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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la famille en Europe

Jacqueline Pousson-Petit

Texte intégral

1Dans tous les pays européens la famille est encore le lieu privilégié de l’épanouissement de la personne humaine. Mais suite à l’évolution de la société, des mœurs, des progrès scientifiques et médicaux, de la percée des droits ou principes fondamentaux imprégnant l’Union européenne un ordre public européen embryonnaire tend à se substituer aux piliers traditionnels. Certains s’en réjouissent, d’autres le déplorent. Le troisième millénaire est-il le temps de l’Apocalypse de la famille en Europe ? La personne est-elle menacée ? Certes la famille légitime fondée sur le mariage indissoluble est en crise. La différence des sexes, fondement du couple, est remise en cause. Les principes d’inviolabilité et d’indisponibilité sont violés, les droits des mineurs, des malades mentaux semblent battre en brèche la protection de la personne. Cette tendance est non seulement avalisée mais aussi corroborée par une interprétation législative et judiciaire tendancieuse des droits fondamentaux. La terminologie actuelle est en effet davantage axée sur les droits fondamentaux ou les libertés fondamentales communautaires que sur les principes fondamentaux.

2Tous les Etats membres de l’Union sont engagés à des degrés divers dans le processus de valorisation des droits fondamentaux. Les pays nordiques et anglo-saxons demeurent certes en retrait. Mais l’évolution est rassurante car on se trouve sur la même longueur d’onde. Toutefois, sur un plan purement sémantique, on n’est pas sorti des difficultés. Les droits fondamentaux sont eux-mêmes problématiques. Mouvants et fuyants, ils ne sont que l’expression juridique ultime des Droits de l’Homme. Simples exigences politiques et morales à l’origine, ils sont devenus progressivement des concepts juridiques. Les libertés publiques constituent la première étape du processus de juridicisation, elles peuvent être invoquées par les citoyens contre l’Etat. Dans un second temps, on est passé des libertés aux droits fondamentaux garantis par des normes constitutionnelles supra-législatives : droit à la dignité, droit au respect de la vie privée et familiale, droits économiques, sociaux et culturels. L’extension s’est manifestée aussi d’une autre manière : les droits subjectifs peuvent intervenir dans les rapports inter-individuels, l’effet horizontal a assuré ainsi la privatisation des droits. La plupart des pays européens disposent d’un contrôle de constitutionnalité exercé par les Cours constitutionnelles. Très souvent, les particuliers jouissent d’un droit de recours individuel lorsqu’ils s’estiment lésés dans leurs droits fondamentaux. L’exemple le plus achevé est fourni par la loi fondamentale allemande de 1949 suivie par les constitutions italienne et espagnole notamment. Ces constitutions ont provoqué des réformes internes du droit de la famille afin d’assurer l’égalité des sexes et des filiations, principes constitutionnels.

  • 1 Th. GEORGOPOULOS, “Libertés fondamentales communautaires et droits fondamentaux européens : le conf (...)
  • 2 C. NOURISSAT, “Droit de l’Union Européenne”, D., 2003, p. 2450.
  • 3 Ph. GLAUDET, “Le droit civil face à l’irrésistible ascension des droits de l’Homme”, LPA, 2004, p.  (...)

3Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, les instruments supranationaux se superposent à cet édifice interne. La protection du droit au mariage, à la famille, à la vie privée et familiale, à l’égalité des sexes, les droits de l’enfant sont envisagés par les différents instruments, conventions internationales, les résolutions, les recommandations et par les Cours européennes des droits de l’Homme et de Justice de l’Union européenne. L’articulation des textes et des Cours pose d’ailleurs difficulté. Pourtant quelques décisions semblent résoudre les conflits potentiels. Selon un arrêt de la CJCE du 12 juin 2003, le juge communautaire, de plus en plus envahissant, admet toutefois des restrictions à la libre circulation des marchandises-pourtant principe cardinal de l’ordre juridique communautaire-au profit des droits fondamentaux garantis tant par la Convention européenne des Droits de l’Homme que par les Constitutions. Il appartient toutefois aux autorités nationales de mettre en balance les intérêts liés à l’application des libertés communautaires et des droits fondamentaux pour éviter ainsi un conflit entre eux1. Quelques auteurs n’hésitent pas à ébaucher le droit civil de l’Union Européenne et à tenir une chronique substantielle sur ce droit en devenir2. Mais la consécration des droits subjectifs est appréciée diversement par la doctrine. Certains considèrent que l’émergence européenne des droits fondamentaux témoigne de la décomposition du droit objectif3. D’autres, au contraire, estiment qu’ils renouvellent le droit. En effet, si la Convention européenne des Droits de l’Homme et la Charte européenne des droits fondamentaux du 7 décembre 2000 garantissent des droits subjectifs, ces derniers remplissent aussi une fonction objective : ils expriment les principes de base ou directeurs de l’ordre public européen. Cet ordre est positif, il traduit les valeurs essentielles de la civilisation européenne. Le respect de ce standard minimum est d’ailleurs une condition d’appartenance à la communauté européenne. Pour quelques auteurs, les droits fondamentaux feraient partie des principes généraux du droit dont ils constituent un sous-ensemble. Quoi qu’il en soit, dans la sphère familiale ils ne sont pas très nombreux : la liberté, l’égalité, la solidarité assurant la dignité de la personne humaine qui est inviolable, l’intérêt de l’enfant.

  • 4 G. CORNU, “Un code civil n’est pas un instrument communautaire”, D., 2002, p. 351.

4La CEDH et la CJCE renoncent à donner une définition précise de la personne, de la famille et renvoient aux différents droits nationaux pour l’essentiel. Or, si la plupart des pays réduisent la dignité et extrapolent l’égalité, ils le font de manière variable et divergente selon leurs sensibilités nationales. L’effondrement de l’ordre ancien n’est donc pas absolu, total. De même l’ordre public familial nouveau ne fait que se dessiner. Un certain consensus se réalise sur l’égalité au sein du couple, au niveau des couples entre eux ou des filiations. De nouveaux concepts émergent comme le couple parental, la personne de confiance, la parentalité sociale, etc. Toutefois, on remarque également qu’un même principe comme l’intérêt de l’enfant est susceptible d’interprétations divergentes. En outre, la hiérarchie de ces principes n’est pas identique. Ce pluralisme est malgré tout bénéfique. L’entente européenne sur les principes fondamentaux ou les valeurs essentielles ne peut signifier une unification fade et insipide4. En d’autres termes, il s’agit de démontrer dans cet article que la mutation des principes est en cours et n’est pas nécessairement linéaire ni nuisible à la personne ou à la famille. Il convient cependant de dénoncer certains excès et quelques imprécisions dans l’évolution de l’ordre public familial afin de pouvoir réagir dans les droits nationaux respectifs et d’éviter les dérives déjà présentes dans quelques pays.

I – L’EFFONDREMENT DES PRINCIPES TRADITIONNELS

5Par le biais de l’interprétation de deux droits fondamentaux, la dignité et l’égalité, les piliers classiques disparaissent peu à peu dans les pays européens, mais dans des proportions variables selon les droits.

A – La réduction de la dignité humaine

  • 5 E. WILLEMART, “La valorisation formelle des droits fondamentaux : une tradition européenne commune  (...)
  • 6 B. BEIGNIER et C. BLERY, Manuel d’introduction au droit, PUF, Droit, 2004, p. 62.

6Depuis une dizaine d’années tout débat de société s’articule autour du concept éthico-juridique de dignité qui constitue un super-droit fondamental ou un principe matriciel. La plupart des textes internationaux, constitutionnels, législatifs relatifs aux droits fondamentaux poursuivent aujourd’hui la même aspiration. “Ils assignent à la société politique la finalité première de sauvegarder et de promouvoir la dignité humaine”5. Son invocation est incantatoire et d’une admirable puissance de persuasion. Principe d’une civilisation donnée, celle de l’Europe de la chrétienté et des Lumières, la dignité de la personne humaine est toutefois une notion plus éthique que juridique6. L’ambiguïté intrinsèque du concept explique une interprétation souvent discordante et des attitudes normatives contradictoires. Le recours à la dignité humaine permet à la fois de justifier ou d’interdire l’euthanasie par exemple.

7Du même argument découlent l’affirmation ou la négation d’un droit, l’approbation ou la condamnation d’un comportement. Deux exceptions inconciliables de la dignité humaine coexistent en effet.

8La première, d’inspiration anglo-saxonne met l’accent sur le concept de privacy et d’autodétermination. Chaque individu a le droit de déterminer le contenu de la dignité. Les droits à une mort digne, à l’avortement, etc...se rattachent à cette conception. À l’inverse la seconde tendance considère que la dignité humaine s’incarne dans l’homme en tant qu’homme et non dans l’individualité de chaque être. En d’autres termes, le concept est relié à l’ordre public et ne dépend pas de la liberté individuelle. Il est la version laïque de la vision chrétienne de la dignité. Mais suite à une interprétation subjective et réductrice favorable à l’autonomie personnelle, on assiste aujourd’hui à une multiplication des atteintes aux principes d’inviolabilité de la personne et d’indisponibilité du corps humain et de l’état et à une remise en cause de la protection des incapables.

1) Les atteintes aux principes d’inviolabilité de la personne et d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes

9Deux attitudes sont perceptibles. La plupart des droits européens sont encore sensibles au respect de la vie humaine qu’il s’agisse du clonage thérapeutique ou de l’euthanasie. En revanche l’avortement ne soulève plus d’objections juridiques. De même le changement de sexe est reconnu sur le plan juridique en cas de transsexualisme médicalement constaté.

a) La permanence des désaccords

  • 7 R. ANDORNO, “Réflexions sur le clonage humain dans une perspective éthico-juridique et de droit com (...)

10Les Etats européens se sont prononcés rapidement sur l’interdiction du clonage à but reproductif. Il inspire une horreur instinctive. Qualifié de “crime contre l’humanité”, “d’attentat à la condition d’homme” il est prohibé sur les plans international et européen7

11L’UNESCO, le 11 novembre 1997, a adopté un texte intitulé : Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’Homme.

12L’article 11 précise que les pratiques qui sont contraires à la dignité humaine, telles que le clonage à des fins de reproduction d’être humain, ne doivent pas être permises.

13L’OMS, le 11 mars 1997, condamne à son tour le clonage reproductif car cette pratique viole des principes fondamentaux et notamment le respect de la dignité de la personne humaine. Le Parlement européen, déjà en 1997 mais surtout en 1998, dans sa résolution du 15 janvier, a adopté une législation contraignante qui prohibe sur son territoire toute recherche sur le clonage de l’être humain et qui frappe toute violation de sanctions pénales. En droit communautaire dans une directive no 98/44 du 6 juillet 1998 sur la protection juridique des inventions biotechnologiques, il est précisé “que l’intervention génique germinale sur l’homme et le clonage de l’être humain sont contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs”.

14Le Conseil de l’Europe a élaboré une Convention européenne sur les Droits de l’Homme et la biomédecine conclue à Oviedo, en Espagne, le 4 avril 1997. Cette convention est le premier instrument juridique contraignant.

15Le 12 janvier 1998 a été signé à Paris un protocole additionnel à la Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine portant interdiction du clonage d’êtres humains qui porterait atteinte au respect du corps humain des personnes existantes et de celles à venir, à la dignité de la femme qui serait contrainte par la nécessité d’accepter de fournir un de ses ovules destiné à être énucléé et fécondé in vitro par une cellule diploïde embryonnaire ou somatique. Cette technique ne serait pas aujourd’hui nécessaire, elle serait dangereuse.

16Enfin le clonage délibéré d’êtres humains serait une menace pour l’identité de l’être humain car il supprimerait la protection indispensable contre la prédétermination de la constitution génétique d’un être humain par une tierce personne.

  • 8 G. HOTTOIS, “Des arguments contestables”, Le clonage humain, la Documentation française, problèmes (...)

17Ces arguments sont quelquefois contestés par des scientifiques8. On démontre en effet assez facilement que les clones seraient moins identiques que des jumeaux homozygotes.

18L’argument de l’instrumentalisation ne résisterait pas non plus à l’analyse. Quant à l’objection de la détermination, elle serait critiquable car le déterminisme génétique est limité même au plan biologique. En outre, l’idée que la liberté humaine serait directement dépendante du hasard des combinaisons et des mutations génétiques reviendrait à nier toute prise en charge responsable de la procréation : diagnostic génétique, thérapie génétique, avortement eugénique etc.

19Quoi qu’il en soit, le clonage reproductif fait l’objet d’une condamnation unanime sur les plans juridique et religieux. Le clonage thérapeutique soulève davantage de controverses. La thérapie cellulaire régénératrice aujourd’hui est en pleine expansion et source d’espoirs.

20Depuis 1998, en effet, des chercheurs américains ont annoncé qu’ils avaient réussi à isoler et à cultiver des cellules souches embryonnaires (ES) et des cellules souches germinales (EG) humaines.

21Les cellules dites pluripotentes ont la capacité de se diviser à l’infini en restant identiques ainsi que celle de pouvoir se redifférencier en des cellules ou tissus à nouvelle spécificité. On peut maintenir ces cellules souches en culture et constituer même des banques.

  • 9 Les religions sont très partagées.
    - Les Catholiques et Orthodoxes l’interdisent car c’est une chosi (...)
  • 10 L’Allemagne et la Suisse admettent l’importation de cellules souches embryonnaires ; V. R. FRYDMAN,(...)

22L’obtention de cellules souches embryonnaires peut provenir d’embryons humains surnuméraires. Après la recherche sur les cellules souches animales, sur les cellules souches humaines adultes, cette recherche est un préalable indispensable au clonage thérapeutique. Toutefois, elle est déjà un sujet de polémique9. Elle est admise en Espagne, au Danemark, en Suède et bientôt en France, mais elle est plus ou moins refusée encore en Allemagne, en Suisse et en Autriche notamment10. Mais dans l’avenir, le clonage thérapeutique apparaît la technique la plus efficace. Elle consiste à transférer le noyau d’une cellule prélevée chez un patient dans un ovule énucléé. Grâce à ce transfert, on espère pouvoir créer un embryon pourvoyeur de cellules et d’organes de rechange avec une compatibilité génétique parfaite et sans risque de rejet. Cette modalité du clonage soulève des débats passionnés.

23Les autorités catholiques et orthodoxes, les Pentecôtistes aux USA, y sont opposées car l’homme n’a pas à se substituer à Dieu, seul créateur. L’approche majoritaire protestante est en principe plus pragmatique. La solidarité humaine justifierait le clonage thérapeutique. Il faut choisir entre deux maux : prendre le risque de manipuler un embryon vivant ou s’interdire de guérir à terme des maladies rares, des maladies nerveuses dégénératives comme les maladies d’Alzheimer, de Parkinson, la sclérose en plaques ou le diabète etc.

  • 11 C. LESEGRETAIN, “La “catho” de Louvain adapte sa réflexion éthique”, La Croix, 20 janvier 2004.

24Cet utilitarisme est également présent chez les chercheurs de l’université catholique de Louvain favorables, en 2002, au prélèvement de cellules souches embryonnaires sur les embryons surnuméraires, à la production d’embryons humains pour la recherche, au clonage thérapeutique. Toutefois, malgré ces déclarations, on constate qu’aucun des sept groupes de recherche en thérapie cellulaire rattachés à l’UCL n’a travaillé sur des cellules souches embryonnaires. Les équipes se limitent aux cellules souches animales et aux cellules souches prélevées sur des adultes ou obtenues à partir du sang du cordon ombilical11.

  • 12 Le clonage humain, la Documentation française, 2003, op. cit., p. 9 et E. SEGUIER, “Des religions d (...)

25Les représentants de l’Islam apparaissent aussi hostiles au clonage thérapeutique car il s’agit d’un détournement de la fonction de l’ovocyte. Les différentes familles bouddhistes n’ont pas adopté de position commune mais sont en général réticentes. Le refus se fonde sur l’intention des auteurs du clonage qui est présumée mauvaise donc génératrice de souffrance. Seul le judaïsme autorise cette pratique : le clonage thérapeutique est justifié par une double raison : le sperme porteur de vie n’est pas utilisé, l’embryon n’atteint pas les quarante jours, période au-delà de laquelle il est considéré comme une personne potentielle. Même le clonage reproductif serait à long terme toléré dans des cas particuliers : pour les couples stériles du fait d’une absence totale de spermatozoïdes de l’époux ou pour les couples porteurs d’une maladie génétique récessive mortelle. Encore faut-il que la technique soit mieux contrôlée ce qui n’est pas le cas à l’heure actuelle12.

26Les controverses divisent aussi les scientifiques, les philosophes, les moralistes et les juristes européens.

27Les opposants considèrent que le clonage thérapeutique comporte autant de dangers que le clonage reproductif : réification de l’embryon humain, pente glissante vers le clonage reproductif, commerce illicite d’ovules ; les textes d’ailleurs interdiraient toute forme de clonage.

  • 13 H. MBULU, “Le clonage et les usages polémiques de la dignité humaine”, Les Cahiers du droit, juin 2 (...)

28Les partisans invoquent qu’il ne s’agit pas d’être humain mais d’un pré-embryon ou plus précisément d’un “artefact” de laboratoire, que cette technique est indispensable au progrès de la science et de la médecine régénératrice, que les textes internationaux ne prohibent pas le clonage thérapeutique puisqu’ils réservent à chaque Etat le soin de définir le concept d’être humain. En outre, la dignité humaine ne peut servir d’alibi. Enfin assurer une protection absolue de l’embryon dans le cadre de la recherche alors qu’on lui refuse la personnalité juridique en cas d’avortement ou dans l’hypothèse d’un accident causé par un tiers relèverait d’une politique législative tout à fait incohérente13.

29Sur le plan européen apparaissent également des clivages. Le Parlement européen est très restrictif par rapport à toutes les formes de clonage mais la charte européenne des droits fondamentaux ne prohibe que le clonage reproductif (article 3).

30Le droit comparé européen souligne à son tour la divergence des solutions. L’approche anglo-saxonne utilitariste se différencie de celle retenue par les droits germaniques. Dans les premiers pays, comme la Grande-Bretagne, le Canada, les USA, Israël, mais aussi la Belgique, les Pays-Bas, l’Espagne ou la Grèce, la recherche sur les embryons surnuméraires est autorisée.

31La Grande-Bretagne admet sous certaines conditions les contrats de mère porteuse, les naissances de bébés médicaments (designer babies) et est également le premier pays à avoir réglementé le clonage thérapeutique (2001).

32La loi hollandaise du 20 juin 2002 sur l’embryon (Embryowet) contient les règles relatives à l’utilisation des cellules sexuelles et des embryons. Elle comporte des définitions précises à l’instar des méthodes anglo-saxonnes, elle s’occupe des affectations des ovocytes, du sperme et des embryons qui ne sont plus utilisés à des fins de procréation personnelle mais peuvent être donnés en vue de la procréation ou pouvant être affectés à des fins scientifiques ou thérapeutiques.

33Le §3 se consacre à la recherche sur les embryons in vitro non destinés à la procréation. Une Commission spéciale (C.C.M.O.) doit donner une autorisation, le protocole de recherche doit respecter des conditions.

34L’article 11 interdit en principe la création d’embryons à des fins purement scientifiques mais autorise en même temps des exceptions si la recherche est indispensable et s’il n’est pas possible d’atteindre les objectifs sans recourir à cette méthode.

35La loi belge du 11 mai 2003 relative à la recherche sur les embryons in vitro poursuit un objectif plus limité.

  • 14 Rev. trim dr. fam, 2003, no 3 ; J. POUSSON-PETIT, “Chronique du droit des personnes et de la famill (...)

36L’article 4 interdit la constitution d’embryons in vitro à des fins de recherche sauf si l’objectif de la recherche ne peut être atteint par la recherche sur les embryons surnuméraires et il admet donc implicitement le clonage thérapeutique14.

  • 15 La Croix, 9 mars 2004, p. 12.

37En Suède, les ministres en charge du dossier émettent un avis favorable au clonage thérapeutique15.

38L’Irlande et les USA, pour des raisons religieuses, n’adhèrent pas sur ce point à la vision anglo-saxonne.

39L’autre tendance est illustrée par les droits allemand, suisse, autrichien et français interdisant toute forme de clonage.

40Les motivations de ce refus sont plus historiques que religieuses. Les législations sont inspirées par la crainte de l’eugénisme. Mais ne vont-elles pas se laisser emporter par l’autre courant devenant de jour en jour majoritaire ?

  • 16 J.-C. GALLOUX, op. cit., p. 384.

41De même la thérapie génique germinale est pour l’instant condamnée par de nombreux textes mais dans un futur proche qui “oserait imposer à un patient lorsque la médecine rendra possible l’élimination d’un gène pathologique dans son patrimoine génétique de le transmettre néanmoins à sa descendance16 ?”

  • 17 § 39 de l’arrêt ; N. NARRAYAN-FOURMENT, “L’euthanasie active : la position prudente de la Cour euro (...)
  • 18 § 41 de l’arrêt ; Ph. PEDROT, “Existe-t-il un droit de mourir dans la dignité ?”, Rev. dr. sanit. s (...)

42Si le début de la vie humaine est problématique et source de mésentente entre les droits européens, la fin de vie engendre des conflits plus virulents peut-être mais sûrement plus confus. Certes en apparence il y a un consensus européen. Le Conseil de l’Europe dans sa recommandation 1418 du 25 juin 1999 maintient l’interdiction absolue de mettre intentionnellement fin à la vie des malades incurables et des mourants. La Cour Européenne des Droits de l’Homme, le 29 avril 2002 dans l’affaire Diane Pretty, refuse le droit de mourir dans la dignité mais en même temps ne condamne pas les Etats ayant légalisé le suicide assisté17. “L’article 2 de la Convention ne saurait être interprété comme conférant un droit diamétralement opposé, à savoir un droit à mourir ; il ne saurait davantage créer un droit à l’autodétermination en ce sens qu’il donnerait à tout individu le droit de choisir la mort plutôt que la vie”. Mais la Cour ajoute “même si on devait juger non contraire à l’article 2 de la Convention, la situation prévalant dans un pays donné qui autoriserait le suicide assisté, cela ne serait d’aucun secours pour la requérante en l’espèce”18. Elle admet donc de manière implicite le suicide assisté.

  • 19 J. POUSSON-PETIT, “Propos paradoxaux sur l’euthanasie à partir de textes récents”, Dr. fam, février (...)

43Cette ambiguïté se retrouve dans la terminologie. Il convient de dissiper tout malentendu et de préciser le concept d’euthanasie proprement dit. Il ne faut pas confondre l’euthanasie avec le refus d’acharnement thérapeutique ou avec les soins palliatifs19. Le refus de l’acharnement thérapeutique est un droit à intensité et à contenu variables. Sur le plan du droit comparé, on peut opposer une nouvelle fois les systèmes de common law et les droits nordiques aux autres droits.

44Le droit est absolu dans les premiers, en vertu du droit à la Privacy et à l’autodétermination, il n’est que relatif dans les autres droits notamment en France. Certes la loi française du 11 mars 2002 sur les droits des malades dispose qu’on doit respecter la volonté du malade et qu’on ne peut lui administrer des soins contre son gré. Mais le Conseil d’Etat, le 16 août 2002, a encore décidé qu’en cas d’urgence vitale, l’obligation de soins devait l’emporter sur toute autre considération.

45La même question se pose en cas de réanimation notamment néonatale. Sur ce point particulier, les religions, une fois de plus, sont partagées. Les orthodoxes et l’Islam sont les plus rigoureux : les médecins doivent tout faire pour préserver la vie du nouveau-né.

46Pour les autorités catholiques, il est légitime d’arrêter un traitement très lourd mais on ne peut pas provoquer la mort. Quant aux Bouddhistes et aux Protestants, ils sont défavorables à tout acharnement thérapeutique. Le Judaïsme se réfère à sa définition classique de l’être humain et de la personne : la fin de la réanimation néo-natale est possible tant que le nouveau-né n’a pas trente jours et n’a pas de statut d’enfant-né.

47L’arrêt de vie se pratique aussi pour les patients en soins intensifs. Il est conforme à une bonne pratique médicale si la décision est prise au sein de l’équipe après discussion avec les proches. Or, trop souvent en France, certains juges assimilent cette interruption à de l’euthanasie passive sanctionnée pénalement. Il est vrai que dans de nombreux droits le refus de l’acharnement thérapeutique englobe ce qu’on appelle ici l’euthanasie passive. En Australie, au Danemark, aux Pays-Bas, dans certains Etats américains, un patient peut refuser des soins vitaux comme l’alimentation, l’hydratation. La mort par consomption est naturelle.

48L’euthanasie passive est également parfois confondue avec les soins palliatifs. L’approche est pourtant différente. L’euthanasie passive incarne l’échec. La privation des soins vitaux, ordinaires accélère le processus de l’agonie. Les soins palliatifs abordent la fin de vie avec lucidité et franchise. Ils reposent sur le soulagement des douleurs et l’accompagnement du mourant et de ses proches. Il s’agit de la mort “accompagnée”. Le médecin administre des doses croissantes de morphine et ce faisant, il raccourcit la vie du patient. Mais cette mort est indirecte. Il n’y a pas d’euthanasie dans le sens strict. Tout le monde est d’accord y compris les religions les plus exigeantes. Encore faut-il avoir accès aux soins palliatifs, très onéreux pour les Etats et nécessitant une formation appropriée. Restent les cas exceptionnels : la morphine est impuissante à calmer les douleurs physiques et psychologiques. Le problème de l’euthanasie se pose. Certains évacuent la question en proposant la sédation du malade mais d’autres solutions sont préconisées y compris par quelques droits minoritaires : l’euthanasie active. Ici encore on se heurte à une difficulté d’ordre terminologique. On parle d’euthanasie volontaire ou imposée, de suicide assisté, de droit fondamental à mourir dans la dignité. Certes, officiellement, aucun pays n’admet l’euthanasie imposée qui rappelle de sinistres souvenirs. Mais la réalité est parfois différente. Une enquête néerlandaise de 1995 a révélé la pratique de cas d’euthanasies non volontaires et non déclarés. L’homicide intentionnel des patients incapables, notamment de nouveau-nés gravement handicapés, est un fait accepté par l’Académie Royale des Médecins et par les juges hollandais. Sur le plan éthique, il y a en Belgique des prises de positions favorables à l’arrêt de vie des patients incapables.

49Le suicide assisté est dépénalisé dans les pays germaniques, en Suisse, en Allemagne, et dans l’Etat d’Oregon de même qu’aux Pays-Bas.

50Pour le moment en Europe, seuls la Belgique et les Pays-Bas ont dépénalisé l’euthanasie active.

51La loi hollandaise du 12 avril 2001 est relative au contrôle de l’interruption de vie pratiquée sur demande et au contrôle de l’assistance au suicide ; elle porte modification du Code pénal ainsi que de la loi sur les pompes funèbres. Des critères de minutie sont décrits avec soin. Une procédure de contrôle a posteriori est envisagée. Des demandes anticipées d’euthanasie sont admises sous conditions. La Cour de cassation ou plus précisément le Hoge Raad, le 24 décembre 2002, a rappelé que l’euthanasie ne pouvait avoir lieu en l’absence d’affections somatiques et psychiatriques, la simple fatigue de la vie ne suffisait pas à justifier l’interruption de vie.

  • 20 J. POUSSON-PETIT, “chroniques de droit belge et de droit néerlandais”, Dr. famille, loc. cit.

52La loi belge du 28 mai 2002 est un peu différente car elle est jumelée avec un autre texte sur les soins palliatifs. Elle ne prévoit pas la modification du Code pénal, ni ne vise expressément le suicide assisté. Elle réglemente comme la loi néerlandaise la demande et la déclaration anticipée. Les conditions et les procédures sont prévues. Un contrôle a posteriori a lieu par la Commission fédérale de contrôle et d’évaluation20. Comme on peut le constater le consensus européen s’effrite à la lueur des distinctions et des nuances ultérieures.

53La dynamique est donc opposée à celle qui anime le clonage thérapeutique. Pour ce dernier, les clivages entre les droits se résorbent progressivement semble-t-il. En revanche pour l’euthanasie le fossé se creuse.

b) La convergence des solutions

54Deux exemples non limitatifs peuvent être cités : l’avortement et le transsexualisme.

55Ils ont en commun d’avoir été longtemps interdits et sanctionnés pénalement dans les pays de l’Europe occidentale. Le processus de dépénalisation n’est toutefois pas le même. Dans les années 1970, il était déjà bien enclenché pour l’avortement mais était au stade des balbutiements en ce qui concerne les interventions chirurgicales subies par les transsexuels qualifiées encore à l’époque de castrations, de mutilations etc.

56Aujourd’hui en Europe l’IVG est en principe tolérée. Mais une première séparation s’opère entre les pays qui reconnaissent à la femme le droit de demander une IVG et ceux qui n’acceptent les demandes qu’en fonction d’indications soumises au jugement d’une commission ou de médecins.

  • 21 G. TERRENOIRE, “L’interruption de la grossesse en Europe”, Les Cahiers du CCNE, no 27, 2001, p. 51. (...)
  • 22 V. des tendances contraires au Canada et aux USA suite à l’action des mouvements “pro life”.
    “Au-del (...)

57Pour quelques pays comme le Danemark, l’avortement est un droit de la femme. Dans d’autres il s’agit plutôt d’une faculté tolérée par le droit21. Malgré les divergences, on ne pourra plus remettre en cause en Europe cette pratique fondée sur l’idée que l’embryon in utero, le fœtus n’ont pas un droit à la vie absolu face au droit de la femme souhaitant mettre un terme à sa grossesse. Que l’embryon in utero ou le fœtus aient ou non une personnalité juridique conditionnelle ne change rien. Face au droit de reproduction de sa mère (et non de son mari ou de son compagnon) ils ne pèsent pas lourd. Contrairement à l’embryon in vitro ils sont pourtant considérés déjà comme des êtres humains. Mais leur statut a régressé depuis la dépénalisation de l’IVG22.

58En revanche, le statut du transsexuel s’est amélioré au fil du temps. La plupart des droits européens admettent aujourd’hui l’opération de conversion sexuelle ou de rapprochement sexuel, le changement juridique de sexe malgré les principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. Quid du droit au mariage ? La CEDH, dans l’arrêt Goodwin du 11 juillet 2002, a jugé que l’impossibilité pour le transsexuel de se marier avec une personne du sexe auquel il appartenait avant son opération violait l’article 2 de la Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH, 11 juillet 2002 no 28957195 Goodwin) car la dignité et la liberté de l’homme sont l’essence même de la Convention. La CJCE, le 7 janvier 2004, a rendu une décision très intéressante. Elle manifeste le développement d’une jurisprudence communautaire relative aux droits fondamentaux qui intéresse la bioéthique. Elle s’appuie sur la jurisprudence de la CEDH. La CJCE considère que le fait de réserver aux couples mariés certains avantages n’est pas contraire au droit communautaire car cela ne constitue pas une discrimination en fonction du sexe. Mais elle relève qu’au regard du droit anglais le membre transsexuel du couple a été dans l’impossibilité de se marier et par conséquent il n’a pu bénéficier de la pension de réversion qui aurait été versée en cas de mariage.

59Une atteinte au droit du mariage selon la jurisprudence de la CEDH peut être constatée.

  • 23 Dictionnaire bioéthique, nv° Actualisation, bulletin 134, février 2004, no 71 a) et no 24 a) ; Ph. (...)

60Il y a donc une inégalité de traitement affectant les conditions d’octroi du droit protégé et violation de l’article 141 de la CE. S’agissant d’une question préjudicielle, l’arrêt renvoie au juge national le soin de se prononcer sur l’espèce. La décision de la CJCE peut toutefois être critiquée car elle se fonde sur un texte interdisant des discriminations entre les hommes et les femmes difficilement applicable aux transsexuels car aucune discrimination n’atteint ceux-ci en fonction de leur sexe23.

  • 24 C. NOURISSAT, “Droit civil de l’Union européenne”, D., 2003, p. 2450 ; Ph. GLAUDET, “Le droit civil (...)

61Au-delà de cette affaire se pose la question de la coexistence de ces juridictions. La CJCE est sûrement mieux armée car elle rend des arrêts qui lient indiscutablement les juridictions nationales. “L’Union européenne est une source à venir du droit civil”24.

2) La remise en cause de la protection des incapables et des personnes vulnérables

62Il convient tout d’abord d’opérer une distinction entre les incapables majeurs, les malades mentaux ou autres sujets adultes vulnérables et les incapables mineurs. Pour la première catégorie de personnes la dignité a constitué le fil conducteur des réformes et a été somme toute bénéfique. Quant aux mineurs, le bilan est sans doute plus contrasté.

a) Les droits des malades mentaux et des personnes vulnérables

63Depuis une quinzaine d’années se posent avec une plus grande acuité la question du rapport au droit dans l’exercice psychiatrique et par la suite celle de la qualité de sujet de droit et de citoyen du malade mental. La CEDH a joué, durant cette période, un rôle unificateur considérable, elle a provoqué des réformes en matière d’hospitalisation involontaire et des traitements imposés. Selon elle, depuis l’arrêt Winterwerp du 24 octobre 1979, la mesure privative de liberté doit être régulière au regard du droit interne mais ce dernier doit être à son tour conforme à la Convention, y compris “aux principes généraux énoncés ou impliqués par elle tels que le principe de procédure équitable et adéquate, l’idée que toute mesure privative de liberté doit émaner de l’autorité compétente, être exécutée par l’autorité qualifiée et ne pas être arbitraire”. Enfin, les troubles mentaux doivent revêtir un caractère ou une ampleur légitimant l’internement. Ces mesures doivent être exceptionnelles. Dans les cas d’urgence, les exigences peuvent être moins strictes mais il faut toujours une “procédure équitable et adéquate”.

64Trois grands types de systèmes juridiques organisent les rapports entre la psychiatrie et la justice :

  • le système français purement administratif reléguant l’appareil judiciaire au niveau d’un simple organe de contrôle,

  • les systèmes mixtes associant les décisions administratives et les décisions judiciaires (Royaume-Uni, Italie, Espagne),

    • 25 J. POUSSON-PETIT, “La protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits europée (...)

    le système belge purement judiciaire25.

65Malgré ces singularités, on constate en Europe une tendance à renforcer le rôle des juges dans l’appréciation des mesures de contrainte ou de mise en œuvre des soins sans le consentement des personnes. Dans le système français le juge contrôle a posteriori l’opportunité et la régularité de la décision administrative de placement et il ne le fait qu’à la demande de l’intéressé. En revanche, en droit espagnol, le contrôle judiciaire tend à opérer a priori sauf en cas d’urgence. En Belgique, depuis 1990, le contrôle judiciaire a priori apparaît systématique. Toutefois, la pratique révèle le recours trop fréquent à la procédure spéciale d’urgence diligentée par le Procureur du Roi.

  • 26 L’irresponsabilité pénale des malades mentaux, Document de travail du Sénat, no LC 132, février 200 (...)

66Lorsque le malade mental est délinquant ou criminel la plupart des droits européens confèrent en principe au juge pénal le soin de déterminer la mesure de sûreté26.

67Peu à peu des garanties contre le placement forcé arbitraire apparaissent, les droits des malades mentaux hospitalisés sans ou contre leur volonté s’affirment, une réglementation des traitements coercitifs et dangereux émerge. Les concepts d’ordre public et de dangerosité sociale n’ont plus qu’une place subsidiaire. La protection du patient psychiatrique n’est donc pas remise en cause par la dignité, au contraire, elle semble renforcée.

68Lorsqu’on examine le statut du malade mental dans la sphère privée et familiale les conclusions sont nettement moins optimistes et plus paradoxales.

69L’autonomie ou l’autodétermination de la personne relative et évolutive est une idée récente promue non seulement par les normes internationales (notamment par les articles 25 et 26 de la charte européenne des droits fondamentaux) mais aussi par quelques législateurs audacieux.

70La personne devient l’axe et le but des modes de protection. Mais l’idéologie ancienne fondée sur l’ordre public, la sécurité publique, la protection du patrimoine familial a occulté longtemps et occulte encore aujourd’hui trop souvent la protection de la personne. Le passage d’une idéologie à l’autre est progressif et inégal selon les pays. À l’origine, les incapacités juridiques ont été inspirées par la défiance plutôt que par la protection. Du temps du Code Napoléon, l’internement provoquait automatiquement l’incapacité. Si cette incapacité de plein droit a disparu des droits européens, il n’en va pas de même de l’incapacité totale consécutive à un jugement de mise sous tutelle, d’interdiction ou de minorité prolongée. L’incapable majeur est alors représenté.

  • 27 Fl. REUSENS, “L’administration provisoire revue et corrigée”, Actualités législatives en droit de l (...)

71Cette technique de la représentation est incompatible avec l’exercice des droits extrapatrimoniaux. Les normes internationales n’y sont plus du tout favorables car elle fait obstacle à l’autonomie de la personne. La loi belge du 18 juillet 1991, relative à la protection des biens des personnes totalement ou partiellement incapables d’en assumer la gestion en raison de leur état physique ou mental, instaure encore un régime de représentation. Mais on constate avec plaisir qu’une loi modifiant cette législation, du 3 mai 200327, apporte plus de souplesse au régime car, en vertu de l’article 488 bis § 1er al. 1er, l’administrateur provisoire peut assister la personne protégée dans la gestion de ses biens. Le § 2 al. 2 du même article ajoute que le juge de paix peut déterminer les actes ou catégories d’actes que la personne protégée ne peut accomplir sans l’assistance de son administrateur provisoire. Les actes extrapatrimoniaux peuvent être accomplis valablement ; les droits suédois et allemand dépassent ce stade et suppriment le terme dégradant d’incapacité. La loi suédoise de 1988 a éliminé la déclaration d’incapacité. La loi allemande du 12 septembre 1990 a fait table rase de la tutelle et de la curatelle pour les remplacer par une institution unique et souple : l’assistance. Ces deux droits et la loi belge permettent d’organiser de manière anticipée l’assistance (ou la représentation pour le droit belge) en désignant à l’avance l’assistant ou la personne de confiance. Les droits allemand et suédois ne confèrent aucune priorité légale à la famille, ce qui n’est pas le cas de la loi belge (la personne de confiance n’intervient que le cas échéant).

72L’assistant allemand doit être lui-même assisté par le juge dans certains cas. La loi allemande met en œuvre une vision synthétique et générale car elle traite aussi des aspects personnels et médicaux. Elle garantit les droits du patient et du sujet de droit et concerne non seulement les handicapés mentaux mais aussi les handicapés physiques et les personnes âgées devenues dépendantes.

73Toutefois cette loi, a priori modèle, s’est avérée décevante dans la pratique. La personne vulnérable n’est pas assez protégée. Il convient donc de trouver des garanties supplémentaires au système d’autonomie assistée car la liberté ne peut signifier l’abandon. D’autres zones d’ombre subsistent en matière de mariage et de divorce y compris et surtout dans les pays nordiques qui conservent comme empêchement à mariage les maladies et les arriérations mentales. Enfin la protection personnelle du malade mental ou des personnes vulnérables, handicapées, âgées ne peut être subsidiaire à celle du patrimoine ou assimilée à la protection des mineurs ce qui est encore le cas (même s’il y a des progrès) en France ou en Espagne. Des réformes doivent encore être réalisées dans ces domaines afin de continuer à protéger ces personnes tout en leur conférant une autonomie correspondant à leur état (hélas trop souvent dégressive).

b) Les droits paradoxaux des mineurs

74De nombreux textes internationaux garantissent au mineur capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant (article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant, article 24 de la charte européenne des droits fondamentaux) et affirment aussi qu’ils ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. L’autonomie proclamée se manifeste dans la sphère personnelle mais aussi patrimoniale. La capacité de l’enfant y est progressive malgré le principe d’incapacité d’exercice. Par ailleurs, ses parents ont de plus en plus de devoirs mais moins de pouvoirs. Les adolescents, dans certains droits européens comme en droits anglais et allemand, jouissent d’une autonomie presque totale. En droit allemand notamment le mineur âgé de 14 ans a le droit de décider lui-même de sa confession religieuse. En droit anglais, le mineur de 16 ans peut être partie à un procès en justice, il a la liberté de fixer sa propre résidence.

75En droit français, différentes lois récentes ont assuré au mineur une liberté sexuelle excessive. Une jeune fille peut avorter sans consentement parental. De même, dans le domaine de la santé, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades confère des droits exorbitants au mineur puisqu’il peut s’opposer, lorsqu’il consulte un médecin à ce que ses parents soient consultés ou même informés dès lors que le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder sa santé (C. Santé publique, art. L. 1111-5).

76Toutefois, en France, le respect de sa vie privée, de sa liberté religieuse, de sa capacité processuelle devrait encore être amélioré. Mais la consécration de ces droits des mineurs ne va-t-elle pas à l’encontre de leur protection ? Comme pour les majeurs protégés, il faut rechercher un équilibre entre deux principes a priori contradictoires : d’une part, il faut reconnaître l’autonomie croissante personnelle et patrimoniale du mineur, et d’autre part, il convient aussi d’assurer sa protection. Mais comment cette dernière peut-elle être réalisée par des parents responsables de plein droit des comportements préjudiciables de leur personne alors qu’ils n’ont plus le pouvoir ni même le droit de la contrôler ? La personne de confiance qui surgit des textes récents dans la plupart des droits européens va-t-elle remplir cette fonction ?

77Si l’interprétation réductrice du principe de dignité a favorisé l’éclosion de la liberté personnelle avec ses avantages et ses inconvénients, un autre principe : l’égalité va accroître l’autodétermination et accentuer la perturbation des principes fondamentaux traditionnels.

B – L’extrapolation de l’égalité

78La CEDH joue un rôle important même si elle est en retrait par rapport à certains droits. En effet, aujourd’hui encore, elle promeut l’institution matrimoniale. Le couple marié bénéficie d’une protection accrue qui touche tant la formation du mariage que l’état de mariage.

79Le couple hétérosexuel non marié jouit d’une protection minimale en ce sens que si les autorités nationales n’ont pas l’obligation de lui conférer un statut analogue à celui du couple marié, elles doivent toutefois respecter la vie familiale qu’il est susceptible de faire naître. Le couple homosexuel est en voie de reconnaissance, pour l’instant il ne bénéficie que du respect à la vie privée mais l’arrêt Goodwin ne lui sera-t-il pas favorable par un raisonnement par analogie ?

  • 28 J. POUSSON-PETIT, “Le droit à l’identité sexuée et sexuelle dans les droits européens”, L’identité (...)

80De nombreux droits européens ont franchi ce cap. Mais ils ont procédé par phases successives28. Ce faisant, ils ont dénaturé le concept d’égalité et sapé de nombreux principes.

1) Les différentes étapes

81Le processus d’assimilation du couple marital au couple matrimonial a été suivi du passage du couple marital au couple matrimonial de personnes du même sexe.

a) L’assimilation du couple marital au couple matrimonial

82Elle a été réalisée par le biais d’un principe fondamental à savoir celui de l’égalité des filiations. L’octroi de droits à l’enfant né hors mariage a provoqué la juridicisation progressive du couple marital. L’institutionnalisation du concubinage s’est faite par périodes.

83Dans un premier temps, on a appliqué un certain nombre de règles matrimoniales aux concubins hétérosexuels. Une distorsion existe d’ailleurs entre les droits anglo-saxons et les droits romano-germaniques, que cela soit au niveau du partage des biens ou au niveau de l’indemnité consécutive à la rupture. Il faut opposer pour le partage des biens la société créée de fait au trust, à la présomption de propriété commune, aux donations présumées en vigueur dans la common law. L’enrichissement sans cause est très utilisé dans les pays anglo-saxons et permet d’octroyer des indemnités substantielles même en cas de travail domestique.

84Dans un second temps, c’est-à-dire dans les années 1990, ont été élaborées des règles spécifiques en vue de conférer un statut minimal aux concubins homosexuels, aux concubins hétéro et homosexuels ou même à d’autres cohabitants. Les termes sont variés : on parle de partenariats enregistrés, de pacte civil de solidarité, d’unions civiles, de cohabitation légale, etc.

85Certains statuts ont été réservés aux homosexuels : tel est le cas des différents partenariats nordiques. Le Danemark fut le premier à réglementer le partenariat enregistré par une loi du 1er juin 1989. La Norvège le 30 avril 1993, la Suède le 23 juin 1994, l’Irlande le 27 juin 1996, la Finlande le 28 septembre 2001, l’Allemagne le 1er avril 2001 ont suivi.

86Aux USA, le Vermont a adopté la même attitude : des unions civiles garantissent aux homosexuels les mêmes droits et protections que ceux liés au mariage.

  • 29 Le Monde, 5 novembre 2002 ; 28 juin 2002, p. 5 ; 2 juillet 2003, p. 4 ; Loi du 23 juin 1994 sur le (...)

87L’adoption, qui à l’origine était interdite, a été permise par des lois ultérieures. L’adoption de l’enfant du partenaire est autorisée au Danemark, en Islande. L’adoption conjointe du couple homosexuel est admise en Suède29. Quelquefois, le statut est réservé au couple hétérosexuel : c’est le cas notamment en Lituanie et en Croatie.

88Une troisième variante consiste à aménager des statuts applicables aux couples hétéro et homosexuels. Au sein de cette catégorie, on peut recenser deux méthodes principales : l’assimilation au mariage et l’amélioration du statut de concubinage.

89Pour les droits appartenant à la première classification l’adoption de l’enfant du partenaire et même l’adoption conjointe par le couple sont autorisées.

  • 30 Les deux lois du 21 décembre 2000 ont renforcé les droits et les devoirs du partenaire enregistré d (...)

90Comme exemple illustrant parfaitement cette tendance on peut citer le droit hollandais. La loi du 5 juillet 1997 sur le partenariat enregistré, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, procède par renvoi au droit du mariage (article 1 : 80 b). La différence la plus importante est l’absence de conséquences en matière de filiation : les enfants sont nés hors mariage comme dans le cadre d’un simple concubinage. L’interdiction du mariage religieux avant la célébration civile, la séparation de corps ne sont pas non plus applicables au partenariat enregistré. Alors que la dissolution du mariage est toujours judiciaire, le partenariat enregistré peut être dissout par consentement mutuel sans intervention du juge. Les lois postérieures ont accentué les similitudes entre les deux statuts30.

  • 31 Catalogne (loi du 15 juillet 1998), Navarre (loi du 3 juillet 2000), Aragon (loi du 26 mars 1999), (...)

91Les lois régionales espagnoles opèrent d’une autre manière. La loi catalane du 30 juin 1998 distingue les couples homosexuels des couples hétérosexuels en conférant aux premiers plus de droits qu’aux autres31. Toutefois, les partenaires ne peuvent adopter un enfant. Le PACS français se rattache à ce courant. Introduit par la loi du 15 novembre 1999, il est ambigu. Certes, il s’agit officiellement d’un contrat mais à certains égards (par exemple sur le plan des empêchements) il comporte des aspects institutionnels. Il constitue une sorte de concubinage amélioré pour les hétéro et les homosexuels.

92Enfin, le droit belge incarne la quatrième catégorie : la loi du 23 novembre 1998 étend le concept de cohabitation légale à d’autres personnes par exemple aux frères et sœurs, mais le statut se limite à réglementer les relations patrimoniales des cohabitants et est inséré, à la différence du PACS, au livre III du Code civil relatif aux différentes manières dont on acquiert la propriété. L’article 1475 §1 définit la cohabitation légale comme étant la situation de vie commune de deux personnes ayant fait une déclaration en ce sens à l’officier de l’état civil.

93Contrairement au PACS, il ne s’agit pas d’un contrat mais d’un statut constitué aux termes d’une procédure d’enregistrement. L’officier de l’état civil est tenu d’inscrire au registre de la population la déclaration après s’être assuré que les cohabitants remplissent deux conditions : ils doivent être capables juridiquement (les mineurs, les mineurs émancipés, les interdits judiciaires et légaux ne peuvent souscrire cette déclaration) et ne doivent pas être liés par un mariage ou par une autre “cohabitation légale”.

94Les cohabitants sont assujettis à un mini régime primaire. Ils doivent obligatoirement contribuer aux charges de la vie commune en proportion de leurs facultés respectives. Ils sont tenus solidairement responsables des dettes contractées pour les besoins de la vie commune et des enfants qu’ils éduquent, sauf si elles sont excessives à l’égard des ressources des cohabitants. Les mesures de protection relatives à la résidence familiale et aux meubles meublants appartenant aux époux leur sont applicables par renvoi. L’article 1479, alinéa 1 nouveau, attribue au juge de paix, si l’entente entre les cohabitants légaux est sérieusement perturbée, compétence pour ordonner les mesures urgentes et provisoires relatives à l’occupation de la résidence commune, à la personne et aux biens des cohabitants et des enfants et aux obligations légales et contractuelles des deux cohabitants. Le juge doit fixer la durée des mesures. En toute hypothèse, elles cesseront de produire leurs effets au jour de la dissolution de la cohabitation. Les textes n’attribuent aucune vocation successorale aux cohabitants. La loi n’a aucune incidence sur la filiation, l’autorité parentale, elle ne confère pas des avantages fiscaux ou sociaux. Les causes de dissolution sont au nombre de trois : l’acte de volonté bilatérale ou unilatérale exprimée dans une déclaration formelle, le décès d’un des cohabitants, son mariage avec un tiers.

  • 32 J. POUSSON-PETIT, “chronique de droit belge”, Dr. famille, 2003, no 11.

95Comme aux Pays-Bas, les lois ultérieures ont octroyé plus de droits aux cohabitants32.

  • 33 Au-delà de la conjugalité, Commission du droit du Canada, 26 juin 2002, http://www.lcc.ge.ca/fr.
    Le (...)

96Cette formule ouverte séduit le Canada, l’Etat d’Hawaï33 etc. Quelles que soient les nuances entre ces différents statuts, une seule chose est certaine : les homosexuels ne sont pas satisfaits par ces formules bâtardes de compromis, ils revendiquent aujourd’hui le droit à la ressemblance plutôt que le droit à la différence et souhaitent par conséquent pouvoir se marier et adopter.

b) L’assimilation du couple matrimonial homosexuel au couple matrimonial hétérosexuel

97Sur les plans international et européen règne une confusion relative.

98Le Parlement européen, dans une Résolution du 14-12-1994, est favorable au mariage homosexuel.

99La CEDH, dans l’arrêt Goodwin du 11 juillet 2002, a opéré un revirement considérable puisqu’elle autorise le mariage des transsexuels. Pour justifier cette volte-face, la CEDH s’était appuyée sur l’article 9 de la charte des droits fondamentaux de l’Union dépourvue de toute effectivité certes mais ne se référant pas à la différence de sexe.

  • 34 J.-P. MARGUENAUD, RTD civ., 2003, p. 175.

100En revanche, le 30 juillet 2002, le Comité des droits de l’homme, dans l’affaire Juliet Joslin c/Nouvelle-Zélande, a retenu que l’article 23 § 2 du Pacte de New-York relatif au droit de se marier et de fonder une famille “se limitait à reconnaître comme constituant un mariage l’union entre un homme et une femme qui souhaitent se marier”. Le Comité refuse, par conséquent, aux homosexuels le droit de se marier34.

  • 35 LAWRENCE et Al. v. Texas, 26 juin 2003, M. EUDES, “Vingt ans après la cour européenne des Droits de (...)
  • 36 A. FOHR, “L’offensive du mariage gay”, Le Nouvel Observateur, 2004, no 2057, p. 94.

101Aux USA, par une décision retentissante35, la Cour suprême, le 26 juin 2003, a condamné la répression pénale des relations homosexuelles en se référant à la Due Process Clause (ou à la “procédure légale régulière”) et à la jurisprudence européenne de la CEDH. Mais le mariage homosexuel est plus polémique. De nombreuses cours suprêmes ont déclaré les lois interdisant le mariage homosexuel inconstitutionnelles. La Cour suprême du Massachusetts, le 18 novembre 2003, a notamment statué dans ce sens. Le 14 mai 2004, la Cour suprême des USA a refusé de casser cette décision. Des mariages homosexuels ont donc été célébrés dans cet État. Toutefois, dans l’avenir, ces unions peuvent être encore remises en cause. Le parlement du Massachusetts a voté en effet un amendement à la constitution interdisant le mariage homosexuel mais la procédure requiert un référendum fixé fin 2006. Plusieurs autres Etats comme la Georgie, le Michigan, le Missouri envisagent d’inscrire dans leur Constitution l’interdiction du mariage homosexuel en attendant l’amendement de la Constitution fédérale promis par Georges Bush. L’imbroglio juridique est total mais devient un enjeu électoral décisif36.

  • 37 Hendrick C.P.G. [2002] RJQ 2506 (Québec) ; Halpern Canada attorney general [2003] C.A.O. General of (...)
  • 38 La nouvelle question du renvoi. L’exigence, sur le plan civil, selon laquelle deux personnes de sex (...)

102Au Canada, suite à des décisions judiciaires ayant déclaré au Québec, dans la province d’Ontario et dans celle de la Colombie britannique, en 2002 et en 2003, que l’exclusion des couples de même sexe de la définition du mariage civil était contraire à l’article 15 de la charte canadienne des droits et libertés, les mariages homosexuels ont pu être célébrés dans ces trois provinces canadiennes37. Ils sont dépourvus d’effets dans les autres provinces. C’est pourquoi un avant-projet fédéral du gouvernement du Canada a été soumis à la cour suprême du Canada qui doit répondre à quatre questions38. Une fois que la cour suprême aura statué, un projet de loi sera déposé à la Chambre des Communes, débattu, voté et soumis ensuite au Sénat : la réforme est donc probable mais non sûre. En Europe, la méthode utilisée est différente. On a recours au législateur. Deux pays européens ont déjà promulgué des lois autorisant ces mariages comme par exemple les Pays-Bas et la Belgique. Les “minorités” y ont joué un rôle déterminant et exigé une modification de la norme juridique. Les homosexuels ont obtenu ainsi aux Pays-Bas le droit de se marier et le droit à l’adoption depuis deux lois du 21 décembre 2000 entrées en vigueur le 1er avril 2001. Ces deux lois ont fait l’effet d’une bombe dans l’ordre juridique mondial, mais elles ont été préparées dès 1996. En effet, déjà avant la promulgation de la loi sur le partenariat enregistré, des critiques fusaient. Des membres de la 2e chambre, le 16 avril 1996, avaient voté des motions favorables au mariage entre les homosexuels et l’adoption des enfants par un couple homosexuel.

103Une seconde Commission Kortmann, réunie le 15 juin 1996, rendit son rapport le 28 octobre 1997 en ce sens. La suppression du partenariat enregistrée était souhaitée. Après les élections de mai 1998, le gouvernement convint, dans l’accord gouvernemental, de déposer des projets de lois sur le mariage homosexuel et l’adoption par un couple homosexuel.

104L’article 1 : 30 du Code civil a été modifié par l’insertion d’un second alinéa précisant que le mariage peut être aussi conclu par deux personnes de même sexe. Des adaptations ont été effectuées dans les textes pour éliminer les références à la différence des sexes. De même, les présomptions ont été écartées même si l’article 1 : 199 n’a pas été modifié. Le législateur néerlandais énonce cependant dans les travaux préparatoires que la présomption de paternité du mari n’est pas applicable au mariage homosexuel car la filiation n’est pas possible biologiquement. Un enfant ne peut avoir deux parents du même sexe par l’effet d’une présomption ou d’une reconnaissance. Il faut nécessairement recourir à l’adoption pour créer un lien juridique lorsque a lieu le mariage entre deux personnes du même sexe. L’enfant né d’une femme mariée est automatiquement rattaché à la femme qui a accouché mais aucun lien de filiation n’est établi de plein droit avec l’épouse de sa mère. A fortiori, l’enfant dont la filiation est établie à l’égard d’un homme marié n’est pas juridiquement rattaché au mari de celui-ci. Deux tempéraments cependant existent : l’adoption de l’enfant du conjoint et l’autorité parentale collective parfois même automatique (Loi du 4 octobre 2001).

  • 39 J.-L. RENCHON, “L’avènement du mariage homosexuel dans le Code civil belge”, Rev. trim. dr. fam, 20 (...)

105En Belgique, l’introduction du mariage homosexuel, qu’on peut qualifier de semi-mariage car le couple homosexuel n’a pas droit à l’adoption, a fait également l’objet de discussions préalables. Le 12 novembre 2001, le Conseil d’Etat a émis un avis défavorable. En effet, il constatait “que la figure juridique du mariage a toujours correspondu à l’union d’un homme et d’une femme parce qu’il existe un lien étroit de causalité entre l’institution du mariage et la nécessité d’assurer la stabilité de l’union entre un homme et une femme afin de permettre l’éducation des enfants qui peuvent en résulter”. Il ajoutait qu’il fallait se donner la peine de procéder à des constructions nouvelles pour donner un statut spécifique au couple homosexuel39. Le projet de loi rejette cette conception qu’il qualifie d’ultra-classique et s’appuie sur les droits fondamentaux : l’égalité et la liberté.

106L’accès au mariage repose aussi sur la tolérance. “Pour les libéraux, l’Etat doit se mêler le moins possible des relations individuelles entre les personnes. La problématique du mariage homosexuel doit être rapprochée de celles de l’avortement ou de l’euthanasie et de tous les domaines où l’individu doit pouvoir décider par lui-même”. La majorité de la population doit pouvoir partager avec d’autres l’institution du mariage.

107La loi du 13 février 2003, ouvrant le mariage à des personnes de même sexe, a donc été promulguée par le gouvernement arc-en-ciel réunissant les socialistes, les libéraux et les écologistes.

108Elle est entrée en vigueur le 1er juin 2003. Le nouvel article 143 du Code civil dispose que “deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage. Si le mariage a été contracté par des personnes de même sexe, l’article 315 n’est pas applicable” (l’enfant né pendant le mariage ou dans les 300 jours qui suivent la dissolution ou l’annulation du mariage a pour père le mari). Le mariage, comme aux Pays-Bas, n’a donc aucun effet en matière de filiation car l’application de la présomption de paternité serait surréaliste. L’adoption n’est toutefois pas encore admise. La loi sur le mariage homosexuel a d’ailleurs été votée à titre compensatoire, l’adoption étant réservée au couple hétérosexuel.

109Une circulaire du 23 janvier 2004 apporte des précisions en matière de droit international privé. “Si une disposition de la loi nationale des époux ou de l’un d’eux interdit le mariage de personnes de même sexe, l’application de cette disposition doit être écartée au profit de la loi belge pour autant que l’un des futurs époux soit belge ou réside habituellement en Belgique. En effet, l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe est discriminatoire et contraire à notre ordre public international”. Même si le texte est dépourvu de valeur contraignante, il est plutôt surprenant.

  • 40 Doc. de travail du Sénat, no LC 129, décembre 2003, La lutte contre l’homophobie.
  • 41 Express, 5 avril 2004, no 2753, “Gays à marier”, p. 87. “Il fallait s’y attendre : après la Califor (...)

110Cette évolution civile dans les différents pays européens a été précédée d’une modification de l’approche pénale. Après avoir renoncé à la répression pénale des relations homosexuelles, la plupart des droits luttent contre l’homophobie conformément à une recommandation 1474 du 30 juin 2000 sur la situation des lesbiennes et des gays dans les Etats du Conseil de l’Europe. Les directives 2000/78 du Conseil du 27 novembre 2000 et 2003/86 du 22 septembre 2003 constituent également des mesures communautaires antidiscriminatoires au profit des homosexuels. Tous les pays sauf l’Allemagne se sont dotés de législations interdisant les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle. Des dispositions pénales sanctionnent les propos “homophobes” sauf en Allemagne et en Grande-Bretagne. Seuls la Belgique, les Pays-Bas et la Suède ont mis en place un organisme indépendant veillant au respect des droits des homosexuels40. Cette attitude est tout à fait louable mais doit-elle conduire pour autant à la consécration de l’union matrimoniale homosexuelle41 ? La lutte contre les discriminations ne postule pas cette atteinte à l’institution matrimoniale, semble-t-il.

2) L’altération des principes traditionnels au nom de l’égalité et de la non-discrimination

111L’évolution a sapé le mariage qui n’est plus une institution privilégiée exclusive. Miné à l’intérieur par le divorce et concurrencé par l’union libre et les statuts particuliers, le mariage devient un contrat précaire dans lequel l’engagement contient le désengagement. La “faveur du mariage”, le principe d’indissolubilité ont fondu comme neige au soleil. Au nom de la doctrine du “clean-break”, après le divorce, les ex-époux ne peuvent plus prétendre à une quelconque pension alimentaire ou à une prestation compensatoire. L’égalité des sexes est à ce prix. La perturbation la plus grave émane de la reconnaissance juridique du mariage homosexuel.

  • 42 J.-L. RENCHON, loc. cit., p. 468 ; J. MESTRE, “Rapport général de droit privé : “les minorités””, T (...)

112La différence des sexes a toujours constitué une condition de validité du mariage tellement évidente qu’elle n’est pas même inscrite dans les textes. Un mariage conclu entre deux personnes de même sexe était inimaginable, dans tous les cas inexistant : quel changement ! Pour satisfaire une minorité ultra puissante, on a “mis à mal une des balises transculturelles majeures de l’identité” selon l’expression d’un anthropologue et dénié au mariage toute dimension sociale et collective42. L’évolution, s’appuyant sur les droits fondamentaux, est sans aucun doute néfaste en ce domaine. En outre que de problèmes vont surgir en droit international privé ! L’exception d’ordre public international risque d’être interprétée de manière contradictoire.

113Par le biais de la réduction de la dignité et de l’extrapolation de l’égalité, la liberté a été élargie et a balayé en partie les piliers traditionnels du droit des personnes et de la famille en Europe. Une question se pose. De nouveaux principes fondamentaux s’y sont-ils substitués ?

II – LA DYNAMIQUE CONTRADICTOIRE DES PRINCIPES FONDAMENTAUX CONTEMPORAINS

  • 43 F. VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention européenne des Droits de l’Homme, L’Harmattan, 2000  (...)
  • 44 P. MURAT, “Filiation et vie familiale”, F. SUDRE, Le droit au respect de la vie familiale au sens d (...)

114La CEDH, pas plus que la CJCE, ne sont sans doute pas habilitées à définir le concept de la famille européenne. Seuls les Etats membres peuvent le faire. Toutefois, le respect du principe de non-discrimination, celui de l’intérêt supérieur de l’enfant font partie des axes forts de leur jurisprudence. La CEDH veille aussi à ce que les mutations familiales ne se fassent pas aux dépens des droits de chacun. En ce sens, elle contribue de manière positive, à l’instar de la CJCE, à l’évolution des principes fondamentaux43. D’autres44 ne partagent pas ce point de vue. Quoi qu’il en soit, on assiste aujourd’hui à l’émergence d’un ordre public démocratique européen, certes incomplet et embryonnaire. Le pluralisme subsiste cependant car le poids culturel, historique doit être sauvegardé. Il ne faut pas gommer, lisser les particularités nationales dans la mesure où l’égalité et la liberté sont préservées. La charte européenne des droits fondamentaux le confirme.

A – Un consensus croissant sur certains principes

115Il se manifeste au sein de la famille et en dehors de cette dernière et provoque une modification du contenu et des dimensions de la famille menacée de plus en plus par des tiers d’un type nouveau sollicités par le principe de solidarité.

1) Les nouveaux fondements de la famille plurielle européenne

116Cette dernière repose sur un ordre public de plus en plus contractuel, égalitaire, judiciaire. La liberté est revendiquée mais contrôlée par le juge. L’égalité est le moteur des réformes. Elle existe au sein du couple, entre les couples, homo ou hétérosexuels, stériles ou féconds etc. Les deux principes fondamentaux : liberté et égalité provoquent un élargissement de la famille qui devient plurielle mais aussi un rétrécissement de la famille traditionnelle réduite à la famille nucléaire. La famille étendue ne subsiste plus que par le biais de l’intérêt de l’enfant. De nouveaux concepts apparaissent : le couple parental, le couple-voire la famille-homosexuelle.

a) L’égalité dans un couple monogamique

  • 45 Req. no 3898/68 X c/Royaume-Uni, décision du 22 juillet 1970, Annuaire de la Conv. EDH, vol XIII, p (...)
  • 46 V. notamment en France : Civ 1e, 24 septembre 2002, JCP, 2003, II, 10007 : dès lors que l’épouse es (...)

117Le couple tout d’abord doit être fondé sur le libre choix du conjoint ou du partenaire. Les mariages forcés, simulés sont traqués, sanctionnés. En outre, l’union doit être absolument monogamique et égalitaire. Ces exigences sont renforcées aujourd’hui. La CEDH a été saisie à maintes reprises de la question suivante : l’interdiction de la bigamie est-elle compatible avec l’article 12 de la Convention EDH45 ? La réponse est positive. Mais plus qu’un principe fondé sur les droits fondamentaux, il s’agit pour la Commission et pour la Cour d’affirmer une valeur culturelle européenne. Sur le plan communautaire, le Conseil de l’Union européenne, dans sa directive 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, précise qu’au nom du respect des droits des femmes et des enfants des mesures restrictives peuvent être opposées aux demandes de regroupement familial des ménages polygamiques. Face à la polygamie les différents droits nationaux sont de plus en plus sévères46.

  • 47 P. COURBE, “Le rejet des répudiations musulmanes”, D., 2004, p. 815.

118De même, au nom de l’égalité, les solutions se durcissent vis-à-vis des répudiations musulmanes. La Cour de cassation française, le 17 février 2004, par cinq arrêts de principe, refuse de les reconnaître en s’appuyant sur les principes du protocole no 7 à la Convention EDH et sur l’ordre public de proximité qui n’écarte ces répudiations que si la femme ou a fortiori les deux époux sont domiciliés en France. L’application des valeurs européennes est donc limitée aux relations privées internationales localisées dans la sphère juridique européenne47. Outre cette spécificité, la plupart des droits européens ont éliminé progressivement les disparités existant entre les hommes et les femmes. La transmission du nom patronymique aux enfants assurait souvent une prédominance du nom paternel. Pour lutter contre cette discrimination, deux procédés ont été et sont utilisés : le système d’option et celui de la transmission automatique du double nom paternel et maternel.

119Ces méthodes comportent elles-mêmes des variantes. Le système le plus libéral semble être celui des droits anglais et irlandais. Les parents ont une liberté totale de choix. Ils peuvent donner un nom différent du leur à leur enfant. En droit allemand, les possibilités de choix sont plus réduites : les enfants portent le nom conjugal ou, à défaut, le nom maternel ou paternel désigné par les parents d’un commun accord. A défaut, le tribunal décidera à la place des parents. L’automaticité de la transmission du double nom est illustrée par le droit espagnol. En France, les parents pourront choisir le nom du père, celui de la mère ou les deux noms à partir du 1er janvier 2005. En cas d’absence de choix, l’enfant prend encore le nom du père.

120Le nom des femmes mariées dans l’Union européenne est quelquefois encore discriminatoire (ex. : en Italie). L’Espagne apparaît comme l’un des pays les moins traditionnels sur ce point puisque chaque époux conserve en se mariant son nom et n’a pas le droit d’usage du nom du conjoint. En Allemagne, les conjoints peuvent choisir un nom conjugal ou conserver leurs noms respectifs. Enfin, dans de nombreux pays, chaque époux garde son nom mais il a le droit d’usage du nom du conjoint (France-Belgique-Grèce). L’égalité des sexes a, par conséquent, provoqué une prolifération de normes et de solutions favorisant la liberté des hommes et des femmes et estompant le caractère d’institution de police du nom.

121Mais si les traces du patriarcat ont plus ou moins disparu, si la violence domestique (surtout masculine) est combattue et sanctionnée, en revanche, les vestiges d’un certain matriarcat persistent. Dès la seconde moitié du XIXe siècle, la fonction procréatrice soumise au bon plaisir masculin pendant des siècles fut réappropriée par les mouvements féministes. Dans tous les pays européens, les femmes revendiquèrent les droits à la contraception et à l’avortement en termes d’égalité des sexes, de droit au respect de la vie privée, de droits sur leur corps. La procréation s’est détachée des institutions du mariage et de la famille et devint un droit personnel exclusivement féminin avec la bénédiction de la CEDH semble-t-il.

122Par le biais des PMA, un couple de lesbiennes peut facilement créer une famille, l’adoption étant accordée à l’épouse ou à la partenaire. Cette création du lien familial est tout à fait officielle dans quelques pays comme les Pays-Bas par exemple.

123L’accouchement sous X, versant négatif de cette prérogative féminine, nie la maternité. La pratique a été légalisée en Italie et au Luxembourg, mais à la différence du droit français, il n’y a pas de fin de non-recevoir à une action en recherche de maternité dans ces deux droits.

  • 48 E. WENNER, “Le droit aux origines face à l’émergence de l’anonymat” (à propos des “casiers à bébés” (...)

124En Espagne, la Cour Suprême, le 21 septembre 1999, a déclaré inconstitutionnelles les dispositions permettant à la femme d’accoucher anonymement. Mais chose paradoxale : en Allemagne et en Autriche, on s’oriente vers cette possibilité pourtant incompatible avec leur principe de la vérité biologique. Les “casiers à bébés” allemands admettent la pratique. La loi autrichienne du 7 mars 2001 l’encadre de manière rigoureuse48.

  • 49 La Croix, 7 avril 2004, p. 8 ; JCP G, 2004, act. 214.
  • 50 Cl. NEIRINCK, “Comprendre les secrets de la filiation”, RJPF, mars 2003, p. 6 ; Cl. NEIRINCK, “L’ac (...)

125En France, malgré la loi du 22 janvier 2002 sur l’accès aux origines et l’arrêt Odièvre de la CEDH du 13 février 2003 ne fustigeant pas la législation, le sujet demeure très controversé. La Cour de cassation, le 6 avril 2004, vient de refuser la restitution d’une enfant née sous X, placée dans une famille en vue de l’adoption, à sa mère biologique. Cette dernière invoquait un vice de consentement. Lors de l’accouchement, elle n’aurait pas été informée clairement en langue anglaise du délai de rétractation de deux mois. La Cour de cassation soutient “qu’en l’absence de reconnaissance, la filiation n’était pas établie de sorte que le consentement de Mme Taker n’avait pas à être constaté lors de la remise de l’enfant au service de l’aide sociale à l’enfance”49. Même si la solution est exacte, si l’intérêt de l’enfant le justifie, peut-être est-elle gênante sur le plan humain. La négation de la maternité relève de la fiction. Il n’y a pas de droit à l’adoption. Cette dernière justifie-t-elle d’ailleurs autant de sacrifices ? Le maintien de l’accouchement sous X frustre de nombreuses personnes : l’enfant qui ne peut connaître ses origines ni établir de lien de filiation, le père qui est privé de sa paternité, la mère biologique. La négation de son accouchement, le refus de l’abandon sont des pièges. L’abstraction est un mythe. De toute manière, l’accouchement sous X peut être considéré comme attentatoire à l’égalité des sexes50. Il est au service de l’adoption.

126La manipulation des règles relatives à la filiation trop souvent réalisée par des mères souhaitant rattacher l’enfant à l’amant du moment reflète aussi cette tendance matriarcale présente également dans quelques droits, dans la famille hors mariage avec cette fois l’aval du législateur. Même les droits les plus progressistes, à l’instar du droit néerlandais, n’hésitent pas à la consacrer aujourd’hui. Une loi du 10 avril 1997, sur le nom par exemple, prévoit que si les parents ne sont pas mariés, le choix du nom se fait au moment de la reconnaissance paternelle ou au moment de la naissance. S’ils choisissent le nom du père, il faut une déclaration conjointe des parents. À défaut de choix, l’enfant reçoit le nom de la mère dont la maternité est établie juridiquement par l’accouchement (art. 1 : 198). Si l’enfant n’a pas été reconnu, il porte le nom de sa mère. Une loi du 4 octobre 2001 ajoute que l’autorité parentale collective est exercée de plein droit par des couples de lesbiennes mariées ou partenaires enregistrées à certaines conditions. Pour les couples masculins mariés ou partenaires enregistrés, l’autorité parentale collective n’est accordée que par décision du greffier du tribunal (1 : 252).

127Mais, il y a plus grave : la reconnaissance paternelle nécessite le consentement de la mère de l’enfant âgé de moins de 16 ans et celui de l’enfant âgé d’au moins 12 ans mais, à certaines conditions, le tribunal peut les remplacer [art. 1 : 204 (1) (e)].

128En droit belge, la reconnaissance paternelle requiert aussi les consentements préalables de la mère et du mineur ayant 15 ans accomplis. A défaut, l’homme dispose des recours judiciaires. Il en va de même en droit allemand.

129Ce privilège de la mère naturelle se retrouvait également dans le cadre de l’exercice de l’autorité parentale. Mais aujourd’hui, la co-parentalité, autre idée forte, est promue dans tous les droits européens. Le couple parental survit d’ailleurs à la séparation et au divorce. De même le décès n’est plus fatal au conjoint survivant dont le sort s’est amélioré dans la plupart des pays alors que, parallèlement, le statut du conjoint divorcé s’est dégradé. L’époux “répudié” n’est plus privilégié au nom de l’égalité. La dépendance économique disparaît après la dissolution du lien matrimonial.

b) L’égalité des filiations et les responsabilités parentales

130Cette égalité est un principe fondamental consacré notamment, de façon générale par la Convention européenne des Droits de l’Homme (art. 14), et, de façon spéciale, par la Convention de New-York (art. 2).

  • 51 F. VASSEUR-LAMBRY, op. cit., p. 247 ; S. GRATALOUP, L’enfant et sa famille dans les normes européen (...)
  • 52 F. BOULANGER, op. cit., p. 220 et suiv.

131La jurisprudence de la CEDH est à ce sujet très abondante51. L’intérêt de l’enfant ne doit pas être sacrifié à l’institution matrimoniale. Les grands principes internationaux dégagés sont toujours ceux du fameux arrêt Paula Marckx du 13 juin 197952. Célibataire belge, l’intéressée avait allégué en son propre nom et celui de sa fille qu’il y avait violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne dans le fait qu’elle avait été obligée de reconnaître sa fille alors que le lien juridique aurait dû découler du seul fait de la naissance. Il y avait selon elle inégalité des conditions d’établissement de la filiation maternelle par rapport à la filiation légitime.

132La Cour, dans cet arrêt, précise que la protection de la Convention s’étend à la famille hors mariage. Suite à cette condamnation, le gouvernement belge a mis son droit interne en harmonie avec les textes conventionnels. La loi du 31 mars 1987 a réformé en effet le droit de la filiation.

  • 53 P. MURAT, loc. cit., p. 180.

133Un autre arrêt tout aussi notoire, l’arrêt Kroon du 27 octobre 1994, a condamné les Pays-Bas en vertu du primat de la vérité biologique. La CEDH note que “aux yeux de la Cour, le respect de la vie familiale exige que la réalité biologique et sociale prévale sur une présomption légale heurtant de front tant les faits établis que les vœux des personnes concernées sans réellement profiter à personne”53. Le gouvernement néerlandais a été censuré. L’impossibilité pour une femme mariée de contester la paternité de son mari sur son enfant empêchait le véritable père biologique de le reconnaître et d’établir sa paternité.

134Le droit néerlandais de la filiation a donc fait l’objet d’une refonte. Une loi du 24 décembre 1997, entrée en vigueur le 1er avril 1998, modernise la filiation.

135Le problème des conséquences successorales de l’inégalité des filiations a été soulevé dans l’affaire Marckx précitée et dans l’arrêt Vermeire de 1991. La restriction de la capacité de disposer de la mère, comme le défaut de vocation successorale du côté maternel, furent condamnés au nom des articles 8 et 14. Les mêmes dispositions furent invoquées dans l’affaire Vermeire. L’absence de vocation d’une petite-fille naturelle dans la succession de son grand-père fut sanctionnée par la Cour. Dans les deux affaires la Belgique fut rappelée à l’ordre et elle rectifia le tir par des réformes législatives.

136La France à son tour fut fustigée par l’arrêt Mazurek du 1er février 2000 car elle ne respectait pas l’égalité successorale des enfants adultérins. Ici encore, cette condamnation a été suivie d’une réforme législative. La loi du 3 décembre 2001 tire en effet les conséquences de l’arrêt Mazurek. Restent les problèmes du lien parental incestueux, de l’accouchement sous X.

  • 54 D. VIGNEAU, note sous Cass. 1e civ., 6 janvier 2004, D, 2004, p. 365 : en faveur du maintien ; A. B (...)

137La première question reste en suspens en raison de l’absence de jurisprudence européenne. En droit français, la reconnaissance d’un tel lien est prohibée par l’article 334-10 du Code civil54. La seconde n’est pas non plus résolue et constitue une pomme de discorde entre les juristes au sein de tous les ordres juridiques nationaux. Les approches demeurent antinomiques et s’accentuent même. Par conséquent, si le droit pour l’enfant de voir sa filiation établie à l’égard de ses deux parents n’est pas total, il est cependant en constante progression. L’évolution est à cet égard très positive.

138Un autre trait dominant se dégage : le couple parental survit à la disparition du couple ; les responsabilités parentales vis-à-vis des enfants même majeurs augmentent. Le lien à l’enfant est tout à fait indissoluble, que le couple parental soit marié ou non, uni ou désuni. La distinction entre les familles légitimes et naturelles s’estompe. Toutefois, la nouvelle loi allemande du 14 décembre 1997 portant réforme du droit de la filiation dispose encore que l’autorité parentale revient automatiquement à la mère si le père ne manifeste pas la volonté de la partager en signant une déclaration commune qui sera enregistrée.

139En revanche, en cas de rupture, de séparation, de divorce, le maintien de l’autorité parentale conjointe devient la règle. Mais, dans certains pays comme l’Angleterre, les Pays-Bas, le parent biologique ne vivant pas avec l’enfant voit ses droits sacrifiés, réduits. Dans ces deux droits, en effet, les beaux-parents ou quasi-beaux-parents ont un statut concurrençant les droits de l’autre parent biologique. La reconnaissance juridique de la famille recomposée porte donc atteinte à la co-parentalité.

140Enfin, la permanence des responsabilités parentales est, dans la plupart des droits, repoussée au-delà de la majorité si l’enfant majeur est dans le besoin.

c) La reconnaissance conditionnelle de la famille élargie

141Aucune disposition de la Convention EDH ne consacre le droit de l’enfant à une famille élargie. Toutefois, les articles 5 et 8 de la CIDE imposent aux Etats faisant partie de la Convention de respecter le rôle des membres de la famille élargie ainsi que le droit de l’enfant à la préservation de ses relations familiales. C’est donc par le biais de l’intérêt de l’enfant et de son droit aux relations personnelles que cette famille étendue a encore droit de cité. Les liens du sang ne sont pris en compte que s’ils sont consolidés par des liens affectifs, que s’ils sont voulus. De nombreux droits, dont le droit belge, ont supprimé le conseil de famille et la tutelle légale (loi du 29 avril 2001 relative à la tutelle). La solidarité familiale disparaît dans la plupart des pays nordiques mais est suppléée par des prestations sociales remarquables. Les personnes malades, âgées ont des droits propres. Les pays d’Europe du sud impliquent encore la nécessité du fonctionnement de la solidarité du clan. Enfin dans la troisième catégorie intermédiaire, l’Etat complète l’entraide familiale qui devient décroissante.

142En définitive, seul un noyau dur : l’enfant, ses parents, ses frères et sœurs sont pris en considération par les différents droits. La famille est donc rétrécie par rapport à la famille traditionnelle classique. Mais elle s’élargit puisque aujourd’hui, les familles légitime et naturelle coexistent sur un pied d’égalité. En cas de carence, d’autres familles apparaissent. La jurisprudence constitutionnelle allemande va très loin car selon elle, le concept de vie familiale comprend aussi la famille nourricière outre la famille adoptive et la famille issue des PMA.

d) Les familles électives de substitution ou de juxtaposition

143En vue d’assurer l’égalité entre les couples stériles et les couples féconds, on a admis et réglementé les PMA et élargi l’adoption. Quelques pays dont la France ont adopté des lois spéciales dans le domaine des PMA. De manière simpliste, on peut opposer deux tendances : la première assure la primauté de la technique sur la personne. Ce courant présente plusieurs caractéristiques : l’acceptation des gamètes extérieurs au couple, l’anonymat du donneur, des conditions laxistes d’accès (personne célibataire ou insémination post-mortem), une protection très faible de l’embryon. On peut ranger dans cette catégorie les droits espagnol et anglais. La seconde tendance se manifeste par la prééminence accordée à l’intérêt de l’enfant. Les conditions d’accès sont strictes, il doit s’agir d’un couple hétérosexuel devant souvent être marié. Le don d’ovules ou d’embryons est prohibé de même que la maternité de substitution et l’insémination post-mortem. L’enfant a le droit fondamental de connaître ses origines. Dans cette mouvance, on peut classer les droits allemand, autrichien, suisse et Scandinave. Le droit français se situe entre les deux pour le moment. Dans ce domaine, on constate donc une contradiction des principes : dans certains droits, l’anonymat du donneur est un principe fondamental, dans d’autres au contraire, l’enfant a le droit fondamental de connaître ses origines. Le géniteur est soit occulté soit révélé.

144Quant à la famille adoptive, il est impossible de tirer les lignes directrices en la matière tant la diversité juridique est grande. Dans tous les pays cependant, elle est au service de l’enfant qui a droit à une famille de remplacement au cas où la famille d’origine serait défaillante ou inexistante. L’adoption permet de remédier à cette inégalité mais soulève des dissensions profondes entre les droits.

145La nature juridique de l’acte de l’adoption peut résulter d’une décision judiciaire, administrative ou de l’homologation d’un contrat. La typologie est variée. Les systèmes juridiques pluralistes admettent la co-existence de deux formes d’adoption : l’adoption plénière et l’adoption simple. Les systèmes unitaristes n’envisagent qu’une seule forme : l’adoption plénière. Dans certains droits, l’adoption est réservée aux mineurs, d’autres l’étendent aux majeurs. Cette typologie est quelquefois reliée à la classification précédente, par exemple dans plusieurs droits les majeurs ne peuvent faire l’objet que d’une adoption simple. La troisième question est relative aux conditions de l’adoption. La plupart des droits imposent un couple marié. Certains autorisent cependant un célibataire ou un couple de concubins ou de partenaires hétéro ou homosexuels à recourir à l’institution. Les effets sont tout aussi disparates. L’adoption entraîne-t-elle la rupture définitive avec la famille d’origine ? Les solutions sont hétéroclites. L’échec de l’adoption avec la révocabilité et la possibilité d’une nouvelle adoption soulèvent d’autres divergences. En droits allemand et danois par exemple, la révocabilité d’une adoption plénière est possible. Quelques droits admettent une seconde adoption du vivant des adoptants et sans révocation de la première adoption. Enfin, le secret des origines est un sujet très controversé.

146Quelles que soient les différences juridiques, on relève un point commun : la juxtaposition des familles d’origine et des familles adoptives et parfois de plusieurs familles adoptives entre elles. Parfois, la famille d’origine disparaît, elle est occultée : les parents perdent leur qualité de parents légaux, ils n’en demeurent pas moins des parents biologiques. Quelquefois, lorsque l’adoption est simple par exemple, il y a coexistence de plusieurs parents légaux ou pluriparenté.

147Ces familles électives sont fondées essentiellement sur la volonté. Toutefois, le choix est omniprésent même au sein de la famille biologique.

148Une seule famille est rejetée catégoriquement quel que soit le souhait des parties : la famille polygamique.

2) De nouveaux intervenants : la personne de confiance, le curateur à la personne, l’administrateur ad hoc postulés par le principe de solidarité

149Sous l’influence anglo-saxonne de la technique du trust, apparaissent peu à peu dans les droits latins ou germaniques des “tiers” d’un genre nouveau aux fonctions variées mais floues et imprécises. Ces différentes personnes empiètent sur les prérogatives classiques attribuées aux représentants légaux, parents, tuteurs,... aux membres de la famille ou aux alliés. Elles occupent une place croissante dans le droit médical ainsi que dans le droit des incapables. Deux questions principales doivent être examinées : le choix de cette personne un peu mystérieuse et ses missions tout aussi nébuleuses.

a) Le choix

150À l’instar d’une loi suédoise de 1988, la loi allemande du 12 septembre 1990 [Betreuung] a lancé l’idée d’assistance remplaçant la tutelle et la curatelle.

  • 55 J. PICARD, “A l’est du nouveau... Betreuung, Protection des incapables majeurs”, JCP, éd not, 1994, (...)

151Selon le § 1896 1 BGB, le majeur peut par procuration désigner la personne de l’assistant. À défaut, ce dernier sera désigné par le juge55. Cette alternative est possible également en France et en Belgique notamment. La loi belge sur l’euthanasie du 28 mai 2002 prévoit dans son article 4 § 1e “que tout majeur ou mineur émancipé peut, pour le cas où il ne pourrait plus manifester sa volonté, consigner par écrit dans une déclaration sa volonté qu’un médecin pratique une euthanasie... La déclaration peut désigner une ou plusieurs personnes de confiance majeures, classées par ordre de préférence qui mettent le médecin traitant au courant de la volonté du patient. Chaque personne de confiance remplace celle qui la précède dans la déclaration en cas de refus, d’empêchement, d’incapacité ou de décès. Le médecin traitant, le médecin consulté et les membres de l’équipe soignante ne peuvent pas être désignés comme personnes de confiance”. La loi du 22 août 2002 relative aux droits du patient prévoit le droit de permettre à une personne de confiance de se substituer au patient pour autant et aussi longtemps qu’il n’est pas en mesure d’exercer ses droits lui-même.

152Dans la loi belge relative à la protection des biens des personnes totalement ou partiellement incapables d’en assumer la gestion en raison de leur état physique ou mental du 3 mai 2003, selon le nouvel article 488 bis § 2, chacun peut faire devant le juge de paix ou devant un notaire une déclaration dans laquelle il indique sa préférence en ce qui concerne l’administrateur provisoire à désigner. En outre, selon le § 4 du même article, “la personne de confiance est désignée sur la base d’une demande effectuée soit par la personne à protéger ou par un tiers dans l’intérêt de celle-ci au début ou en cours de l’administration provisoire et adressée au juge de paix”.

  • 56 C. ESPER, “La personne de confiance : obligations légale, morale, juridique ?”, Rev. gén. dr. Médic (...)

153En France, l’origine de la notion de personne de confiance est de nature éthique. En effet, le CCNE le 12 juin 1998, proposait dans son avis que soit mise à l’étude la possibilité pour toute personne de désigner pour elle-même “un représentant-mandataire-répondant” chargé d’être l’interlocuteur des médecins au moment où elle serait hors d’état d’exprimer ses choix. Le Comité suggérait aussi que soit étudiée une forme “d’aide au consentement” pour les personnes en perte d’autonomie ou pour celles qui n’ont pas la force d’exprimer un consentement certain56. Cet avis a été suivi par le législateur. Dans la législation sur l’IVG (loi no 2001-588 du 4 juillet 2001) le mineur peut à défaut de consentement parental subir une IVG en se faisant accompagner par une personne majeure de son choix.

154Il en va d’ailleurs de même dans le cadre de la loi du 4 mars 2002 lorsque le mineur souhaite subir une intervention médicale sans le consentement parental et sans même que ses parents ne soient consultés : il doit être accompagné d’une personne majeure de son choix (art. L. 1111-5 du Code de la santé publique).

155De manière générale, selon l’article L. 1111-6 du Code de la santé publique, toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant et qui sera consultée au cas où elle-même serait hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin.

156Cette désignation est faite par écrit et est révocable : “Lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé, il est proposé au malade de désigner une personne de confiance dans les conditions prévues à l’alinéa précédent. Cette désignation est valable pour la durée de l’hospitalisation à moins que le malade n’en dispose autrement”.

157Cette personne de confiance assume donc une obligation juridique nouvelle, proche de celle de mandataire. Elle aide et assiste le patient dans un premier temps pour s’exprimer au nom de ce dernier dans la phase ultime. Si son rôle est défaillant ou est en contradiction avec les instructions données, sa responsabilité pourrait être engagée par l’intéressé redevenu lucide, par la famille ou les ayants droit.

158Elle peut en France être le médecin traitant. Cette possibilité est critiquable, malsaine.

159L’articulation de son rôle avec celui de “l’assistant”, des représentants légaux, des administrateurs provisoires, des proches, des membres de la famille, pose difficulté.

160Dans la loi allemande (1990), la procuration remplace en principe l’assistance. La loi donne la priorité aux vœux de l’individu et à la procuration. Mais le tribunal a la possibilité d’intervenir et de désigner un assistant dont la mission sera de protéger les droits de la personne face à son mandataire.

161Cette même idée de contrôle, mais dans le sens inverse, est présente dans la loi belge précitée. La personne de confiance doit être consultée par l’administrateur provisoire, doit être informée des actes qu’il accomplit. Si elle constate que l’administrateur provisoire manque à ses devoirs, elle doit demander, en tant que personne intéressée, au juge de paix de revoir son ordonnance.

162Dans le cadre de la loi belge sur l’euthanasie, la personne de confiance est consultée par le médecin qui pratique l’euthanasie. Cette personne sert aussi de lien entre le médecin et les proches du patient. En effet, selon l’article 4 § 2, le médecin doit s’entretenir du contenu de la déclaration anticipée avec les proches du patient que la personne de confiance désigne.

163En droit français, la loi du 4 mars 2002 précise dans son article L. 1111-4 du Code de la santé publique que lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance ou la famille, ou à défaut un de ses proches, ait été consulté. La loi Huriet relative aux recherches biomédicales est un peu différente : selon l’article L. 122-1 du Code de la santé publique, dans des situations d’urgence qui ne permettent pas de recueillir le consentement préalable de la personne qui y sera soumise, le protocole peut prévoir que le consentement de cette personne ne sera pas recherché et que seul sera sollicité celui des membres de la famille s’ils sont présents et à défaut l’avis de la personne de confiance.

164On peut se poser quand même une question en droit français : lorsqu’une décision judiciaire a placé la personne sous un régime de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice, dans quelle mesure n’est-elle pas concurrencée par la désignation de la personne de confiance ? L’article L. 1111-6 du Code de la santé publique dispose que le juge des tutelles peut soit confirmer la mission de la personne de confiance soit révoquer la désignation de celle-ci en cas de mise sous tutelle.

  • 57 Cl. NEIRINCK, JCP, 1991, I, 3496.

165Aucune disposition ne traite de la compatibilité de la curatelle et de la sauvegarde de justice avec cette personne de confiance : il est vrai que ces régimes ne permettent en aucune façon à un tiers de se substituer à l’intéressé pour consentir aux soins. Déjà, en 1990, la nomination d’un curateur à la personne hospitalisée sans son consentement pour maladie mentale soulevait la même problématique. L’article L. 3211-9 du Code de la santé publique ne se référait pas encore à la personne de confiance mais à une personne agissant dans l’intérêt du malade. La nomination judiciaire est facultative. Le curateur, hormis le conjoint, ne peut être choisi parmi les héritiers présomptifs de la personne hospitalisée. Il a une fonction de contrôle et d’assistance. On constate à regret une dispersion des dispositions y compris dans le même Code de la santé publique. Pour les mineurs, un autre personnage apparaît : l’administrateur ad hoc qualifié à juste titre par certains auteurs de “bonne à tout faire”57.

  • 58 M. BRUGGEMAN, “L’enfant et les tiers”, La famille que je veux, quand je veux, op. cit., p. 192I.

166Dorénavant, il n’intervient plus seulement en cas de conflit d’intérêts entre les parents et le mineur mais aussi en matière pénale et dans le contexte du droit des étrangers. Sa mission est alors spécifique : il représente et assiste le mineur et est nommé par le Procureur de la République. “Les tiers ont changé de place et gravi un échelon : ils exercent d’ores et déjà en leur lieu et place les prérogatives des parents...”58.

167Ces intervenants, quels que soient leurs noms, leurs modes de désignation, soulignent la méfiance du législateur à l’encontre des membres de la famille, des proches et mettent en exergue les carences de la protection des incapables dans nos droits actuels. Il serait sans doute opportun de légiférer en la matière de manière cohérente afin d’éliminer la concurrence des organes de protection ou en tout cas en vue de conférer un statut minimal à cette personne de confiance. L’intrusion d’institutions d’inspiration anglo-saxonne est difficilement transposable dans nos pays de “civil law”. L’examen des fonctions de la personne, tiers à la famille, renforce cette opinion négative.

b) Les fonctions

168Elles sont multiples et variables selon les textes.

169En droit allemand, l’assistant choisi par la personne ou désigné par le juge accompagne et assiste la personne.

170En droits belge et français, les missions sont plus confuses : quelquefois le tiers contrôle les représentants légaux, plus souvent il se substitue à ces derniers, assiste et accompagne l’incapable de droit ou de fait. La plupart du temps, il est consulté mais parfois il exprime la volonté du patient ou de l’incapable. Un certain malaise résulte de la lecture de ces différentes lois éparses aux solutions divergentes.

171Le principe de solidarité est sans doute justifié mais ses manifestations ne sont pas appropriées et devraient être réexaminées.

172Si un ordre public européen émerge peu à peu il faut cependant reconnaître que sur un certain nombre de points les divergences subsistent. Ce pluralisme loin d’être préjudiciable doit être préservé car les particularismes d’expression de ce noyau commun constituent non pas un handicap mais une grande richesse culturelle.

B – Une mésentente persistante entre les droits européens

173La dysharmonie se manifeste dans l’approche de l’intérêt supérieur de l’enfant.

174Deux principes s’opposent, des solutions radicalement contraires sont développées par les systèmes juridiques au nom de cet intérêt.

175En outre quelquefois les droits adoptent une hiérarchie différente des principes comme par exemple la liberté religieuse face à la laïcité ou au droit à la vie.

1) Une conception contradictoire du principe relatif à l’intérêt supérieur de l’enfant

176Ce dernier est lui-même la source simultanée de deux principes antinomiques et de solutions distinctes.

a) L’intérêt de l’enfant, source de deux principes contradictoires

177En matière de filiation, deux principes sont promus par les systèmes juridiques européens : le droit pour l’enfant de connaître ses origines et le droit à l’anonymat du donneur en cas de procréation médicalement assistée ou celui des parents d’origine dans l’hypothèse de l’adoption. Ils sont censés exprimer tous deux l’intérêt de l’enfant.

178Le panorama est donc très contrasté en Europe.

  • 59 F. GRANET, “Confidentialité, secret ou anonymat autour d’une naissance : de quelques aspects des dr (...)

179Trois catégories de droits peuvent être recensées59.

180– Dans la première classification on peut inclure les droits germaniques qui, quelle que soit la nature de la filiation, affirment le droit absolu pour l’enfant de connaître ses origines.

181En Allemagne et en Suisse le droit est d’ailleurs constitutionnel. La Cour constitutionnelle fédérale allemande le 31 janvier 1989 l’a reconnu au titre du droit pour tout homme à la dignité et du droit au libre épanouissement de sa personnalité (loi fondamentale, art. 1 et 2).

182En Suisse, il convient de se référer à l’article 24 novies de la Constitution fédérale qui dispose que “l’accès d’une personne aux informations relatives à son ascendance est garanti”.

183Ce droit intervient dans toutes les hypothèses c’est-à-dire dans le cadre des PMA et de l’adoption avec quelques variantes selon les droits. En Allemagne si la loi du 9 avril 2002 a supprimé pour le mari ou pour le concubin ayant consenti à l’IAD le droit de contester sa paternité, elle laisse subsister cette faculté pour l’enfant et lui permet d’établir la paternité du donneur.

184En Suisse, cet établissement de la paternité juridique est exclu. En vertu de la loi du 18 décembre 1998 sur la PMA l’enfant majeur a le droit d’obtenir l’identité du donneur mais ce dernier peut refuser toute rencontre ou même tout contact avec l’enfant.

185En Autriche, le médecin consigne l’identité du donneur. A l’âge de 14 ans, l’enfant peut consulter les données personnelles relatives à ce donneur.

186Aux Pays-Bas, la loi du 25 avril 2002 relative aux donneurs en cas de procréation médicalement assistée est moins catégorique. Jusqu’au 1er juin 2004 les données personnelles du donneur sont encore protégées. Le donneur a pour le moment encore un droit de veto absolu. Après le 1er juin 2004, l’établissement pluridisciplinaire créé par la loi : Stichting Donorgegevens kunstmatige bevruchting appréciera les intérêts respectifs de l’enfant et du donneur mais le droit de l’enfant de connaître ses origines sera prédominant. Un recours judiciaire contre la décision de l’établissement est prévu.

187Dans le cadre de l’adoption, l’enfant a le droit de connaître l’identité de ses parents d’origine. En droit allemand, le nom de la femme accouchée doit figurer dans l’acte de naissance et à partir de 16 ans l’adopté peut personnellement accéder aux données inscrites dans l’acte (§61 art. 2 PSTG). En Suisse depuis un arrêt du 4 mars 2002 du Tribunal fédéral les autorités ne peuvent plus refuser à l’adopté devenu majeur la consultation de l’acte de naissance originaire révélant l’identité de ses parents d’origine. Ces derniers peuvent cependant refuser tout contact avec lui.

  • 60 La Croix, 23 janvier 2004, p. 15.

188– Dans une seconde catégorie de droits, l’anonymat est variable selon les types de filiations. Pour les procréations médicalement assistées l’anonymat est de principe mais la solution se différencie lorsqu’il s’agit de l’adoption. En Angleterre, la loi de 1990 relative à la fécondation et à l’embryologie humaine et en Espagne la loi no 35 du 21 novembre 1998 permettent à l’enfant majeur d’accéder à des données générales sur le donneur mais non à son identité, sous réserve de situations exceptionnelles énumérées par les textes respectifs. Toutefois le gouvernement britannique a annoncé le 21 janvier 2004 un projet de loi selon lequel les donneurs de sperme, d’ovules et d’embryons perdront leur droit à l’anonymat à partir d’avril 2005. Mais, ils pourront refuser de rencontrer l’enfant60.

189En revanche en ce qui concerne l’adoption, en Espagne, l’adopté devenu majeur ou les adoptants peuvent obtenir des informations sur la filiation biologique.

190Au Royaume-Uni, l’adopté majeur a le droit d’obtenir une copie de l’acte de naissance initial lui révélant le lieu de naissance et l’identité de ses père et mère. Un fichier depuis 1991 est tenu par le greffier central concernant les demandes de contact formulées par tout adopté majeur ou par tout parent par le sang ou allié.

191En Belgique, la distorsion existe aussi entre les PMA et les adoptions.

  • 61 N. DENIES, “Génétique et procréation assistées : en Belgique : état du droit et des pratiques”, Bio (...)

192En droit belge, aucun texte spécifique n’encadre les PMA. Chaque centre détermine ses normes, ses critères. En principe, les pratiques des centres garantissent l’anonymat des donneurs61. Lorsqu’il s’agit de l’adoption, la femme qui accouche est désignée dans l’acte de naissance et le jugement de l’adoption plénière contient l’identité de l’adopté ; ce qui inclut sa filiation par le sang. L’enfant majeur ou ses représentants légaux pendant sa minorité peuvent obtenir une copie ou un extrait de l’acte et accéder à l’identité de la mère biologique.

193– Enfin la troisième série de droits prône l’anonymat dans toutes les hypothèses. Ce principe est notamment soutenu en France comme garant de l’intérêt de l’enfant.

  • 62 RTD, C., 2003, no 3 ; plus de 400.000 d’enfants nés sous X en France sont à la recherche de leurs o (...)

194Que penser de cette disparité ? Le recours aux conventions internationales et européennes est assez vain. Les textes peuvent être interprétés de manière différente et n’éclairent pas la discussion. La jurisprudence de la CEDH est plutôt ambiguë et confuse. L’arrêt Odièvre du 13 février 2003 est un petit chef d’œuvre du genre. Il n’a pas condamné la France en matière d’accouchement sous X compte tenu de l’effort réalisé par le législateur par la loi du 22 janvier 2002 organisant la réversibilité du secret. Toutefois comme le fait remarquer à juste titre le professeur Hauser “c’est se contenter de peu puisque cette réversibilité est entièrement entre les mains de la mère dont l’enfant va donc dépendre. Il aurait été clair et courageux, quoique contestable, de dire que le droit au secret de la mère, élément de sa vie privée prévaut sur le droit de l’enfant”62.

  • 63 M. HURET avec N. CZERWINSKI, “Secrets de famille, faut-il tout dire ?”, Express, no 2754, semaine d (...)

195Cette argumentation pourrait par analogie être utilisée par les donneurs de sperme, d’ovules, d’embryons... ou par les parents d’origine. Le droit de connaître ses origines ne paraît pas être vraiment un droit fondamental. La transparence totale favorise-t-elle vraiment l’intérêt de l’enfant63 ? Toutefois on constate pourtant une évolution favorable à la levée de l’anonymat.

b) L’intérêt de l’enfant, source de solutions juridiques opposées

196Elles se concrétisent sur trois plans : l’accès à la procréation, l’établissement de la filiation et l’exercice de l’autorité parentale.

197– L’accès aux PMA s’est élargi dans tous les pays. Toutefois plusieurs questions demeurent aujourd’hui controversées : l’accès à ces techniques par des femmes seules, par des couples homosexuels ou par des couples séropositifs. En outre la maternité par substitution pose problème.

198En Angleterre, au Pays de Galles, en Espagne, en Grèce les lois n’empêchent pas les femmes seules d’y recourir, les femmes homosexuelles peuvent donc y accéder.

199En revanche la loi danoise du 10 juin 1997 sur la fécondation artificielle, les lois françaises bioéthiques, les directives de l’ordre fédéral allemand des médecins excluent le bénéfice des PMA aux femmes célibataires ou vivant au sein d’un couple homosexuel.

  • 64 L’homoparentalité, Doc. Sénat, janvier 2002.

200En Belgique, aux Pays-Bas, au Portugal, en l’absence de disposition législative explicite ce sont les établissements spécialisés qui déterminent les bénéficiaires de ces techniques. Si les pratiques sont très libérales en Belgique et aux Pays-Bas elles sont au Portugal64 plutôt limitatives.

201Lorsqu’il s’agit de séropositivité, les mentalités et les pratiques évoluent, elles aussi.

202Jusqu’à une date récente, les organisations médicales européennes étaient très réservées face à ces demandes et hostiles lorsque la séropositivité concernait la femme.

203Le CCNE français, le 8 novembre 2001, a émis un avis circonstancié lorsque la femme est séropositive pour le VIH et lorsque les deux sont séropositifs. “L’action des médecins se devra de poursuivre conjointement l’aide raisonnable à la réalisation du projet parental du couple et la prise en compte de l’intérêt de l’enfant”.

204Un arrêté français du 10 mai 2001 rend possible la prise en charge des couples où la femme est séropositive au VIH.

  • 65 G. TERRENOIRE, “Femmes séropositives et accès à l’assistance médicale à la procréation : quelques d (...)

205Dans les autres pays, une tendance plus ou moins favorable se dessine également même si l’intérêt de l’enfant semble un peu compromis par cette ouverture65.

206La maternité de substitution divise davantage les différents systèmes juridiques.

207Cette expression vise en réalité deux situations distinctes : la première concerne la fécondation in vitro suivie d’un transfert de l’embryon dans l’utérus de la mère de substitution qui s’engage à assumer la grossesse et à remettre le nouveau-né au couple dont les gamètes ont été utilisés pour sa conception : il s’agit en réalité d’une simple gestation pour le compte d’autrui.

  • 66 F. GRANET, “L’établissement de la filiation maternelle et les maternités de substitution dans les E (...)

208La seconde hypothèse consiste en une maternité de substitution plus classique : une femme accepte d’assumer la gestation d’un enfant conçu par insémination artificielle ou par fécondation in vitro réalisée avec un de ses ovocytes et le sperme d’un homme qui peut être celui du commanditaire ou d’un tiers donneur66.

209Deux séries de droits peuvent être répertoriés : les “opposants” et les “tolérants”.

210Les premiers se référent à l’ordre public, aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, pour annuler les contrats voire même l’adoption consécutive, faite par l’épouse du couple commanditaire.

211Tel est le cas notamment des droits germaniques (allemand et suisse), espagnol, français.

  • 67 Cass. lère civ., 9 décembre 2003, JCP, 2004, I, 109 note J. RUBELLIN-DEVICHI ; J. HAUSER, Rev. trim (...)

212Le droit français est particulièrement rigoureux depuis un arrêt rendu par l’Assemblée plénière le 31 mai 1991. “La maternité pour autrui dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et aujourd’hui de son article 16-7, réalise un détournement de l’institution de l’adoption”67. L’ordre public de direction reprend tout son empire de même que le principe d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes évacué trop souvent dans d’autres domaines.

213Quelques droits comme les droits anglais, grec sont moins sévères. Le droit belge est certes restrictif mais la pratique tient compte de l’intérêt de l’enfant dans certains cas.

214Ces maternités de substitution soulèvent donc le problème de la compatibilité de l’intérêt de l’enfant avec l’ordre public et les bonnes mœurs qui affectent également l’établissement de la filiation de l’enfant issu de cette procréation particulière.

215– Si en droit français l’adoption consécutive par la femme commanditaire est nulle il n’en va pas de même en Belgique. Certes dans ce pays comme en France le contrat est contraire aux art. 6 et 1128 C. civ.

  • 68 Trib. de la jeunesse de Turnhout, 4 octobre 2001, RW 2001, 6 octobre 2001 ; Trib. de la jeunesse de (...)

216Toutefois les juridictions du fond sont parfois favorables à l’adoption de l’enfant surtout dans l’hypothèse retenue par le droit grec à savoir la gestation pour le compte d’autrui68. Elles invoquent alors l’intérêt de l’enfant.

217Les droits anglais et grec qui tolèrent sous certaines conditions ces pratiques retiennent des solutions un peu divergentes mais ces dernières ont un point commun : la femme commanditaire est la mère légale de l’enfant. Le recours à l’adoption est mutile. La pratique anglaise des maternités de substitution est permise selon la loi de 1990 dès lors qu’elle a lieu dans le respect des conditions imparties par la loi et sous le contrôle de l’autorité pour l’embryologie. Celle-ci délivre un parental order (décision parentale) qui est inscrit dans un registre spécial.

218L’acte de naissance originaire qui indiquait le nom de la femme qui a accouché est annulé. Un nouvel acte est dressé désignant comme la mère la femme à laquelle le nouveau-né doit être remis.

219En Grèce, la loi no 3089/2002 sur l’assistance médicale à la reproduction humaine ne concerne que la première hypothèse : la gestation pour le compte d’autrui.

220Selon le nouvel article 1464 du C. civ. “en cas d’insémination si la gestation est faite par une autre femme, sous les termes de l’article 1458, la femme à laquelle a été accordée l’autorisation judiciaire est présumée mère de cet enfant”.

221Le droit grec est le premier à préférer la mère commanditaire à la mère qui accouche.

222L’adoption en revanche est indispensable en cas d’homosexualité. Cette institution peut-elle permettre à des homosexuels d’avoir des enfants ?

  • 69 V. notamment F. VASSEUR-LAMBRY, “La Cour européenne des Droits de l’Homme face à la délicate questi (...)

223La CEDH s’est prononcée par l’arrêt Fretté du 26 février 2002 c/France69. Cette décision a considéré “que les autorités nationales françaises avaient légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter dont le requérant se prévalait selon l’article 343-1 du Code civil trouvait sa limite dans l’intérêt de l’enfant susceptible d’être adopté nonobstant les aspirations légitimes du requérant et sans que soit remis en cause ses choix personnels”.

  • 70 TGI Paris 27 juin 2001, JCP, 2002, p. 19, note F. RUBELLIN-DEVICHI.

224Cet arrêt opère un retour vers la souveraineté étatique. Il a d’ailleurs fait l’objet de nombreuses critiques doctrinales. Quoi qu’il en soit de nombreux droits consacrent déjà l’homoparentalité, la jugeant compatible avec l’intérêt de l’enfant. L’adoption par une personne seule est souvent possible. L’adoption conjointe par un couple homosexuel est permise aux Pays-Bas, en Suède, en Grande-Bretagne. En outre, l’adoption de l’enfant du partenaire est admise notamment au Danemark, en Allemagne, en Islande, aux Pays-Bas. Quelques juridictions françaises franchissent aussi parfois ce cap70. Les solutions d’avant-garde sont relativement sages par rapport à la loi québécoise du 24 juin 2002 instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation.

225Dans ce droit, la filiation de l’enfant avec deux parents du même sexe peut résulter d’un projet parental avec assistance à la procréation, auquel cas le lien sera bi-maternel.

226L’enfant conçu au terme d’une procréation médicalement assistée aura un lien de filiation avec la mère dont il est issu. Le mode d’établissement du second lien maternel variera en fonction du statut juridique du couple des lesbiennes.

227Si le couple est civilement uni, la conjointe de la mère inséminée artificiellement sera présumée co-mère de l’enfant en vertu d’une présomption de parenté applicable en matière matrimoniale (art. 538-3 et 525 C. C. Q.). Si le couple est une simple union de fait, la conjointe de fait pourra reconnaître l’enfant ou à défaut la possession d’état jouera.

  • 71 A. ROY, “Le droit de la famille – Une décennie d’effervescence législative”, Rev. not., 2003, p. 21 (...)

228Par ailleurs le législateur québécois a reconnu une autre forme d’assistance à la procréation, l’assistance “amicalement” assistée (art. 538-2) : “lorsque l’apport de forces génétiques se fait par relations sexuelles un lien de filiation peut être établi dans l’année qui suit la naissance entre l’auteur de l’apport et l’enfant. Pendant cette période, le conjoint ou la conjointe de la mère qui a donné naissance à l’enfant ne peut pas pour s’opposer à cette demande, invoquer une possession d’état conforme au titre”. Durant un an la filiation de l’enfant sera donc incertaine71.

229Quant à la constatation d’une filiation incestueuse, la CEDH n’a pas encore tranché le débat. Tôt ou tard elle devra pourtant arbitrer les oppositions car le droit comparé souligne la contrariété des réponses à ce problème.

  • 72 F. GRANET, “L’application en matière d’état civil des principes posés par la Cour EDH”, CIEC, 1997 (...)

230En Allemagne, en Autriche, en Grèce, au Portugal et en Suisse par exemple l’établissement est libre alors que dans d’autres Etats le système est voisin du droit français72.

  • 73 D., 2004, 362, note VIGNEAU ; Aj. Famille, 2004, 66, obs. Fr. BICHERON ; V. VOISIN, “Intérêt de l’e (...)

231Un arrêt récent de la Cour de cassation française du 6 janvier 200473 illustre la complexité de la situation.

  • 74 J. HAUSER et V. VOISIN notamment.

232L’enfant avait été reconnu par la mère et par le demi-frère de cette dernière, comme la reconnaissance paternelle avait été annulée, l’auteur avait déposé une requête en adoption simple. La Cour d’appel avait prononcé l’adoption car selon elle seul l’établissement d’une filiation biologique était interdit. Cet argument n’a pas été retenu par la Cour de cassation cassant l’arrêt. “Doit être cassé l’arrêt d’une Cour d’appel autorisant dans l’intérêt de l’enfant une telle adoption”. Les auteurs sont en général plutôt favorables à cet arrêt. Mais certains sont plus nuancés74.

233– L’exercice de l’autorité parentale par des non-parents est enfin un thème de dissension entre les droits européens. Quelques droits accordent la priorité à l’intérêt concret de l’enfant et ils dissocient la parenté juridique de l’exercice des prérogatives parentales pouvant être assurées par des parents ou par des non-parents. Ils attachent une énorme importance à la réalité vécue et affective et rejettent tout dogme a priori. Si le couple parental survit à la disparition du lien matrimonial ou de l’union enregistrée ou de fait, la primauté est octroyée à l’intérêt de l’enfant vivant dans une nouvelle famille recomposée.

234Ces droits prévoient un statut du beau-parent ou “quasi beau-parent” (partenaire enregistré, pacsé etc. ou simple concubin) c’est-à-dire des familles recomposées.

235Deux hypothèses doivent être distinguées : la seconde union est soit unie soit désunie. Lorsque la famille recomposée est unie, dans quelques droits, le beau-parent n’a qu’un rôle d’assistance. C’est le cas notamment en Suisse et en Allemagne. Selon l’article 299 du Code civil suisse le beau-parent marié (et non le concubin) “est tenu d’assister son conjoint de façon appropriée dans l’exercice de l’autorité parentale à l’égard des enfants de l’autre et de le représenter lorsque les circonstances l’exigent”.

236En Allemagne, la loi sur le partenariat enregistré entrée en vigueur le 1er août 2001 et qui permet à deux personnes du même sexe de conclure une union similaire à celle du mariage ne permet pas le partage de l’autorité parentale mais elle introduit au bénéfice du partenaire qui n’est pas le parent une forme limitée d’autorité parentale puisqu’elle l’associe aux décisions relatives à la vie quotidienne de l’enfant et lui permet de prendre toutes les mesures nécessaires en cas de besoin.

237En Angleterre et aux Pays-Bas, les prérogatives de “l’autre” sont plus étendues, soit elles se juxtaposent, soit elles se partagent.

238En Angleterre et au Pays de Galles toute personne qui vit sous le même toit qu’un enfant peut obtenir une ordonnance judiciaire “de résidence”. Cette responsabilité parentale peut être exercée notamment par le beau-parent ou par le partenaire même homosexuel de manière concurrente aux prérogatives des parents biologiques.

239Les responsabilités parentales s’additionnent donc.

240Aux Pays-Bas, au contraire, elles se divisent. La parentalité sociale est d’ailleurs largement consacrée par le droit néerlandais.

241La loi du 30 octobre 1997 entrée en vigueur le 1er janvier 1998 permet à l’un des parents de partager l’autorité avec son conjoint, son concubin ou partenaire enregistré hétérosexuel ou homosexuel. L’autre parent biologique de l’enfant qui n’exerce pas l’autorité parentale jouit de certains droits et obligations. Dans certains cas le juge peut lui confier la gestion du patrimoine de l’enfant. On assiste alors à la coexistence des prérogatives parentales de trois personnes : des deux parents biologiques et de “l’autre”. Deux homosexuelles vivant en couple (mariées-enregistrées) et les couples hétérosexuels, partenaires enregistrés, exercent automatiquement cette autorité parentale collective à la condition que l’enfant naisse durant le mariage ou pendant le partenariat et qu’il ne soit pas uni à un autre parent par une familierechtelijke betrekking c’est-à-dire par une relation familiale juridiquement établie depuis une loi du 4 octobre 2001 entrée en vigueur le 1er janvier 2002.

242La tutelle collective est exercée par deux non-parents biologiques notamment en cas de décès des parents.

243Depuis le 1er janvier 1998 le tuteur désigné par un testament ou par le juge peut avec son conjoint et son partenaire enregistré ou de vie demander une tutelle collective au juge. La seconde hypothèse concerne la famille recomposée désunie.

244En Grande-Bretagne, l’obligation alimentaire continue à peser sur “l’autre” s’il a considéré l’enfant comme “l’enfant de la famille”. En droit néerlandais, l’obligation d’entretien de l’enfant subsiste pendant une période correspondant à celle de l’exercice conjoint de l’autorité parentale.

245Une autre forme de la parentalité sociale est la famille nourricière qui apparaît en cas de défaillance des parents biologiques. Presque tous les systèmes juridiques connaissent ce concept qui a pris naissance en droit suisse. Selon l’article 294 du Code civil suisse les parents nourriciers ont droit à être rémunérés. Dans la vie quotidienne et en cas d’urgence ils représentent les parents d’origine. Par contre, les grandes orientations concernant la vie du mineur sont prises par les parents d’origine. Les parents nourriciers peuvent s’opposer au retrait de l’enfant lorsque le placement est de longue durée et quand l’intérêt de l’enfant impose le maintien de ce dernier dans cette famille de substitution, le tribunal doit trancher les conflits, l’enfant devant être entendu.

  • 75 L’enfant et les familles nourricières en droit comparé, Presses de l’Université des Sciences Social (...)

246Ce droit suisse a servi de modèle à la recommandation européenne du 20 mars 1987. Les droits allemand, grec, néerlandais, italien notamment ont adopté cette notion qu’ignorent superbement les droits français et belge pour des raisons idéologiques et techniques75.

247Si l’intérêt de l’enfant est à l’origine de profondes divergences juridiques, la liberté de religion provoque aussi de sérieuses perturbations au sein de l’Union européenne.

2) Une hiérarchie différente des principes

  • 76 Art. 9- 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit i (...)

248La liberté de religion est garantie par la Convention européenne des Droits de l’Homme dans son article 976. L’article 10 de la charte européenne des Droits fondamentaux reprend la même formulation : la liberté de religion est une liberté de conviction comme une autre.

  • 77 G. KOUBI, “La liberté de religion : une liberté de conviction comme une autre”, Les défis des droit (...)

249Cette liberté se définit comme la liberté de choix d’une religion ou la liberté de n’adhérer à aucune religion. Aujourd’hui toutefois, suite à une dérive, “elle devient le paravent, le masque de la liberté religieuse...c’est-à-dire essentiellement la liberté de religion dans sa perception dogmatique et dans sa composition collective, institutionnelle ou communautaire...cette transfiguration de la liberté de religion en liberté religieuse porte atteinte à la qualité de “société démocratique” dont se prévalent les Etats modernes”77.

250La CEDH doit donc veiller au respect de ces deux principes : la liberté de religion et la protection des droits et libertés d’autrui, de la sécurité publique, la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale.

  • 78 R. RIVALS, “La jurisprudence de la Cour européenne de Strasbourg n’est pas favorable au port du fou (...)
  • 79 R. RIVALS, “La jurisprudence de la CEDH n’est pas favorable au port du foulard islamique”, Le Monde (...)
  • 80 J. HAUSER, Rev. trim. dr. civ., 2004, p. 78 ; J. RENUCCI, “Droit européen des Droits de l’Homme”, D (...)

251Sollicitée par des femmes qui protestent contre l’interdiction de porter le voile islamique, elle n’a, pour l’instant, fait droit à aucune de leurs revendications78. Elle a approuvé l’exclusion d’une institutrice portant le foulard en classe et l’obligation de figurer nu-tête sur une photo d’identité79. Depuis l’affaire Hoffmann du 23 juin 1993, ayant condamné l’Autriche pour avoir refusé des droits parentaux à une mère divorcée devenue témoin de Jéhovah, la CEDH rappelle néanmoins que l’appartenance à une religion ou à une secte ne suffit pas à justifier le retrait de l’autorité parentale. Il faut se référer à des éléments concrets et directs démontrant l’influence des pratiques religieuses sur la vie quotidienne des enfants. La CEDH a donc condamné récemment la France qui avait négligé cette appréciation concrète80.

  • 81 F. VASSEUR-LAMBRY, op. cit, no 134.

252En revanche, elle n’a pas été appelée à se prononcer sur la compatibilité de la liberté de religion avec la nécessité de la célébration civile du mariage. En effet, les règles de célébration relèvent de la discrétion des Etats à condition qu’elles ne portent pas atteinte de manière substantielle au droit de contracter mariage81.

  • 82 Conseil d’Etat, Présentation du Rapport public, 10 mars 2004, Un siècle de laïcité, la Documentatio (...)

253Il y a par conséquent une grande diversité juridique. Toutefois, le droit français occupe une place singulière82. Marcel Gauchet a pu dire que la “laïcité constitue l’un des foyers d’inquiétude d’une France inquiète” même si les législations de nos voisins connaissent, elles aussi, le problème d’une neutralité de l’Etat par rapport à une religion dominante ou à une situation religieuse pluraliste. Ce particularisme français se manifeste surtout dans la sphère sociale et publique. Dans la sphère privée, d’autres concepts ou principes interviennent comme le droit à la vie ou l’intérêt de l’enfant.

a) La laïcité et la liberté de religion dans la sphère sociale et publique

254La laïcité, principe constitutionnel, est considérée en France comme la vertu républicaine par excellence garantissant d’ailleurs la liberté des cultes.

  • 83 T. DYBOWSKI, E. HOLEWINSK, A-LAPINSKA et A. KARASEK, Jur. dr. comp., Pologne, fasc. 1.

255Depuis la Révolution, le mariage est devenu une institution laïque. Les époux peuvent contracter un mariage religieux mais à condition de le faire précéder d’un mariage civil qui a seul valeur légale. Ce principe est suivi en Belgique, aux Pays-Bas, en Allemagne notamment. Dans la plupart des autres pays de tradition catholique (Italie - Espagne - Portugal) ou protestante (pays anglo-saxons et pays nordiques) et en Grèce depuis 1982, les futurs époux ont le choix entre les deux formes civile et religieuse du mariage. Les ex-pays socialistes admettent à l’heure actuelle la célébration religieuse du mariage à côté du mariage civil, seule forme tolérable à l’époque marxiste. En Pologne par exemple une loi du 24 juillet 1998 a introduit le mariage religieux ayant des effets juridiques. Pour que ce mariage religieux puisse avoir des effets juridiques, il faut un acte juridique supplémentaire : une deuxième déclaration de volonté exprimée par les deux époux ; la première contient la volonté de contracter mariage conformément au droit polonais et la seconde exprime la volonté de s’unir par un lien sacramentel. Ces deux liens sont indépendants l’un de l’autre83.

256La loi croate de juillet 1999 et le nouveau Code civil de Lituanie du 18 juillet 2000 accueillent à nouveau cette forme religieuse du mariage.

257Toutefois en France, aucune voix ne s’élève contre l’absence de choix des époux quant à la forme de la célébration du mariage. Le débat est clos. Il n’en va pas de même de la compatibilité des signes d’appartenance religieuse à l’école ou des obligations issues du contrat de travail avec les convictions religieuses des salariés.

258Le port de signes d’appartenance religieuse dans les établissements scolaires n’est pas réglé en France de la même manière que dans les autres pays européens.

  • 84 V. en ce sens Ph. MALAURIE, “Laïcité, voile islamique et réforme législative, loi no 2004-228 du 15 (...)

259L’application stricte de la laïcité et la volonté de reconnaître des droits aux individus mais non aux communautés ont donné en France une importance assez curieuse pour les étrangers à la question du port du foulard islamique dans les établissements scolaires. Le débat est d’ailleurs plus politique que religieux84.

260La loi relative à l’application du principe de laïcité dans les écoles, collèges et lycées publics du 15 mars 2004 interdit le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent “ostensiblement” une appartenance religieuse. Le Conseil d’Etat recommande une application souple de ce texte.

  • 85 Le port de signes d’appartenance religieuse dans les établissements scolaires, Doc. du Sénat, juin (...)

261L’Allemagne, la Belgique, la Grande-Bretagne, les Pays-Bas et la Suisse ont été confrontés à la même problématique. Dans presque tous ces pays, les autorités administratives ou judiciaires qui ont été saisies ont pris position pour l’autorisation du port du foulard islamique soit dans un souci d’intégration comme en Belgique, en Allemagne ou dans le canton de Genève, soit pour éviter une discrimination raciale indirecte. C’est le cas notamment en Grande-Bretagne et aux Pays-Bas. La Commission hollandaise instituée par la loi sur l’égalité de traitement a estimé en août 1995 que l’interdiction faite par son employeur à une ouvrière de porter le foulard islamique sur le lieu de travail était illégale. Il est admis que cet avis devait s’appliquer aux établissements publics d’enseignement85.

  • 86 Cass. soc. 24 mars 1998, Dr. soc 1998, p. 614 ; Cass. soc. 29 mai 1986, Bull. civ. V, no 262 ; Cass (...)

262En France, les tribunaux judiciaires ont eu à connaître du conflit entre les convictions religieuses et le respect du contrat de travail : un salarié ne peut refuser par exemple d’exécuter son travail au rayon boucherie en raison du fait qu’il doit manipuler de la viande de porc ou il ne peut refuser, pour des motifs religieux, de subir une visite médicale réglementaire. La liberté de se vêtir à sa guise n’entre pas dans les libertés fondamentales etc86.

263Sur ce point encore on constate une divergence dans les approches. La liberté de religion tend à être cantonnée en France dans la sphère privée, familiale. Même dans ce contexte, la liberté de religion n’est pas garantie de manière absolue. L’égalité des sexes, l’intérêt de l’enfant, le droit à la vie peuvent l’emporter sur toute considération religieuse.

b) La liberté de religion confrontée au droit à la vie et à l’intérêt de l’enfant

264Si la population musulmane ou d’origine musulmane est surtout concernée par les manifestations de leur religion dans la sphère sociale et publique, les témoins de Jéhovah sont particulièrement visés par le conflit entre les convictions (l’interdiction de toute transfusion sanguine) et l’intérêt de l’enfant ou le droit à la vie. La CEDH a condamné tour à tour l’Autriche et la France qui dans l’intérêt de l’enfant avaient refusé l’exercice de l’autorité parentale à des Témoins de Jéhovah. S’il existe un risque imminent à la vie, les médecins doivent-ils pratiquer des transfusions sanguines contre le gré de leurs patients ? La question se rattache au refus du traitement.

  • 87 “Les minorités” : thème des travaux des journées mexicaines organisées par l’Association H. Capitan (...)

265Dans les pays d’inspiration anglo-saxonne, le refus doit être respecté par le médecin, y compris lorsqu’il s’agit d’enfants mineurs susceptibles de décéder suite à la décision parentale. La Cour Suprême du Canada a dû se prononcer sur la compatibilité des autorisations judiciaires avec les refus opposés par les titulaires de l’autorité parentale. La majorité des membres a fait prévaloir la liberté de religion des parents même si celle-ci risquait de nuire à l’intérêt physique de l’enfant87.

  • 88 J. PENNEAU, “Le médecin face au refus du patient de subir un acte médical”, D., 2002, p. 2877.

266En France, le médecin doit respecter la volonté du patient. La loi du 4 mars 2002 ne réserve pas le cas du danger vital immédiat. Il semble que, même en cas de danger de mort, le médecin soit tenu de se plier aux souhaits du patient (art. L. 1111-4 du Code de la santé publique). Mais le corps social, juges et médecins, ne se résout pas à ce choix. Le Conseil d’Etat, le 16 août 2002, (et déjà le 26 octobre 2001), a encore décidé que “les médecins ne portaient pas à la liberté fondamentale du patient de donner son consentement à un traitement médical une atteinte grave et manifestement illégale lorsque après avoir mis tout en œuvre pour convaincre le patient ils accomplissaient dans le but de le sauver un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état”. Le juge a toutefois ajouté une condition qui ne figure pas dans le texte mais il le fera aussi longtemps qu’on ne lui interdira pas expressément. Lorsqu’il s’agit de mineurs, la loi du 4 mars 2002 dispose que le médecin, en cas d’urgence, est autorisé malgré le refus des parents à mettre en œuvre les actes qui protègeraient la vie du mineur et s’il n’y a pas de danger immédiat, s’il n’y a pas d’urgence, il peut saisir le procureur de la République pour que soit mise en œuvre une mesure de protection88.

267Le droit à la vie l’emporte donc sur toute autre considération y compris sur la liberté de religion.

CONCLUSION

268L’interprétation réductrice du principe de dignité a favorisé l’éclosion de la liberté y compris des personnes vulnérables c’est-à-dire des mineurs et des majeurs protégés.

269Leur protection est assurée non plus par leurs représentants légaux, les proches, mais par des tiers, par des personnes de confiance qui interviennent au nom de la solidarité et qui empiètent sur les prérogatives traditionnellement réservées à la famille. L’extrapolation de l’égalité a provoqué le pluralisme des couples et des familles se substituant au modèle unique de la famille fondée sur le mariage et sur la différence des sexes. Le couple impérativement monogamique est devenu plus provisoire et précaire mais le couple parental survit à la disparition du couple conjugal ou marital ou autre forme intermédiaire. La famille fondée sur le mariage, sur l’adoption coexiste avec d’autres types de familles comme les familles naturelles, “artificielles”, homosexuelles alors que la grande famille classique et patriarcale disparaît peu à peu.

270Mais les nouvelles familles se caractérisent aussi par l’immixtion de tiers. La dissociation entre la parenté et la parentalité sociale permet en effet de conférer à des tiers l’exercice de prérogatives parentales, qu’il s’agisse des familles recomposées ou nourricières. Toutes ces familles plurielles se juxtaposent, s’enchevêtrent éventuellement. La diversité et la souplesse manifestent le renouveau du droit des personnes et de la famille en Europe.

271Un ordre public européen minimal s’ébauche fondé sur la liberté, l’égalité, la dignité, la solidarité, l’intérêt de l’enfant. Toutefois, une certaine discordance persiste : des droits fondamentaux identiques donnent lieu à des interprétations divergentes, une hiérarchie différente des principes est adoptée. Mais ce pluralisme est une richesse et doit être maintenu car il correspond à une culture juridique variée, atout majeur de l’Union européenne.

272A jour en juin 2004

Notes

1 Th. GEORGOPOULOS, “Libertés fondamentales communautaires et droits fondamentaux européens : le conflit n’aura pas lieu”, LPA, 8 janvier 2004, p. 8. ; v. aussi CJCE, 7 janvier 2004 : la cour se réfère à la Jurisprudence de la CEDH pour affirmer le droit au mariage des transsexuels, D., 2004, p. 979.

2 C. NOURISSAT, “Droit de l’Union Européenne”, D., 2003, p. 2450.

3 Ph. GLAUDET, “Le droit civil face à l’irrésistible ascension des droits de l’Homme”, LPA, 2004, p. 4, 100e Congrès des notaires de France ; G. LEBRETON, “Critique de la charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne”, D., 2003, p. 2319.

4 G. CORNU, “Un code civil n’est pas un instrument communautaire”, D., 2002, p. 351.

5 E. WILLEMART, “La valorisation formelle des droits fondamentaux : une tradition européenne commune ?”, Ann. dr. Louvain, 1997, 3-4, p. 383 ; V. aussi M.-L. PAVIA, “La dignité de la personne humaine”, Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE, Th. REVET, 8e ed. 2002, p. 155.
Déclaration universelle des Droits de l’Homme, 10 décembre 1948. Préambule : “Considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la paix dans le monde” ; le 16 décembre 1966, l’Assemblée générale des Nations-Unies adopte le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels comportant un préambule identique.
Charte européenne des droits fondamentaux 7 décembre 2000 art 1er “La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée”.
Constitution allemande, 23 mai 1949, art 1er ; “La dignité de l’être humain est intangible... en conséquence le peuple allemand reconnaît à l’être humain des droits inviolables et inaliénables comme fondement de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde”.
Constitution espagnole du 27 décembre 1978 art. 10–1 “La dignité de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhérents, le libre développement de la personnalité, le respect de la loi et des droits d’autrui sont le fondement de l’ordre politique et de la paix sociale”.
– art. 16, C. civ. français, “la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie” ; O. CAYLA, “Dignité humaine : le plus flou des concepts”, le Monde, 31 janvier 2003.

6 B. BEIGNIER et C. BLERY, Manuel d’introduction au droit, PUF, Droit, 2004, p. 62.

7 R. ANDORNO, “Réflexions sur le clonage humain dans une perspective éthico-juridique et de droit comparé”, Cahiers du droit, 2001, p. 130. ; R. FRYDMAN, “Le clonage reproductif et thérapeutique”, Rev. trim dr. h, 2003, p. 421 ; J.-S. CAYLA, “Interdiction du clonage humain par le Conseil de l’Europe”, Rev. dr. Sanit. Soc., 1998, p. 283 ; V. GRILLET, “L’Europe face au clonage humain : problèmes et perspectives juridiques”, Médecine et Droit, no 49, 2001, p. 1 ; H. ATLAN, M. AUGE, M. DELMAS-MARTY, R. P. DROIT, N. FRESCO, Le clonage humain, Paris, seuil, 1999 ; J.-C. GALLOUX, “Le corps humain dans le Code civil”, 1804-2004 le Code civil. Un passé. Un présent. Un avenir, Dalloz, 2004, p. 381.

8 G. HOTTOIS, “Des arguments contestables”, Le clonage humain, la Documentation française, problèmes politiques et sociaux, no 887, avril 2003, p. 54.

9 Les religions sont très partagées.
- Les Catholiques et Orthodoxes l’interdisent car c’est une chosification de l’embryon.
- Les Bouddhistes sont réservés.
- Le Judaïsme est favorable car l’embryon in vitro n’est pas une personne humaine potentielle.
- L’Islam le permet tant que l’embryon n’a pas atteint 40 jours.
- Le Protestantisme y est favorable car il est préférable que les embryons surnuméraires sauvent des vies au lieu d’être détruits ; v. Actualité des Religions, no 43, novembre 2002, p. 55. Le Parlement européen le 19 novembre 2003 a adopté une résolution tendant à permettre le financement par l’Union européenne des activités de recherche sur les cellules souches embryonnaires humaines.

10 L’Allemagne et la Suisse admettent l’importation de cellules souches embryonnaires ; V. R. FRYDMAN, loc. cit., p. 426 ; “La recherche sur les cellules souches embryonnaires”, Prise de position, no 3, 2002, Berne. Avis du Conseil national éthique allemand sur l’importation de cellules souches embryonnaires humaines, décembre 2001. Texte adopté le 30 janvier 2002 en Allemagne ; JACQUINOT, “Vers une recherche utilisant des cellules souches embryonnaires importées en Allemagne”, Gaz. Pal., 3 au 5 mars 2002, p. 46.
N. Le DOUARIN et C. PUGELIER, “L’expérimentation à partir de cellules souches embryonnaires humaines”, JCP, 2002, 1127, p. 707.

11 C. LESEGRETAIN, “La “catho” de Louvain adapte sa réflexion éthique”, La Croix, 20 janvier 2004.

12 Le clonage humain, la Documentation française, 2003, op. cit., p. 9 et E. SEGUIER, “Des religions divisées sur le clonage thérapeutique”, p. 70 ; Actualité des religions, 2002, no 43, p. 55.

13 H. MBULU, “Le clonage et les usages polémiques de la dignité humaine”, Les Cahiers du droit, juin 2003, p. 237.

14 Rev. trim dr. fam, 2003, no 3 ; J. POUSSON-PETIT, “Chronique du droit des personnes et de la famille en Belgique”, Droit de la famille, novembre 2003, p. 13 et “Chronique du droit des personnes et de la famille aux Pays-Bas”, Droit de la famille, janvier 2004, p. 8.

15 La Croix, 9 mars 2004, p. 12.

16 J.-C. GALLOUX, op. cit., p. 384.

17 § 39 de l’arrêt ; N. NARRAYAN-FOURMENT, “L’euthanasie active : la position prudente de la Cour européenne des Droits de l’Homme”, Médecine et Droit, 2003, p. 98.

18 § 41 de l’arrêt ; Ph. PEDROT, “Existe-t-il un droit de mourir dans la dignité ?”, Rev. dr. sanit. soc., 2002, p. 475.

19 J. POUSSON-PETIT, “Propos paradoxaux sur l’euthanasie à partir de textes récents”, Dr. fam, février 2001, p. 4 ; A. PROTHAIS, “Accompagnement de la fin de vie et droit pénal”, JCP G, 2004, I, 130, p. 769.

20 J. POUSSON-PETIT, “chroniques de droit belge et de droit néerlandais”, Dr. famille, loc. cit.

21 G. TERRENOIRE, “L’interruption de la grossesse en Europe”, Les Cahiers du CCNE, no 27, 2001, p. 51. Les instances de Strasbourg ont refusé de se prononcer sur la portée de l’article 2 à l’égard du droit de l’enfant à naître. Mais formellement, le respect des droits de la mère ne postule pas une totale liberté pour la femme enceinte de mettre un terme à sa grossesse. Elle n’a pas de droit à l’avortement. F. VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention européenne des Droits de l’Homme, L’Harmattan, 2000, p. 294.

22 V. des tendances contraires au Canada et aux USA suite à l’action des mouvements “pro life”.
“Au-delà d’une possible recriminalisation de l’avortement, la véritable menace qui plane sur l’accès à l’avortement provient plutôt de décisions politiques provinciales qui visent à limiter les ressources financières accordées à ce service. De plus, on ne peut passer sous silence la possible influence négative sur le Canada de la politique anti-avortement du président Bush des Etats-Unis”. L. LANGEVIN, “Entre la non-reconnaissance et la protection : la situation juridique de l’embryon et du fœtus au Canada et au Québec”, Rev. int. dr. comp., 2004, no 1, p. 39.

23 Dictionnaire bioéthique, nv° Actualisation, bulletin 134, février 2004, no 71 a) et no 24 a) ; Ph. ICARD, “Un droit d’accès au mariage protégé par la CJCE”, D., 2004, p. 979 ; A. GOUTTENOIRE, “L’accès des transsexuels à une pension de réversion”, Droit de la famille, avril p. 33 ; J.-Ph. LHERNOULD, “Transsexualisme, concubinage homosexuel et hétérosexuel et prestations sociales”, R.J.S., 4/04, p. 263.

24 C. NOURISSAT, “Droit civil de l’Union européenne”, D., 2003, p. 2450 ; Ph. GLAUDET, “Le droit civil face à l’irrésistible ascension des Droits de l’Homme”, LPA, 31 mars 2004, no 65, p. 3.

25 J. POUSSON-PETIT, “La protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits européens”, European Review of Private Law, 3, 1995, p. 383 ; Ph. BERNARDET, Th. DOURAKI, C. VAILLANT, Psychiatrie, Droits de l’Homme et Défense des Usagers en Europe, Erès, 2002, p. 43.

26 L’irresponsabilité pénale des malades mentaux, Document de travail du Sénat, no LC 132, février 2004, p. 5. L’examen des législations étrangères montre que, contrairement à la France, les autres pays laissent à la juridiction pénale le soin de décider des mesures applicables aux délinquants atteints de troubles mentaux. En France, le Code de la santé publique oblige les autorités judiciaires à aviser le préfet qui peut décider une hospitalisation d’office, tout comme il le ferait pour un malade mental n’ayant commis aucune infraction car il n’est pas lié par la décision judiciaire ayant conclu à l’irresponsabilité pénale. Un groupe de travail a été chargé en septembre 2003 de réfléchir au traitement judiciaire réservé aux délinquants malades mentaux.

27 Fl. REUSENS, “L’administration provisoire revue et corrigée”, Actualités législatives en droit de la famille, Documents 15 décembre 2003, p. 1 ; Th. DELAHAYE, L’administrateur provisoire, Dossiers du J.T., Larcier, 2004.

28 J. POUSSON-PETIT, “Le droit à l’identité sexuée et sexuelle dans les droits européens”, L’identité de la personne humaine, Etude de droit français et de droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 719.

29 Le Monde, 5 novembre 2002 ; 28 juin 2002, p. 5 ; 2 juillet 2003, p. 4 ; Loi du 23 juin 1994 sur le partenariat enregistré modifiée en 2002 ; v. Dans le même sens le projet de loi anglais sur le partenariat civil du 30 mars 2004.

30 Les deux lois du 21 décembre 2000 ont renforcé les droits et les devoirs du partenaire enregistré du parent de l’enfant.
– La loi sur l’adoption a permis au partenaire homosexuel d’adopter l’enfant de l’autre, parent de l’enfant. La loi autorise aussi l’adoption conjointe d’enfants néerlandais.
– La loi sur l’ouverture du mariage aux personnes du même sexe a modifié les articles 1 : 395 et 1 : 395 a du Code civil. “Le beau parent est obligé de subvenir à l’entretien des enfants mineurs de son conjoint ou partenaire enregistré mais seulement durant son mariage ou son partenariat enregistré et seulement s’ils font partie de son foyer”. L’article 1 : 395 a du Code civil prévoit la même obligation vis-à-vis des enfants adultes de son conjoint ou partenaire enregistré s’ils font partie de son foyer et s’ils ont moins de 21 ans.
– Des possibilités de conversion sont envisagées par la loi relative à l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe.
La loi du 31 mai 2001 (Staatsblad, 2001, 275), entrée en vigueur le 22 juin 2001, dispense les conjoints et les partenaires enregistrés du devoir de cohabitation.
La loi du 4 octobre 2001 (Staatsblad, 2001, 468), entrée en vigueur le 1er janvier 2002, envisage l’autorité parentale collective de plein droit pour les partenaires enregistrés hétérosexuels et pour les couples de femmes mariées ou partenaires enregistrées.
La loi du 18 avril 2002 (Staatsblad, 2002, 230), sur le droit des successions et des donations confère enfin des droits supplémentaires au conjoint et partenaire enregistré survivants.
V. aussi au Canada : la loi québécoise du 24 juin 2002 sur les unions civiles, Revue du notariat, septembre 2003 et particulièrement A. ROY, “Le droit de la famille, une décennie d’effervescence législative”, p. 215. V. aussi Loi de la Nouvelle-Écosse.

31 Catalogne (loi du 15 juillet 1998), Navarre (loi du 3 juillet 2000), Aragon (loi du 26 mars 1999), Baléares (loi du 19 décembre 2001), Madrid (loi du 19 décembre 2001) et les Asturies (loi du 29 mai 2002) ont des statuts spécifiques de même que l’Andalousie, les Canaries, le Pays basque, l’Estremadure, Valence. Contrairement à l’Italie, l’Espagne connaît un véritable bouleversement des valeurs familiales à partir de la mort de Franco en 1975. Notamment l’union libre représente plus de 10 % unions de moins de 50 ans. Dossier : “La famille en Espagne”, La Croix, 14 mars 2004, p. 3.

32 J. POUSSON-PETIT, “chronique de droit belge”, Dr. famille, 2003, no 11.

33 Au-delà de la conjugalité, Commission du droit du Canada, 26 juin 2002, http://www.lcc.ge.ca/fr.
Le Parlement et les législatures provinciales et territoriales devraient promulguer des lois permettant aux adultes d’enregistrer leur relation. L’enregistrement ne devrait pas être restreint aux seuls rapports conjugaux. À Hawaï également, le régime des bénéficiaires réciproques étend certains droits et avantages aux couples qui sont légalement interdits de mariage. Les couples homosexuels et non-conjugaux peuvent enregistrer leur relation : Hawaï Revised Statutes, 1999. Art 572C1. Dans le même sens : British Columbia Law Institute, 1998.

34 J.-P. MARGUENAUD, RTD civ., 2003, p. 175.

35 LAWRENCE et Al. v. Texas, 26 juin 2003, M. EUDES, “Vingt ans après la cour européenne des Droits de l’Homme, la cour suprême américaine condamne la répression pénale des relations homosexuelles”, Droits fondamentaux, no 3, p. 1.

36 A. FOHR, “L’offensive du mariage gay”, Le Nouvel Observateur, 2004, no 2057, p. 94.

37 Hendrick C.P.G. [2002] RJQ 2506 (Québec) ; Halpern Canada attorney general [2003] C.A.O. General of. 2003, BCJ, no 994 [Colombie-Britannique].

38 La nouvelle question du renvoi. L’exigence, sur le plan civil, selon laquelle deux personnes de sexe opposé peuvent se marier, prévue par la common law et, pour le Québec, à l’article 5 de la Loi d’harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil, est-elle conforme à la Charte canadienne des droits et libertés ? Dans la négative, à quel égard et dans quelle mesure ? Les questions originales du renvoi : Le gouvernement du Canada a renvoyé les trois questions suivantes concernant l’avant-projet de la loi à la cour suprême du Canada. Voici ces trois questions reproduites ici dans leur intégralité :
La Proposition de loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil, ci-jointe, relève-t-elle de la compétence exclusive du Parlement du Canada ? Dans la négative, à quel égard et dans quelle mesure ?
Si la réponse à la question 1 est affirmative, l’article 1 de la proposition, qui accorde aux personnes du même sexe la capacité de se marier, est-il conforme à la Charte canadienne des droits et libertés ? Dans la négative, à quel égard et dans quelle mesure ?
La liberté de religion, que garantit l’alinéa 2a) de la Charte canadienne des droits et libertés, protège-t-elle les autorités religieuses de la contrainte d’avoir à marier deux personnes du même sexe contrairement à leurs croyances religieuses ?
Le libellé de l’avant-projet de loi. Proposition de loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil. Attendu :
- que le mariage est une institution fondamentale au sein de la société canadienne et qu’il incombe au Parlement du Canada de la soutenir parce qu’elle renforce le lien conjugal et constitue, pour nombre de Canadiens, le fondement de la famille ;
- que, dans l’esprit de la Charte canadienne des droits et libertés et des valeurs de tolérance, de respect et d’égalité, les couples du même sexe devraient avoir la possibilité de se marier civilement ;
- que chacun a, en vertu de la Charte, la liberté de conscience et de religion, et que les autorités religieuses ont toute liberté pour refuser de procéder à des mariages non conformes à leurs croyances religieuses,
Sa Majesté, sur l’avis et avec le consentement du Sénat et de la Chambre des communes du Canada, édicte :
- Le mariage est, sur le plan civil, l’union de deux personnes, à l’exclusion de toute autre personne.
- La présente loi est sans effet sur la liberté des autorités religieuses de refuser de procéder à des mariages non conformes à leurs croyances religieuses. Les modifications corrélatives seront ajoutées dans le projet de loi à déposer devant le Parlement.
Les modifications corrélatives sont des changements à d’autres lois fédérales qui devront être apportées à la suite d’une nouvelle loi. http://Canada.justice.gc.ca

39 J.-L. RENCHON, “L’avènement du mariage homosexuel dans le Code civil belge”, Rev. trim. dr. fam, 2003, no 3, p. 439 ; “L’ordre juridique belge : compétent universel ?”, Rev. trim. dr. fam., 2004, no 1, p. 259 ; depuis le début de l’année 2004, plusieurs propositions de loi sur l’adoption ont été déposées en Belgique.

40 Doc. de travail du Sénat, no LC 129, décembre 2003, La lutte contre l’homophobie.

41 Express, 5 avril 2004, no 2753, “Gays à marier”, p. 87. “Il fallait s’y attendre : après la Californie et les Pays-Bas, des mariages gays pourraient être prochainement célébrés dans les mairies parisiennes” ; outre le débat soulevé en France par la célébration du mariage homosexuel par Noël Mamère le 5 juin 2004, l’Espagne et la Suède souhaitent s’engager dans cette voie, La Croix, 21 mai 2004, p. 3 ; v. Doc. Sénat, Le mariage homosexuel, no LC 134, juin 2004 ; v. aussi Le Nouvel Observateur, 2004, no 2057, p. 94.

42 J.-L. RENCHON, loc. cit., p. 468 ; J. MESTRE, “Rapport général de droit privé : “les minorités””, Thème des travaux des journées mexicaines organisées par l’Association H. Capitant (mai 2002) Rev. dr. Int. et dr. comparé, 2002, p. 409.

43 F. VASSEUR-LAMBRY, La famille et la Convention européenne des Droits de l’Homme, L’Harmattan, 2000 ; F. BOULANGER, “La vie familiale”, ouvrage collectif Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, 8e éd., 2002, p. 209.

44 P. MURAT, “Filiation et vie familiale”, F. SUDRE, Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des Droits de l’Homme, Bruylant, 2002, p. 162.

45 Req. no 3898/68 X c/Royaume-Uni, décision du 22 juillet 1970, Annuaire de la Conv. EDH, vol XIII, p. 647 ; Rapport du 13 décembre 1970, D.R. 10, 174 ; Arrêt JOHNSTON, 18 décembre 1986, Série A no 112.

46 V. notamment en France : Civ 1e, 24 septembre 2002, JCP, 2003, II, 10007 : dès lors que l’épouse est française, un tel mariage n’a pas d’effets en France (pas de mariage putatif). Cass. soc. 25 mars 2003, LPA, 2004, no 115, p. 19 ; Bull. civ. V, no 115.

47 P. COURBE, “Le rejet des répudiations musulmanes”, D., 2004, p. 815.

48 E. WENNER, “Le droit aux origines face à l’émergence de l’anonymat” (à propos des “casiers à bébés”), L’identité de la personne humaine, op. cit., p. 808 ; F. GRANET, “Confidentialité, secret ou anonymat autour d’une naissance : de quelques aspects des droits européens”, Actualité juridique. Famille, 2003, no 3, p. 96, citant une loi autrichienne du 7 mars 2001. Un décret autrichien du 27 juin 2001 a dépénalisé l’accouchement dans l’anonymat. Mais il ne s’agit pas d’un droit discrétionnaire de la femme. L’anonymat n’est permis qu’à une personne placée dans un état de détresse dont elle doit justifier lors d’un entretien avec le service de protection de la jeunesse.

49 La Croix, 7 avril 2004, p. 8 ; JCP G, 2004, act. 214.

50 Cl. NEIRINCK, “Comprendre les secrets de la filiation”, RJPF, mars 2003, p. 6 ; Cl. NEIRINCK, “L’accouchement sous X”, La famille que je veux, quand je veux ?, Erès, 2003, p. 99. “Celle qui a mis l’enfant au monde ne le remet pas elle-même aux services sociaux, elle n’a pas à faire une démarche positive de l’abandon, elle n’a pas à prononcer les mots du consentement à l’adoption... L’accouchement sous X est au service de l’adoption”.

51 F. VASSEUR-LAMBRY, op. cit., p. 247 ; S. GRATALOUP, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, LGDJ, Bibl. dr. Privé, T. 290, 1998.

52 F. BOULANGER, op. cit., p. 220 et suiv.

53 P. MURAT, loc. cit., p. 180.

54 D. VIGNEAU, note sous Cass. 1e civ., 6 janvier 2004, D, 2004, p. 365 : en faveur du maintien ; A. BENABENT, Droit civil, la famille, Litec, 2001, no 662, “Le texte est probablement contraire à la CEDH” ; C. LABRUSSE-RIOU, note sous Cass. lère civ., 6 janvier 2004, JCP G, 2004, II, 10064.

55 J. PICARD, “A l’est du nouveau... Betreuung, Protection des incapables majeurs”, JCP, éd not, 1994, p. 77.

56 C. ESPER, “La personne de confiance : obligations légale, morale, juridique ?”, Rev. gén. dr. Médical, 2003, no 11, p. 81.

57 Cl. NEIRINCK, JCP, 1991, I, 3496.

58 M. BRUGGEMAN, “L’enfant et les tiers”, La famille que je veux, quand je veux, op. cit., p. 192I.

59 F. GRANET, “Confidentialité, secret ou anonymat autour d’une naissance : de quelques aspects des droits européens”, Actualité juridique famille, 2003, no 3 ; J. POUSSON-PETIT, “Le droit à l’anonymat”, Mélanges dédiés à Louis Boyer, Presses de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse, 1996, p. 617 ; J. POUSSON-PETIT, “Procréation artificielle dans les pays romanistes”, Biomedicine, the family and human rights, Kluwer law international edited by Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN, Rutch DEECH and Paul VLAARDINGERBROEK, 2002, p. 515 ; J. POUSSON-PETIT, “La personne humaine sur la scène d’un théâtre d’ombres”, Liber Amicorum Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN, Bruylant, 1998, p. 545.

60 La Croix, 23 janvier 2004, p. 15.

61 N. DENIES, “Génétique et procréation assistées : en Belgique : état du droit et des pratiques”, Biomedicine, the family and human rights, op. cit., p. 165.

62 RTD, C., 2003, no 3 ; plus de 400.000 d’enfants nés sous X en France sont à la recherche de leurs origines. Sur 1044 dossiers enregistrés plus de 200 ont été bouclés : 126 demandeurs se sont heurtés au refus de leur génitrice. Seules 98 personnes ont pu connaître l’identité de leur génitrice. Express, no 2754, 2004, p. 28.

63 M. HURET avec N. CZERWINSKI, “Secrets de famille, faut-il tout dire ?”, Express, no 2754, semaine du 12 au 18 avril 2004, p. 28.

64 L’homoparentalité, Doc. Sénat, janvier 2002.

65 G. TERRENOIRE, “Femmes séropositives et accès à l’assistance médicale à la procréation : quelques données européennes”, Les Cahiers du CCNE, no 30, 2002, p. 11.

66 F. GRANET, “L’établissement de la filiation maternelle et les maternités de substitution dans les Etats de la CIEC”, Commission internationale de l’état civil, 2003, “note de synthèse”.

67 Cass. lère civ., 9 décembre 2003, JCP, 2004, I, 109 note J. RUBELLIN-DEVICHI ; J. HAUSER, Rev. trim. dr. civ., 2004, no 1, p. 75. Les juridictions du fond sont souvent plus tolérantes.

68 Trib. de la jeunesse de Turnhout, 4 octobre 2001, RW 2001, 6 octobre 2001 ; Trib. de la jeunesse de Bruxelles, 4 juin 1996, Rev. dr. santé, 1997, p. 124.

69 V. notamment F. VASSEUR-LAMBRY, “La Cour européenne des Droits de l’Homme face à la délicate question de l’adoption d’un enfant par une personne homosexuelle”, LPA, 2002, p. 10.

70 TGI Paris 27 juin 2001, JCP, 2002, p. 19, note F. RUBELLIN-DEVICHI.

71 A. ROY, “Le droit de la famille – Une décennie d’effervescence législative”, Rev. not., 2003, p. 215.

72 F. GRANET, “L’application en matière d’état civil des principes posés par la Cour EDH”, CIEC, 1997 et RTD civ., 1997, 643.

73 D., 2004, 362, note VIGNEAU ; Aj. Famille, 2004, 66, obs. Fr. BICHERON ; V. VOISIN, “Intérêt de l’enfant contre intérêt public”, LPA, 2004, no 71, p. 13 ; J. HAUSER, RTD Civ., 2004, no 1, p. 75 ; JCP, 2004, I, 109 note J. RUBELLIN-DEVICHI, p. 233.

74 J. HAUSER et V. VOISIN notamment.

75 L’enfant et les familles nourricières en droit comparé, Presses de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse, 1997, coordonné par J. POUSSON-PETIT.

76 Art. 9- 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites
2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publique, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

77 G. KOUBI, “La liberté de religion : une liberté de conviction comme une autre”, Les défis des droits fondamentaux, Bruylant, 2000, p. 47.

78 R. RIVALS, “La jurisprudence de la Cour européenne de Strasbourg n’est pas favorable au port du foulard islamique”, loc. cit.

79 R. RIVALS, “La jurisprudence de la CEDH n’est pas favorable au port du foulard islamique”, Le Monde, 8 janvier 2004, p. 6.

80 J. HAUSER, Rev. trim. dr. civ., 2004, p. 78 ; J. RENUCCI, “Droit européen des Droits de l’Homme”, D., 2004, p. 1058 ; CEDH, 16 décembre 2003, Aff. Palau-Martinez C/France.

81 F. VASSEUR-LAMBRY, op. cit, no 134.

82 Conseil d’Etat, Présentation du Rapport public, 10 mars 2004, Un siècle de laïcité, la Documentation française.

83 T. DYBOWSKI, E. HOLEWINSK, A-LAPINSKA et A. KARASEK, Jur. dr. comp., Pologne, fasc. 1.

84 V. en ce sens Ph. MALAURIE, “Laïcité, voile islamique et réforme législative, loi no 2004-228 du 15 mars 2000”, JCP, 2004, I, 124, p. 607.

85 Le port de signes d’appartenance religieuse dans les établissements scolaires, Doc. du Sénat, juin 1997. V. pourtant les débats en Allemagne et en Belgique : J.-P. STROOBANTS, “Des élus belges réclament une loi “à la française” sur le voile”, Le Monde, 8 janvier 2004, p. 6.

86 Cass. soc. 24 mars 1998, Dr. soc 1998, p. 614 ; Cass. soc. 29 mai 1986, Bull. civ. V, no 262 ; Cass. soc. 28 mai 2003 ; JCP, 2003, II, 10128, note D. CORRIGNAN-CARSIN ; D., 2004, somm. p. 176, obs. A. POUSSON.

87 “Les minorités” : thème des travaux des journées mexicaines organisées par l’Association H. Capitant (mai 2002), Rev. dr. int. et dr. comp., 2002, p. 400.

88 J. PENNEAU, “Le médecin face au refus du patient de subir un acte médical”, D., 2002, p. 2877.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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