COUTURIER ; JCP G, 2002, II, 10147, note D (...)
  • 174 P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil. Contrats spéciaux, Litec, 2e ed. 2000, p. 438.

128Faute d’être réglementée par le Code du travail la transaction consécutive au licenciement obéit aux conditions de validité énoncées par le Code civil auxquelles le juge du travail a ajouté des conditions supplémentaires. Elles sont toutes dictées par une même finalité : protéger au mieux le salarié. Au titre des vices du consentement sont admises l’erreur sur l’objet de la contestation ou la violence morale. Si la rescision pour lésion est exclue en revanche l’exigence de concessions réciproques est une réalité soumise au contrôle des juges. Ceux-ci doivent vérifier que les sacrifices ne sont pas disproportionnés, que les concessions de l’employeur ne sont pas dérisoires, autrement dit que la somme allouée au salarié n’est pas inférieure à celle à laquelle il aurait pu légitimement prétendre. La transaction ne peut intervenir qu’à partir de l’instant où la décision de licenciement a été portée à la connaissance du salarié le plaçant ainsi hors d’atteinte du rapport de subordination172. En dernier lieu la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 mai 2002173 a réservé au salarié le droit de se prévaloir de la nullité de la transaction. La rigidité qui caractérise le régime de la transaction en droit du travail tranche avec la souplesse dont s’accompagne le règlement des différends en droit civil. Il n’en demeure pas moins “que c’est aujourd’hui la jurisprudence sociale qui façonne le droit commun de la transaction”174.

Notes

1 Les actes de ce colloque ont été publiés à la revue Dr. soc., numéro spécial, mai 1988, pp. 371-427.

2 J. PELISSIER, “Droit civil et contrat individuel de travail”, Dr. soc., mai 1988, p. 387.

3 J. PELISSIER, loc. cit., p. 394.

4 G.-H. CAMERLYNCK, “L’autonomie du droit du travail (la prescription abrégée de la créance de salaires)”, D., 1956, chr. 23 ; G. LYON-CAEN, “Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail”, Rev. trim. dr. civ., 1974, p. 229 ; G. COUTURIER, “Les techniques civilistes et le droit du travail : chronique d’humeur à partir de quelques idées reçues”, D., 1975, chr., pp. 155 et 221.

5 M. FABRE-MAGNAN, “Le droit du travail vu du droit civil : l’unité du droit des obligations”, Sem. Soc. Lamy, 28 octobre 2002, suppl. no 1095 ; A. MAZEAUD ; “Droit du travail et bicentenaire du Code civil : autour des articles 1134 et 9 du Code civil, ou, du contrat à la personne”, 1804-2004. Le Code civil. Un passé. Un présent. Un avenir, Dalloz, 2004, p. 575.

6 RIPERT et BOULANGER, Traité élémentaire de droit civil, 4e éd., LGDJ, 1952, t. II, no 2948.

7 V. P. DURAND, “Aux frontières du contrat et de l’institution. La relation de travail”, JCP 1944, I, 387. Sur l’éclatement de la notion traditionnelle de contrat v. les remarques de R. SAVATIER, Métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 1e série, 3e éd. 1964, p. 21.

8 A. LYON-CAEN, “Actualité du contrat de travail brefs propos”, Dr. soc., numéro spécial, no 7/8, 1988, p. 540.

9 J.-C. JAVILLIER, “Une nouvelle illustration du conflit des logiques (droit à l’emploi et droit des obligations) : “normalisation” du licenciement et sauvegarde des pouvoirs du chef d’entreprise”, Tendances du droit du travail français contemporain, Etudes offertes à G. H. Camerlynck, Dalloz, 1978, p. 101.
“La problématique du droit des obligations est de plus en plus étrangère à la démarche législative et réglementaire, si timide soit-elle, face à une conception statuaire du licenciement. Sans être bien évidemment parvenu sur cet autre continent du droit du travail, le cortège des normes réglementant le droit du licenciement progresse dans sa direction. Sans doute, les chemins sont-ils tortueux et l’approche contractuelle est-elle le refuge contre la tempête” pp. 111-112 ; V. aussi G. H. CAMERLYNCK, “De la conception civiliste du droit contractuel de résiliation unilatérale à la notion statutaire de licenciement”, JCP, 1958, I, 1425.

10 D., 1974, 594.

11 A. SUPIOT, “Un faux dilemme : la loi ou le contrat ?”, Dr. soc., janvier 2003, p. 59. “Arraché aux disciplines des corporations, le travail est devenu un objet d’échange dès 1789 et la contractualisation des relations de travail est donc de ce point de vue une chose aussi ancienne que fondamentale”.

12 A. POUSSON, “L’identité professionnelle”, L’identité de la personne humaine. Etude de droit français et de droit comparé sous la direction de J. POUSSON-PETIT, Bruylant, 2002, p. 577.

13 J.-L. BEFFA, R. BOYER et J.-P. TOUFFUT, “Le droit du travail face à l’hétérogénéité des relations salariales”, Dr. soc., décembre 1999, p. 1039.

14 D., 1988, p. 57, note Y. SAINT-JOURS ; P. TILLIE, “La nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation et la modification du contrat de travail”, Dr. ouvrier, 1988, p. 256 ; J. SAVATIER, “Modification unilatérale du contrat de travail et respect des engagements contractuels”, Dr. soc., 1988, p. 135.

15 JCP éd. G 1997, II, 22768, note Y. SAINT-JOURS ; JCP éd. G, 1997, chronique droit du travail, 4006, 11, obs. Ph. COURSIER ; Dr. ouvrier, novembre 1996, p. 457, note P. MOUSSY ; Dr. soc., novembre 1996, p. 976 obs. H. BLAISE.

16 Sur le renouveau contractuel v. : A. JEAMMAUD, “Les polyvalences du contrat de travail”, Les transformations du droit du travail. Etudes offertes à Gérard LYON-CAEN, Dalloz, 1989, p. 299 ; G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français”, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, L.G.D.J. Bibliothèque de droit privé, T. 261, 1996 ; Ph. WAQUET, “Le renouveau du contrat de travail”, R.J.S., 5/99, p. 383 ; J. E. RAY, “Du tout-Etat au tout-contrat”, Dr. soc., 2000, p. 574 ; C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, Dr. soc., septembre-octobre 2001, p. 802. Une étude comparative pourrait être utilement menée sur le thème du renouveau contractuel en droit du travail. V. pour les Etats-Unis, E. COURTOIS-CHAMPENOIS, Le droit du travail américain, un droit de l’entreprise, préface de D. BERRA, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2002, p. 394 et suiv.

17 V. F. TERRE, “Sur les sources du droit en général et du droit du travail en particulier”, Les sources du droit du travail, sous la direction de B. TEYSSIE, PUF, 1998, p. 19, “on voit se manifester progressivement une nécessaire augmentation du rôle du contrat, sinon en tant que norme ultime et fondamentale, du moins comme procédé de refoulement du statut et de l’impérativité”.

18 Sur cette évolution v. A. POUSSON, “L’impérialisme contractuel en droit français”, Gedächtnisschrift für Alexander Lüderitz, Verlag C. H. Beck München, 2000, p. 563 ; Μ. T. MEULDERS-KLEIN, “Le démariage consensuel”, Revue des sciences morales et politiques, 1995, p. 175 ; Ouvrage collectif La contractualisation de la famille, sous la direction de D. FENOUILLET et P. de VAREILLES-SOMMIERES, Economica, coll. Etudes juridiques, no 14, 2001 ; M. GAUCHET, “Essai de psychologie contemporaine”, Le débat, no 99, 1998, p. 169.

19 V. pourtant le rapport Marini sur la modernisation du droit des sociétés commerciales présenté au Premier ministre le 13 juillet 1996, “on peut se demander si l’intérêt social, censé transcender les intérêts des actionnaires, n’est pas devenu l’alibi d’un nouveau despotisme éclairé ?”.

20 V. la remarque de A. SUPIOT, “Un faux dilemme : la loi ou le contrat ?”, loc. cit., p. 61. “Le phénomène dit de contractualisation ne consiste donc nullement en un reflux de la loi face au contrat ni en un recul du dirigisme face au laissez-faire. Loin de signifier un retour aux origines contractuelles du droit du travail, il s’exprime par l’apparition de nouveaux concepts et de nouvelles techniques juridiques qui visent à dépasser l’opposition de l’hétéronomie et de l’autonomie. Au lieu de soumettre les relations de travail à des règles imposées de l’extérieur ou bien de s’en remettre au contraire au libre jeu du rapport de forces entre employeurs et salariés, on s’efforce d’associer les uns et les autres à la définition et à la mise en œuvre des règles nécessaires au bon fonctionnement du marché du travail. Ainsi entendue, la contractualisation n’est que l’une des manifestations des idéaux de la “régulation” ou de la “gouvernance”.

21 Soc. 16 juin 1998, Ste Hôtel Le Berry, Dr. soc., 1998, p. 803, rapport du conseiller doyen Ph. WAQUET ; M. MORAND, “Le contractuel pourchasse le disciplinaire”, JCP E, 1998, p. 2058 ; C. RADE, “A propos de la contractualisation du pouvoir disciplinaire de l’employeur : critique d’une jurisprudence hérétique (Cour cass. ch. soc. 16 juin 1998, Ste Hôtel Le Berry)”, Dr. soc., janvier 1999, p. 1 ; v. aussi C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, loc. cit., p. 811.

22 C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, loc. cit., p. 810.

23 X. LAGARDE, “Aspects civilistes des relations individuelles de travail”, Rev. trim. dr. civ., 2002. no 3, p. 435 ; G. LYON-CAEN, Le droit du travail. Une technique réversible, Dalloz, coll. connaissance du droit, 1995. Comme l’observe J.-J. DUPEYROUX “en forçant un peu le trait, on peut avancer que la chambre sociale de la Cour de cassation décide ce que bon-opportun, cohérent-lui semble, l’habillage juridique n’étant ensuite qu’affaire d’imagination et de rédaction”, “Avant-propos. Droit civil et droit du travail : l’impasse”, Dr. soc., numéro spécial, mai 1988, p. 372.

24 L’idée d’une relation de travail totalement détachée du contrat classique répondait à la volonté d’éloigner les règles du Code civil ; V. J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, T. 117, 1971, p. 305.

25 X. LAGARDE, “Aspects civilistes des relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 436 citant G. COUTURIER, “Les techniques civilistes et le droit du travail”, loc. cit.

26 G. LYON-CAEN, “Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail”, loc. cit., p. 231.

27 J. PELISSIER, “Droit civil et contrat individuel de travail”, loc. cit.
Pour une présentation intéressante des différentes méthodes v. M. JAMOULLE, Le contrat de travail, Faculté de droit de Liège, 1982, T. 1, p. 93 et suiv. Selon l’interprétation exégétique du droit social en l’absence d’un texte dérogatoire formel le droit commun reprend tout son empire ; “elle permet de restreindre la portée des normes sociales au mépris de leur caractère impératif et de traiter différemment des hypothèses se situant dans un cercle de similarité” (p. 108). La méthode objective ou systématique prend en considération le droit social dans la totalité de ses composantes ; le fonctionnement optimum des mécanismes mis en place passe par la perte de la prééminence absolue de la loi écrite. “L’état et l’ampleur actuels des normes qui forment la substance du droit du travail invitent l’interprète, avant d’opérer toute référence au droit civil, à les contempler globalement, à les envisager comme les éléments d’un système, doté de cohérence, sinon de complétude” (p. 110) ; v. aussi S. MORACCHINI-ZEIDENBERG, “Existe-t-il une théorie générale du contrat de travail ?”, R.R.J., 2003-3, p. 1985.

28 A. MAZEAUD, “Droit du travail et centenaire du Code civil : autour des articles 1134 et 9 du Code civil, ou, du contrat à la personne”, loc. cit., p. 587 ; v. aussi A. JEAMMAUD, “Le droit du travail en changement. Essai de mesure”, Dr. soc., 1998, p. 211.

29 G.-H. CAMERLYNCK, “L’autonomie du droit du travail”, loc. cit. ; G. LYON-CAEN, “Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail”, loc. cit.

30 G. COUTURIER, “Les techniques civilistes et le droit du travail : chronique d’humeur à partir de quelques idées reçues”, loc. cit.

31 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Précis Dalloz, 8e éd. 2002, p. 433 et suiv.

32 E. GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme, thèse Dijon, 1912 ; M.-L. IZORCHE, “La liberté contractuelle”, ouvrage collectif Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE, T. REVET, Dalloz, 8e éd. 2002, p. 707.

33 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4e éd. 1949, no 157.

34 Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1989 ; L. AYNES, “L’obligation de loyauté”, Archives de philosophie du droit, t. 44. L’obligation, 2000, p. 195 ; D. MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?”, L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz, PUF, juris-classeur, 1999, p. 603 ; V. p. 614, “Au fond, la décence qui s’impose en matière contractuelle et qui s’infère de l’idée de loyauté revient à exiger du maître du contrat, entre les mains duquel le sort de la relation contractuelle est abandonné, qu’il exerce de bonne foi son pouvoir exorbitant, afin que le contrat unilatéralement et inégalitairement conçu, ne soit pas confisqué dans son intérêt exclusif, au mépris total de l’intérêt du contractant dépendant.”

35 M. MORAND, “Conditions de travail : définition objective et conséquences subjectives”, JCP E, 2000, no 48, p. 187 ; M.-C. ESCANDE-VARNIOL, “Pour une évolution de la qualification juridique des changements d’horaires ou de lieu de travail”, Dr. soc., décembre 2002, p. 1064 ; M. MORAND, “Pouvoir de direction et champ contractuel : nouvelles réflexions”, JCP E, 2003, p. 796.

36 Loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail. Décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2000, conclut à l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi remettant en cause les conventions et accords collectifs conclus sous l’empire de la loi antérieure du 13 juin 1998, sans qu’il soit fait référence à un motif d’intérêt général. X. PRETOT, “Le Conseil constitutionnel et les trente-cinq heures. Quelques principes et bien des approximations...”, Dr. soc. numéro spécial, mars 2000, p. 257.
Loi du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi. Décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2003 “le fait de conférer à un acte contractuel une portée qu’il n’a pas lors de sa conclusion affecte un contrat en cours et peut donc être considéré comme attentatoire au principe de la liberté contractuelle”. B. MATHIEU, “La promotion constitutionnelle de la liberté contractuelle en matière de droit du travail. Observations sur la décision du Conseil constitutionnel no 2002-465 DC du 13 janvier 2003”, D., 2003, p. 638.

37 D. CORRIGNAN-CARSIN, “Loyauté et droit du travail”, Mélanges en l’honneur de H. BLAISE, Economica 1995, p. 119 ; A. TEISSIER, La loyauté dans les relations individuelles de travail, thèse Paris II, 1997 ; F. VASSEUR-LAMBRY, “La bonne foi dans les relations individuelles de travail”, Petites Affiches, 17 mars 2000, p. 4 ; W. ROUMIER, “Bonne foi et loyauté dans le contrat de travail : débat sémantique ou réalité juridique ?”, Travail et Protection sociale, février 2003, p. 4 ; Q. URBAN, “La bonne foi, un concept utile à la régulation des relations individuelles du travail”, ouvrage collectif Le droit social—Le droit comparé. Etudes dédiées à la mémoire de Pierre Ortscheidt, Presses universitaires de Strasbourg, 2003, p. 331.

38 M.-A. PEANO, “L’intuitus personae dans le contrat de travail”, Dr. soc., février 1995, p. 129.

39 La loi du 31 décembre 1992 relative au recrutement et aux libertés individuelles a imposé à l’employeur une obligation de finalité et de pertinence.

40 L’article L. 432-2-1 du Code du travail prévoit que “le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés” ; C. RADE, “Nouvelles technologies de l’information et de la communication et nouvelles formes de subordination”, Dr. soc., numéro spécial, janvier 2002, p. 26.

41 - voyage d’agrément : Cass. soc. 16 juin 1998, JCP éd. G. 1998, II, 10145 note D. CORRIGNAN-CARSIN ; Dr. soc. 1998, p. 1000, obs. J. SAVATIER (pas de manquement à l’obligation de loyauté).
- activité professionnelle, salariée ou bénévole : Cass. soc. 21 mars 2000, D., 2000, p. 791, note M. HUYETTE. ; Cass. soc. 18 mars 2003 et 1er avril 2003, Dr. soc., 2003, p. 770, obs. J. SAVATIER ; Cass. soc. 21 octobre 2003, Dr. soc, 2004, p. 114, obs. J. SAVATIER (manquement à l’obligation de loyauté).

42 - filature par un enquêteur privé : Cass. soc. 4 février 1998, Bull. civ., V no 64 ; Cass. soc. 26 novembre 2002, R.J.S., 2003, no 2, obs. J. DUPLAT ; RTD Civ., 2003, p. 58 chron. J. HAUSER ; J. RAVANAS, “Protection de la vie privée : la preuve illicite d’une relation “défectueuse” de travail”, D., 2003, p. 1305. Aucun de ces deux arrêts ne vise l’article 1134 du Code civil.
- caméra de vidéo-surveillance : Cass. soc. 20 novembre 1991, RTD Civ., 1992, p. 365 chron. J. HAUSER et p. 418 chron. P.-Y. GAUTIER ; Dr. soc., 1992, p. 28, rapp. P. WAQUET ; Cass. soc. 10 décembre 1997, D., 1998, p. 28. Sur l’ensemble v. A. LEBORGNE, “L’impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité ou le double visage d’un grand principe”, RTD Civ. 1996, p. 535 ; V. PERROCHEAU, “Les fluctuations du principe de loyauté dans la recherche des preuves”, Petites affiches, 17 mai 2002, p. 6 ; B. BOSSU, “Nouvelles technologies et surveillance du salarié”, R.J.S., 2001, p. 663.

43 Cass. soc. 27 février 2001, Ste Gan Vie c/M. Didier Rouillot ; v. C. RADE, “Haro sur le contrat. A propos de la prohibition des clauses de variation dans le contrat de travail”, Dr. soc., mai 2001, p. 514.

44 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., p. 475.

45 C. RADE, “Haro sur le contrat”, loc. cit., p. 515 ; V. Cass. soc. 2 juillet 2002, Dr. soc., novembre 2002, p. 998, obs. C. RADE. “Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels”. On retrouve ici la philosophie de la condition potestative de l’article 1170 du Code civil.

46 C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, loc. cit., p. 805.

47 E. DOCKES, “La détermination de l’objet des obligations nées du contrat de travail”, Dr. soc., février 1997, p. 140.

48 R. VATINET, “Le mutuus dissensus”, RTD Civ., 1987, no 2, p. 252.

49 La judiciarisation de la résolution constituait en 1804 le prolongement naturel du principe de la force obligatoire du contrat énoncé à l’art. 1134 al. 1., V. C. JAMIN, “Les sanctions unilatérales de l’inexécution du contrat : trois idéologies en concurrence”, ouvrage collectif L’unilatéralisme et le droit des obligations, sous la direction de C. JAMIN et D. MAZEAUD, Economica, 1999.

50 Ch. mixte 21 juin 1974, Dr. soc., 1974, p. 454 ; D., 1974, p. 593 concl. A. TOUFFAIT. “Les dispositions législatives soumettant à l’assentiment préalable du comité d’entreprise ou à la décision conforme de l’inspecteur du travail le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives ont institué, au profit de tels salariés et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentaient une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit par suite à l’employeur de poursuivre par d’autres moyens la résiliation du contrat de travail”.

51 H. SINAY, “Un tournant du droit du travail : les arrêts Perrier”, D., 1974, chr. p. 235.

52 Cass. soc. 20 mars 1990, D., 1991, p. 143, note J. MOULY ; JCP E., 1990, II, 15884, obs. P.-H. ANTONMATTEI.

53 Cass. soc. 20 janvier 1998, D., 1998, p. 350, note C. RADE ; JCP, 1998, II, 10081, note J. MOULY. La voie de la résiliation judiciaire n’est aujourd’hui fermée qu’aux seuls employeurs, v. Cass. soc. 14 janvier 2004 ; D., 2004, p. 1473, note J. MOULY, dès lors que l’employeur ne satisfait pas à son obligation de fournir du travail à son salarié, une cour d’appel caractérise ainsi la faute grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail au profit de ce dernier.

54 P. MAZIERE, “La résolution judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée entre droit civil et droit du travail”, Petites Affiches, 2 avril 1999, p. 7 et 5 avril 1999, p. 5 ; F. GEA, “Heurs et malheurs de la résiliation judiciaire en droit du travail”, La rupture du contrat de travail en droits français et allemand, Presses Universitaires de Strasbourg, 2000, p. 497 ; V. COTTEREAU, “Le déclin de la résiliation judiciaire du contrat de travail”, Travail et protection sociale, juillet 2001, p. 7.

55 Cass. soc. 15 juin 1999, Dr. soc. 1999, p. 886, obs. C. ROY-LOUSTAUNAU ; JCP E, 1999, p. 2069, note J. MOULY ; D., 1999, p. 623, note C. RADE.

56 Cass. soc. 9 mars 1999, D., 1999, p. 365, note C. RADE ; JCP E, 1999, p. 1200, note J. MOULY ; Dr. soc., 1999, p. 527, obs. A. MAZEAUD.

57 Cass. soc. 13 mars 2001, JCP, 2001, 10562, note J. MOULY ; JCP E, 2001, p. 1286, note C. PUIGELIER ; C. RADE, “Feu la résolution judiciaire du contrat de travail”, Dr. soc. juin 2001, p. 624.

58 Cass. soc. 4 décembre 2001, D., 2002, p. 2361, note J. MOULY ; C. ROYLOUSTAUNAU, “Le recours à l’article 1184 du Code civil dans le cadre des CDD : l’impossibilité ?”, Dr. soc., avril 2002, p. 406.

59 J. MOULY, note précitée, p. 2363.

60 Cass. avis 29 avril 2002, JCP E, 2002, p. 1730, note J. MOULY.

61 Cass. soc. 29 mai 1996, D., 1997, p. 49 note J.-P. CHAZAL ; D. CORRIGNAN-CARSIN, “La transaction”, R.J.S., 6/96, p. 407 ; J. SAVATIER, “Résiliation amiable du contrat de travail et transaction”, Dr. soc., juillet-août 1996, p. 687.

62 Cass. soc. 2 décembre 1992, Bull. V, no 578 ; V. F. WASSMER, “La rupture négociée du contrat de travail à durée indéterminée”, La rupture du contrat de travail en droits français et allemand, Presses Universitaires de Strasbourg, 2000, p. 475.

63 Cass. soc. 4 janvier 2000, Dr. soc. mars 2000, p. 350, obs. J. SAVATIER. L’article L. 122-32-2 interdit à l’employeur de résilier le contrat de travail à durée indéterminée “au cours des périodes de suspension”. Selon le professeur J. SAVATIER la résiliation amiable pourrait intervenir à l’issue de la suspension.

64 F. WASSMER, “La rupture négociée du contrat de travail à durée indéterminée”, loc. cit. ; F. DUQUESNE, “Départs volontaires et procédures de licenciement économique”, Dr. soc., juin 1995, p. 576.

65 F. WASSMER, loc. cit., pp. 486-487.

66 Cass. soc. 2 décembre 2003, Sté Crédit Lyonnais/c. Marais. Une mesure proposée dans le cadre d’une réduction des effectifs peut entraîner une rupture du contrat de travail sans être un licenciement pour motif économique pourvu que les institutions représentatives du personnel aient été consultées (Liaisons sociales, jurisprudence, 15 décembre 2003 ; Semaine sociale Lamy, 22 décembre 2003, p. 6 ; RFS, 2/04, no 179). Cass. soc. 2 décembre 2003, Baracassa c. Société Etienne Lacroix, Dr. soc., mars 2004, p. 318, obs. J. SAVATIER ; v. aussi J. SAVATIER, “Les limites à la faculté de résiliation amiable du contrat de travail”, RJ.S., 5/02, p. 399.

67 B. BOUBLI, “Le licenciement : statut exclusif de la rupture du contrat à durée indéterminée”, TPS avril 1998, p. 4 ; J. MOULY, note sous Cass. soc. 9 mars 199, JCP E, 1999, p. 1200 ; C. RADE, note sous Cass. soc. 9 mars 1999, D., 1999, p. 365 ; E. LEMOINE, “Les principes civilistes dans le contrat de travail”, Petites Affiches, 15 juin 2001, p. 8.

68 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., p. 232 ; P. JOURDAIN, “Le devoir de s’informer”, D., 1988, p. 139.

69 Cass. 3e civ. 21 février 2001, D., 2001, p. 2702 note D. MAZEAUD ; JCP, 2002, II, 10027, note C. JAMIN ; Defrénois 2001, p. 708, note R. LIBCHABER.

70 J. MOULY, “Des rapports entre la réticence dolosive et l’erreur inexcusable (l’opinion dissidente d’un travailliste)”, D., 2003, p. 2023.

71 Cass. soc. 5 octobre 1994, D., 1995, p. 282, note P. MOZAS ; Dr. soc., 1994, p. 973, obs. E. RAY.

72 Cass. soc. 16 février 1999, Dr. soc., 1999, p. 396, obs. B. GAURIAU ; RTD Civ., 1999, p. 419, chron. P.-Y. GAUTIER ; D., 2000, p. 99, note T. AUBERT-MONPEYSSEN ; V. aussi Montpellier 5 février 2002, Petites Affiches, 10 septembre 2003, p. 4, note D. POHE, “la fourniture de renseignements faux par le salarié sur ses diplômes dans un curriculum vitae lors de la conclusion du contrat de travail n’est pas une manœuvre dolosive susceptible d’annuler ce contrat. Ce n’est qu’un simple mensonge que l’employeur peut aisément déceler. Il appartient donc à l’employeur de se renseigner”.

73 J. MOULY, note sous Cass. soc. 30 mars 1999, JCP E, 2000, p. 1238.

74 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN. Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 579.

75 G. COUTURIER, “Responsabilité civile et relations individuelles de travail”, Dr. soc., 1988, p. 407 ; B. BOSSU, “La faute lourde du salarié : responsabilité contractuelle ou responsabilité disciplinaire”, Dr. soc., 1995, p. 26 ; J.-B. LAYDU, “La responsabilité civile du salarié : contractuelle ou délictuelle ?”, Dr. soc. 1995, p. 146 ; C. RADE, Droit du travail et responsabilité civile, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, T. 282, 1997.

76 Cass. soc. 27 novembre 1958, D., 1959, p. 20 note R. LINDON ; JCP, 1959, II, 111436, note J. BRETHE DE LA GRESSAYE.

77 Cass. soc. 29 novembre 1990, Dr. soc., 1991, p. 105, G. COUTURIER, “La faute lourde du salarié”.

78 V. C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, Dr. soc., 2001, p. 807, “cette analyse, qui peut servir de fondement rationnel à la solution, paraît insuffisante pour la justifier techniquement”.

79 P. SARGOS, “L’évolution du concept de sécurité au travail et ses conséquences en matière de responsabilité”, JCP G, 2003, I, 104 ; A. LYON-CAEN, “Une révolution dans les accidents du travail”, Dr. soc., 2002, p. 445 ; P. MORVAN, “Le “déflocage” de la faute inexcusable”, R.J.S., 6/02, p. 495 ; X. PRETOT, “La nouvelle définition de la faute inexcusable de l’employeur : une jurisprudence contra legem ?”, D., 2002, p. 2696 ; P. OLLIER, “La responsabilité de l’employeur en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles”, Rapport de la Cour de cassation 2002, La documentation française, 2003, p. 109 ; Μ. BABIN et N. PICHON, “Obligation de sécurité et faute inexcusable de l’employeur”, Dr. soc., 2002, p. 828 ; P. MORVAN, Droit de la protection sociale, Litec, 2003, p. 77 et suiv.

80 V. N. REBOUL-MAUPIN, “Le rôle du juge dans la définition de la faute inexcusable du salarié : vers une réparation intégrale ?”, Revue Lamy droit civil, no 4, avril 2004, p. 13, “Le moment est donc venu de s’évader du droit spécial pour mieux recourir au droit commun de la réparation intégrale et de jeter le principe de la réparation forfaitaire aux orties” (p. 17).

81 V. M.-C. BONNETETE, “De la notion de faute à la notion de cause”, D., 1974, chron. p. 191.

82 Cass. soc. 10 juillet 2002, D., 2002, p. 2491, note Y. SERRA ; F. FAVENNEC-HERY, “Tempête sur la clause de non-concurrence”, Semaine sociale Lamy, octobre 2002 ; D., 2002, sommaires commentés droit du travail, p. 3111, obs. J. PELISSIER.

83 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, op. cit., p. 337.

84 X. LAGARDE, “La nature juridique de la cause de licenciement”, JCP, 2000, I, 254.

85 X. LAGARDE, “La nature juridique de la cause de licenciement”, loc. cit.

86 S. LE GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, thèse Paris XI, 1997, LGDJ, coll. bibliothèque droit privé, T. 335, 2000 ; Y. AUGUET, “Au nom de la cause (...), vive la généralisation du critère de proportionnalité !”, Droit et patrimoine, mars 2001, p. 33.

87 Cass. 1er civ. 11 mai 1999, Defrénois, 1999, art. 37041, no 71, note D. MAZEAUD ; Contrats conc. cons. 1999, comm. no 137, L. LEVENEUR ; D., 2000, cah. dr. aff., p. 331, note Y. SERRA.

88 Y. AUGUET, “Au nom de la cause...”, loc. cit., p. 35.

89 Sur les différentes théories v. R. VATINET, “Les conditions de validité des clauses de non-concurrence : l’imbroglio. Cass. soc. 10 juillet 2002”, Dr. soc., novembre 2002, p. 949.

90 S. CHOISEZ, “La contrepartie financière de la clause de non-concurrence en droit du travail”, Dr. soc., 1993, p. 666.

91 Y. SERRA, note sous Cass. soc. 9 octobre 1985, D., 1986, p. 420.

92 R. VATINET, loc. cit.

93 F. GAUDU et R. VATINET, Traité des contrats. Les contrats de travail, LGDJ, no 317, p. 268.

94 En ce sens C. RADE, obs., Revue des contrats, no 1, 2003, p. 142.

95 V. A. MAZEAUD, Droit du travail, Précis Domat, Montchrestien, 2002, no 422. ; D. CORRIGNAN-CARSIN, note sous Cass. soc. 10 juillet 2002, JCP E, 2002, p. 1679.

96 V. C. COUTANT-LAPALUS, “Variation autour de l’imprévisibilité de la cause étrangère”, Petites affiches, 26 février 2002, p. 15.

97 Cass. civ. 1er, 6 novembre 2002, Bull. civ. I, no 258 ; Contrats conc. consom. 2003, somm. no 53, obs. L. LEVENEUR ; Dr. et patrimoine, février 2003, p. 110, note P. CHAUVEL ; Rev. des contrats, décembre 2003, no 1, p. 59, obs. P. STOFFEL-MUNCK.

98 A. CRISTAU, “Force majeure : à l’impossible l’employeur serait-il tenu ?”, Dr. soc., avril 2003, p. 388.

99 A. CRISTAU, loc. cit., p. 390 ; A. BOUSIGES, “L’évolution de la force majeure en droit du travail”, Les orientations sociales du droit contemporain, écrits en l’honneur du Professeur J. Savatier, PUF, 1992, p. 85.

100 P. STOFFEL-MUNCK, obs. sous Cass. civ. 1er, 6 novembre 2002 et Cass. soc. 12 février 2003, Revue des contrats, décembre 2003, no 1, p. 59 ; V. aussi P.-H. ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, LGDJ, 1992.

101 V. A. POUSSON, “L’identité professionnelle”, L’identité de la personne humaine. Etude de droit français et de droit comparé, sous la direction de J. POUSSON-PETIT, op. cit., p. 565.

102 G. COUTURIER, “Les finalités et les sanctions du formalisme”, Journées J. Flour, Defrénois, 2000, art. 37209, p. 880.

103 J. SAVATIER, “La requalification des contrats à durée déterminée irréguliers”, Dr. soc., 1987, p. 407 ; C. ROY-LOUSTAUNAU, “Réflexions sur le rôle du juge dans la requalification-sanction du contrat de travail à durée déterminée après la loi du 12 juillet 1990”, JCP E, 1991, 101.

104 C. ROY-LOUSTAUNAU, “Le sort de l’indemnité de précarité après requalification-sanction du CDD : une opération lucrative inattendue”, Dr. soc., novembre 2001, p. 925. Il s’agit de deux arrêts du 9 mai 2001.

105 Cass. soc. 27 janvier 2004, JCP G, 2004, act. 71.

106 V. N. MEYER, L’ordre public en droit du travail. Contribution à l’étude de l’ordre public en droit privé, Thèse Université Toulouse 1 Sciences Sociales, 2003, spé. p. 314 et suiv. ; F. CANAUT, L’ordre public en droit du travail, thèse, Paris I, 2004.

107 Cass. soc. 10 juillet 2002, R.J.S., 10/02, no 1119, p. 840.

108 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN. Le contrat au début du XXIe siècle, op. cit., p. 595.

109 G. COUTURIER, “La théorie des nullités dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN, op. cit., p. 273 ; G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français”, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, L.G.D.J. coll. Bibl. dr. privé, tome 261, 1996, p. 143.

110 Cass. soc. 17 juillet 1997, Dr. soc., 1997, p. 972, obs. C. ROY-LOUSTAUNAU.

111 Cass. Ass. Plen. 6 novembre 1998, Dr. soc., 1999, p. 94, obs. J. SAVATIER.

112 G. COUTURIER, “Les nullités du licenciement”, Dr. soc., 1977, p. 215.

113 B. GAURIAU, “Licenciement nul et droit à réintégration : la salariée enceinte est un salarié comme les autres. Cour de cassation, ch. sociale 30 avril 2003, Velmono”, Dr. soc., 2003, p. 827. Sur la nullité du licenciement v. aussi A. MAZEAUD, Droit du travail, Précis Domat, Montchrestien, 3e éd. 2002, pp. 337-342.

114 X. LAGARDE, “Aspects civilistes des relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 441.

115 V. J. MESTRE, “L’influence des relations de travail sur le droit commun des contrats”, Dr. soc., 1988, p. 405 ; P.-Y. GAUTIER, “Les interactions du droit civil et du droit du travail”, Les sources du droit du travail, sous la direction de B. TEYSSIE, PUF, 1998, p. 129 ; P.-Y. VERKINDT, “Le contrat de travail. Modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ?”, La nouvelle crise du contrat, sous la direction de C. JAMIN et D. MAZEAUD, Dalloz, 2003, p. 197.

116 A. JEAMMAUD, “L’avenir sauvegardé de la qualification de contrat de travail. A propos de l’arrêt Labbane”, Dr. soc. 2001, p. 227 ; F. CHAMPEAUX, “Les taxis de la marge”, Sem. soc. Lamy. 17 septembre 2001, no 1042, p. 6.

117 V. J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, précis Dalloz, 21e éd. 2002, p. 190 et suiv. ; Cass soc. 13 novembre 1996, Société Générale c/Urssaf Haute-Garonne, “Le lien de subordination au regard du droit de la Sécurité sociale est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné” ; J.-J. DUPEYROUX, “A propos de l’arrêt Société Générale”, Dr. soc., 1996, p. 1067 ; V. aussi J.-P. CHAUCHARD, “La subordination du salarié, critère du contrat de travail”, La subordination dans le travail, Cahier travail et emploi, La documentation française, 2003, p. 21.

118 Cass. soc. 9 mai 2001, D., 2002, p. 1705, note E. ALFANDARI ; J. SAVATIER, “Vie communautaire et contrat de travail (à propos des compagnons d’Emmaüs)”, Dr. soc., 2001, p. 798.

119 J. SAVATIER, “La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d’une association”, Dr. soc., 2002, p. 494.

120 J. SAVATIER, “La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d’une association”, loc. cit., p. 499.

121 Cass. soc. 13 janvier 1972, JCP, 1972, II, 17240bis ; E. SCHAEFFER, “Le pompiste en station-service partagé”, JCP, 1972, I, 2503.

122 Cass. soc. 4 décembre 2001, D., 2002, p. 1934, note H. KENFACK ; JCP E, 2002, p. 1054, note L. LEVENEUR ; A. JEAMMAUD, “L’assimilation de franchisés aux salariés”, Dr. soc., 2002, p. 158.

123 A. JEAMMAUD, ibid.

124 D. MAZEAUD, “Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel. Ne risque-t-on pas d’aller trop loin ?”, La nouvelle crise du contrat, sous la direction de C. JAMIN et D. MAZEAUD, Dalloz, 2003, p. 136 ; D. MAZEAUD, “Regards positifs et prospectifs sur le nouveau monde contractuel”, Petites affiches, 7 mai 2004, Code civil. Les défis d’un nouveau siècle, p. 47 ; V. aussi L. FIN-LANGER, L’équilibre contractuel, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, T. 366, 2002.

125 D. MAZEAUD, “Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel”, loc. cit., p. 137.

126 V. G. J. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance. Essai sur les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, t. 190, 1986, p. 170 et suiv.

127 V. G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français”, ouvrage collectif La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, t. 261, 1996.

128 Par référence à E. DURKHEIM, Leçons de sociologie, Paris, PUF ed. Quadrige, 2e ed. 1995, p. 198 et suiv. ; v. aussi P.-Y. VERKINDT, “Le contrat de travail. Modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ?”, loc. cit.

129 Cass. soc. 3 juin 2003, Dr. soc., 2003, p. 884, note J. SAVATIER ; JCP, 2003, II, 10165, note M. VERICEL ; Dr. ouvr., 2003, p. 527 note F. SARAMITO ; J. PELISSIER, “Clauses informatives et clauses contractuelles du contrat de travail”, R.J.S., 1/04 p. 3, “Même si, par l’effet d’une déqualification injustifiée la clause fixant le lieu de travail est considérée comme une simple clause d’information, elle ne laisse pas l’auteur de l’information libre de faire exécuter la prestation de travail dans un autre lieu. Décider le contraire est assimiler l’information à la désinformation” (p. 6).

130 Cf. G. LYON-CAEN, “Les pochettes-surprises de la chambre sociale : l’arrêt Aventis Pharma” (Cass. soc. 21 janvier 2004), Semaine sociale Lamy, 2 février 2004, p. 6.

131 D. MAZEAUD, obs. sous Cass. 1e civ. 30 mai 2000, D., 2001, somm. comm. 1140 ; du même auteur “Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel”, loc. cit., p. 139.

132 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN. Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 584.

133 Cass. soc. 5 juillet 1965, Bull. civ., IV, no 545.

134 Cass. 1e civ. 30 mai 2000, D., 2000, p. 879, note J.-P. CHAZAL ; JCP ed. G, 2001, II, 10461, note G. LOISEAU ; Petites affiches, 11 avril 2001, p. 17, note L. BELMONTE ; C. NOURISSAT, “La violence économique, vice du consentement : beaucoup de bruit pour rien ?”, D., 2000, chron. p. 369 ; B. EDELMAN, “De la liberté et de la violence économique”, D., 2001, chron. p. 2315.

135 Cass. 1e civ. 3 avril 2002, D., 2002, p. 1860, note J.-P. GRIDEL.

136 V. D. MAZEAUD, obs. sous Cass. 1e civ. 30 mai 2000, loc. cit.

137 D. MAZEAUD, “La commission Lando : le point de vue d’un juriste français”, ouvrage collectif L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Economica, coll. études juridiques, no 11, 2001, p. 150.

138 R. BAILLOD, “Le droit de repentir”, RTD civ., 1984, p. 227.

139 F. GAUDU, “L’ordre public en droit du travail”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN, op. cit., p. 372 ; V. aussi N. MEYER, L’ordre public en droit du travail. Contribution à l’étude de l’ordre public en droit privé, thèse Toulouse, 2003.

140 C. JAMIN, “Plaidoyer pour le solidarisme contractuel”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN, op. cit., p. 441 ; J. CEDRAS, “Liberté-égalité-contrat. Le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation”, Rapport de la Cour de cassation 2002, La documentation française, 2003 ; L. GRYNBAUM et M. NICOD, Le solidarisme contractuel, mythe ou réalité ?, Economica, 2004.

141 D. MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité”, loc. cit., p. 617.

142 DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. VI, 1931, no 3. “Les contrats forment une sorte de microcosme ; c’est une petite société où chacun doit travailler pour un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale. Alors, à l’opposition entre le droit du créancier et l’intérêt du débiteur, tend à se substituer une certaine union”.

143 J.-P. CHAZAL, “Les nouveaux devoirs des contractants. Est-on allé trop loin ?”, La nouvelle crise du contrat, sous la direction de C. JAMIN et D. MAZEAUD, Dalloz, 2003, p. 99 ; “parler d’amour, d’amitié ou de fraternité à propos de rapports contractuels, c’est, d’une part, galvauder des sentiments nobles et élevés et, d’autre part, se méprendre sur la nature réelle des liens qui se nouent entre contractants” (p. 121).

144 G. COUTURIER, “L’intérêt de l’entreprise”, Les orientations sociales du droit contemporain. Ecrits en l’honneur de Jean Savatier, PUF, 1992, p. 143 ; M.-C. ESCANDE-VARNIOL, “La Cour de cassation et l’intérêt de l’entreprise”, R.J.S., 4/00, p. 260 ; B. TEYSSIE, “L’intérêt de l’entreprise, aspect de droit du travail”, D., 2004, chron. p. 1680.

145 F. VASSEUR-LAMBRY, “La bonne foi dans les relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 11.

146 Cass. soc. 25 février 1992, D., 1992, p. 390, note M. DEFOSSEZ.

147 Cass. soc. 29 mai 2002, Dr. soc., juillet-août 2002, p. 779, obs. F. DUQUESNE.

148 Obligation de formation et d’adaptation : art. L. 321-1 al. 3 (loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002) : licenciement pour motif économique ; art. L. 231-3-1 : sécurité ; art. L. 932-2 al. 1 (loi du 19 janvier 2000) : “l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation de ses salariés à l’évolution de leurs emplois”. Inaptitude physique : art. L. 122-24-4, art. L. 122-32-5 (maladie professionnelle ou accident de travail).

149 V. D. COHEN, “La bonne foi contractuelle : éclipse et renaissance”, 1804-2004. Le Code civil. Un passé. Un présent. Un avenir, Dalloz, 2004, p. 531 ; D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, RDC, janvier 2004, p. 129.

150 L’ordonnance du 15 juillet 1967 a porté à deux mois la durée du délai-congé lorsque le salarié justifie d’une ancienneté d’au moins 2 ans dans l’entreprise.

151 D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, loc. cit., p. 150.

152 M. THILL-TAYARA et F. HERRENSCHMIDT, “Panorama de jurisprudence : la rupture de relations commerciales établies, un exercice périlleux”, Rev. Lamy dr. aff., 2003, no 63, no 3932 ; J.-M. MEFFRE et N. KOUCHNIR-CARGILL, “Rupture brutale des relations commerciales établies : mode d’emploi”, Droit et patrimoine, 2003, no 121, p. 40 et no 122, p. 34.

153 J. GHESTIN avec le concours de C. JAMIN et M. BILLAU, Traité de droit civil. Les effets du contrat, LGDJ, 2e ed. 1994, p. 290 et suiv.

154 J. GHESTIN, Traité de droit civil. Les effets du contrat, loc. cit.

155 C. JAMIN, note sous 7 octobre 1997 et 20 janvier 1998, D., 1998, p. 413 ; pour une étude d’ensemble v. M. FABRE-MAGNAN, “L’obligation de motivation en droit des contrats”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN, op. cit., p. 301.

156 D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, loc. cit., p. 146.

157 Cass. com. 25 avril 2001, D., 2001, somm. comm. p. 3238, obs. D. MAZEAUD; RTD civ. 2002, p. 99, obs. J. MESTRE et B. FAGES.

158 Cass. com. 6 mai 2002, D., 2002, 1754 obs E. CHEVRIER ; D., 2003, somm. comm. 2847, obs. D. MAZEAUD.
Cette jurisprudence est critiquée par la doctrine dominante “il ne fait guère de doute que le critère de la notion d’intérêt commun, à savoir la création et le développement d’une clientèle commune, se trouve dans le mandat d’intérêt commun et dans la concession”, D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, loc. cit., p. 148.

159 J. GHESTIN, C. JAMIN, M. BILLAU, Les effets du contrat, op. cit.

160 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, op. cit., p. 451.

161 Le synallagmatisme n’impose pas nécessairement la suspension de la totalité des obligations nées du contrat ; V. la remarque de A. MAZEAUD, “Droit du travail et bicentenaire du Code civil”, loc. cit., p. 584 “quelle idée le droit social se fait-il du synallagmatisme ou des obligations contractuelles réciproques ?”.

162 D. MAZEAUD, “Le nouvel ordre contractuel”, RDC, 2003, p. 295 § 36. Sur la résolution unilatérale du contrat v. C. JAMIN, “Les sanctions unilatérales de l’inexécution du contrat, trois idéologies en concurrence”, L’unilatéralisme et le droit des obligations, Economica 1999, p. 71 ; E. BAZIN, “La résolution unilatérale du contrat”, R.R.J., 2000-4, p. 1381.

163 Cass. civ. 1e, 13 octobre 1998, D., 1999, p. 197 note C. JAMIN ; Defrénois 1999, p. 374, obs. D. MAZEAUD ; RTD civ. 1999, p. 394 obs. J. MESTRE.

164 Cass. civ. 1e 20 février 2001, D., 2001, p. 1568 note C. JAMIN ; RTD civ. 2001, p. 363, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Defrénois 2001, p. 705 obs. E. SAVAUX ; S. AMRANIMEKKI, “La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée”, Petites affiches, 12 août 2002, p. 8 et 13 août, p. 4.

165 V. D. MAZEAUD, “La commission Lando : le point de vue d’un juriste français”, L’harmonisation du droit des contrats en Europe sous la direction de C. JAMIN et D. MAZEAUD, Economica, Etudes juridiques, T. 11, 2001, p. 140 ; art. 4. 301 “Une partie peut résoudre le contrat s’il y a inexécution essentielle de la part d’un contractant”.

166 Cass. civ. 1e, 28 octobre 2003 ; E. GARAUD, “La rupture unilatérale pour inexécution suppose un comportement grave du débiteur défaillant”, Rev. Lamy dr. civ., février 2004, p. 5. Une partie de la doctrine considère que la gravité du comportement d’une partie justifiant la résolution unilatérale doit être appréciée de la même façon que la gravité de l’inexécution d’une obligation à l’origine de la résolution judiciaire. Cf. F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Précis Dalloz, 8e ed. 2002, no 661.

167 V. V.-D. DO et M. CHANG, “La résolution unilatérale du contrat en droit français : vers une harmonisation au sein de la Cour de cassation”, Petites affiches, 9 avril 2004, p. 3.

168 D. MAZEAUD, note sous Cass. civ. 1e, 20 février 2001, D., 2001, somm. comm. p. 3239, “pour dissuader le créancier de se faire trop systématiquement justice à lui-même, il semblerait particulièrement opportun d’accorder au juge, lorsque cela n’est pas contraire à l’intérêt du débiteur et à un certain réalisme dont le juge ne peut faire abstraction, le droit de décider, comme dans l’exercice de son contrôle sur la mise en œuvre d’une clause résolutoire expresse, le maintien du contrat abusivement résolu plutôt que de lui reconnaître le seul pouvoir de réparer le dommage subi par le débiteur”.

169 Cass. soc. 26 septembre 2002, Mocka c/Association sportive de Boyardville, P.-Y. VERKINDT, “Démission motivée = licenciement sans cause réelle et sérieuse : l’équation infernale”, Actualité Lamy social, mars 2003, no 167 ; G. COUTURIER, “L’autolicenciement n’est pas un droit, c’est un risque”, Semaine sociale Lamy, 22 avril 2003, p. 11 ; J.-Y. FROUIN, “Existe t-il un droit à l’autolicenciement ? Bilan et perspectives d’évolution”, Semaine sociale Lamy, 22 avril 2003, p. 10 ; J.-E. RAY, “Le droit à l’autolicenciement”, Liaisons sociales Magazine, janvier 2003, p. 52.

170 G. COUTURIER et J.-E. RAY, “Auto-licenciement : dérives et revirement (à propos des arrêts des 25 juin et 8 juillet 2003)”, Dr. soc. Septembre-octobre 2003, p. 817 ; J. MOULY, “Démission ou licenciement : une alternative très convenable. Propos critiques sur un revirement : Cass. soc. 25 juin 2003”, Dr. soc., Janvier 2004, p. 90 ; JCP 2003 II, 10138, note E. MAZUYER ; R.J.S., 8-9/2003, chron. J.-Y. FROUIN, “Rupture du contrat de travail, prise d’acte par l’employeur ou par le salarié” ; D., 2003, p. 2396, note J. PELISSIER ; B. MENORET ROMAN, “Retour sur la question de l’ambiguïté de la démission”, Petites Affiches, 13 octobre 2003, p. 11.

171 X. LAGARDE, “Les spécificités de la transaction consécutive à un licenciement”, JCP ed. G, 2001, I, 337 ; C. PIZZIO-DELAPORTE, “De la transaction prévue par le Code civil à la transaction utilisée en droit du travail : réflexions sur une règle en dérive”, 1804-2004. Le Code civil. Un passé. Un présent. Un avenir, Dalloz, 2004, p. 593.

172 Cass. soc. 29 mai 1996, D., 1997, p. 49 note J.-P. CHAZAL ; D. CORRIGNAN-CARSIN, “La transaction. Derniers développements jurisprudentiel”, R.J.S., 6/96, p. 407.

173 Cass. soc. 28 mai 2002, Dr. soc., 2002, p. 783, obs. G. COUTURIER ; JCP G, 2002, II, 10147, note D. CORRIGNAN-CARSIN ; Petites affiches 12 septembre 2002, p. 12, note L. FRANCOIS.

174 P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil. Contrats spéciaux, Litec, 2e ed. 2000, p. 438.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.