Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

Des lois Auroux aux lois Fillon. Évolutions topiques du droit du travail

Marie-Cécile Amauger-Lattes, Isabelle Desbarats, Bernadette Lardy-Pélissier et Brigitte Reynes

Texte intégral

1Laboratoire Interdisciplinaire de recherche sur les Ressources Humaines et l’Emploi (UMR 5066)

  • 1 G. LYON-CAEN, Le Monde, 31 décembre 1978.

2Le droit du travail vit aux rythmes de la planète terre : de légères secousses en tremblements, de périodes paisibles en jaillissements ou éruptions. Certains les redoutent et prédisent parfois sa fin prochaine ; d’autres, à l’image des vulcanologues, observent, attentifs et passionnés, la naissance de nouveaux droits, l’émergence de terres jusqu’alors inconnues. On a pu craindre, à certains moments, que le droit du travail ne s’effondre1. Les années 1981-1982 ont marqué sa résurgence. Des pans entiers du droit du travail ont été remodelés ; la représentation du personnel fut renforcée, les CHS-CT ont été repensés, la négociation collective a été revivifiée, les droits des salariés précaires ont été améliorés. Des droits nouveaux sont nés : le droit à la retraite à 60 ans, une cinquième semaine de congés payés, le droit d’expression, le droit disciplinaire. Une autre conception de la relation de travail était dégagée, fondée notamment sur une approche en termes de libertés publiques et sur l’émergence d’une nouvelle citoyenneté dans l’entreprise.

  • 2 Thème du colloque publié dans Droit social, 1986, no spécial, p. 559.
  • 3 Cf. B. TEYSSIÉ, “Propos autour d’un projet d’autodafé”, Dr. soc., précit.

3Mais, dans le contexte des débats sur la flexibilité, en 1986, la question fut ranimée en ces termes : “faut-il brûler le Code du travail2 ?” Il y avait là de quoi troubler les amoureux des livres3, les fervents du droit du travail. Cette question révélait les tensions qui traversent cette discipline tiraillée entre les impératifs économiques et les exigences sociales.

4Le droit du travail présente, en effet, des facettes multiples ; tantôt protecteur, tantôt régulateur, souvent l’un et l’autre.

5Sa fonction quasiment génétique de protection des salariés est la mieux connue. Les règles de droit du travail visent essentiellement à protéger le salarié placé dans un état de subordination juridique à l’égard de l’employeur. Cet impératif de protection destiné à garantir le respect des droits individuels et collectifs constitue l’élément fondateur et fondamental de la construction du droit du travail ; celui-ci est l’exemple même de l’ordre public de protection.

6Sa fonction régulatrice se révèle notamment au travers des règles d’organisation des entreprises. Le droit du travail cherche ainsi à assurer, par des règles techniques parfois très détaillées, le fonctionnement du marché du travail. Il a subi les contrecoups de la crise économique et de la crise de l’emploi amorcées dans le milieu des années soixante-dix. Cette crise a conduit, au cours des vingt dernières années, à un redéploiement des règles sur deux grands axes : l’un portant sur les mesures de nature à préserver l’emploi, l’autre sur les mesures susceptibles de créer de l’emploi.

7Les mutations socio-économiques ont ainsi entraîné de profondes transformations des rapports de travail tant sur le plan individuel que collectif et ont amené à poser autrement la question de la conciliation entre les droits des salariés et les pouvoirs de gestion des employeurs. Ainsi, les règles constitutionnelles ont participé de façon essentielle à l’évolution du droit du travail. Et, aujourd’hui, les problèmes se posent aussi dans un cadre qui déborde largement celui du droit français. Les évolutions les plus récentes sont marquées par l’irrésistible force d’attraction qu’exercent le droit international et le droit européen. Les sources internes du droit du travail ont été renouvelées en profondeur. La richesse et la complexité du droit du travail, toujours en fermentation, se dévoilent dans la diversité des sources, mais aussi dans le rôle majeur qui résulte de sources autonomes et, tout particulièrement, des règles de droit issues de la négociation collective.

8La nouvelle architecture du droit du travail a été largement façonnée par tout un mouvement de constitutionnalisation et d’internationalisation. Ce mouvement ne lui est certes pas propre et irradie toutes les disciplines juridiques ; néanmoins, il le marque d’empreintes tout à fait particulières.

9Les évolutions du droit du travail soulignent l’ardente obligation de s’adapter aux changements économiques, sociaux et technologiques. Les aspirations de progrès social se sont déplacées vers des approches plus qualitatives que quantitatives et la naïve croyance en des droits acquis s’estompe à la faveur relayée par le besoin de reconnaissance des droits fondamentaux de la personne.

10De 1982 à 2004, des lois Auroux aux lois Fillon, les évolutions les plus remarquables peuvent être dégagées autour de deux grandes questions. D’une part, domine un formidable mouvement visant à renforcer les droits de la personne du salarié transcendant le rapport de subordination et imposant de porter un autre regard sur l’emploi (I). D’autre part, les mutations profondes des entreprises elles-mêmes ont nécessité des remodelages successifs afin de redéfinir les espaces juridiques dans lesquels pourront évoluer les acteurs sociaux et dans lesquels se recomposeront de nouvelles règles (II).

I – UNE PROTECTION RENFORCÉE DE LA PERSONNE DU SALARIÉ

11Les années récentes ont été marquées par la sacralisation de la personne et l’individualisation de la relation de travail. La crise de la dimension collective du droit du travail, dimension historiquement première et déterminante dans sa construction, a certainement favorisé cette réhabilitation du travailleur en tant que personne. Les évolutions technologiques rapides ont également accru les risques d’atteintes aux droits des personnes. Le droit du travail a été particulièrement sensible à l’impérieuse nécessité de mieux garantir et mieux protéger les droits et libertés individuelles des salariés en rappelant précisément que le salarié est avant tout fondamentalement une personne (A).

12L’affirmation de la considération due à l’individualité et à la dignité du salarié serait cependant demeurée vaine si l’impératif de protection ne s’était élargi à la question de la protection de l’emploi. Avec la montée du chômage et la structuration d’un droit de l’emploi, nombreuses ont été les mesures visant à la création et au développement de l’emploi. En aval, en cas de menace sur l’emploi, des efforts continus ont porté sur le maintien et la sécurisation de l’emploi (B).

A – La promotion des droits et libertés du salarié

13Parce qu’il est essentiel d’assurer à chacun le droit à l’emploi et tout aussi essentiel d’assurer à chacun le droit de pouvoir garder son emploi quelles que soient ses caractéristiques physiques, ses convictions personnelles, la lutte contre les discriminations a été résolument engagée en droit du travail. Elle nécessite une vigilance constante, notamment pour débusquer les risques nouveaux de comportements discriminatoires (1). Mais, par-delà la question des discriminations, c’est toute la question de la place de la personne humaine qui a été posée avec une acuité de plus en plus vive. Progressivement, la reconnaissance des droits et libertés de la personne s’est dégagée avant d’être nettement affirmée dans une loi du 31 décembre 1992, puis confortée par une jurisprudence particulièrement novatrice (2).

1) Le principe de non-discrimination

14Il s’affiche très clairement dans l’article L. 122-45 du Code du travail et s’est régulièrement renforcé au cours des dernières années. Les juges ont été particulièrement sollicités sur ces questions qu’ils ont grandement contribué à clarifier ; la jurisprudence a ainsi joué un rôle majeur, parfois précurseur en ouvrant de nouvelles voies, par exemple en ce qui concerne la protection des salariés malades ou devenus physiquement inaptes à leur poste de travail et s’est montrée, plus généralement, soucieuse de concilier droit à la santé et droit à l’emploi.

  • 4 On retrouve cette même liste à l’article 225-1 du Code pénal.
  • 5 La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité des systèmes de santé a insc (...)

15a) La généralisation et l’intensification de la lutte contre les discriminations se mesurent à la lecture de l’article L. 122-45. Cet article constitue en quelque sorte l’article phare en la matière. La liste est longue des motifs qui peuvent être considérés comme discriminatoires aux termes de l’article L. 122-45 du Code du travail : l’origine, les mœurs, le sexe, l’orientation sexuelle, l’âge, la situation de famille, les caractéristiques génétiques, l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou suppo-sée, à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, l’apparence physique, le patronyme, l’état de santé ou le handicap4. Il fut enrichi par plusieurs textes additionnels issus des lois du 31 décembre 1992, du 16 novembre 2001 et, plus récemment, de la loi du 4 mars 20025. Dans le même alinéa se retrouvent pêle-mêle des considérations relatives au paraître ou à l’être, des considérations d’ordre physique et concret et d’autres d’ordre intellectuel ou spirituel. Il en ressort qu’en définitive tout ce qui touche à la personne en ce qu’elle a d’unique, tout ce qui touche à l’expression de ce qu’elle est et de ce qu’elle croit ou veut laisser croire ne peut en aucune façon être affecté par le lien de subordination.

  • 6 La loi Perben du 9 mars 2004 a aggravé les sanctions pénales prévues à l’article 225-2 du Code pén (...)

16Non seulement aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour un motif jugé discriminatoire, mais aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise pour un tel motif. La loi répond ainsi à l’exigence formulée dans le préambule de la Constitution de 1946 qui affirme que chacun a le droit d’obtenir un emploi. L’article 225-1 du Code pénal vient en renfort de l’article L. 122-45 C. trav. en définissant la nature des infractions sur la base des mêmes motifs et l’article 225-2 sanctionne certains comportements discriminatoires6.

  • 7 D. LOCHAK, “Réflexions sur la notion de discrimination”, Dr. soc., 1987, p. 778. L’auteur y évoque (...)
  • 8 Cass. soc. 20 novembre 1986, Dr. soc., 1987, p. 379, 2ème esp., obs. J. SAVATIER.
  • 9 Cass. soc. 17 avril 1991, Dr. soc., 1991, p. 489 ; J. SAVATIER, “Le licenciement, à raison de ses (...)

17Ramasser des éléments aussi disparates dans un seul article pour en faire émerger le principe de non-discrimination laisse déjà entrevoir les difficultés de sa mise en œuvre. Il peut arriver, en effet, que certains éléments énoncés par l’art. L. 122-45 viennent heurter certains impératifs relatifs à l’intérêt de l’entreprise. Ainsi, les convictions religieuses ou encore les opinions politiques exprimées peuvent-elles parfois entrer en contradiction avec l’activité même de l’entreprise dans laquelle travaille le salarié, notamment lorsqu’il s’agit d’entreprises dites de tendance7. L’article L. 122-45 n’est pas applicable, selon la Cour de cassation, lorsque le salarié, qui est engagé pour accomplir une tâche impliquant qu’il soit en communion de pensée et de foi avec son employeur, méconnaît les obligations résultant de cet engagement8. La jurisprudence a progressivement trouvé un point d’équilibre en imposant de rapporter le comportement du salarié à la nature des fonctions qui lui ont été confiées et à la finalité propre de l’entreprise. S’il apparaît que ce comportement a pu créer un trouble caractérisé au sein de l’entreprise, l’employeur sera fondé à prononcer une sanction, voire un licenciement9. Mais il appartiendra alors à l’employeur d’apporter la preuve d’un tel trouble et surtout de démontrer que ce trouble peut être réellement caractérisé et repose donc sur des données véritablement objectives.

  • 10 Le refus d’embauche d’un salarié à raison de ses activités syndicales est pénalement sanctionné pa (...)
  • 11 Μ-Th. LANQUETIN, “La preuve de la discrimination : l’apport du droit communautaire”, Dr. soc., 199 (...)
  • 12 Cass. soc. 29 octobre 1996, Bull. civ. V, no 359 ; Dr. soc., 1996, p. 1013, note A. LYON-CAEN.
  • 13 Cass. soc. 23 novembre 1999, R.J.S., 5/00 no 498, lère espèce.
  • 14 Μ-Th. LANQUETIN, “Un tournant en matière de preuve des discriminations”, Dr. soc., 2000, p. 589.
  • 15 M. HENRY, “Le nouveau régime probatoire applicable aux discriminations”, Dr. ouv., 2001, 194.

18Mais, pour les salariés ou les candidats à un emploi, les difficultés de preuve en matière de discrimination s’avèrent particulièrement redoutables10. La jurisprudence a devancé en quelque sorte le législateur en faisant application des règles relatives à la charge de la preuve posées par la directive 97/80/CEE dans les cas de discrimination fondée sur le sexe11. Déjà, dans un arrêt du 29 octobre 1996 où perçait le concept de discrimination indirecte, la Cour de cassation semblait annoncer une évolution de la charge probatoire12. Le tournant en matière de preuve des discriminations fut effectivement opéré d’abord dans une affaire relative à l’égalité de traitement entre hommes et femmes13 puis dans une affaire de discrimination syndicale. La chambre sociale a ainsi admis que face à des éléments de fait susceptibles de caractériser une discrimination, il appartenait à l’employeur d’établir que les différences de traitement constatées pouvaient être expliquées par des raisons objectives et étrangères à toute discrimination syndicale. Enfin, la loi du 16 novembre 2001 a transposé en droit interne la directive de 1997, précitée, ainsi que la directive 2000/43 du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique et la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Cette loi a facilité la preuve pour le salarié, victime d’une discrimination14. Le salarié (ou le candidat à un recrutement) qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire devra soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, directe ou indirecte. Et, au vu de ces éléments, il incombera à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire de ces mesures, de prouver alors que la disparité de situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge formera sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (L. 123-1)15.

  • 16 G. COUTURIER, “La théorie des nullités dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de c (...)

19Lorsque la discrimination est établie, il importe de sanctionner le comportement discriminatoire. Pour effacer les stigmates de sanctions et a fortiori de licenciements discriminatoires, une seule sanction s’impose : la nullité. “L’évolution du droit du travail au cours de la dernière période a été marquée en particulier par un développement spectaculaire de la place qu’y occupent les nullités du licenciement et la réintégration du salarié qui en est la conséquence première”16.

20La reconnaissance par la loi d’un droit à la réintégration avait été formalisée par la loi du 28 octobre 1982 pour les salariés protégés. Ce droit à la réintégration s’est ensuite progressivement amplifié, notamment pour assurer le droit de grève. La loi du 25 juillet 1985 a ainsi posé la règle selon laquelle tout licenciement d’un gréviste est nul de plein droit, sauf si celui-ci a commis une faute lourde qui lui soit personnellement imputable (article L. 521-1, al. 3). Et, la loi du 16 novembre 2001 a, en quelque sorte, parachevé cette évolution puisque désormais toute disposition ou tout acte discriminatoire à l’égard d’un salarié est frappé d’une nullité de plein droit. Ainsi, le salarié, victime d’un licenciement discriminatoire, peut s’adresser au juge des référés pour faire cesser un trouble manifestement illicite et demander sa réintégration. Les syndicats et les associations peuvent également exercer en justice toutes actions naissant de l’article L. 122-45. Le droit à la réintégration est un droit éminemment personnel ; un employeur ne peut donc contraindre un salarié à accepter sa réintégration. Le salarié, seul, dispose d’un droit d’option ; il peut préférer ne pas demander sa réintégration et pourra alors prétendre à une indemnisation pour un licenciement nul. Enfin, la loi protège maintenant toute action en justice exercée par le salarié sur la base des dispositions relatives aux discriminations (art. L. 122-45-2 C. trav.). En outre, la victime de la discrimination pourra agir au pénal.

21b) L’état de santé du salarié est l’objet d’une attention particulière. Le foisonnement du contentieux social a été particulièrement remarquable, au cours des deux dernières décennies, en ce qui concerne la santé du salarié. La protection des salariés victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles avait été assez fermement assurée par une loi du 7 janvier 1981. Mais, pour les salariés victimes d’accidents de droit commun ou de maladies non professionnelles, la loi est restée muette. Seule la loi dite de mensualisation avait institué un régime d’indemnisation complémentaire dont la portée reste cependant relativement réduite en termes de durée d’indemnisation notamment. Dans ce contexte, de nombreuses conventions collectives ont suppléé cette absence de protection en mettant en place des garanties de salaires et parfois aussi des garanties d’emploi. Mais, les couvertures conventionnelles laissent apparaître des disparités nombreuses et importantes entre les salariés appartenant à des entreprises différentes.

  • 17 Cass. soc. 13 janvier 1998, Bull. civ. V, no 9.

22Ainsi que nous l’avons précédemment relevé, l’article L. 122-45 du Code du travail condamne toute sanction ou tout licenciement prononcé en raison de l’état de santé du salarié qui sera sanctionné par la nullité, à moins que le médecin du travail n’ait conclu à une inaptitude. Il en résulte qu’un licenciement décidé uniquement par référence à l’état de santé est nul de plein droit, car il est constitutif d’une discrimination17. Cependant, la loi et la jurisprudence ont progressivement circonscrit et précisé l’étendue de cette nullité.

  • 18 Cass. soc. 16 juillet 1998, Bull. civ. V, no 394, Dr. soc., 1998, p. 950, note A. MAZEAUD.

23En effet, pour la chambre sociale de la Cour de cassation, il convient de prendre en compte aussi la situation objective de l’entreprise et d’appréhender les conséquences que peut entraîner la maladie sur le fonctionnement de celle-ci. L’article L. 122-45 “ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement”18. S’il apparaît que l’entreprise se trouve confrontée à la nécessité de pourvoir au remplacement d’un salarié dont les absences répétées, ou une absence prolongée, perturbent son fonctionnement, l’employeur pourra donc procéder au licenciement du salarié malade. Mais encore faudra-t-il que la rupture du contrat de travail s’avère nécessaire et définitive au regard du fonctionnement de l’entreprise. Ainsi, la maladie ne peut jamais, à elle seule, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. En effet, l’employeur dispose de plusieurs moyens permettant de suppléer momentanément aux absences du salarié ; il peut notamment recourir à l’emploi de salariés sous contrat à durée déterminée ou d’intérimaires ou bien encore répartir les tâches du salarié absent entre plusieurs autres salariés grâce aux heures supplémentaires. Ainsi, les impératifs liés au fonctionnement de l’entreprise imposent de ne pas élever de barrière trop rigide qui interdirait le licenciement d’un salarié malade.

  • 19 Cass. soc. 24 octobre 1995, Bull. civ. V, no 283 ; Dr. soc. 1996, p. 94. ; JCP, 1996, II, 22594.
  • 20 Cass. soc. 19 mai 1998, R.J.S., 7/98, no 846.
  • 21 S. BOURGEOT, “Les évolutions du droit de la santé des travailleurs”, Semaine Sociale Lamy, no 1093 (...)

24La loi du 31 décembre 1992, en introduisant dans le Code du travail un nouvel article L. 122-24-4 concernant les salariés devenus physiquement inaptes à leur emploi, a généralisé les règles de protection prévues jusqu’alors seulement au profit des salariés victimes d’accident du travail ou d’une maladie professionnelle (L. 132-5 C. trav.). Ces articles prévoient que si le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur pourra procéder à son licenciement mais seulement après avoir étudié toutes les hypothèses susceptibles de permettre un reclassement du salarié d’abord dans le cadre de l’établissement où il travaille, puis dans celui de l’entreprise. La Cour de cassation a élargi le champ même des possibilités de reclassement en l’étendant au groupe auquel appartient l’employeur concerné19. La solution d’abord dégagée pour les salariés victimes d’un risque professionnel (accident du travail ou maladie professionnelle) fut ensuite reprise pour tous les cas d’inaptitude physique, indépendamment de leur cause, marquant ainsi la volonté d’unifier les régimes de protection20. L’employeur doit, en effet, rechercher un autre emploi approprié aux capacités modifiées du salarié et il devra tenir compte des propositions écrites formulées par le médecin du travail. L’avis d’inaptitude à tout emploi ne dispense pas l’employeur de rechercher les possibilités de reclassement ; les juges ont clairement marqué l’obligation de chercher à sauvegarder l’emploi21. L’emploi de reclassement doit être aussi comparable que possible avec l’emploi précédemment occupé. En généralisant l’obligation de reclassement en faveur des salariés devenus physiquement inaptes à leur emploi, le législateur a voulu imposer une autre conception de l’emploi. Désormais, la priorité paraît bien donnée au maintien du salarié dans l’emploi, fût-ce au prix d’une modification de son contrat de travail.

  • 22 Articles L. 122-25-1-1 et L. 122-25-1-2 C. trav.
  • 23 Les hypothèses dans lesquelles ces textes pourront être appliqués concernent d’une part le travail (...)

25La protection de la santé des salariés est également assurée aux femmes à l’occasion d’une maternité. Toute discrimination en raison de l’état de grossesse est prohibée par l’article L. 122-25 du Code du travail. Et, si l’état de santé de la salariée l’exige, l’employeur devra procéder à son affectation temporaire dans un autre emploi. Ces dispositions ont été renforcées par une ordonnance du 9 février 2001 et une loi du 9 mai 200122. Ce dernier texte transpose en droit interne la directive européenne 92/85/CEE du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des salariées enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. Il faut noter que la loi du 9 mai 2001 relative à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes a instauré un régime légal du travail de nuit en posant des règles particulières visant à assurer la protection de la santé des salariés. Désormais, dans certains cas, l’employeur doit proposer à la salariée enceinte et durant un mois après son retour de congé postnatal un autre emploi compatible avec son état. Si l’employeur est dans l’impossibilité de satisfaire à cette obligation, le contrat de travail de la salariée sera suspendu et celle-ci bénéficiera d’une garantie de rémunération23.

  • 24 Cass. soc. 30 avril 2003, Bull. civ. V, no 152 ; B. GAURIAU, “Licenciement nul et droit à réintégr (...)
  • 25 L’envoi par la salariée d’un certificat médical de grossesse, après réception d’une lettre de noti (...)

26Pour assurer la protection de l’emploi des salariées enceintes ou venant d’accoucher, la loi interdit à l’employeur de prononcer un licenciement pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat auxquelles la salariée a droit ainsi que pendant les quatre semaines suivant l’expiration de ces périodes. L’article L. 122-25-2, alinéa 2, précise que le licenciement prononcé durant ces périodes doit être annulé. La rédaction ambiguë de cet article a longtemps alimenté interrogations et débats. Devait-on considérer que l’annulation du licenciement prononcé dans ces conditions emportait une nullité simplement provisoire, c’est-à-dire limitée à la seule période couverte par la maternité ou bien devait-on considérer qu’il s’agissait d’une nullité définitive emportant pour la salariée le droit à être réintégrée dans son emploi à la fin de son congé de maternité ? La chambre sociale de la Cour de cassation s’est tenue pendant longtemps à une interprétation minimaliste du texte. Une évolution amorcée par un arrêt du 6 juillet 1997 devait être couronnée par un arrêt du 30 avril 200324. “Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent ; qu’il en résulte qu’en cas de licenciement d’une salariée en état de grossesse, nul en application de l’article L. 122-25-2 du Code du travail, sa réintégration doit être ordonnée si elle le demande”. Pour souligner et renforcer le principe d’un droit à réintégration sanctionnant un licenciement nul, les juges ont ciselé la formule en employant à dessein le genre masculin. Cette jurisprudence protectrice visant à préserver l’emploi des salariées enceintes est désormais nettement confortée25.

27Par-delà les questions de discrimination, le droit du travail s’attache progressivement à mieux garantir les droits et libertés de la personne dans sa dimension d’être indivisible et non réductible dans le cadre d’un travail salarié à un simple état de subordination.

2) La prééminence de la personne26

  • 26 Le terme de prééminence renvoie directement au concept de dignité.
  • 27 J. RIVERO, “les libertés publiques dans l’entreprise”, Dr. soc., 1982, p. 421.
  • 28 CE, 1er février 1980, D., 1980, p. 310, concl. A. BACQUET.

28Le chemin fut long jusqu’à la loi du 4 août 1982 relative aux libertés des salariés dans l’entreprise. En 1982, J. Rivero écrivait : “Les libertés délimitent, pour chacun, une sphère où il est maître de choisir ses comportements sans avoir à subir la contrainte d’une volonté étrangère”27. Or, la difficulté, en droit du travail, découle précisément du fait que le salarié se trouve dans un état de subordination par rapport à l’employeur et les libertés du salarié doivent être conciliées avec les obligations nées du contrat de travail. Reprenant la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Corona28, l’article L. 122-35 du Code du travail est rédigé en ces termes “nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché”. Cette règle qui vient borner les pouvoirs du chef d’entreprise exprimés dans un règlement intérieur a été reprise mot pour mot par la loi du 31 décembre 1992. L’article L. 120-2 prend alors la forme d’un précepte placé en ouverture du titre consacré au contrat de travail.

29Cette reconnaissance des droits et libertés des salariés implique pour pouvoir être pleinement effective d’être accompagnée d’une information apportée aux salariés sur les droits et obligations qui sont les leurs dans l’exécution de leur contrat de travail.

  • 29 A. MAZEAUD, “Harcèlement entre salariés : apport de la loi de modernisation”, Dr. soc., 2002, p. 3 (...)

30a) La nécessité d’une distinction de la vie professionnelle, de la vie personnelle et de la vie privée, pressentie depuis longtemps, a été peu à peu mise au jour. Au sein même de la vie professionnelle, il existe une part de vie personnelle sur laquelle l’employeur ne peut avoir aucune prise. Afin de garantir au mieux les droits de la personne au travail, le législateur a condamné le harcèlement sexuel par une loi du 2 novembre 1992, puis le harcèlement moral par une loi du 17 janvier 200229, ce dernier texte effaçant l’exigence antérieurement posée d’un abus d’autorité.

  • 30 J. RIVERO, art. précité.

31Il n’est pas toujours aisé de tracer des frontières bien nettes entre la vie professionnelle et la vie personnelle ou la vie privée. J. Rivero avait proposé, en 1982, d’identifier cette sphère de libertés ; elle “inclut d’abord la personne physique : c’est la libre disposition, pour chacun, de son corps... Elle s’étend à l’être intellectuel et moral... Elle trouve son assise privilégiée dans la vie privée, protégée contre toutes les ingérences et les indiscrétions des tiers qu’il s’agisse du domicile ou de la correspondance”30.

  • 31 Rapp. G. LYON-CAEN, précité.
  • 32 Cf. notamment Cass. soc. 18 février 1998, Bull. civ. V, no 90 ; 6 novembre 2001, Dr. soc., 2001, p (...)
  • 33 Cass. soc. 28 mai 2003, Dr. soc., 2003, p. 813, note Ph. WAQUET.

32Y a-t-il place pour une vie personnelle au sein de la vie professionnelle ? Question déroutante il y a encore peu d’années et à laquelle G. Lyon-Caen répondait en ces termes, en 1992 : “Parce que le salarié met à la disposition de l’employeur sa force de travail (manuelle, intellectuelle), mais non sa personne, subsiste un noyau d’autonomie sur lequel la direction n’a pas prise”31. Les choix personnels exprimés par un salarié dans le cadre de son travail doivent cependant rester compatibles avec les fonctions et les conditions de travail32. Dans une affaire récente dite du bermuda (un salarié peut-il travailler en bermuda malgré une demande expresse de porter un pantalon sous la blouse prescrite par le règlement intérieur), la Cour de cassation, répondant en cela au moyen du pourvoi, affirme que “la liberté de se vêtir à sa guise n’entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales”. Cette affirmation a nourri de nouvelles interrogations sur la distinction entre des libertés fondamentales et d’autres qui ne le seraient pas33. Actuellement ne pourrait-on pas considérer que le licenciement du salarié prononcé pour un tel motif serait un licenciement nul par application de l’article L. 122-45 qui considère discriminatoire un motif tiré de l’apparence physique ?

  • 34 Cass. soc. 2 octobre 2001, Bull. civ. V, no 291 ; J-E RAY, “Courrier privé et courriel personnel”,(...)

33L’irruption des nouvelles techniques d’information et de communication a en effet induit de profonds bouleversements dans la conception traditionnelle des rapports existant entre vie professionnelle et vie privée. Le principe demeure que le salarié a droit même au temps et au lieu de travail au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; l’employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages reçus et émis par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur”34. Progressivement, l’idée selon laquelle le salarié a droit aussi au respect de sa vie privée y compris dans le cadre de l’exécution directe de son contrat de travail s’est finalement imposée.

  • 35 Cass. soc. 22 janvier 1992, Bull. civ. V, no 30, Dr. soc., 1992, p. 335, note J. SAVATIER.
  • 36 Cass. soc. 12 janvier 1999, D., 1999, p. 645, note J-P MARGUÉNAUD et J. MOULY.
  • 37 Cass. soc. 28 février 1988, Bull. civ. V, no 257 ; Dr. soc., 1988, p. 428, note G. COUTURIER.
  • 38 Cass. soc. 4 février 1997, Dr. soc., 1997, p. 413, obs. J. SAVATIER.

34Mais, quelles pouvaient être les incidences de la vie personnelle ou de la vie privée sur la vie professionnelle ? La jurisprudence a, semble-t-il, tâtonné pour deux raisons essentiellement ; d’abord parce que une certaine confusion existait entre vie extra-professionnelle et vie privée ensuite parce qu’il n’existait pas de règles spécifiques au droit du travail. C’est donc au visa de l’article 9 du Code civil que la chambre sociale de la Cour de cassation avait affirmé, pour la première fois, en 1992, que chacun a droit au respect de sa vie privée, reconnaissant en l’espèce au salarié la liberté d’acheter les biens, produits ou marchandises de son choix35. Un licenciement ne peut être fondé sur une cause tirée de la vie privée que si le comportement du salarié “compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière”. Cependant, la référence à l’article 9 du Code civil paraissait contestable ainsi que l’avait relevé le professeur J. Savatier estimant qu’il aurait mieux valu s’attacher à analyser les limites de la subordination caractérisant le contrat de travail. En réalité, il s’agissait plus alors de vie personnelle que de vie privée. Plus récemment, la Cour de cassation s’est fondée sur l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour dire que la liberté de choix du domicile personnel et familial est l’un des attributs du droit pour chaque personne au respect de son domicile ; par conséquent, un employeur ne saurait apporter de restriction à ce droit que si celle-ci est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché36. Il importe donc de bien identifier dans de pareils cas dans quelle mesure des faits commis en dehors du temps de travail peuvent avoir des conséquences sur l’exercice de la vie professionnelle et quelles sont ces conséquences Mais, en dehors de l’entreprise, le salarié doit pouvoir s’exprimer aussi librement, tel fut l’enseignement de l’arrêt Clavaud rendu le 28 avril 198837 dans lequel pour la première fois, les juges avaient reconnu la nullité d’un tel licenciement en l’absence de texte. Car, la liberté d’expression déborde le cadre fixé par la loi du 4 août 1982 relative au droit d’expression direct et collectif des salariés dans l’entreprise (art. L. 461-1 C. trav.). L’exercice de la liberté d’expression n’autorise point cependant le salarié à en abuser38.

  • 39 Cass. soc. 14 décembre 1999, Dr. soc., 2000, p. 163, concl. J. DUPLAT.

35Désormais l’article L. 120-2 (issu de la loi du 31 décembre 1992) garantit plus clairement les droits et libertés des salariés. La Cour de cassation rappelle ainsi, au visa de l’article L. 120-2, que “sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression”39. Si l’intérêt légitime de l’entreprise peut justifier quelques empiètements sur la vie personnelle du salarié, son appréciation reste soumise, en cas de litige, à l’appréciation des juges qui exigeront une objectivation de la situation. L’article L. 120-2 du Code du travail a donné aux juges un pouvoir d’appréciation beaucoup mieux adapté à la relation de travail. Il constitue en quelque sorte le fléau des plateaux de la balance entre les libertés du salarié et la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

  • 40 Cass. soc. 6 février 2001, Dr. soc., 2001, p. 439, obs. B. GAURIAU.
  • 41 Question de plus en plus fréquente en raison même de certaines fonctions (par ex. pour les salarié (...)

36La protection de la personne passe également par le nécessaire respect du droit au repos qui a été reconnu à chaque salarié. L’employeur ne peut donc solliciter un salarié pendant son temps de repos ; toutefois, il a été admis que l’employeur pouvait demander au salarié dont le contrat se trouve pourtant suspendu de lui fournir certains documents ou certains renseignements nécessaires au fonctionnement de l’entreprise ; il est ici fait application du devoir de loyauté40. La frontière n’est cependant pas toujours facile à tracer entre vie personnelle et temps de travail effectif comme l’illustre aujourd’hui la question de savoir dans quelle mesure le temps de trajet peut être assimilé à du travail effectif41.

  • 42 Cass. soc. 14 mai 1992, Bull. civ. V, no 309 ; D., 1992, p. 350, note Y. SERRA.
  • 43 Cass. soc. 10 juillet 2002, D., 2002, p. 2491, note Y. SERRA.

37Certaines clauses du contrat de travail sont également susceptibles de porter atteinte à certaines libertés fondamentales du salarié en l’empêchant de démissionner (clauses de dédit-formation) ou en restreignant sa liberté de travailler (clauses de non-concurrence et clauses d’exclusivité). La jurisprudence a progressivement posé des conditions plus strictes à la licéité de telles clauses. Elle a récemment durci les conditions de validité des clauses de non-concurrence ; pour être valable une clause de non-concurrence doit s’avérer indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise42 et elle doit être assortie d’une contrepartie financière versée par l’employeur au salarié43.

38Pour une expression pleinement libre des droits et libertés de la personne du salarié, il est indispensable d’assurer à chacun un véritable droit à l’information.

  • 44 La chambre criminelle, sur le fondement de l’article 225-13 du Code pénal, a ainsi condamné un emp (...)

39b) La reconnaissance des droits et libertés de la personne passe également par l’amélioration du droit à l’information. La violation des droits et libertés reconnus aux salariés est sanctionnée par le Code du travail, mais aussi parfois par le Code pénal44. À côté de la voie répressive, existe une autre voie pour protéger les droits et libertés du salarié ; elle consiste à imposer à l’employeur de mieux informer le salarié sur ses droits. Cette obligation d’information, surtout si elle est écrite, engage celui qui la donne et permet ainsi de mieux clarifier les droits et les obligations de chacun.

  • 45 Cass. soc. 20 novembre 1991, Bull. civ. V, no 519 ; D., 1992, p. 73, concl. Y. CHAUVY ; Dr. soc., (...)
  • 46 Cass. soc. 10 décembre 1997, Bull. civ. V, no 434 ; R.J.S., 1/98, no 62.

40Le salarié doit désormais être informé expressément et préalablement des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en œuvre à son égard. Et, l’article L. 121-7 de rappeler que ces méthodes et techniques d’évaluation doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. Cette disposition, issue de la loi du 31 décembre 1992, vise manifestement à éradiquer les décisions arbitraires et rejoint l’exigence pour les employeurs d’une nécessaire objectivation de leurs décisions imposée par la Cour de cassation. On a assisté, au cours des quinze dernières années, à une importante évolution du droit de la preuve en droit du travail. L’employeur peut contrôler et surveiller le travail de ses salariés ; ce pouvoir lui donne-t-il le droit de mettre en œuvre n’importe quel moyen de surveillance ? La Cour de cassation fut amenée à se prononcer sur cette délicate question le 20 novembre 199145. La limite ainsi apportée aux moyens de preuve fut trouvée sur le fondement de l’article 9 du Code de procédure civile ; les juges décidèrent ainsi que “si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite”. A contrario, il reste tout à fait envisageable d’organiser des systèmes de surveillance s’ils n’ont pas de finalité subreptice ; et, la loi reconnaît aux délégués du personnel le droit de saisir l’employeur s’ils constatent l’existence d’atteintes aux droits des personnes ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (L. 422-1-1 C. trav.). Il a été fait application de cet article pour la première fois dans un arrêt du 10 décembre 1997 qui énonce ainsi que ce texte confère au délégué du personnel “le pouvoir d’agir à l’effet de réclamer le retrait d’éléments de preuve obtenus par l’employeur par des moyens frauduleux qui constituent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles46.

  • 47 Cass. soc. 12 octobre 1999, Bull. civ. V, no 380.

41L’information donnée aux salariés peut aussi faire l’objet d’une véritable contractualisation. Afin de conforter les droits reconnus aux salariés recrutés pour une durée déterminée, notamment, la loi impose que ces contrats soient conclus par écrit et elle précise les mentions devant y figurer. Pour les salariés travaillant à temps partiel, à durée déterminée ou à durée indéterminée, il est obligatoire de préciser la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois (L. 212-4-3 C. trav.). Cette répartition du temps de travail constitue un élément du contrat de travail que l’employeur ne peut modifier sans l’accord du salarié47. Et, l’employeur ne peut procéder à une modification de cette répartition qu’à la condition de respecter un délai de prévenance. Ces dispositions soulignent la nécessité de respecter les droits et libertés du salarié en lui reconnaissant le droit d’organiser librement son emploi du temps.

  • 48 Cass. soc. 17 janvier 1990, Bull. civ. V, no 13 ; R.J.S., 2/90, no 113.
  • 49 Cass. soc. 15 octobre 1997, Bull civ. V, no 319.

42Le droit disciplinaire a été également la scène d’évolutions importantes en termes d’informations liées au délai durant lequel un employeur doit notifier au salarié une sanction disciplinaire. La loi précise que la sanction ne peut être prononcée moins d’un jour franc ni plus d’un mois après l’entretien préalable du salarié et la Cour de cassation a décidé que ce délai d’un mois est une condition de fond qui interdit à l’employeur de pouvoir sanctionner disciplinairement les même faits au-delà de ce délai48. Il est, en effet, nécessaire de ne pas faire planer trop longtemps sur le salarié la crainte d’une sanction, voire d’une rupture du contrat de travail. Et, poursuivant dans cette voie, elle a jugé qu’un licenciement disciplinaire pour faute grave notifié plus d’un mois après l’entretien préalable est un licenciement privé de cause réelle et sérieuse49.

43La reconnaissance de la dignité de la personne du salarié implique aussi que soient mis en œuvre des moyens nécessaires à lui assurer une plus grande sécurité dans son emploi.

B – La sécurisation de la relation d’emploi

44Face à l’aggravation du risque de perte de l’emploi, le droit du travail des deux dernières décennies a développé des protections visant à une meilleure sécurisation de la relation d’emploi. Néanmoins, elles s’inscrivent encore dans le contexte d’une dualité du marché du travail qui fait coexister deux catégories de travailleurs : ceux sous contrat permanent et ceux sous contrat temporaire.

  • 50 Ordonnance du 5 février 1982, loi du 25 juillet 1985, accord national interprofessionnel du 24 mar (...)
  • 51 N. TRASSOUDAINE-VERGER, “Le contrôle de la Chambre sociale sur les contrats à durée déterminée”, r (...)

45Par l’ordonnance du 5 février 1982, le droit du travail a affirmé avec solennité que le contrat de travail à durée indéterminée constitue le contrat de travail de droit commun dans le but de reléguer les contrats précaires, au rang d’exception. Or, nul doute que si la norme sociale et juridique de l’emploi en France reste celle du contrat à durée indéterminée, les formes d’emplois atypiques connaissent un essor croissant. Dans le but d’adapter la gestion de la main d’œuvre à la conjoncture les entreprises ont recherché une flexibilité dans le recours aux contrats à durée déterminée et au travail temporaire. Bien que le législateur n’ait jamais pris le parti d’interdire ces pratiques50, il s’est plus ou moins efforcé, au gré des changements de majorité politique, de limiter l’utilisation du travail précaire d’où un encadrement strict de la conclusion et de la durée des contrats. De son côté la jurisprudence a fortement contribué à ce cantonnement des contrats précaires en appliquant rigoureusement la sanction de la requalification en contrat de travail à durée indéterminée, spécialement en cas de recours pour des emplois permanents ou violation du formalisme du contrat51.

  • 52 Voir aussi les réformes récentes du travail à temps partiel (lois du 13 juin 1998 et 19 janvier 20 (...)
  • 53 Accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à l’accès des salariés à la format (...)
  • 54 La fin des années 1980 marque le déclin de la formule des “stages” (SIVP, TUC) au profit de la qua (...)

46De même des garanties, en compensation d’une moindre stabilité à long terme, ont été mises en place au profit des travailleurs précaires (principe d’égalité de traitement, causes limitées de rupture avant le terme, indemnités de précarité à la fin du contrat). Malgré ces efforts de lutte contre la précarité52, le droit du travail a aussi institutionnalisé la diversité des situations de travail. Ce phénomène se vérifie a fortiori dans les politiques de l’emploi par la multiplication contemporaine des contrats aidés qui visent à l’insertion/formation ou la réinsertion de publics en difficultés. Malgré la tendance à la fusion de certains dispositifs53, les pouvoirs publics ont néanmoins suscité, dans un souci de traitement du chômage, la fragmentation des formes d’emploi dérogatoires tout en prenant soin de les couler dans le moule protecteur du contrat de travail54.

47Le primat du contrat de travail à durée indéterminée s’est aussi accompagné d’un renforcement continu des règles sur la rupture depuis le socle fondateur de la loi du 13 juillet 1973, sans que le droit du travail ne parvienne à protéger totalement l’emploi du salarié. Le devrait-il d’ailleurs face à d’autres principes rappelés par le Conseil constitutionnel comme la liberté d’entreprendre qui offre à l’employeur le choix de ses collaborateurs. Au moins il “sécurise” la situation du salarié quand son contrat a été rompu. L’objectif est alors indemnitaire : faire en sorte qu’il perçoive les indemnités légales ou conventionnelles attachées au licenciement ; faire en sorte qu’il remplisse les conditions pour être admis au bénéfice des allocations chômage. Dans cette perspective, la qualification de licenciement est devenue le mode quasi exclusif de rupture par l’employeur du contrat de travail à durée indéterminée (1). Dans la même logique, les droits et garanties reconnus aux salariés en cas de licenciement pour motif personnel et économique ont été amplifiés (2).

1) L’emprise de la qualification de licenciement

48La rupture unilatérale à l’initiative de l’employeur génératrice de perte de l’emploi et de ressources pour le salarié s’est trouvée fortement encadrée. Aussi bien, la pesanteur des contraintes inhérentes au licenciement a généré des stratégies d’évitement des entreprises pour échapper à la qualification de licenciement, stratégies que les juges se sont employés à combattre. A fortiori, dans une période où la situation de l’emploi est critique il s’est agit, en favorisant la qualification de licenciement, de garantir au salarié dont le contrat est rompu un statut en lui permettant d’être indemnisé et d’obtenir plus sûrement les allocations de chômage.

  • 55 Cass. soc. 14 octobre 1997, Bull civ V, no 311.

49a) Le droit de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée est marqué dans les 25 dernières années de son évolution par l’affirmation progressive d’une prépondérance du licenciement parmi les modes de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur. Cette primauté se mesure clairement à la lecture d’un arrêt de la Cour de cassation selon lequel “toute rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, hors la rupture en cours d’essai et les cas de force majeure et de mise à la retraite lorsque les conditions légales en sont remplies, constitue un licenciement”55.

  • 56 En dernier lieu : Cass. soc. 12 février 2003, Dr. soc., 2003, p. 388 ; A. CRISTAU, “Force majeure  (...)

50Même dans ce cadre, la place de ces deux modes de rupture –force majeure, mise à la retraite– qui sont exclusifs de la qualification de licenciement s’est fortement réduite. En premier lieu, tenant compte de ses effets défavorables sur un terrain indemnitaire pour le salarié, la jurisprudence a restreint le domaine de la force majeure au profit du licenciement56. Cette tendance a été relayée par le législateur qui, à travers la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, a mis en place un régime d’indemnisation du salarié en cas de rupture du contrat pour cause de force majeure similaire à celui du licenciement.

  • 57 Loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites ; J. PÉLISSIER, “Age et perte d’emploi”, Dr. soc (...)

51Quant au mode de rupture autonome par l’employeur du contrat de travail qualifié de “mise à la retraite”, non seulement ses effets indemnitaires, résultant de la loi du 30 juillet 1987, sont assez proches de ceux du licenciement, mais le législateur lui-même a remis partiellement en cause la mise à la retraite en déniant, sauf exception, à l’employeur d’en faire usage pour les salariés âgés de 60 à 65 ans qui ont droit à une pension à taux plein57.

52b) Cette prééminence du licenciement a été confortée par un recul de l’influence des modes de rupture du contrat issus du droit civil. En particulier, la jurisprudence a progressivement marginalisé la résiliation judiciaire du contrat et, dans une moindre mesure, la rupture amiable du contrat. Ce déclin des techniques issues du droit commun marque l’autonomie de la rupture du contrat en droit du travail par rapport au droit civil et le raffermissement du caractère d’ordre public des règles protectrices du licenciement.

  • 58 Ch. mixte 21 juin 1974, D., 1974, p. 593, concl. A. TOUFFAIT.
  • 59 Cass. soc. 20 janvier 1998, R.J.S., 3/98, no 286.
  • 60 Cass. soc. 9 mars 1999, Dr. soc. 1999, p. 527, obs. A. MAZEAUD.
  • 61 Cass. soc. 13 mars 2001, Dr. soc. 2001, p. 624 ; Ch. RADÉ, “Feu la résolution judiciaire du contra (...)

53Le mouvement d’éviction de la résiliation judiciaire amorcé dès 1974 pour les salariés investis de fonctions représentatives58, au nom de leur protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun, s’est poursuivi à l’adresse des salariés ordinaires. Il a conduit d’une part à une absorption de la résiliation judiciaire par le licenciement du fait de l’assimilation des effets de la résiliation judiciaire prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur à ceux d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse59, d’autre part à la suppression de la voie de la résiliation judiciaire par l’employeur pour rompre le contrat de travail d’un salarié fautif60, enfin à la disparition de l’action en résiliation judiciaire de l’employeur, hors les cas –rares !– où la loi en dispose autrement, pour permettre au salarié de bénéficier des garanties légales attachées au licenciement61.

  • 62 Art L 122-3-8 C. trav.
  • 63 Voir deux arrêts récents du 2 décembre 2003 qui rappellent que “le contrat de travail peut prendre (...)
  • 64 Ass. plén. 28 janvier 1983, D., 1983, p. 269, concl. J. CABANNES ; Cass. soc. 2 décembre 1992, Bul (...)
  • 65 Rupture du salarié inapte à la suite des périodes de suspension : Cass. soc. 29 juin 1999, R.J.S.,(...)
  • 66 Cass. soc. 10 avril 1991, Bull. civ. F, no 179.
  • 67 Loi du 29 juillet 1992 (article L 321-1 du Code du travail).
  • 68 Cass. soc. 29 mai 1996, R.J.S., 7/96, no 789 ; J. SAVATIER : “Résiliation amiable du contrat de tr (...)

54Tenant compte des conséquences de la rupture amiable et des risques de contournement du droit du licenciement qu’elle peut comporter, la jurisprudence a apporté des limites à cette rupture même si elle continue à admettre qu’elle peut constituer un mode autonome de rupture du contrat de travail tant à durée déterminée62 qu’indéterminée63. D’abord, banni pour les salariés protégés64, l’accord amiable a été condamné pour d’autres salariés qui bénéficient de mesures légales spéciales de protection contre le licenciement65. De son côté, le législateur, faisant écho à la jurisprudence66, a étendu le champ d’application de la procédure du licenciement collectif à toute rupture pour cause économique67, mais la rupture d’un commun accord reste un mode original de rupture alors même qu’il existe un plan de sauvegarde de l’emploi. De plus, c’est à un important effort de clarification que s’est livrée la Cour de cassation pour affermir la ligne de partage entre rupture amiable et transaction en même temps qu’elle sonnait le glas de la transaction-rupture du contrat de travail68.

  • 69 Cf. supra, I-A.

55Ce recentrage de la rupture sur l’application du droit du licenciement est particulièrement perceptible lorsque l’on observe l’évolution de la rupture du contrat suite à l’inaptitude physique du salarié pour laquelle s’est opéré un glissement de la rupture sans indemnités en cas d’inaptitude totale et définitive (1989), à une qualification explicite de licenciement (1990), et même à une obligation de licencier pour impossibilité de reclasser (1992)69.

  • 70 Cass. soc. 30 mai 2000, Dr. soc., 2000, p. 785, obs. G. COUTURIER.
  • 71 Cass. soc. 26 septembre 2002, R.J.S., 11/02, no 1210.
  • 72 Cass. soc. 25 juin 2003 (5 arrêts), D., 2003, no 35, p. 2396, note J. PÉLISSIER ; G. COUTURIER et (...)

56c) L’extension du champ du licenciement doit également être mise en perspective avec le rétrécissement corrélatif du champ de la qualification de démission, étroitement contrôlée par les juges à travers la caractérisation d’une volonté claire et non équivoque de démissionner. Progressivement, aussi, la jurisprudence a cessé de prendre en considération l’initiative de la rupture pour déterminer à qui-du salarié ou de l’employeur-cette rupture est imputable. Le licenciement est alors entendu très largement par la jurisprudence, car il recouvre non seulement la rupture à l’initiative de l’employeur mais aussi toute rupture par le fait fautif de l’employeur, alors que la rupture imputable au salarié passe nécessairement par une démission70. Cette question centrale de l’imputabilité de la rupture a atteint son paroxysme avec ce que l’on a appelé le droit à “l’autolicenciement du salarié”71. Aujourd’hui abandonnée, cette jurisprudence excessive permettait au salarié de prendre acte de la rupture du contrat sans être considéré comme démissionnaire même si les griefs invoqués contre l’employeur n’étaient pas établis72. La rupture du contrat de travail à durée indéterminée aujourd’hui se résume autour de l’alternative : démission ou licenciement et lorsque l’employeur entend rompre le contrat, le licenciement apparaît désormais comme un passage obligé.

2) L’expansion de la protection attachée au licenciement

57Dans le passé, comme dans le présent, le droit du licenciement est objet de débats. Les entreprises lui reprochent d’être un obstacle aux ajustements nécessaires à l’économie moderne, de peser sur leur compétitivité, de dissuader l’embauche. Les travailleurs, quant à eux, mettent en évidence le coût humain et social du chômage. Face à ce conflit de logiques, les gouvernements qui se sont succédés ont cherché à opérer des réformes politiquement acceptables et de nature à réaliser un compromis entre les intérêts en présence auquel les juges ont aussi fortement contribué.

58a) En matière de licenciement pour motif personnel, l’œuvre du législateur et de la jurisprudence a consisté à accroître les garanties résultant du socle originel de la loi de 1973, qui a véritablement marqué un tournant dans la protection de l’emploi.

59Les réformes légales successives de 1986, 1989, 1991 sont orientées vers le renforcement du formalisme entourant le licenciement et l’extension progressive du champ d’application des garanties procédurales et des exigences en matière de justification du licenciement.

60La procédure préalable au licenciement tend à mieux assurer les droits de la défense et le principe du contradictoire que ce soit par l’institution du conseiller du salarié ou par la subtile combinaison, orchestrée par la jurisprudence, des procédures disciplinaire (loi de 1982) et de licenciement (loi de 1973) en cas de licenciement pour faute.

  • 73 Cass. soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V, no 598 ; J. SAVATIER, “L’obligation d’énoncer les motif (...)

61Mais plus encore c’est l’obligation de motivation du licenciement dans la lettre de licenciement, à partir de la loi de 1986, qui fait figure de pivot de la protection. Plus largement, elle s’inscrit dans un essor en droit du travail des obligations de motivation et de justification des décisions patronales. L’énoncé des motifs dans la notification de la rupture a été conçu par la jurisprudence comme une véritable condition de fond pour l’employeur du droit de se prévaloir d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. En l’absence de motifs, à laquelle est assimilé le motif imprécis, le licenciement est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse73. Cette jurisprudence constante de la Cour de cassation non seulement assure le respect des droits de la défense du salarié informé des griefs mais aussi vise à faciliter le contrôle judiciaire de la cause réelle et sérieuse. En effet, à la fois fondement et conséquence de l’obligation de motivation, les motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige.

62Cette obligation a contribué à un élargissement du contrôle du juge sur la cause du licenciement. Le licenciement, acte primitivement discrétionnaire devenu acte causé par l’effet de la loi de 1973, c’est un important travail d’interprétation de la notion de cause réelle et sérieuse de licenciement que la jurisprudence a du opérer en l’absence de définition légale.

  • 74 Cass. soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V, no 597 ; D., 1991, p. 190, note J. PÉLISSIER.
  • 75 Cass. soc. 29 mai 2001, R.J.S., 8-9/01, no 999.
  • 76 Cass. soc. 14 janvier 1997, Dr. soc., 1997, p. 159, concl. P. LYON-CAEN et obs. J. SAVATIER.
  • 77 Cass. soc. 2 décembre 1998, Bull. civ. V, no 531.
  • 78 Cass. soc. 14 novembre 2000, Dr. soc., 2001, p. 99, obs. Ph. WAQUET ; Cass. soc. 4 avril 2001, R.J (...)

63Concernant le licenciement pour motif personnel, il en résulte, à partir des années 1990, une affirmation plus forte, à travers le contrôle du juge de la cause réelle du licenciement, d’une obligation de l’employeur d’objectiver le licenciement. La jurisprudence sur la perte de confiance constitue le révélateur de cette nécessité d’une cause objective pour pouvoir licencier. Après une période libérale, la Cour de cassation a finalement mis fin à l’hypertrophie du recours à ce motif en considérant que “la perte de confiance ne constitue pas, en soi, un motif de licenciement” et plus largement “qu’un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs”74. Puis, par étapes, elle a jugé que la perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement et que seuls des éléments objectifs peuvent le cas échéant constituer une cause de licenciement75. Cette volonté d’objectiver la cause du licenciement est aussi présente dans le cadre du licenciement économique lorsque l’employeur doit justifier de critères objectifs en cas de contestation de ses choix par exemple en matière des critères appliqués pour fixer l’ordre des licenciements économiques76 ou de priorité de réembauchage en cas de pluralité de bénéficiaires77. Une évolution fondée sur la logique d’un affermissement du contrôle judiciaire de la cause du licenciement peut aussi être observée pour d’autres motifs tels que l’insuffisance de résultats. Pendant longtemps, la non réalisation des objectifs était analysée automatiquement comme une cause sérieuse de licenciement. Mais, la jurisprudence plus récente s’est montrée plus restrictive en soumettant l’insuffisance de résultats à un contrôle approfondi : “les objectifs fixés contractuellement ou unilatéralement par l’employeur doivent être réalistes, et les résultats ne doivent pas avoir été atteints en raison d’une insuffisance professionnelle ou d’une faute imputable au salarié”78.

  • 79 Cass. soc. 20 novembre 1991, précit.
  • 80 Cass. soc. 2 octobre 2001, précit.
  • 81 F. FAVENNEC-HÉRY, “Licenciement : le dénouement de l’imbroglio probatoire”, Dr. soc., 1990, p. 178

64Le renforcement du contrôle judiciaire de la cause réelle et sérieuse du licenciement est aussi la résultante d’évolutions concernant la preuve de la cause réelle et sérieuse. La substitution par la loi de 1973 d’une procédure inquisitoire à une procédure accusatoire a été confortée par le rejet au début des années 1990 du recours à des moyens de preuve illicites, problème amplifié par l’essor des nouvelles technologies et de la cybersurveillance. De cette jurisprudence il ressort que sont illicites les procédés de contrôle et de surveillance clandestins (sans information préalable du salarié)79 et ceux qui portent atteinte à la vie privée du salarié dont le secret des correspondances80. Dans le même temps, en disposant que “si un doute subsiste, il profite au salarié”, la loi du 2 août 1989 fait peser très clairement le risque de la preuve sur l’employeur81.

65b) Le droit du travail confronté à de nombreuses restructurations et suppressions d’emploi, tente de réaliser un équilibre entre l’objectif social de maintien de l’emploi des salariés et l’objectif de préservation de la compétitivité des entreprises et d’accompagnement des mutations économiques.

661986 constitue une année charnière dans l’édification d’un droit du licenciement économique conciliant les deux impératifs de sécurité et de flexibilité. Les lois du 3 juillet et 30 décembre 1986 ont supprimé, en deux temps, et excepté pour les salariés protégés, l’autorisation administrative préalable de licencier pour motif économique qui avait été réactivée par la loi du 3 janvier 1975. Cette suppression historique, facilitée par la disparition du régime spécial d’indemnisation du chômage économique, fut “compensée” par le double renforcement de la concertation interne avec le comité d’entreprise et de la responsabilité de l’employeur en matière de reclassement.

67A ces textes, il faut greffer les apports de loi du 2 août 1989 qui amplifient les orientations précédentes. Au-delà de la création d’une définition légale du licenciement économique, la prévention des licenciements et le droit à la conversion y occupent le tout premier plan. Ces objectifs se traduisent par le développement des mesures de gestion prévisionnelle de l’emploi mais aussi par l’accentuation des mesures sociales d’accompagnement à travers d’une part la généralisation du droit à la conversion au profit de tout salarié menacé de licenciement économique et d’autre part l’insertion dans la loi de la notion de plan social.

  • 82 Loi du 29 juillet 1992.
  • 83 Loi du 27janvier 1993.

68Les années 1990, furent marquées par un relatif immobilisme sur le front légal des réformes, si ce n’est à la faveur de deux textes “généralistes”, la soumission des départs négociés à la procédure du licenciement économique collectif82, et le durcissement du plan social (définition d’un contenu minimum au plan social intégrant un plan de reclassement sous peine de nullité de la procédure, et pouvoir de contrôle de l’administration habilitée à constater la carence du plan)83.

69Le début du ΧΧIe siècle annonce une reprise en main par le législateur de la rénovation du droit du licenciement économique. La loi de modernisation sociale tente une nouvelle définition restrictive du licenciement économique pour endiguer les licenciements dans les entreprises qui ne connaissent pas de difficultés économiques. La censure du Conseil constitutionnel, prononcée au nom de la liberté d’entreprendre a fait avorter le projet. Il demeure les autres aspects de la loi du 17 janvier 2002 qui vise principalement à accroître les obligations sociales de l’employeur (reclassement des salariés, réactivation du bassin d’emploi), et à renforcer le rôle et les prérogatives des représentants du personnel en présence d’un projet de restructuration entraînant des compressions d’effectifs. Ce dernier volet de la réforme se révélera éphémère puisque “suspendue” par la loi Fillon du 3 janvier 2003, qui relance la négociation sociale, en l’attente de prochaines mutations légales annoncées.

70Cette évolution législative retracée à grands traits fait apparaître des changements d’envergure dans la régulation des licenciements économiques.

  • 84 Accord national interprofessionnel sur la sécurité de l’emploi du 10 février 1969 et avenant du 30 (...)

71En premier lieu, autant les partenaires sociaux ont été maîtres d’œuvre dans les années 1970 des grandes innovations84 –reprises par le législateur– autant ils ont délaissé ensuite ce terrain à l’exception du dispositif des conventions de conversion négocié en 1986 (ANI du 20 octobre 1986).

  • 85 Cass. soc. 5 avril 1995, Bull. civ. V, no 123 ; Ph. WAQUET, “Le niveau d’appréciation des conditio (...)
  • 86 Cass. soc. 24 avril 1990, Bull. civ. V, no 182.
  • 87 Cass. soc. 16 janvier 2001, Dr. soc., 2001, p. 413 ; J. SAVATIER : “La cessation d’activité de l’e (...)
  • 88 Ass. plein 8 décembre 2000, Dr. soc., 2001, p. 126, concl. Ph. de CAIGNY et obs. A. CRISTAU.

72En second lieu, le législateur lui-même, sauf ces deux dernières années, s’est montré peu interventionniste après les lois de 1986 et 1989. Cause ou résultat ? Il faut peut-être y voir le signe du déclin irréversible du contrôle administratif au profit d’une expansion corrélative du contrôle judiciaire décuplée par une “judiciarisation” ambiante de la société. De sorte que les années 1990 ont été marquées par le rétablissement du contrôle de la Cour de cassation sur les licenciements économiques et l’avènement d’un droit prétorien du licenciement économique. La période est jalonnée d’une jurisprudence foisonnante qui, dans l’esprit de la loi, institue un régime de liberté surveillée des licenciements économiques. Le contrôle de la qualification et de la justification du licenciement économique –sa cause réelle et sérieuse– conduit la Cour de cassation à reconnaître à l’employeur le pouvoir de licencier en cas de réorganisation pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient85, mais le seul souci de réduire les charges salariales ou d’augmenter les profits ne saurait justifier un licenciement86. De même si la cessation d’activité constitue un motif économique de licenciement c’est à la condition qu’elle ne soit pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable87. Aussi bien, dans un contexte de liberté de gestion reconnue à l’employeur88, la Cour de cassation adapte les causes économiques réelles et sérieuses du licenciement aux impératifs économiques, tout en limitant les dérives libérales préjudiciables au droit à l’emploi des salariés.

  • 89 Cass soc 5 avril 1995, précit.

73Cette adaptation de la jurisprudence à la nouvelle donne économique est également sensible au niveau de la démarche fonctionnelle conduisant à une diversification des cadres d’appréciation du licenciement économique : l’entreprise pour l’appréciation de la réalité de la suppression d’emploi ; l’entreprise ou le secteur d’activité du groupe pour la réalité de la cause économique ; “le groupe de permutation” pour la recherche du périmètre de reclassement89.

  • 90 Cass. soc. 25 février 1992, Bull. civ. V, no 122.
  • 91 Cass. soc. 1 avril 1992, Bull. civ. V, no 228 et Cass. soc. 8 avril 1992, Bull. civ. V, no 258. P- (...)
  • 92 Art. L 321-1 Loi du 17 janvier 2002.

74Néanmoins la pièce maîtresse de la construction jurisprudentielle, qui renforce les droits des salariés, réside dans la création de nouvelles responsabilités de l’employeur visant à maintenir le salarié dans l’emploi et à prévenir la rupture du contrat. Afin de reléguer le licenciement économique au rang d’ultime solution, sont érigées deux obligations nouvelles et individualisées à la charge de l’employeur : l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois90, et l’obligation de rechercher un reclassement avant de licencier91. Pendant dix ans, la Cour de cassation a, point par point, précisé puis solidifié le contenu et la portée de ces obligations désormais inscrites dans le Code du travail92.

  • 93 Sont concernées les propositions de modifications du contrat de travail pour cause économique fait (...)
  • 94 Cass. soc. 17 mai 1995, Dr. soc., 1995, p. 574, concl. P. LYON-CAEN ; D., 1995, p. 436, note G. CO (...)
  • 95 Cass. soc. 28 mars 2000, Dr. soc., 2000, p. 600 ; P-H. ANTONMATTEI, “Plan social : il y a urgence (...)
  • 96 Cass. soc. 30 septembre 1997, Bull. civ. V, no 298 ; R.J.S., 11/97, no 1227.
  • 97 Cass. soc. 16 avril 1996, Dr. soc., 1996, p. 484 ; A. LYON-CAEN : “La chambre sociale et la consul (...)
  • 98 Cass soc 16 avril 1996 et 3 décembre 1996, précit.
  • 99 Cass soc 13 février 1997, Dr. soc., 1997, p. 249, Concl. Ph. de CAIGNY et note G. COUTURIER.

75Conformément à l’esprit de la loi de 1993, la Cour de cassation a également fait preuve d’une très grande rigueur quant au respect des procédures de dialogue et des obligations du plan social dans le cadre des grands licenciements collectifs. L’établissement d’un plan a été rendu obligatoire dès lors que des licenciements ou des ruptures pour motif économiques sont simplement “envisagées”93. En matière de contenu du plan la jurisprudence exige avec constance et fermeté qu’il comporte des mesures concrètes et précises pour faciliter le reclassement94. Si le reclassement est privilégié par les juges, les autres mesures alternatives au licenciement doivent aussi être explorées dont la voie de la réduction de la durée du travail95. Faisant preuve de pragmatisme, la Cour de cassation considère néanmoins que la pertinence du plan doit être proportionnée aux moyens dont dispose l’entreprise (ou le groupe)96. L’examen de la jurisprudence sur les plans sociaux révèle aussi une volonté de renforcer l’information-consultation des représentants du personnel : double consultation du comité d’entreprise en vertu des procédures distinctes du Livre IV et III du Code du travail, reprise de la consultation depuis le début en cas de nullité affectant le plan social initial...97. La rigueur de la jurisprudence est palpable aussi, et surtout, au regard des sanctions civiles attachées à l’absence ou l’insuffisance du plan. Après avoir fait peser la balance du côté d’un contrôle judiciaire de la validité des plans sociaux98, l’absence ou l’insuffisance du plan entraîne sa nullité ainsi que celle des licenciements prononcés99. La voie de la réintégration est désormais ouverte ou, à défaut, celle de l’indemnisation du salarié aggravée à 12 mois de salaires minimum par la loi de modernisation sociale de 2002.

  • 100 Pour exemple : Cass. soc. 13 mars 2001, Bull. civ. V, no 87.
  • 101 Cf. supra I-A.

76c) Sur le terrain des sanctions, le fait majeur résulte de l’extension du domaine des nullités du licenciement et d’une meilleure définition du régime de ces nullités. Même si le droit français est dominé par le principe de l’indemnisation du licenciement illégitime100, le législateur après 1982 a multiplié les cas de nullités du licenciement attachées principalement aux discriminations et à la violation du principe d’égalité101.

  • 102 Voir sur le droit commun de l’indemnisation du licenciement nul : Cass. soc. 27 juin 2000, Bull. c (...)

77Cette progression des cas de nullités du licenciement a été confortée par un meilleur affermissement des effets de la nullité du licenciement : affirmation d’un droit à réintégration et clarification des droits à indemnisation du salarié réintégré ou non102.

II – UN REMODELAGE DES POUVOIRS DES ACTEURS

78Le développement de l’association des travailleurs à la vie de l’entreprise et, tout spécialement, aux décisions qui les concernent, constitue aujourd’hui une préoccupation commune à tous les pays industrialisés. En pratique, cette association peut s’opérer de différentes manières et à divers niveaux, sachant que ces différents modes de participation peuvent se cumuler et/ou se juxtaposer, comme c’est le cas en France. On peut songer, tout d’abord, à une première voie qui consiste à permettre une intervention des salariés ou de leurs représentants dans les organes dirigeants des sociétés commerciales. Deux autres mécanismes existent encore : en premier lieu, la création d’instances de représentation ; la participation, en second lieu, peut être réalisée en dehors de toute institution par le canal de la négociation collective.

  • 103 Selon l’expression de J. PÉLISSIER, A. SUPIOT et A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 200 (...)
  • 104 Art L 432-6-1 C. trav, issu de la loi du 15 mai 2001. Voir R. VATINET, “De la loi sur les nouvelle (...)
  • 105 Aux termes duquel “tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la déterminati (...)

79En France, l’information “institutionnalisée”103 dans les sociétés a certes été renforcée ces dernières années, puisque les représentants du personnel assistant aux organes dirigeants ont vu leurs prérogatives affermies et qu’en outre, ils disposent désormais de droits nouveaux en direction des assemblées générales d’associés104. Toutefois, la portée de ces prérogatives demeure limitée, de sorte que les changements les plus notables concernent les autres voies susceptibles d’être empruntées pour assurer la participation des travailleurs. En effet, les solutions adoptées aussi bien en matière de représentation institutionnelle qu’en ce qui concerne la négociation collective, sont aujourd’hui caractérisées par un même souci d’adaptation des modalités de la participation aux dimensions et structures de l’entreprise. Il s’agit de garantir l’effectivité des droits posés par l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946105.

80Loin d’être linéaires, il apparaît toutefois que ces évolutions –qui se soldent par un remodelage des pouvoirs des acteurs– paraissent davantage abouties en ce qui concerne la représentation du personnel que la négociation collective. S’agissant de celle-là, le pragmatisme l’emporte, de sorte que les règles élaborées se révèlent adaptées aux réalités socio-économiques, donc, pertinentes (A). Dans le second champ, la transformation des dispositifs se heurte au contraire à des résistances héritées de l’histoire du syndicalisme en France : il en résulte une impression d’inachevé (B).

A – Une adaptation pertinente du droit de la représentation du personnel

81Il est clair qu’en ce qui concerne la mise en place de la représentation institutionnelle, un double mouvement divergent peut être mis en évidence, que les solutions retenues ces deux dernières décennies, au plan national comme supranational, n’ont fait qu’amplifier.

  • 106 J. Le GOFF, Droit du travail et société, Tome II, PUR, 2002, p. 62.

82Sachant que cette évolution s’explique aisément puisque l’une des finalités du droit du travail est la protection des salariés, on peut observer, en premier lieu, un premier mouvement dit “descendant” dont la raison d’être est de permettre une prise en compte effective des conditions de travail des salariés, via la mise en place d’instances de représentation placées au plus près de ceux-ci. Mais une autre tendance, complétant ce premier mouvement, doit être également mise en évidence car traduisant les défis contemporains auxquels le législateur, le juge mais aussi les partenaires sociaux se trouvent confrontés. On peut en effet relever que - les notions d’entreprise et d’employeur se révélant inadaptées au phénomène des groupes-des structures de représentation du personnel ont été créées, destinées à être implantées au plus près du véritable détenteur du pouvoir économique. Au mouvement “descendant” précédemment envisagé et reflétant le souci de proximité sociale traditionnellement poursuivi par le législateur (1), répond donc un mouvement cette fois “ascendant”, sous-tendu par la volonté de dépasser les obstacles que rencontre la participation des salariés et, au premier chef, ceux qui naissent de la perturbation, par les groupes de sociétés, de la notion classique d’entreprise (2). Ainsi, la “définition du niveau pertinent s’opère-t-elle (en pratique) selon les deux principaux critères de proximité (critère social) et d’adéquation à la réalité économique (critère gestionnaire)”106, comme une évocation du droit, qui s’est construit et développé ces 20 dernières années autour de ces questions, permet de le vérifier.

1) La mise en place d’une représentation institutionnelle au plus près de la réalité sociale

  • 107 Ph. WAQUET, “Les lieux du droit du travail”, Avant-Propos, Semaine Sociale Lamy, no 1140, 20 octob (...)

83Dans le cas le plus simple, l’entreprise est constituée d’une seule unité de travail : les activités qu’elle déploie et le personnel qu’elle rassemble sont réunis sur un même lieu de travail ; donc, l’entreprise apparaît comme une entité économique assimilée à une unité technique que dirige directement l’employeur et que régit globalement le droit du travail. Mais la réalité est souvent plus complexe. En effet, les entreprises dites à établissements multiples sont aujourd’hui légion. D’autres situations d’éclatement de la collectivité des salariés existent encore, caractérisées par la juxtaposition de petites entreprises, juridiquement indépendantes, mais unies par des intérêts communs. Comment le législateur et les magistrats gèrent-ils ces nouvelles réalités économiques ? De quelle façon concilient-ils, ici, les intérêts parfois divergents des salariés et ceux des employeurs ? Soucieux de donner aux “travailleurs la parole et la possibilité d’exprimer leurs réclamations dans un lieu proche de leur installation et de leurs tâches”107, le législateur a souhaité octroyer à la notion d’établissement distinct un rôle central comme cadre d’implantation des instances de représentation du personnel. Cette même volonté de rapprocher certaines institutions de la collectivité des salariés qu’elles sont censées représenter explique également la place concédée au “site d’activité”, dans certaines hypothèses de fractionnement de la collectivité des salariés.

  • 108 Art L 412-12 C. trav.

84a) Au motif qu’il s’agit là du niveau le plus bas, c’est-à-dire celui des préoccupations concrètes, le législateur a très vite prévu que –dans le cas où les activités et le personnel d’une entreprise sont géographiquement dispersés– l’unité d’implantation des institutions représentatives du personnel n’est pas l’entreprise tout entière mais l’établissement distinct. C’est ainsi que des délégués du personnel doivent être élus dans le cadre de chaque établissement, des comités doivent y être mis en place et des délégués syndicaux y être désignés. En outre, un comité central d’entreprise doit être dans ce cas créé, et chaque syndicat représentatif peut désigner un délégué syndical central dès lors que l’entreprise occupe au moins deux mille salariés108.

85Sans doute, on sait alors que les établissements distincts sont des unités de production dépourvues de la personnalité juridique mais à la tête desquelles un chef d’établissement exerce, par délégation, certaines prérogatives de chef d’entreprise. Au-delà, l’incertitude règne puisqu’il s’agit de savoir quelle réalité, exactement, recouvre ce concept. Ces difficultés sont, d’ailleurs, accrues par le fait qu’il n’existe pas de définition de l’établissement distinct, mais plutôt une méthode de détermination de celui-ci. En effet, “l’établissement distinct” est une notion fonctionnelle, donc relative, qui varie avec l’institution en cause ; c’est au regard des caractéristiques propres à chacune des institutions représentatives que la qualité d’établissement distinct est censée être reconnue ou déniée à une unité particulière de l’entreprise.

  • 109 G. BORENFREUND, “L’établissement distinct : unité de représentation”, Semaine Sociale Lamy, no 114 (...)

86Sur ce plan, s’il est un trait distinctif de l’évolution des vingt dernières années en la matière, il n’intéresse pas la qualification de l’établissement distinct considérée, de façon quasiment constante, comme relative et téléologique : il concerne plutôt les hésitations dont la jurisprudence fait montre, aujourd’hui encore, dans l’identification des éléments constitutifs du concept avec les risques d’insécurité juridique susceptibles d’en résulter109.

87D’abord, en effet, il est incontestable que les dernières décisions jurisprudentielles confirment, voire amplifient, ce qui n’a jamais réellement cessé de constituer l’originalité de la notion d’établissement distinct et qui est donc son caractère à la fois fonctionnel et relatif : c’est dire qu’aujourd’hui comme hier, l’irréductibilité de la notion d’établissement distinct à une définition unique constitue bien sa “marque de fabrique” en même temps qu’une solution traditionnelle ; il en résulte que l’on ne saurait définir dans les mêmes termes l’établissement distinct pour la mise en place des délégués du personnel et des délégués syndicaux ou bien pour l’implantation d’un comité d’établissement.

  • 110 Compte tenu des compétences dévolues aux comités en matière économique, une unité de base ne peut (...)
  • 111 Soc 10 octobre 1990, R.J.S., 11/90, no 87. Voir également Soc 20 janvier et 12 février 1992, R.J.S (...)
  • 112 Soc 29 janvier 2003, no 01-60-628 ; Soc 24 avril 2004, no 01-60-876.

88Mais si le caractère relatif et fonctionnel de la notion d’établissement distinct constitue une “toile de fond” inamovible, tout autre –et plus incertaine– est la question soulevée par l’identification des éléments constitutifs de ce concept. Plus précisément encore, il apparaît que, si les critères d’identification de l’établissement distinct pour la mise en place des comités sont, depuis longtemps déjà, identifiés110, tel est moins le cas en ce qui concerne la notion d’établissement distinct pour les délégués du personnel et pour les délégués syndicaux. Il faut en effet rappeler ici qu’après avoir retenu une définition unique de l’établissement applicable dans ces deux cas et l’avoir identifié comme “un groupe de salariés ayant des intérêts communs et travaillant sous une direction unique, peu important que la gestion soit centralisée à un autre niveau, dès lors qu’il existe sur place un représentant qualifié de l’employeur pour recevoir les réclamations et transmettre celles auxquelles il ne pourrait donner suite”111, les magistrats proposent depuis peu une définition rénovée donc novatrice de cette notion ; en témoignent les réajustements récents dont les deux éléments constitutifs du concept ont fait l’objet112.

89C’est le cas, en premier lieu, de l’existence d’une “communauté de travail” à propos de laquelle il est, désormais, exigé que les intérêts propres qu’elle est censée refléter “(génèrent) des revendications (ou réclamations) communes et spécifiques” : il est donc acquis que, dans un souci de proximité entre les salariés et leurs représentants, l’existence d’une collectivité de travail doit résulter soit, d’une activité distincte et spécifique, soit de conditions de travail génératrices d’intérêts à la fois communs et propres aux salariés de l’unité considérée.

  • 113 Soc 10 octobre 1990, préc.
  • 114 Et s’inscrivant d’ailleurs ainsi dans la perspective ouverte par un arrêt du 2 octobre 2001 : Soc (...)

90D’autre part, un autre changement concerne le critère du pouvoir qui, jusque là important, voit son rôle désormais restreint. En atteste le fait que, si la présence d’un interlocuteur patronal “utile”, doté d’un certain pouvoir de décision à l’égard du groupe de salariés concerné, était jusqu’à présent requise113, tel n’est plus le cas aujourd’hui. En effet, cessant de mettre l’accent sur l’ampleur nécessaire des pouvoirs du représentant de l’employeur114, la Cour de cassation décide, désormais, que “l’étendue de la délégation donnée par le chef d’entreprise à son représentant est indifférente à la reconnaissance de l’établissement distinct”. Sans doute, cette solution novatrice présente alors le double avantage suivant. Elle emporte comme première conséquence le fait qu’un employeur devrait, désormais, se voir privé de la possibilité d’influer sur l’existence d’un établissement distinct et, partant, sur la mise en place des délégués du personnel ou bien des délégués syndicaux : ainsi ne devrait-il plus disposer de cette marge de manœuvre appréciable dont il pouvait jusqu’à présent bénéficier et qui lui donnait la faculté de s’opposer à la reconnaissance d’un établissement, en déniant tout pouvoir de décision à son représentant. Par ailleurs et surtout, on peut estimer qu’en facilitant ainsi une telle reconnaissance, la Cour de cassation consacre, en pratique, le droit constitutionnel de tout travailleur de participer, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail. Mais si le rôle assigné au critère du pouvoir se trouve ainsi minimisé, quelle est la portée de cette réduction ? Est-il envisageable que-dépourvu de la faculté de “se prononcer” sur les réclamations ou revendications susceptibles de lui être soumises par les représentants des salariés-un chef d’établissement ne puisse pas même les “recevoir ?” Cette seconde option paraît peu convaincante dès lors que la retenir conduirait à mettre les représentants du personnel dans l’impossibilité d’exercer leurs fonctions ; néanmoins, le problème demeure, pour l’instant, posé.

  • 115 N. CATALA, L’entreprise, Dalloz, 1980, p. 106.
  • 116 Rapport au Ministre des Affaires sociales, du travail et de la solidarité, Pour un code du travail (...)

91Restent ainsi pendantes un certain nombre d’interrogations relatives à la définition de l’établissement distinct alors même qu’il s’agit là de “la cellule de base, (de) l’unité dans laquelle s’instaure le dialogue nécessaire entre représentants des travailleurs et de la direction”115. On comprend, dans ces conditions, pourquoi certains appellent de leurs vœux une intervention du législateur dans le but de clarifier et d’unifier cette notion d’établissement pour la désignation des institutions représentatives du personnel116.

  • 117 La loi ne précise pas ce qu’il faut entendre par “site”. Certains estiment que “ce peut être un ce (...)
  • 118 Art L 421-1 al 5, C. Trav.
  • 119 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 66.

92b) Si le choix de “l’établissement” comme cadre d’implantation traduit le souci de rapprocher certaines institutions de la collectivité des salariés censée être représentée, l’unité du “site” –prévue seulement pour la mise en place des délégués du personnel– répond à la même préoccupation de proximité. En effet, l’idée traduite par l’art L 412-1 al. 5 C. trav est que –dans le cas où plusieurs entreprises de moins de 11 salariés et donc dépourvues de délégués du personnel sont établies dans une même zone d’activité117– des délégués de site peuvent être élus par l’ensemble des salariés travaillant dans ces entreprises, sous réserve que certaines conditions soient remplies118. Ce faisant, l’objectif est qu’un certain nombre de problèmes communs aux salariés de ces différentes entreprises en raison de leur proximité géographique et/ou professionnelle puissent être examinés par un délégué de site et un représentant des divers employeurs ou l’un d’entre eux. Sans doute, le faible succès rencontré par ce dispositif s’explique-t-il notamment par les questions laissées sans réponse par le législateur en 1982 et que la jurisprudence n’a pas toutes résolues ultérieurement. C’est ainsi, par exemple, que le rôle de ces délégués de site n’est pas clairement identifié. On peut également relever qu’aucune véritable articulation ne semble avoir été organisée entre cette mission et celles de délégués du personnel susceptibles d’être mis en place dans des entreprises plus importantes implantées sur le même site. Au-delà, il semble bien, en réalité, que “le pari de transformer une proximité géographique et économique en base d’une collectivité sociale minimale a largement échoué pour au moins deux raisons : d’abord, la forte résistance des employeurs à l’immixtion, dans le fonctionnement de leur entreprise, de délégués “étrangers” ; ensuite, le faible intérêt des salariés pour une formule qui leur est apparue assez largement artificielle”119.

  • 120 Ph. WAQUET, préc.

93En tout état de cause, demeure la volonté ainsi manifestée par le législateur et par la jurisprudence de permettre, dans un souci d’effectivité du droit et de réelle représentation du personnel, un rapprochement de certaines institutions de la collectivité des salariés. Ce premier mouvement est à mettre en parallèle avec une autre tendance visant, cette fois, et toujours dans un souci de réalisme, “à dépasser le niveau local pour rechercher au-delà de l’entreprise, employeur apparent, le pouvoir économique réel au niveau le plus élevé”120.

2) La mise en place d’une représentation institutionnelle au plus près de la réalité économique

  • 121 Ph. WAQUET, préc.

94Ainsi qu’on l’a fait valoir, “le réalisme du droit du travail l’a conduit très vite à dépasser les apparences et les constructions juridiques pour faire apparaître la réalité et assurer la mise en œuvre des règles de protection des droits des salariés”121. Susceptible d’être vérifiée au niveau national, cette assertion peut l’être également à l’échelon européen, comme en atteste, entre autres, l’institution des comités d’entreprise européens.

  • 122 Mobilité accrue ; relative inefficacité des mécanismes d’association du personnel à la gestion de (...)
  • 123 A. MAZEAUD, Droit du travail, Domat Montchrestien, 2002, 65.

95a) Alors même que l’appartenance d’une société à un groupe met en cause des intérêts multiples –ceux des actionnaires minoritaires, des tiers, des salariés– et que, notamment, la situation de ceux-ci peut se trouver affectée de différentes manières122 par ce phénomène de concentration économique perturbant fondamentalement les notions essentielles “d’employeur” et “d’entreprise”, aucune définition, pendant longtemps, n’a été donnée de la notion même de “groupe de sociétés”. Dans ce contexte, il est remarquable d’observer que, dans un souci de pragmatisme et pour permettre une représentation des travailleurs au plus près de la réalité économique, le droit du travail s’est saisi de cette difficulté de deux façons différentes. Comme on peut d’abord le rappeler, une première “démarche a consisté à rechercher si, sous le voile de personnalités juridiques distinctes, se cachait une seule et même entreprise”123, appelée UES. Mais une solution complémentaire s’avérait nécessaire dès lors que les caractéristiques d’une telle UES peuvent ne pas se trouver réunies et que, dans ce cas, les façades juridiques dressées par les sociétés ne sauraient être écartées pour imposer une représentation commune aux salariés ainsi concernés : c’est pourquoi le droit du travail –décidant de prendre acte, à l’instar du droit commercial ou du droit pénal, de l’existence des groupes de sociétés– est intervenu pour permettre la constitution de comités de groupes.

96– L’UES (l’Unité Economique et Sociale)

97Pendant longtemps, l’entreprise, en droit du travail, a été assimilée à la personne physique ou morale qui en était propriétaire ou qui l’exploitait. C’est donc à partir de critères juridiques, directement issus du droit commercial et du droit civil, que les problèmes soulevés par l’identification de l’entreprise en droit du travail étaient résolus.

  • 124 Crim. 23 avril 1970, D., 1970, 444.
  • 125 Soc 19 décembre 1972, D., 1973, 381, note M. DESPAX.
  • 126 Art L 431-1, C. trav.
  • 127 Soc 7 mai 2002, Dr. soc., 2002, p. 715, note J. SAVATIER.

98Mais, face au développement des groupes de sociétés juridiquement autonomes, auteurs et magistrats ont pris conscience des limites et insuffisances de cette analyse classique consistant à admettre qu’à chaque société employant du personnel et détenant la qualité d’employeur correspond une entreprise au sens du droit du travail. Dans ce contexte, ce sont les juridictions répressives qui, les premières, ont refusé de tenir compte de l’écran juridique de la personnalité morale des sociétés. Leur objectif, plus précisément, était de faire échec aux manœuvres frauduleuses de certains employeurs consistant à créer et à juxtaposer plusieurs sociétés juridiquement autonomes et aux effectifs réduits dans le but de tourner les règles afférentes à la représentation du personnel dans l’entreprise124. Mais, très vite, une autre analyse a prévalu. Dès 1972, la Cour de cassation a en effet jugé que, même en l’absence de toute fraude, des sociétés dotées de la personnalité morale pouvaient constituer “non des entreprises séparées mais, en raison de leur compénétration, de la confusion de leurs activités et de leur communauté d’intérêts et de direction, un ensemble économique unique”125. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle rejeté le principe selon lequel il existe autant d’entreprises que de personnes juridiques ayant la qualité d’employeur et décidé de considérer comme une seule entreprise –pourvue de ce fait d’une représentation du personnel unique– celles des sociétés d’un groupe entre lesquelles apparaissent des liens économiques étroits mais aussi des conditions de travail similaires attestant leur unité. Le législateur de 1982 ayant fait siennes ces solutions en décidant que, “lorsqu’une Unité Économique et Sociale est reconnue (...) entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, la mise en place d’un comité d’entreprise commun est obligatoire”126, les règles suivantes sont désormais acquises. C’est à la condition d’établir des éléments d’unité sur le terrain économique mais aussi social qu’un conglomérat de “personnes juridiquement distinctes prises dans l’ensemble de leurs établissements et de leurs personnels”127 sera considéré comme une “UES”, assimilable à une entreprise pour l’application de la législation relative à la représentation du personnel. En pratique, cette unité économique se manifestera notamment par une identité de direction (dirigeants communs, administrateurs,...), de moyens (comptabilité, locaux communs,...) ou d’intérêts (échanges techniques, participations financières...), et l’unité sociale, par l’interchangeabilité du personnel, une gestion du personnel unifiée ou encore l’identité du statut social collectif ou des conditions de travail.

  • 128 Alors que les juges semblent partisans de limiter le recours à TUES à la seule organisation des ra (...)
  • 129 G. COUTURIER, Traité de Droit du travail, “2) Les relations collectives de travail”, PUF, 2001, p. (...)
  • 130 Selon la formule de J. BARTHÉLÉMY, Le droit des groupes de sociétés, Dalloz, 1991, p. 9, no 1400.
  • 131 Ibid, p. 11.
  • 132 Les droits des travailleurs, Septembre 1981.
  • 133 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 73.

99Dans ces conditions, il n’est pas surprenant que l’émergence de l’UES –dont le champ d’application est encore loin d’être parfaitement circonscrit128– soit considérée comme “un des apports majeurs de la jurisprudence des années 1970”129 que le législateur de 1982 a donc intégré dans l’article L 413-1 in fine : on est là en présence d’une manifestation tangible du désir du droit du travail de s’évader de l’emprise du droit des sociétés parce que “la collectivité des salariés ne peut se reconnaître dans des divisions que seul l’intérêt patrimonial du capital justifie”130. Mais comme on l’a souligné, “quelle que soit l’originalité de la démarche conduisant à une définition juridique de l’entreprise propre au droit du travail, la théorie de l’UES ne (saurait) avoir pour prétention de régler l’ensemble des problèmes relatifs au groupe. Même si le droit du travail réunifie ce que le droit des sociétés divise, le concept de groupe est nettement moins compact que celui d’unité économique et sociale”131. Dès lors, dans la mesure où “le phénomène de concentration industrielle s’est opéré beaucoup plus par la constitution d’ensemble de sociétés dépendant d’un même centre de décision mais gardant leur autonomie juridique, que par des fusions”, et que, pour sa part, “la législation sociale n’a pas suivi cette évolution, notamment au niveau des institutions représentatives du personnel qui n’existent, en droit, qu’au niveau de l’entreprise et de l’établissement”, la conclusion suivante s’imposait. Il convenait donc “assurer la représentation du personnel au niveau des groupes de sociétés”132 et tout spécialement de ceux ne pouvant être analysés comme une UES. Affichée dans le rapport Auroux élaboré en 1981, cette résolution va être traduite dans l’une des dispositions les plus novatrices de la loi du 28 octobre 1982, sous la forme du comité de groupe, “préfiguration du comité d’entreprise européen institué par la directive du 22 septembre 1994”133.

100– Le groupe

  • 134 M. MORAND, “Les restructurations dans l’entreprise atypique”, Liaisons Sociales, no spécial, Restr (...)

101Si l’institution du comité de groupe traduit incontestablement les efforts entrepris par le droit contemporain pour tenir compte des problèmes soulevés par les groupes de sociétés, sur le plan notamment de l’éventuelle inefficacité des mécanismes d’association du personnel à la gestion d’une entreprise insérée dans un ensemble plus large, il s’agit là d’une institution, a priori, désormais bien connue puisque introduite en droit positif par la loi du 28 octobre 1982. On sait en effet que, toutes les fois qu’un groupe au sens de l’article L 439-1 C. trav se constitue, un comité de groupe –ayant vocation à être informé sur l’activité, la situation financière et l’évolution de l’emploi dans le groupe– doit être mis en place au niveau de la société dominante. Cette nouvelle instance –dépourvue de tout pouvoir de consultation, mais seulement destinataire d’informations– doit être également instituée chaque fois que “des liens juridiques (rapport de société-mère à la société filiale et filiale de filiale) ou économiques (administrateurs communs, comptes consolidés, niveau de la participation financière, accord de participation de groupe...) existent entre des sociétés juridiques distinctes”134.

  • 135 Soc 20 octobre 1999, BC, V, no 391.
  • 136 G. COUTURIER, ouvrage précité, p. 41.
  • 137 Cass. soc. 22 octobre 1984, Dr. soc., 1986, p. 22.

102Reste que les deux dernières décennies sont néanmoins riches d’enseignements, s’agissant spécialement des champs d’intervention respectifs du “groupe” et de ’TUES”, puisqu’il a été clairement posé en règle que “la notion d’UES et celle de comité de groupe sont incompatibles”135. C’est dire qu’un même ensemble ne saurait, dans le même temps, être doté d’un comité de groupe (en tant que groupe de sociétés) et d’un comité d’entreprise unique (en tant qu’UES). Dès lors, de deux choses l’une : “ou bien l’ensemble considéré présente les caractéristiques d’une entreprise unique et c’est une UES, ou bien il présente les caractéristiques d’un groupe au sens des règles sur le comité de groupe et cela implique la pluralité d’entreprises”136, sachant que ce passage d’un groupe à l’entreprise représentée par l’UES est, en pratique, fonction du degré d’intégration de l’ensemble considéré. Ainsi la Cour de cassation se réfère-t-elle aux circonstances de fait, desquelles il peut résulter que “les relations entre les sociétés (dépassent) le contrôle effectif, par une société dominante, des autres sociétés ou l’appartenance des unes et des autres à un même ensemble économique, ce qui aurait pu justifier la mise en place d’un comité de groupe pour présenter, dans une étroite dépendance d’activités, une unité de direction et une communauté de personnels”137.

  • 138 C. trav., Art L 439-2.
  • 139 Cass. soc. 23 janvier 1990, Dr. soc., 1990, p. 326.
  • 140 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 67.
  • 141 Loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue so (...)

103En tout état de cause, et même s’il est vrai que l’on ne saurait assimiler le rôle d’un comité de groupe à celui d’un comité d’entreprise dans la mesure où la loi n’envisage pas une véritable consultation de ce comité de groupe, il ne faut pas, cependant, se représenter de façon trop étroite le rôle qui lui est attribué. D’une part, en effet, on ne saurait occulter le fait que le législateur, lui-même, a procédé à un certain élargissement des compétences du comité de groupe en prévoyant sa saisine, notamment, en cas d’offre publique d’achat ou d’offre publique d’échange dont la société dominante ferait l’objet138. On peut rappeler, en outre, que dans un arrêt de principe rendu le 23 janvier 1990139, la Cour de cassation a jugé que “les comités de groupe sont dotés d’une possibilité d’expression collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge et possèdent donc la personnalité civile qui leur permet d’ester en justice...”. Si l’on tient compte également du fait que le comité de groupe est destinataire des comptes, du bilan et du rapport du commissaire aux comptes et qu’il peut se faire assister d’un expert-comptable rémunéré par la société dominante, on est en droit d’admettre que ce comité constitue une réelle instance de représentation du personnel placée au plus près des véritables détenteurs du pouvoir économique : comme on l’a souligné, “il est d’ailleurs révélateur que (le niveau du groupe) ait été retenu par certaines entreprises comme niveau de négociation”140, pratique à laquelle le législateur vient de conférer un fondement juridique141.

104On comprend, dans ces conditions, que cette initiative française soit aujourd’hui relayée à l’échelon européen.

  • 142 Directive no 94/45 CE du 22 septembre 1994, JO CE, no 254, 30 septembre 1994, p. 64.
  • 143 Loi no 96/985 du 12 novembre 1996, JO du 13 novembre 1996, p. 16527.
  • 144 Art L 439-6 du Code du travail. L’obligation d’information des salariés de groupes de dimension co (...)

105b) Premier texte à avoir été adopté sur la base de l’accord sur la politique sociale annexé au traité de l’Union Européenne, la directive du 22 septembre 1994142, transposée en droit interne par une loi du 12 novembre 1996143, est le produit d’une longue évolution et se trouve à l’origine d’un nouveau droit attribué aux salariés européens, qui ne se substitue pas aux mécanismes et aux institutions nationales mais qui s’y ajoute, dans le but de mettre les structures de représentation du personnel à l’échelle du marché européen. Souhaitant améliorer le dialogue social au plan européen dans les entreprises et groupes d’entreprises multinationaux implantés dans différents États membres et pour lesquels les procédures nationales d’information des salariés se révèlent insuffisantes, ce texte a ainsi prévu l’institution, dans certains cas et à certaines conditions, d’un comité d’entreprise européen ou d’une procédure d’information et de consultation des salariés. Sont concernés les entreprises ou groupes d’entreprises employant au moins 1000 salariés dans les États couverts par la directive et comportant au moins un établissement (ou, pour les groupes, une entreprise) d’au moins 150 salariés dans au moins deux de ces États, peu important que l’entreprise dominante, ou le siège de l’entreprise de dimension communautaire, ne soit pas établie sur le territoire de l’Union Européenne144.

  • 145 C. trav., Art L 439-6 al. 1.

106Sans doute, les attributions du nouveau comité semblent alors limitées, bien qu’il soit créé “en vue de garantir le droit des salariés à l’information et à la consultation à l’échelon européen”145. On peut en effet rappeler que si l’objectif était de faire en sorte que, dans le cadre du comité européen, les décisions affectant le plus les salariés fassent l’objet d’une information et d’une consultation de leurs représentants dans les meilleurs délais, rien –dans la directive et donc dans les lois de transposition– n’exigeait cependant que cette information et consultation présentent un caractère préalable à la prise de décision. C’est ainsi qu’entendue comme “l’organisation d’un échange de vues et l’établissement d’un dialogue”, la “consultation” du comité d’entreprise européen revêtait donc un sens beaucoup moins fort qu’en droit français, en application duquel l’information et la consultation d’un comité d’entreprise doivent nécessairement précéder la décision patronale.

  • 146 CA Versailles, 7 mai 1997, Dr. soc., 1997, p. 493. Voir aussi TGI 9 avril 2001, R.J.S., 7/01, no 8 (...)

107Mais comme l’affaire Renault-Vilvoorde l’a mis en évidence146, les magistrats, se référant au principe de “l’effet utile” évoqué notamment par la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux de 1989, ont admis que, le cas échéant, cet échange pouvait intervenir avant l’annonce, par exemple, de la fermeture d’un site d’importance. Il reste que, cette affaire Vilvoorde ayant relancé le débat sur l’instauration d’un véritable droit des salariés à l’information et à la consultation, l’adoption d’une nouvelle directive sur l’information et la consultation des travailleurs, au-delà des seuls cas visés par les comités d’entreprise européens, s’imposait à l’évidence.

  • 147 Toutefois, la transposition de cette directive étant susceptible d’avoir d’importantes conséquence (...)

108S’il est vrai que, jusqu’à l’adoption de la directive du 11 mars 2002, différentes normes minimales prévoyaient, à l’échelon communautaire, une obligation d’information et de consultation des travailleurs, elles ne disposaient, cependant, que d’un champ d’application restreint : en effet, ces textes ne concernaient que les plus grands groupes (cas de la directive précitée du 22 septembre 1994), ou bien ne s’appliquaient que dans certaines situations particulières (licenciements collectifs, ou bien transfert de propriété des entreprises). Dans ces conditions, la directive dite “Vilvoorde” –qui doit être transposée au plus tard le 23 mars 2005147– répond bien à une autre logique. Il s’agit, pour elle, d’établir un cadre général concernant l’information et la consultation des travailleurs au-delà de ces deux seuls domaines, c’est-à-dire touchant toute décision majeure concernant les salariés. C’est pourquoi, ayant pour objectif de renforcer le dialogue social comme facteur d’anticipation des changements, elle pose en principe “qu’une information et une consultation en temps utile constituent une condition préalable à la réussite des processus de restructurations et d’adaptation des entreprises aux nouvelles conditions induites par la mondialisation de l’économie, notamment aux travers de nouveaux modes d’organisation du travail”. Ainsi, cette directive dessine-t-elle donc un modèle commun aux Etats membres en matière d’information et de consultation des travailleurs qui se trouve, en fin de compte, doublement caractérisé : d’une part, en effet, ce modèle impose une information et une consultation régulière portant sur l’activité de l’entreprise, y compris mais pas seulement, à l’occasion d’évènements pouvant se traduire par des licenciements ; cette directive insiste, d’autre part, sur le caractère anticipatif de cette information et consultation, de sorte qu’elle encourage ainsi l’association des travailleurs à la prise de décisions qui a priori relèvent pourtant du seul pouvoir de l’employeur.

  • 148 Voir aussi Règlement no 1435/2003 du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative e (...)

109Pour conclure, on rappellera que, plus de trente ans après le début des négociations sur la création de la société européenne (ex proposition Vredeling), le Conseil a adopté, le 8 octobre 2001, les deux instruments législatifs nécessaires à cette création, à savoir le règlement relatif au statut de la société européenne ainsi que la directive complétant ce statut en ce qui concerne l’implication des travailleurs dans la société européenne148.

B – Un redéploiement inachevé du droit de la négociation collective

  • 149 J. Le GOFF, Droit du travail et société, ouvrage précité, p. 355.
  • 150 Loi du 25 mars 1919, qui emprunte au droit civil ses principes, puis loi du 24 mars 1936 instituan (...)
  • 151 Loi du 13 juillet 1971 affirmant le droit des salariés à la négociation collective et consacrant l (...)
  • 152 J. Le GOFF, op. cit. , p. 361.
  • 153 Cité par J. Le GOFF, “Les lois Auroux, 20 ans après”, Dr. soc. 2003, p. 711.
  • 154 A partir de 1995, les partenaires sociaux appellent de leurs vœux une révision du dispositif dans (...)

110C’est à la fin du XIXe siècle que l’idée que la négociation collective peut constituer une voie d’apaisement social a été lancée149. Depuis lors, elle n’a jamais été délaissée, bien au contraire, comme en témoignent les différentes lois qui jalonnent la construction du droit, d’abord des conventions collectives150, puis de la négociation collective151. Au fil du temps les pouvoirs publics se sont en effet efforcés de substituer à la logique du conflit, profondément ancrée dans notre héritage socioculturel, une logique du contrat, plaçant les acteurs sociaux au cœur du dispositif pour les conduire à prendre en charge, à tous les niveaux de la société, la gestion de leurs intérêts en vue de permettre un équilibre entre exigences sociales et contraintes économiques152. En 1982, le Rapport Auroux reprend à son compte cet objectif auquel il entend donner une nouvelle dimension : “La politique contractuelle doit devenir la pratique privilégiée du progrès social (...). Cette exigence doit devenir réalité”153. L’objectif n’est rien moins que d’insuffler un changement de culture et de généraliser le compromis. Pour forcer les habitudes et contraindre les acteurs à dépasser leurs réticences naturelles, la loi du 13 novembre 1982 n’hésite pas alors à créer des obligations de négocier, en particulier l’obligation de négocier annuellement dans l’entreprise, où à investir les négociateurs, certes dans des conditions strictement définies, du pouvoir de conclure des accords dérogatoires154.

  • 155 Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux, adoptée le 9 décembre 1992 et, surtout, Char (...)
  • 156 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 529.

111Ainsi, depuis plus de 20 ans, sous l’action conjuguée du législateur et des partenaires sociaux, l’évolution du droit se poursuit, dans le sens d’un ancrage toujours plus poussé de la négociation collective dans notre système de relations sociales. Cette évolution s’inscrit, aujourd’hui, dans un contexte économique et juridique particulier, qui la rend incontournable. En premier lieu, la mondialisation des échanges pose aux gouvernants des difficultés nouvelles, d’une redoutable complexité, qui appellent des réponses inédites, diverses et adaptées au terrain, que les acteurs sociaux sont sans doute les plus à même d’imaginer. Déjà présente dans les débats politiques du XIXe siècle, l’idée se répand que l’État n’est plus en mesure d’assurer seul la gestion des intérêts de ses composantes et qu’il doit de plus en plus s’en remettre aux représentants de la société civile. En second lieu, d’un point de vue juridique, la consécration, au plus haut niveau des normes communautaires155, du droit à la négociation collective en fait un élément clé du modèle social européen dont le développement s’impose. (1) Mais si le chemin parcouru est indéniable, le sentiment général est celui d’“une pratique sans la foi”156, d’un édifice fragile aux fondations vacillantes. Il apparaît en effet que tant les partenaires sociaux que les pouvoirs publics refusent de se saisir de certaines questions pourtant cruciales pour l’épanouissement de la négociation collective dans notre pays. (2)

1) L’ancrage de la négociation collective dans notre système de relations sociales

  • 157 J. Le GOFF, op. cit. , Dr. soc., 2003, p. 709.
  • 158 Cf. II. A.

112Faire de la négociation collective le mode normal de régulation des rapports sociaux, le projet Auroux était ambitieux dans un pays par tradition réfractaire à la pratique des concessions réciproques157. Il semble bien pourtant que le pari ait été gagné. En effet, les bilans de la négociation collective mettent en évidence son dynamisme au niveau des branches et plus encore des entreprises. Bien plus, sortant de ces espaces traditionnels, elle se déploie aujourd’hui à d’autres niveaux, pour intervenir, comme en matière d’implantation de la représentation du personnel, au plus près des réalités sociale et économique158. Dans le même temps, elle s’émancipe, comme en témoigne la reconnaissance aux négociateurs d’une marge de manœuvre accrue dans leur quête d’un équilibre entre les intérêts qu’ils défendent, dont atteste le recul du principe dit de faveur.

113a) Aujourd’hui la négociation collective investit tous les niveaux de la société, toutes les entreprises également, y compris les plus petites si longtemps négligées par le droit.

  • 159 Cette négociation collective peut être mise en œuvre à l’initiative de la Commission, dans le cadr (...)
  • 160 De ce point de vue, quelques branches sont très actives, comme la métallurgie, le textile ou encor (...)
  • 161 Article L. 132-30, C. trav., modifié par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionne (...)
  • 162 Loi du 4 mai 2004.
  • 163 Cass. soc. 30 avril 2003, R.J.S., 7/03, no 916.
  • 164 Outre les lieux de négociation collective proprement dits, c’est-à-dire aux niveaux desquels peuve (...)

114Traditionnellement, la négociation collective se déroule aux trois niveaux suivants : interprofessionnel national, branche nationale ou, parfois, régionale, entreprise ou établissement. Or, depuis quelques années, on assiste à la multiplication des lieux de négociation. C’est ainsi, qu’au-delà du cadre national, émerge, au niveau européen, une négociation collective interprofessionnelle159 mais aussi sectorielle160. Au niveau interne, outre les accords conclus dans le cadre des commissions paritaires, locales ou départementales, professionnelles ou interprofessionnelles161, le législateur162, reprenant une jurisprudence récente163, consacre le groupe, entendu comme tout ou partie des entreprises d’un groupe, comme unité de négociation164.

115Mais l’évolution la plus aboutie réside sans doute dans la mise en œuvre du droit de négocier dans les petites entreprises.

116Depuis la loi du 13 novembre 1982, les titulaires du droit de négocier dans l’entreprise sont, d’une part, le chef d’entreprise ou son représentant, d’autre part, les délégations d’organisations syndicales représentatives, composées du ou des délégués syndicaux de chaque organisation. Or, sauf disposition conventionnelle plus favorable, la présence d’un délégué syndical ne s’impose à l’employeur que lorsque l’effectif est au moins égal à 50 salariés. Certes, l’article L. 412-11 alinéa 4 du Code du travail prévoyait déjà la possibilité pour une organisation syndicale représentative, de désigner un délégué du personnel comme délégué syndical, pour la durée de son mandat, dès lors que l’entreprise compte moins de 50 salariés. Cependant, cette faculté a été très peu utilisée par les syndicats. Ainsi, et il y a encore quelques années, pour des raisons essentiellement juridiques, la négociation collective ne concernait guère les entreprises de moins 50 salariés.

  • 165 D., 1995, p. 274, obs. G. BORENFREUND.
  • 166 JO 13 novembre 1996, op. cit.
  • 167 ANI 8 avril 1999, Semaine Sociale Lamy, 1999, no 930, p. 3.

117Dans ce contexte privant les salariés de ces entreprises de leur droit à la négociation collective, la Chambre Sociale de la Cour de cassation, dans l’arrêt Dame Charre du 25 janvier 1995165, avait admis, qu’en l’absence de délégué syndical, un salarié ordinaire peut être mandaté par une ou plusieurs organisations pour négocier en leur nom. La brèche ouverte demandait cependant à être confirmée. C’est alors qu’est intervenu l’ΑΝΙ du 31 octobre 1995 sur la politique contractuelle dans lequel les partenaires sociaux suggèrent au législateur plusieurs voies d’expérimentation visant à permettre la pratique de la négociation collective dans les entreprises dépourvues d’interlocuteur juridiquement valable. Consacrés pour une durée limitée par la loi du 12 novembre 1996 relative au développement de la négociation collective166, l’expérimentation de ces dispositifs n’a pas été prolongée par le législateur, comme l’auraient pourtant souhaité les partenaires sociaux167.

118Il reste que le recours constitutionnel dont a fait l’objet la loi du 12 novembre 1996 a donné l’occasion au Conseil constitutionnel de rendre l’importante décision du 6 novembre 1996. Les juges y affirment que le principe du monopole syndical en matière de négociation collective n’a pas valeur constitutionnelle ; le législateur peut donc y déroger. Il ressort seulement de la combinaison des normes constitutionnelles, l’existence d’un droit de priorité des syndicats représentatifs dans l’entreprise lorsqu’ils existent.

  • 168 Loi du 13 juin 1998 et loi du 19 janvier 2000.
  • 169 Dr. soc., 2003, p. 92.

119La brèche ouverte par la Cour de cassation dans l’arrêt Dame Charre était donc confirmée et le législateur s’y est engouffré à l’occasion de la réduction du temps de travail. Afin de permettre le passage négocié aux 35 heures dans toutes les entreprises, y compris celles dépourvues d’interlocuteurs idoines, et de ne pas priver les plus petites d’entre elles de la manne que constituaient les exonérations de charges sociales, les lois Aubry I et II168 ont mis en place des dispositifs ad hoc inspirés des propositions faites par les partenaires sociaux en 1995. Ces dispositifs ont connu un succès considérable, les aides de l’Etat ayant littéralement dopé les négociations d’entreprise et déclenché une gigantesque vague d’accords d’entreprise. Cependant, une fois les effets des lois Aubry, sur ce point épuisés, notre droit ne comportait plus de dispositif adapté au particularisme des PME-TPE. C’est alors qu’est intervenue la Position commune sur les voies et moyens d’un approfondissement de la négociation collective, adoptée par les partenaires sociaux, à l’exception de la CGT, le 16 juillet 2001169, préconisant la mise en place d’un système pérenne de négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de délégué du personnel investi des fonctions de délégué syndical, dont il incomberait à la branche de préciser les modalités.

120Les propositions des partenaires sociaux ont été reprises par la loi du 4 mai 2004.

  • 170 C’est d’ailleurs la voie privilégiée dans le secteur de l’artisanat. Cf. l’accord relatif au dével (...)

121Ainsi, si pendant longtemps on a considéré que la négociation collective dans l’entreprise ne pouvait réellement concerner que des entreprises d’une certaine dimension, dotées d’un représentant syndical désigné en bonne et due forme, progressivement, la qualité syndicale de l’interlocuteur de l’employeur s’est faite moins importante que la reconnaissance du droit effectif de tous les salariés à la négociation collective, même si les syndicats opèrent toujours un certain contrôle sur cette négociation. L’un des progrès du droit consiste incontestablement dans la volonté de ne pas marginaliser davantage les salariés des petites entreprises et de leur reconnaître des droits équivalents à ceux des grandes entreprises. Cette situation résulte d’une prise de conscience des organisations syndicales, particulièrement importante aujourd’hui, alors que les effectifs des grandes entreprises s’amenuisent de jour en jour et que les PME apparaissent comme les seules véritables créatrices d’emplois. On peut néanmoins regretter que, tel qu’il est rédigé, le texte exclut de son champ les salariés des entreprises de moins de 10 salariés, même si, en deçà de ce seuil, l’extériorisation et la mutualisation du dialogue social peuvent paraître plus pertinentes170.

122Outre la multiplication des niveaux de la négociation collective et sa généralisation dans les PME, l’évolution se caractérise par son émancipation.

  • 171 Le principe n’a certes pas valeur constitutionnelle (Cons. constit. DC 2002-465 du 13 janvier 2003 (...)
  • 172 J. PÉLISSIER, “Existe-t-il un principe de faveur en droit du travail ?”, Mélanges Michel Despax, P (...)
  • 173 F. BOCQUILLON, “Que reste-t-il du “principe de faveur ?”, Dr. soc., 2001, p. 255.

123b) Jusqu’en 1982, la liberté de négociation des partenaires sociaux n’a été qu’unilatérale. Libre d’améliorer les droits des salariés, dans la limite de l’ordre public absolu, ils ne pouvaient en aucun cas prévoir de dispositions moins favorables que la loi ou qu’un accord conclu à un niveau supérieur. L’articulation des normes était ainsi déterminée par la règle du plus favorable au salarié171. Depuis lors, cette règle n’a cessé de perdre de sa force, au point que certains se sont même demandés s’il existait réellement un principe de faveur en droit du travail172 ou en tout cas ce qu’il en restait173 ! Mais, le plus souvent décrié, ce recul n’en demeure pas moins un signe d’émancipation des partenaires sociaux, présumés avoir acquis la maturité suffisante pour pouvoir disposer d’une liberté contractuelle accrue, permettant des compromis équilibrés dans un contexte économique et social considéré.

124Cette marche vers plus d’autonomie collective s’est faite de façon progressive dans la mesure où elle implique des changements d’habitude et de mentalité qui supposent l’épreuve du temps.

125S’agissant de l’articulation de la loi et des conventions ou accords collectifs de travail, c’est la loi du 13 novembre 1982 qui a tout d’abord affranchi les partenaires sociaux du respect du principe de faveur en admettant la possibilité de conclure des accords dérogatoires en matière de salaire ou d’aménagement du temps de travail, accords pouvant être définis comme n’étant pas nécessairement plus favorables au salarié que les dispositions légales ou conventionnelles de niveau supérieur, et assortis d’un régime de conclusion plus exigeant que le régime de droit commun. Par la suite le champ des accords dérogatoires n’a cessé de s’étendre jusqu’à l’adoption de la loi Fillon qui ouvre aux négociateurs dans l’entreprise le champ des accords dérogatoires jusque là réservés à la branche.

  • 174 M. L. MORIN, “L’articulation des niveaux de négociation dans l’ΑΝΙ sur la politique contractuelle (...)
  • 175 Ces matières, prévues à l’article L. 132-23 du Code du travail, sont : les salaires minima, les cl (...)
  • 176 On peut cependant douter de la pertinence de cette disposition qui multiplie les risques de blocag (...)

126Mais c’est surtout en ce qui concerne l’articulation des conventions et accords de niveaux différents que le droit a connu récemment un véritable séisme, entraîné par le renversement du principe de faveur. Ce bouleversement ne s’est pas opéré brutalement. Déjà, dans 1ΆΝΙ du 31 octobre 1995, les partenaires sociaux signataires proposaient de consacrer le rôle subsidiaire de la négociation de branche par rapport à la négociation d’entreprise174. Le législateur n’avait alors pas souhaité intervenir sur la question, mise ainsi en sommeil jusqu’à ce que les auteurs de la Position commune s’en emparent à nouveau en 2001. Sans remettre en cause le principe de faveur, ils suggéraient que soit reconnu aux signataires d’un texte de niveau centralisé (convention de branche, accord professionnel ou interprofessionnel) la possibilité de déroger à la règle et de décider du caractère supplétif ou au contraire impératif de ce dernier. Allant au-delà, la loi du 4 mai 2004 inverse totalement le principe. Aux termes du texte, d’une part, une convention de branche, un accord professionnel ou interprofessionnel peut en principe déroger, dans un sens défavorable aux salariés, aux dispositions d’une convention ou d’un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, à moins que celui-ci ne l’ait expressément interdit. D’autre part, sauf dans certaines matières175 ou sauf volonté contraire des signataires de l’accord de niveau supérieur, une convention ou un accord collectif d’entreprise peut déroger dans un sens moins favorable aux salariés aux dispositions des textes conventionnels de niveau supérieur. Cette disposition est celle qui a suscité le plus d’émoi et de condam-nations de la part des observateurs. Force est de constater qu’elle sonne le glas du “principe” dit de faveur, déjà fort malmené, et confère au niveau décentralisé une importance nouvelle. Néanmoins, un garde fou demeure dans la mesure où la loi réserve aux signataires de la convention ou de l’accord de niveau supérieur, le droit d’écarter le nouveau principe et de prévoir le caractère impératif des dispositions convenues. La mise en œuvre de ce nouveau principe d’articulation relève donc des partenaires sociaux. Elle dépendra des stratégies respectives des acteurs patronaux et syndicaux176.

127Le développement de la négociation collective, tant en ce qui concerne son contenu que son champ, est incontestable. Pourtant, se dégage une impression de malaise conduisant certains observateurs à la conclusion que le système “ne marche pas bien”. Sans doute peut-on expliquer en partie ce constat par l’existence de difficultés persistantes, qui empêchent l’avènement d’une véritable culture de la négociation collective dans un contexte d’accroissement de la liberté contractuelle des partenaires sociaux.

2) Les freins à l’avènement d’une véritable culture de la négociation collective

128Incontestablement, il existe aujourd’hui encore des freins socioculturels à l’épanouissement de la négociation collective en France. Sous la pression de leur base, certaines organisations syndicales ont du mal à se défaire de la logique de conflictualité, traditionnelle en France, tandis que des organisations montantes s’en emparent et séduisent de plus en plus les effectifs des syndicats qui, au contraire, ont adopté la logique du compromis. Nombre de militants demeurent attachés à la logique du conflit, comme l’illustre chaque nouvelle crise sociale. Ceci explique sans doute l’inachèvement de la réforme du droit de la négociation collective sur deux points centraux. Le premier n’est pas nouveau ; il est cependant fort délicat parce qu’étroitement lié à l’histoire du syndicalisme dans notre pays. Il s’agit de la question de la représentativité des syndicats habilités à négocier. En effet l’octroi de pouvoirs accrus aux négociateurs rend cruciale la question de leur légitimité, et donc de leur représentativité, et ce à tous les niveaux. Or, si la quête de solution apparaît en bonne voie au niveau de l’entreprise, tel n’est pas le cas au niveau de la branche et encore moins au niveau interprofessionnel. L’autre question non résolue est, selon nous, liée à la précédente. Elle concerne la clarification des rôles respectifs de la loi et de la convention collective, c’est-à-dire de l’articulation de la démocratie politique et de la démocratie sociale, et la reconnaissance éventuelle d’une véritable autonomie collective.

129a) Les chiffres le montrent avec certitude : le syndicalisme se porte mal en France. Héritage de l’histoire ou mal d’une époque –sans doute les deux– le constat est là : les syndicats ne font pas recette. Or, comme on l’a vu, dans le même temps, la négociation collective a investi tous les niveaux de la société tandis que la liberté de négociation des partenaires sociaux a peu à peu été affranchie du garde-fou que constituait la règle du plus favorable au salarié. Dans ces conditions, l’exigence de représentativité des syndicats s’impose plus que jamais, mais d’une représentativité authentique, qui reflète l’audience du syndicat dans un champ donné. Il ne semble plus possible de s’en tenir au système de représentativité mis en place autrefois, lorsque le caractère progressiste des conventions collectives rendait inutile toute interrogation sur la représentativité réelle des organisations signataires et n’était là que pour justifier l’effet erga omnes. Aujourd’hui, la négociation collective est une négociation de compromis, d’échanges. Elle peut conduire à la remise en cause de certains droits des salariés. Aussi, l’autorité de tels accords implique que la représentativité des organisations soit bien réelle.

  • 177 On aurait pu songer ainsi, pour résoudre les difficultés, d’une part à remettre en question les pr (...)
  • 178 Cf. G. BORENFREUND, “L’idée majoritaire dans la négociation collective”, Mélanges Michel Despax, P (...)

130Cette exigence ne concerne pas seulement le niveau décentralisé, terrain d’élection des négociations de gestion. Bien au contraire, si l’on souhaite vraiment que la négociation devienne le mode normal de régulation sociale, il importe que la représentativité des organisations intervenant aux niveaux plus centralisés ne soit plus exclusivement historique ou fondée sur des critères n’en reflétant pas le poids réel177. Cependant, si au niveau de l’entreprise, la généralisation des accords majoritaires178 et, au-delà, l’exigence d’une légitimité à la fois syndicale et élective des représentants des salariés, constitue une voie pertinente, au niveau de la branche et plus encore au niveau interprofessionnel, le problème reste entier.

131– C’est au niveau de l’entreprise que s’est le plus développée la négociation de compromis ; il n’est donc pas surprenant que ce soit également à ce niveau que se soit posée en premier lieu la question de la représentativité des négociateurs salariés. C’est ainsi qu’en 1982, tandis qu’il autorisait pour la première fois la conclusion d’accords dits dérogatoires, le législateur avait prévu un droit d’opposition au profit des organisations majoritaires aux élections professionnelles. Certes, ce droit était soumis à de telles conditions que certains ont pu écrire alors qu’il avait été créé pour ne jamais servir. Il n’empêche que, pour la première fois, l’idée d’associer la légitimité électorale à la légitimité syndicale fut ainsi mise en œuvre. L’institution par la suite a été reprise par la loi du 31 décembre 1992 concernant la conclusion d’avenants de révision défavorables aux salariés.

  • 179 Sur la distinction entre majorité d’engagement et majorité d’empêchement, voir J. PÉLISSIER, “Droi (...)

132Il est vrai que le droit d’opposition ne permet une prise en compte de la légitimité élective qu’en négatif, pour faire obstacle à la mise en œuvre d’un accord signé par une organisation minoritaire179. Les lois Aubry sur la réduction du temps de travail avaient au contraire, dans une certaine mesure, consacré le principe d’une majorité d’engagement, en soumettant l’octroi des aides à la signature de l’accord par les organisations majoritaires ou, en cas d’accord minoritaire, à sa validation par referendum. Le caractère majoritaire de la signature de l’accord n’en conditionnait cependant pas la validité. Certains avaient cependant soutenu que ces lois préfiguraient des réformes à venir et la consécration du principe majoritaire en matière de négociation collective dans l’entreprise. Renforçant ces prédictions, la Position commune suggérait au légis-lateur de laisser aux branches le soin de choisir entre deux modes de conclusion : soit la signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, ayant obtenu au moins 50 % des votants aux dernières élections du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, à défaut l’accord ne pourrait être valable que sous réserve de sa validation par référendum ; soit l’absence d’opposition des organisations syndicales non signataires ayant recueilli ensemble ou séparément 50 % des voix des votants lors des dernières élections professionnelles. La loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social reprend fidèlement ces dispositions.

133Désormais, la représentativité du syndicat n’est plus une condition suffisante pour conclure des accords d’entreprise. La loi pose une exigence de majorité appréciée dans tous les cas par rapport aux résultats obtenus lors des dernières élections professionnelles, c’est-à-dire d’une double légitimité syndicale et électorale. Il est vrai cependant que les deux options ne sont pas équivalentes. Si la première renforce la légitimité des accords et peut être de nature à susciter des stratégies de rassemblement des organisations, elle risque également de rendre les conclusions difficiles dans le contexte actuel d’émiettement syndical. La seconde option facilite, au contraire, la signature des accords, qui peuvent être minoritaires, dès lors qu’une majorité d’opposition, toujours délicate à réunir, n’aura pu être dégagée dans l’entreprise. Sans doute aurait-il fallu aller plus loin, dans un contexte de développement des négociations de compromis, nécessitant une plus grande fiabilité des acteurs, et poser l’exigence d’un taux minimum de résultats aux élections professionnelles pour pouvoir participer aux négociations.

  • 180 Les préconisations de la commission de Virville, dans son Rapport intitulé Pour un code du travail (...)

134Il n’en reste pas moins que, comme chez certains de nos voisins européens, le principe du double canal de légitimité des représentants des salariés à la négociation dans l’entreprise tend à devenir la règle, qu’il s’agisse du droit commun de la négociation d’entreprise ou du régime applicable en l’absence de délégué syndical. Comme nous l’avons vu, dans ces entreprises, la négociation peut incomber, tout d’abord, au délégué du personnel désigné comme délégué syndical ; à défaut, elle peut être confiée, par convention de branche ou accord professionnel étendu, aux élus du personnel –légitimité électorale–, sous réserve d’une validation du texte par une commission paritaire nationale de branche-légitimité syndicale-, et subsidiairement, à un ou des salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales-légitimité syndicale-, l’accord devant être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés –légitimité électorale–. Tous ces dispositifs combinent ainsi légitimités syndicale et électorale180.

135– Au niveau des branches, également, garantir la représentativité réelle des syndicats s’avère aujourd’hui nécessaire. En effet, la logique du compromis a gagné ce niveau, de façon, il est vrai, moins spectaculaire que dans l’entreprise mais néanmoins certaine.

136La question avait été éludée s’agissant des accords dérogatoires conclus à ce niveau, la loi prévoyant la nécessité de l’extension. En revanche, s’agissant des avenants de révision revenant sur des avantages stipulés dans la convention ou l’accord, la loi de 1992 avait prévu la possibilité pour la majorité des syndicats représentatifs dans la branche, parties au texte modifié, de faire opposition. Cette forme d’opposition majoritaire constituait certes un premier pas vers un renforcement de la légitimité des avenants de révision défavorables aux salariés. Elle ne permet pas cependant de prendre en compte l’influence réelle des syndicats dans le secteur concerné. C’est pourtant cette solution que suggère de généraliser la Position commune du 16 juillet 2001, certaines organisations étant par principe opposées à une prise en compte, de quelque façon que ce soit, de leurs effectifs, ce qui signifierait pour elles une perte d’influence décisive. S’efforçant d’aller plus loin, la loi Fillon du 4 mai 2004 pose le principe que désormais les conventions et accords de branche ne peuvent entrer en vigueur qu’à la condition d’avoir été signés par une ou des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche. Les règles de majorité seront déterminées par convention de branche ou accord professionnel étendu à partir des résultats, soit d’une consultation des salariés concernés, organisée périodiquement en vue de mesurer la représentativité des organisations de la branche, soit des dernières élections au comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Faute de choix, la loi prévoit l’application subsidiaire d’un dispositif d’opposition par la majorité des organisations représentatives présentes dans la branche. Étant donné le contexte syndical, il y a de fortes chances pour que, le plus souvent, les partenaires sociaux ne parviennent pas à un accord et que le dispositif subsidiaire devienne, en pratique, la règle.

  • 181 A. ARSEGUEL, “Réflexions sur la théorie de la représentation syndicale”, Mélanges Michel Despax, P (...)
  • 182 En tout cas, elle n’est pas de nature à éviter des crises du type de celle générée aujourd’hui par (...)

137Enfin, au niveau interprofessionnel, ni les partenaires sociaux ni les pouvoirs publics n’ont à ce jour proposé une révision de l’arrêté du 31 mars 1966 qui énumère les organisations syndicales les plus représentatives au plan national et interprofessionnel. Les auteurs n’ont pas manqué de dénoncer cette incongruité qui consiste à tenir pour acquise une liste établie il y a près de 40 dans un contexte qui ne correspond plus à la situation actuelle181. Les choses pourraient cependant évoluer sous la pression d’organisations montantes qui revendiquent leur intégration dans le “club des Cinq” et qui multiplient les recours en ce sens. Mais la question est sensible et les solutions prudentes. Ainsi, reprenant les préconisations de la Position commune, la loi du 4 mai 2004 prévoit juste la mise en place d’un droit d’opposition exercé par la moitié, c’est-à-dire 3 sur 5, des organisations non signataires de l’accord. Il n’est pas certain cependant que cette mesure permette un renforcement suffisant de l’autorité des accords conclus au plus haut niveau et incite les organisations à adopter des stratégies de rassemblement182.

138Pourtant tant que ce problème de la représentativité des organisations syndicales au plus haut niveau ne sera pas solutionné, difficile d’avancer plus avant dans le sens de l’autonomie collective et d’envisager un accroissement des compétences des partenaires sociaux dans l’élaboration des lois concernant la matière sociale.

  • 183 Cons. constit., DC 89-257 du 25 juillet 1989, AJDA, p. 796, note F. BENOIT-RHOMER. Le Conseil cons (...)
  • 184 Cons. constit. DC 98-401, op. cit.  : “ni les dispositions du 8° alinéa du Préambule de 1946, ni a (...)

139b) Notre système se caractérise par l’absence de champ réservé à la négociation collective. En dehors des principes constitutionnels et des principes fondamentaux du droit du travail dont la mise en œuvre est en principe réservée au législateur183, tout est objet de négociation. Cependant, aucune norme ne vient préciser les rôles respectifs du législateur et des partenaires sociaux. Il en résulte une situation de confusion ne permettant pas d’identifier clairement qui fait quoi et consacrant la prééminence du législateur à qui revient en fait la délimitation du champ de la négociation. Bien plus, centré sur l’autorité incontestable et le rôle primordial de la loi, notre système juridique ne garantit aucune place aux partenaires sociaux dans son élaboration184.

  • 185 Cf. M. DESPAX, “De l’accord à la loi”, Dr. soc., 1987, p. 184. Elle a par ailleurs donné lieu à un (...)
  • 186 Certes, dans le préambule relatif au projet de loi sur le dialogue social, le Gouvernement a pris (...)

140La question de la place des partenaires sociaux dans l’élaboration de la loi n’est pas nouvelle185. Elle est aujourd’hui posée avec plus d’insistance, à la faveur des exemples de certains pays voisins et surtout du droit communautaire. L’attractivité du modèle européen est particulièrement évidente dans la Position commune. S’inspirant de la procédure de l’article 138 du Traité, les signataires du texte préconisent en effet la reconnaissance du rôle primordial des partenaires sociaux dans l’élaboration des lois en matière sociale et la mise en retrait corrélative du Parlement tenu de respecter, pour le moins, l’équilibre des accords conclus. Cependant, s’engager dans cette voie impliquerait une réforme constitutionnelle qui n’est pas à l’ordre du jour186 et qui, nous semble-t-il, ne peut l’être tant que la représentativité réelle des syndicats agissant au plus haut niveau n’est pas garantie.

Notes

1 G. LYON-CAEN, Le Monde, 31 décembre 1978.

2 Thème du colloque publié dans Droit social, 1986, no spécial, p. 559.

3 Cf. B. TEYSSIÉ, “Propos autour d’un projet d’autodafé”, Dr. soc., précit.

4 On retrouve cette même liste à l’article 225-1 du Code pénal.

5 La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité des systèmes de santé a inscrit un nouveau motif : les caractéristiques génétiques.

6 La loi Perben du 9 mars 2004 a aggravé les sanctions pénales prévues à l’article 225-2 du Code pénal en cas d’atteinte au principe de non-discrimination.

7 D. LOCHAK, “Réflexions sur la notion de discrimination”, Dr. soc., 1987, p. 778. L’auteur y évoque les hypothèses de discrimination effacée ou parfois introuvable.

8 Cass. soc. 20 novembre 1986, Dr. soc., 1987, p. 379, 2ème esp., obs. J. SAVATIER.

9 Cass. soc. 17 avril 1991, Dr. soc., 1991, p. 489 ; J. SAVATIER, “Le licenciement, à raison de ses mœurs, d’un salarié d’une association à caractère religieux”.

10 Le refus d’embauche d’un salarié à raison de ses activités syndicales est pénalement sanctionné par l’article 225-2 du Code pénal et la chambre criminelle a récemment assimilé à un refus d’embauche le fait pour une société recourant aux services d’une entreprise de travail temporaire de renouveler un contrat de mise à disposition : Cass. crim. 2 septembre 2003, Sem. Soc. Lamy, 2ème semestre 2003, p. 42.

11 Μ-Th. LANQUETIN, “La preuve de la discrimination : l’apport du droit communautaire”, Dr. soc., 1995, p. 434 ; l’auteur souligne que la jurisprudence de la CJCE “met en évidence les rapports entre liberté et discrimination”.

12 Cass. soc. 29 octobre 1996, Bull. civ. V, no 359 ; Dr. soc., 1996, p. 1013, note A. LYON-CAEN.

13 Cass. soc. 23 novembre 1999, R.J.S., 5/00 no 498, lère espèce.

14 Μ-Th. LANQUETIN, “Un tournant en matière de preuve des discriminations”, Dr. soc., 2000, p. 589.

15 M. HENRY, “Le nouveau régime probatoire applicable aux discriminations”, Dr. ouv., 2001, 194.

16 G. COUTURIER, “La théorie des nullités dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation”, Le contrat au début du XXIe siècle, Études offertes à J. Ghestin, LGDJ, 2001.

17 Cass. soc. 13 janvier 1998, Bull. civ. V, no 9.

18 Cass. soc. 16 juillet 1998, Bull. civ. V, no 394, Dr. soc., 1998, p. 950, note A. MAZEAUD.

19 Cass. soc. 24 octobre 1995, Bull. civ. V, no 283 ; Dr. soc. 1996, p. 94. ; JCP, 1996, II, 22594.

20 Cass. soc. 19 mai 1998, R.J.S., 7/98, no 846.

21 S. BOURGEOT, “Les évolutions du droit de la santé des travailleurs”, Semaine Sociale Lamy, no 1093, p. 6.

22 Articles L. 122-25-1-1 et L. 122-25-1-2 C. trav.

23 Les hypothèses dans lesquelles ces textes pourront être appliqués concernent d’une part le travail de nuit, d’autre part les postes de travail exposant les salariées à des risques cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction.

24 Cass. soc. 30 avril 2003, Bull. civ. V, no 152 ; B. GAURIAU, “Licenciement nul et droit à réintégration : la salariée enceinte est un salarié comme les autres”, Dr. soc., 2003, p. 827.

25 L’envoi par la salariée d’un certificat médical de grossesse, après réception d’une lettre de notification de son licenciement pour insuffisance professionnelle décidé par l’employeur qui l’ignorait alors, entraînera également la nullité de plein droit du licenciement : Cass. soc. 7 avril 2004, Sem. Soc. Lamy, no 1164.

26 Le terme de prééminence renvoie directement au concept de dignité.

27 J. RIVERO, “les libertés publiques dans l’entreprise”, Dr. soc., 1982, p. 421.

28 CE, 1er février 1980, D., 1980, p. 310, concl. A. BACQUET.

29 A. MAZEAUD, “Harcèlement entre salariés : apport de la loi de modernisation”, Dr. soc., 2002, p. 321.

30 J. RIVERO, art. précité.

31 Rapp. G. LYON-CAEN, précité.

32 Cf. notamment Cass. soc. 18 février 1998, Bull. civ. V, no 90 ; 6 novembre 2001, Dr. soc., 2001, p. 110, note J. SAVATIER.

33 Cass. soc. 28 mai 2003, Dr. soc., 2003, p. 813, note Ph. WAQUET.

34 Cass. soc. 2 octobre 2001, Bull. civ. V, no 291 ; J-E RAY, “Courrier privé et courriel personnel”, Dr. soc., 2001, p. 915.

35 Cass. soc. 22 janvier 1992, Bull. civ. V, no 30, Dr. soc., 1992, p. 335, note J. SAVATIER.

36 Cass. soc. 12 janvier 1999, D., 1999, p. 645, note J-P MARGUÉNAUD et J. MOULY.

37 Cass. soc. 28 février 1988, Bull. civ. V, no 257 ; Dr. soc., 1988, p. 428, note G. COUTURIER.

38 Cass. soc. 4 février 1997, Dr. soc., 1997, p. 413, obs. J. SAVATIER.

39 Cass. soc. 14 décembre 1999, Dr. soc., 2000, p. 163, concl. J. DUPLAT.

40 Cass. soc. 6 février 2001, Dr. soc., 2001, p. 439, obs. B. GAURIAU.

41 Question de plus en plus fréquente en raison même de certaines fonctions (par ex. pour les salariés itinérants ou les salariés invités par leur employeur à assister à des réunions dans des lieux éloignés de leur domicile).

42 Cass. soc. 14 mai 1992, Bull. civ. V, no 309 ; D., 1992, p. 350, note Y. SERRA.

43 Cass. soc. 10 juillet 2002, D., 2002, p. 2491, note Y. SERRA.

44 La chambre criminelle, sur le fondement de l’article 225-13 du Code pénal, a ainsi condamné un employeur pour avoir “profité de la vulnérabilité et de la situation de dépendance de salariés étudiants, en raison notamment du caractère obligatoire de leur stage, pour leur imposer une rétribution manifestement sans rapport avec le travail accompli et source pour l’entreprise de substantiels profits”, Cass. crim. 3 décembre 2002, R.J.S., 3/03, no 373.

45 Cass. soc. 20 novembre 1991, Bull. civ. V, no 519 ; D., 1992, p. 73, concl. Y. CHAUVY ; Dr. soc., 1992, rapp. Ph. WAQUET.

46 Cass. soc. 10 décembre 1997, Bull. civ. V, no 434 ; R.J.S., 1/98, no 62.

47 Cass. soc. 12 octobre 1999, Bull. civ. V, no 380.

48 Cass. soc. 17 janvier 1990, Bull. civ. V, no 13 ; R.J.S., 2/90, no 113.

49 Cass. soc. 15 octobre 1997, Bull civ. V, no 319.

50 Ordonnance du 5 février 1982, loi du 25 juillet 1985, accord national interprofessionnel du 24 mars 1990 et loi du 12 juillet 1990, loi du 17 janvier 2002.

51 N. TRASSOUDAINE-VERGER, “Le contrôle de la Chambre sociale sur les contrats à durée déterminée”, rapport de la Cour de cassation 1997, La Documentation française, p. 145.

52 Voir aussi les réformes récentes du travail à temps partiel (lois du 13 juin 1998 et 19 janvier 2000), notamment la suppression du temps partiel annualisé ; F. FAVENNEC-HÉRY, “Le temps vraiment choisi”, Dr. soc., 2000, p. 295.

53 Accord national interprofessionnel du 20 septembre 2003 relatif à l’accès des salariés à la formation tout au long de la vie professionnelle, et loi sur la formation professionnelle tout au long de la vie du 4 mai 2004.

54 La fin des années 1980 marque le déclin de la formule des “stages” (SIVP, TUC) au profit de la qualification de contrat de travail conçu comme un meilleur outil d’insertion professionnelle.

55 Cass. soc. 14 octobre 1997, Bull civ V, no 311.

56 En dernier lieu : Cass. soc. 12 février 2003, Dr. soc., 2003, p. 388 ; A. CRISTAU, “Force majeure : à l’impossible l’employeur serait-il tenu ?”.

57 Loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites ; J. PÉLISSIER, “Age et perte d’emploi”, Dr. soc., 2003, p. 1061.

58 Ch. mixte 21 juin 1974, D., 1974, p. 593, concl. A. TOUFFAIT.

59 Cass. soc. 20 janvier 1998, R.J.S., 3/98, no 286.

60 Cass. soc. 9 mars 1999, Dr. soc. 1999, p. 527, obs. A. MAZEAUD.

61 Cass. soc. 13 mars 2001, Dr. soc. 2001, p. 624 ; Ch. RADÉ, “Feu la résolution judiciaire du contrat de travail”. Même mouvement dans le cas du contrat de travail à durée déterminée : Cass. soc. 4 décembre 2001, Dr. soc., 2002, p. 406 ; C. ROY-LOUSTAUNAU, “Le recours à l’article 1184 du Code civil dans le cadre des CDD : l’impossibilité”.

62 Art L 122-3-8 C. trav.

63 Voir deux arrêts récents du 2 décembre 2003 qui rappellent que “le contrat de travail peut prendre fin non seulement par un licenciement ou une démission, mais encore du commun accord des parties”, Dr. soc., 2004, p. 318, obs. J. SAVATIER.

64 Ass. plén. 28 janvier 1983, D., 1983, p. 269, concl. J. CABANNES ; Cass. soc. 2 décembre 1992, Bull. civ. V, no 578.

65 Rupture du salarié inapte à la suite des périodes de suspension : Cass. soc. 29 juin 1999, R.J.S., 8-9/99, no 1050 ; rupture pendant la suspension du contrat de travail d’un salarié victime d’un risque professionnel : Cass. soc. 4 janvier 2000, D., 2000, p. 265, note C RADÉ.

66 Cass. soc. 10 avril 1991, Bull. civ. F, no 179.

67 Loi du 29 juillet 1992 (article L 321-1 du Code du travail).

68 Cass. soc. 29 mai 1996, R.J.S., 7/96, no 789 ; J. SAVATIER : “Résiliation amiable du contrat de travail et transaction”, Dr. soc., 1996, p. 687.

69 Cf. supra, I-A.

70 Cass. soc. 30 mai 2000, Dr. soc., 2000, p. 785, obs. G. COUTURIER.

71 Cass. soc. 26 septembre 2002, R.J.S., 11/02, no 1210.

72 Cass. soc. 25 juin 2003 (5 arrêts), D., 2003, no 35, p. 2396, note J. PÉLISSIER ; G. COUTURIER et J-E. RAY, “Auto-licenciement : dérives et revirement” ; Dr. soc., 2003, p. 817.

73 Cass. soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V, no 598 ; J. SAVATIER, “L’obligation d’énoncer les motifs du licenciement et sa sanction”, Dr. soc., 1991, p. 99.

74 Cass. soc. 29 novembre 1990, Bull. civ. V, no 597 ; D., 1991, p. 190, note J. PÉLISSIER.

75 Cass. soc. 29 mai 2001, R.J.S., 8-9/01, no 999.

76 Cass. soc. 14 janvier 1997, Dr. soc., 1997, p. 159, concl. P. LYON-CAEN et obs. J. SAVATIER.

77 Cass. soc. 2 décembre 1998, Bull. civ. V, no 531.

78 Cass. soc. 14 novembre 2000, Dr. soc., 2001, p. 99, obs. Ph. WAQUET ; Cass. soc. 4 avril 2001, R.J.S., 6/01, no 729.

79 Cass. soc. 20 novembre 1991, précit.

80 Cass. soc. 2 octobre 2001, précit.

81 F. FAVENNEC-HÉRY, “Licenciement : le dénouement de l’imbroglio probatoire”, Dr. soc., 1990, p. 178.

82 Loi du 29 juillet 1992.

83 Loi du 27janvier 1993.

84 Accord national interprofessionnel sur la sécurité de l’emploi du 10 février 1969 et avenant du 30 novembre 1974.

85 Cass. soc. 5 avril 1995, Bull. civ. V, no 123 ; Ph. WAQUET, “Le niveau d’appréciation des conditions du licenciement économique”, Dr. soc., 1995, p. 482.

86 Cass. soc. 24 avril 1990, Bull. civ. V, no 182.

87 Cass. soc. 16 janvier 2001, Dr. soc., 2001, p. 413 ; J. SAVATIER : “La cessation d’activité de l’entreprise, motif économique de licenciement”.

88 Ass. plein 8 décembre 2000, Dr. soc., 2001, p. 126, concl. Ph. de CAIGNY et obs. A. CRISTAU.

89 Cass soc 5 avril 1995, précit.

90 Cass. soc. 25 février 1992, Bull. civ. V, no 122.

91 Cass. soc. 1 avril 1992, Bull. civ. V, no 228 et Cass. soc. 8 avril 1992, Bull. civ. V, no 258. P-H. ANTONMATTEI, “L’obligation de reclassement préalable au licenciement pour motif économique”, Dr. soc. 2002, p. 274.

92 Art. L 321-1 Loi du 17 janvier 2002.

93 Sont concernées les propositions de modifications du contrat de travail pour cause économique faites à plus de 9 salariés : Cass. soc. 3 décembre 1996, Dr. soc., 1997, p. 18 ; rapport Ph. Waquet, mais sont exclues les mesures de gestion prévisionnelle de l’emploi n’entraînant pas rupture des contrats : Cass. soc. 12 janvier 1999, Dr. soc., 1999, p. 297, obs. F. FAVENNEC-HÉRY.

94 Cass. soc. 17 mai 1995, Dr. soc., 1995, p. 574, concl. P. LYON-CAEN ; D., 1995, p. 436, note G. COUTURIER.

95 Cass. soc. 28 mars 2000, Dr. soc., 2000, p. 600 ; P-H. ANTONMATTEI, “Plan social : il y a urgence à réformer !”.

96 Cass. soc. 30 septembre 1997, Bull. civ. V, no 298 ; R.J.S., 11/97, no 1227.

97 Cass. soc. 16 avril 1996, Dr. soc., 1996, p. 484 ; A. LYON-CAEN : “La chambre sociale et la consultation du comité d’entreprise. L’apport des arrêts Sietam Industries”.

98 Cass soc 16 avril 1996 et 3 décembre 1996, précit.

99 Cass soc 13 février 1997, Dr. soc., 1997, p. 249, Concl. Ph. de CAIGNY et note G. COUTURIER.

100 Pour exemple : Cass. soc. 13 mars 2001, Bull. civ. V, no 87.

101 Cf. supra I-A.

102 Voir sur le droit commun de l’indemnisation du licenciement nul : Cass. soc. 27 juin 2000, Bull. civ. V, no 250.

103 Selon l’expression de J. PÉLISSIER, A. SUPIOT et A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 2002, p. 841.

104 Art L 432-6-1 C. trav, issu de la loi du 15 mai 2001. Voir R. VATINET, “De la loi sur les nouvelles régulations économiques à la loi de modernisation”, Dr. soc., 2002, 286.

105 Aux termes duquel “tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises”.

106 J. Le GOFF, Droit du travail et société, Tome II, PUR, 2002, p. 62.

107 Ph. WAQUET, “Les lieux du droit du travail”, Avant-Propos, Semaine Sociale Lamy, no 1140, 20 octobre 2003, p. 4.

108 Art L 412-12 C. trav.

109 G. BORENFREUND, “L’établissement distinct : unité de représentation”, Semaine Sociale Lamy, no 1140, p. 44.

110 Compte tenu des compétences dévolues aux comités en matière économique, une unité de base ne peut être qualifiée d’établissement distinct au regard de la mise en place d’un comité que s’il existe, à sa tête, un responsable disposant de réels pouvoirs de gestion. Ainsi jugé que “des départements fonctionnels peuvent recevoir la qualification d’établissements distincts dès lors qu’ils disposent, du fait des délégations de compétence, d’une autonomie suffisante dans la gestion du personnel, alors même qu’ils regroupent des agents travaillant en des lieux différents et non pas une implantation géographique séparée”, Cass. soc. 27 mars 1996, Dr. soc., 1996, 938, concl MAUGUE. En ce qui concerne l’exigence d’un seuil d’effectif, voir CE 15 mai 1991, R.J.S., 7/91, no 850.

111 Soc 10 octobre 1990, R.J.S., 11/90, no 87. Voir également Soc 20 janvier et 12 février 1992, R.J.S., 3/92, no 311 ; Soc 17 mars 1993, R.J.S., 4/93, no 414.

112 Soc 29 janvier 2003, no 01-60-628 ; Soc 24 avril 2004, no 01-60-876.

113 Soc 10 octobre 1990, préc.

114 Et s’inscrivant d’ailleurs ainsi dans la perspective ouverte par un arrêt du 2 octobre 2001 : Soc 2 octobre 2001. no 99-42-727.

115 N. CATALA, L’entreprise, Dalloz, 1980, p. 106.

116 Rapport au Ministre des Affaires sociales, du travail et de la solidarité, Pour un code du travail plus efficace, sous la direction de M. de VIRVILLE, Janvier 2004.

117 La loi ne précise pas ce qu’il faut entendre par “site”. Certains estiment que “ce peut être un centre commercial, une galerie marchande, une zone industrielle ou artisanale, éventuellement une rue piétonne” : J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, ouvrage précité, p. 695.

118 Art L 421-1 al 5, C. Trav.

119 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 66.

120 Ph. WAQUET, préc.

121 Ph. WAQUET, préc.

122 Mobilité accrue ; relative inefficacité des mécanismes d’association du personnel à la gestion de l’entreprise...

123 A. MAZEAUD, Droit du travail, Domat Montchrestien, 2002, 65.

124 Crim. 23 avril 1970, D., 1970, 444.

125 Soc 19 décembre 1972, D., 1973, 381, note M. DESPAX.

126 Art L 431-1, C. trav.

127 Soc 7 mai 2002, Dr. soc., 2002, p. 715, note J. SAVATIER.

128 Alors que les juges semblent partisans de limiter le recours à TUES à la seule organisation des rapports collectifs de travail, il est vrai que le législateur paraît tenté de recourir à ce concept pour la mise en œuvre d’autres prérogatives. Ainsi les lois du 13 juin 1998 (C. trav., art L 212-1 bis, désormais abrogé) et du 19 janvier 2000 (art 1 II aujourd’hui sans utilité) se sont-elles référées à l’effectif de TUES pour déterminer la date d’entrée en vigueur de la durée légale du temps de travail à 35 heures. De la même façon, la loi du 19 février 2001 se réfère, pour apprécier la condition d’effectif, à TUES pour l’établissement d’un régime obligatoire de participation des salariés aux résultats de l’entreprise (C. trav., art L 442-1 in fine). On peut encore évoquer la loi du 17 janvier 2002 (C. trav., R 241-6) prévoyant la mise en place d’un service de santé du travail dans les UES reconnues dans les conditions prévues à l’article L 431-1 ou bien encore recommandant de prendre en considération “les moyens de TUES” pour apprécier la pertinence du plan de sauvegarde de l’emploi (C. trav., art L 321-4-1). Mais comme on Ta souligné, cette “contribution du législateur à l’émancipation de TUES” parait somme toute “modeste sur le plan du droit matériel”, si Ton excepte l’art L 321-4-1 C. trav. En effet, certaines de ces dispositions légales sont désormais obsolètes (celles concernant la réduction du temps de travail) ; d’autres “se bornent à tenir compte de l’effectif” (ainsi “l’article R 241-6 qui se présente comme une application de l’art L 431-1 dernier al”) : B. BOUBLI, “L’UES à l’époque des vœux. Etat des lieux et souhaits de réforme”, Semaine Sociale Lamy, no 1156, du 16 février 2004, p. 6.

129 G. COUTURIER, Traité de Droit du travail, “2) Les relations collectives de travail”, PUF, 2001, p. 35.

130 Selon la formule de J. BARTHÉLÉMY, Le droit des groupes de sociétés, Dalloz, 1991, p. 9, no 1400.

131 Ibid, p. 11.

132 Les droits des travailleurs, Septembre 1981.

133 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 73.

134 M. MORAND, “Les restructurations dans l’entreprise atypique”, Liaisons Sociales, no spécial, Restructurations et collectivité du travail, restructurations et contrat de travail, 1991, p. 61

135 Soc 20 octobre 1999, BC, V, no 391.

136 G. COUTURIER, ouvrage précité, p. 41.

137 Cass. soc. 22 octobre 1984, Dr. soc., 1986, p. 22.

138 C. trav., Art L 439-2.

139 Cass. soc. 23 janvier 1990, Dr. soc., 1990, p. 326.

140 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 67.

141 Loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, JO du 5 mai 2004.

142 Directive no 94/45 CE du 22 septembre 1994, JO CE, no 254, 30 septembre 1994, p. 64.

143 Loi no 96/985 du 12 novembre 1996, JO du 13 novembre 1996, p. 16527.

144 Art L 439-6 du Code du travail. L’obligation d’information des salariés de groupes de dimension communautaire en vue de la constitution d’un comité d’entreprise européen ne peut être éludée par la localisation de la direction centrale du groupe hors de l’UE, CJCE, 13 janvier 2004, Kuhne & Nagel AG&Co, KG, Aff C-440/00.

145 C. trav., Art L 439-6 al. 1.

146 CA Versailles, 7 mai 1997, Dr. soc., 1997, p. 493. Voir aussi TGI 9 avril 2001, R.J.S., 7/01, no 883 (affaire Marks & Spencer).

147 Toutefois, la transposition de cette directive étant susceptible d’avoir d’importantes conséquences dans certains Etats membres, des mesures transitoires ont été instituées au profit de ceux ne possédant pas de tradition en ce qui concerne l’information et la consultation formelles au sein des entreprises, ie l’Irlande et l’Angleterre. C’est ainsi qu’à leur égard, la directive prévoit un calendrier de transposition progressif qui leur donne jusqu’à 2007 ou 2008, selon les cas, pour opérer cette transposition.

148 Voir aussi Règlement no 1435/2003 du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SCE) et directive 2003/72/CE du 22 juillet 2003 sur l’implication des travailleurs dans la SCE, JO UE, 18 août 2003, no L 207.

149 J. Le GOFF, Droit du travail et société, ouvrage précité, p. 355.

150 Loi du 25 mars 1919, qui emprunte au droit civil ses principes, puis loi du 24 mars 1936 instituant les conventions collectives étendues, et loi du 11 février 1950, restaurant le régime de liberté contractuelle.

151 Loi du 13 juillet 1971 affirmant le droit des salariés à la négociation collective et consacrant les différents niveaux de négociation, puis loi du 13 novembre 1982 créant l’obligation annuelle de négocier.

152 J. Le GOFF, op. cit. , p. 361.

153 Cité par J. Le GOFF, “Les lois Auroux, 20 ans après”, Dr. soc. 2003, p. 711.

154 A partir de 1995, les partenaires sociaux appellent de leurs vœux une révision du dispositif dans deux directions. D’une part, ils revendiquent une véritable autonomie collective par le biais d’une clarification des rôles respectifs de la loi et de la convention collective et le droit de décider de l’articulation des conventions ou accords de différents niveaux, d’autre part, ils préconisent l’adoption de règles de nature à permettre la négociation dans toutes les entreprises. Si la question du renforcement de l’autonomie collective a prudemment été évitée, la loi du 12 novembre 1996 a permis l’expérimentation des voies suggérées dans l’ΑΝΙ de 1995 visant au développement de la négociation collective dans toutes les entreprises. Dans le même sens, en vue de la réduction négociée du temps de travail dans toutes les entreprises, les lois Aubry I et II, ont à leur tour, en 1998 et 2000, consacré des règles spécifiques, permettant une pratique généralisée de la négociation collective. En 2001, les partenaires sociaux reprennent l’initiative dans le cadre du grand chantier de la Refondation sociale lancée par le Medef. Ils adoptent, le 16 juillet, à l’exception de la CGT, la Position commune sur les voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective, et de nouveau suggèrent une réforme d’ensemble leur garantissant une plus grande autonomie collective et pérennisant les règles initiées dans le but de favoriser la négociation collective dans toutes les entreprises. La loi Fillon du 4 mai 2004 reprend la plupart des propositions développées, en vue de faire de la négociation collective l’instrument essentiel du progrès social, en évitant cependant de se saisir de questions pourtant déterminantes.

155 Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux, adoptée le 9 décembre 1992 et, surtout, Charte des droits fondamentaux de l’Union, texte signé lors du Sommet de Nice, le 7 décembre 2000.

156 J. Le GOFF, ouvrage précité, p. 529.

157 J. Le GOFF, op. cit. , Dr. soc., 2003, p. 709.

158 Cf. II. A.

159 Cette négociation collective peut être mise en œuvre à l’initiative de la Commission, dans le cadre de la procédure d’élaboration des directives en matière sociale, prévue par les articles 138 et 139 du Traité. Il peut s’agir également d’une négociation spontanée, menée, indépendamment de la Commission, par les partenaires sociaux européens.

160 De ce point de vue, quelques branches sont très actives, comme la métallurgie, le textile ou encore, dans la perspective de l’élargissement de l’Europe à 25, les chemins de fer.

161 Article L. 132-30, C. trav., modifié par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

162 Loi du 4 mai 2004.

163 Cass. soc. 30 avril 2003, R.J.S., 7/03, no 916.

164 Outre les lieux de négociation collective proprement dits, c’est-à-dire aux niveaux desquels peuvent être conclus des accords collectifs au sens de la loi, on assiste également à l’émergence de lieux de concertation. Ainsi, l’article 118 de la loi du 17 janvier 2002 sur la modernisation sociale prévoit que lorsqu’une entreprise de plus de 50 salariés procède à des licenciements économiques susceptibles par leur ampleur d’affecter l’équilibre économique du bassin d’emploi, le représentant de l’Etat dans le département peut réunir, outre les partenaires sociaux de l’entreprise, divers acteurs, pour établir dans quelle mesure l’entreprise peut contribuer à remédier aux conséquences des suppressions d’emplois. Le territoire s’affirme également comme un niveau pertinent de concertation. Ainsi, selon les auteurs de la Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l’approfondissement de la négociation collective (Dr. soc. 2003, p. 94) : “La volonté des interlocuteurs sociaux d’élargir le dialogue social doit également trouver une traduction concrète au niveau territorial interprofessionnel. Ce dialogue interprofessionnel territorial, qui ne saurait avoir de capacité normative, doit être l’occasion, à l’initiative des interlocuteurs concernés, d’échanges et de débats réguliers sur le développement local dans sa dimension sociale et économique. Les COPIRE constituent, dans leur champ de compétence, un lieu de développement de ce dialogue”.

165 D., 1995, p. 274, obs. G. BORENFREUND.

166 JO 13 novembre 1996, op. cit.

167 ANI 8 avril 1999, Semaine Sociale Lamy, 1999, no 930, p. 3.

168 Loi du 13 juin 1998 et loi du 19 janvier 2000.

169 Dr. soc., 2003, p. 92.

170 C’est d’ailleurs la voie privilégiée dans le secteur de l’artisanat. Cf. l’accord relatif au développement du dialogue social dans l’artisanat, signé le 12 décembre 2001, entre l’UPA et les cinq confédérations de salariés représentatives au plan national et étendu par arrêté du 25 avril 2002.

171 Le principe n’a certes pas valeur constitutionnelle (Cons. constit. DC 2002-465 du 13 janvier 2003, JO 18/01, p. 1084), mais la Cour de cassation lui a reconnu le caractère d’un principe fondamental du droit du travail (Cass. Soc. 17 juillet 1996, Bull. civ V, no 297) tandis que le Conseil d’Etat y voit un principe général du droit du travail applicable sans texte (Avis du 22 mars 1973, Dr. Soc. 1973, p. 514). Cf, X. PRÉTOT, “Le Conseil constitutionnel et les sources du droit du travail : l’articulation de la loi et de la négociation collective”, Dr. soc., 2003, p. 261 et s.

172 J. PÉLISSIER, “Existe-t-il un principe de faveur en droit du travail ?”, Mélanges Michel Despax, PU des Sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 389 et s.

173 F. BOCQUILLON, “Que reste-t-il du “principe de faveur ?”, Dr. soc., 2001, p. 255.

174 M. L. MORIN, “L’articulation des niveaux de négociation dans l’ΑΝΙ sur la politique contractuelle du 31/10/1995”, Dr. soc., 1996, p. 11 et s.

175 Ces matières, prévues à l’article L. 132-23 du Code du travail, sont : les salaires minima, les classifications, les garanties collectives mentionnées à l’article L. 912-1 du Code de la sécurité sociale et de mutualisation des fonds recueillis au titre de la formation professionnelle continue.

176 On peut cependant douter de la pertinence de cette disposition qui multiplie les risques de blocage aux niveaux les plus élevés de la négociation, situation propice au développement de la négociation d’entreprise –et donc n’incitant pas forcément la partie patronale à des concessions– et fort peu favorable à la pacification des rapports sociaux. De ce point de vue, la proposition des partenaires sociaux, tout en accordant un espace de négociation supplémentaire aux acteurs, était moins sujette à caution.

177 On aurait pu songer ainsi, pour résoudre les difficultés, d’une part à remettre en question les présomptions irréfragables de représentativité, résultant de l’arrêté de 1966 –même s’il ne s’agit pas d’une présomption au sens propre– ou de l’adhésion du syndicat à l’une des cinq confédérations énumérées, d’autre part à modifier et préciser les critères de la représentativité prouvée. Le législateur, suivant prudemment les propositions des partenaires sociaux a préféré ne pas toucher à la représentativité, qui demeure la condition nécessaire pour participer à des négociations, et poser des conditions qui concernent la validité des accords. Ce choix a le mérite de ne pas exclure a priori certaines organisations de la table des négociations et par ailleurs d’inciter les syndicats à se rassembler. Il n’a pas choisi non plus de supprimer cette condition et d’ouvrir à tous les syndicats sans condition de représentativité la table des négociations, le caractère majoritaire de l’accord étant considéré comme suffisant pour garantir sa légitimité. cf. G. LYON-CAEN, “Pour une réforme enfin claire et imaginative du droit de la négociation collective”, Dr. soc., 2003, p. 357.

178 Cf. G. BORENFREUND, “L’idée majoritaire dans la négociation collective”, Mélanges Michel Despax, PU des Sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 429 et s.

179 Sur la distinction entre majorité d’engagement et majorité d’empêchement, voir J. PÉLISSIER, “Droit des conventions collectives. Evolution ou transformation”, Mélanges J. M. Verdier, Dalloz 2001, p. 102.

180 Les préconisations de la commission de Virville, dans son Rapport intitulé Pour un code du travail plus efficace, du 15 janvier 2004, ne s’écartent pas de ce principe, qu’elles concernent les entreprises de 10 à 50 salariés, ou la mise en place d’un conseil d’entreprise, investi des fonctions des différentes institutions représentatives, notamment la négociation collective, dans celles de 50 à 250 salariés. Cette proposition pourrait constituer une forme d’aboutissement dans la mise en œuvre d’un double canal de légitimité des négociateurs salariés. Son avenir est cependant fort incertain eu égard au contexte politique. Nul doute cependant qu’elle ressurgira.

181 A. ARSEGUEL, “Réflexions sur la théorie de la représentation syndicale”, Mélanges Michel Despax, PU des Sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 401 et s.

182 En tout cas, elle n’est pas de nature à éviter des crises du type de celle générée aujourd’hui par les accords, Unedic, qu’il s’agisse du régime général ou du problème des intermittents. Le rapport de la Commission de Virville propose, quant à lui, la mise en place d’un instrument permettant de mesurer l’audience des organisations syndicales. Pourrait ainsi être organisée, tous les 5 ans, une consultation des salariés dans les branches et les entreprises, qui servirait par ailleurs à la désignation des conseillers prud’homaux. Proposition no 45, p. 71.

183 Cons. constit., DC 89-257 du 25 juillet 1989, AJDA, p. 796, note F. BENOIT-RHOMER. Le Conseil consacre, il est vrai, quelques entorses au principe. Lorsque la loi est expérimentale et d’une durée réduite, le législateur peut déléguer la définition des conditions et de la mise en œuvre des principes constitutionnels aux partenaires sociaux. Cons. constit. DC 98-401 du 10 juin 1998, R.J.S., 7/98, no 939.

184 Cons. constit. DC 98-401, op. cit.  : “ni les dispositions du 8° alinéa du Préambule de 1946, ni aucune règle de valeur constitutionnelle n’obligent le gouvernement à faire précéder la présentation au Parlement d’un projet de loi comportant des dispositions qui touchent aux principes fondamentaux du droit du travail, d’une négociation entre les partenaires sociaux”. A fortiori, il n’est pas question d’imposer au législateur souverain de reprendre dans une loi le contenu d’accords collectifs, même majoritaires et conclus en application d’une loi expérimentale renvoyant à la négociation collective. Cons. constit. DC 96-83 du 6 novembre 1996, cf. B. MATHIEU, D., 1997, p. 153. Toutefois, le législateur méconnaît la liberté individuelle mentionnée à l’article 4 de la Déclaration de 1789, en imposant la mise en conformité d’accords valablement conclus en application d’une loi avec une autre loi. Cons. constit., DC 2000-436 du 7 décembre 2000, rec., p. 176.

185 Cf. M. DESPAX, “De l’accord à la loi”, Dr. soc., 1987, p. 184. Elle a par ailleurs donné lieu à un rapport. Rapport Robineau relatif à la loi et à la négociation collective, du 15 mars 1997, Liaisons sociales, 8 juillet 1997, V, p. 6.

186 Certes, dans le préambule relatif au projet de loi sur le dialogue social, le Gouvernement a pris l’engagement de renvoyer à la négociation collective nationale interprofessionnelle, toute réforme de nature législative relative au droit du travail, sur la base d’une charte de méthode, dont l’élaboration incomberait à la Commission nationale de la négociation collective. Il ne s’agit cependant que d’une règle de conduite que ce Gouvernement se fixe à lui-même. Sur ce point, la Commission de Virville suggère pour sa part que la collaboration entre le législateur et les partenaires sociaux se fasse sur la base d’un pacte clair (Proposition 43, Rapport p. 65 et s.).

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.