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Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron
, 
Jacques Krynen

Tome 1 : Bilans

La mutation de la production de la norme en droit privé : d’une concurrence à une collaboration des producteurs de la norme

Céline Castets-Renard

Texte intégral

  • 1 J.-J. ROUSSEAU, Le contrat social définit une nouvelle souveraineté dont il découvre le principe d (...)
  • 2 Si on considère qu’il s’agit là d’une caractéristique de la norme, ce qui est discutable.
  • 3 Voir R. SAVATIER, “Observations sur les modes contemporains de formation du droit positif”, Mélang (...)

1Ces trente dernières années ont vu apparaître de nouvelles façons de produire la règle de droit. Le modèle traditionnel de la production de la norme en droit français est légaliste. La loi trouve d’abord son autorité indiscutable dans son origine divine, puis à la fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe siècle dans l’expression de la loi naturelle, enfin comme nouveau mode d’expression politique1. Une première brèche à cette conception a été portée par la Constitution du 4 octobre 1958. Pour la première fois dans l’histoire française depuis 1789, le législateur voit les matières de son domaine d’activité limitativement énumérées par l’article 34, alors qu’à l’inverse, la compétence réglementaire devient de principe à l’article 37. À cette première restriction institutionnelle, une deuxième limite plus ancienne et plus insidieuse car non officielle, provient des juges et de leur rôle dans la création de normes jurisprudentielles. Enfin la prééminence de la loi est attaquée par l’apparition de normes supérieures. La loi, archétype de la norme, émanation du Parlement, n’est plus le seul modèle de la règle de conduite des hommes en société. De nouveaux acteurs élaborent des règles permanentes, générales, abstraites et obligatoires2 et participent à la création normative au sens matériel. Les sources du droit se diversifient3.

  • 4 Notamment J. FOYER, “Le Code civil est vivant. Il doit le demeurer”, JCP, 2004, I, 120 ; R. CABRIL (...)
  • 5 En ce sens D. TALLON, “L’avenir du Code en présence des projets d’unification européenne du droit (...)
  • 6 À titre d’exemple, A. LEVADE, “La prise en compte spécifique de l’Union européenne par les constit (...)
  • 7 Il ne s’agit pas d’une codétermination de la norme qui exprime les rapports entre le créateur de l (...)

2La loi en sort fragilisée et à l’heure du bicentenaire du Code civil, on peut se demander quelle place lui reste-t-il. Si d’aucuns considèrent que le Code civil a encore de beaux jours devant lui4, nul doute qu’il ne puisse s’épanouir en vase clos à l’avenir5. À lui seul, le débat sur l’opportunité d’un Code civil européen montre pour le moins qu’il n’est plus possible d’appréhender la loi nationale isolément. Le pluralisme des normes pose alors la question de leur légitimité, en lien avec la qualité de leur créateur, et surtout de leur compatibilité avec la loi nationale. La pluralité engendre la disparité des solutions et met en concurrence les producteurs de normes. Mais si ces rivalités ont été le premier réflexe de défense des producteurs de normes, il semble que l’affrontement s’apaise6. Prenant sans doute acte d’un pluralisme désormais bien installé, force est bien d’admettre ce qui est décidé par d’autres acteurs, sous peine de voir les normes se contredire ou pire s’annuler. Le choc des normes, conséquence d’une création d’origine multiple, peut de plus en plus être évité par la collaboration7 des producteurs normatifs. Il apparaît même que ces dernières années soient marquées par la recherche d’une entente entre les producteurs, dans un souci de faciliter leurs rapports, de crédibiliser la norme et d’en assurer le respect. Il importe peu que cette coopération ne soit pas encore systématique ou bien qu’elle soit parfois forcée. L’essentiel est d’en constater quelques manifestations non exhaustives, à différents niveaux de la hiérarchie des normes, pour y voir sans doute une nouvelle façon de créer la norme, en commun. Si le constat de ces dernières années est celui de la concurrence des producteurs de la norme (I), l’émergence d’une collaboration des producteurs de la norme (II) caractérise de plus en plus la production de la norme, en pleine mutation.

I – LE CONSTAT DE LA CONCURRENCE DES PRODUCTEURS DE LA NORME

3La concurrence des producteurs de la norme engendre une dépossession du législateur. En perdant le contrôle de l’initiative et de la primauté normative, le législateur voit sa loi concurrencée, tant dans l’ordre interne (A) qu’externe (B).

A – La concurrence interne

  • 8 TERRE, “La “crise de la loi”, La loi”, A.P.D., 1980, pp. 17-28.
  • 9 “L’évaluation législative”, RRJ 1994-4 ; A. JEAMMAUD et E. SERVERIN, “Evaluer le droit”, D., 1992, (...)
  • 10 G. BURDEAU, “Le déclin de la loi”, A.P.D., 1963, p. 35 ; G. ROUHETTE, Le style de la loi : normes (...)
  • 11 J. CARBONNIER, “Essais sur les lois”, Defrénois, 2e éd., 1995 ; Ch. ATIAS, “Les maux du droit et l (...)
  • 12 Pour des illustrations voir Les mots de la loi, dir. N. MOLFESSIS, Economica, 1999. V. également l (...)
  • 13 A.-M. LEROYER, La motivation des lois, La motivation, Trav. Ass. H. Capitant, LGDJ, 1998, pp. 87-1 (...)
  • 14 R. SAVATIER, “L’inflation législative et l’indigestion du corps social”, D., 1977, p. 43 ; plus nu (...)
  • 15 N. MOLFESSIS, “Le titre des lois”, Mélanges Catala, Litec, 2001, pp. 47-72. Les titres des lois ré (...)
  • 16 B. MATHIEU, La loi, Dalloz, 1996, p. 99 : “la règle étatique est concurrencée par d’autres normes, (...)
  • 17 Ibid. : “la règle étatique est d’abord concurrencée et établie dans un rapport de subordination pa (...)
  • 18 J. CHEVALLIER, “Vers un droit postmorderne ? Les transformations de la régulation juridique”, RDP,(...)

4La concurrence interne subie par le législateur est à rapprocher de la crise de la loi8 dont les manifestations sont multiples. On peut la voir dans la déperdition9 de sa valeur contraignante10, de sa qualité11, de son intelligibilité12, de son accessibilité et de son acceptabilité13. De façon contradictoire, on peut également la constater dans sa prolifération14 et dans le symbolisme des titres de lois15. Surtout, la loi est en crise parce qu’elle est concurrencée16, “prise en tenaille”17 entre des normes supralégislatives (1) et infralégislatives (2). Le législateur n’est plus qu’un “producteur de droit parmi d’autres”18.

1) La concurrence des normes supralégislatives

5La concurrence dans l’ordre interne de normes supralégislatives implique que la loi soit descendue d’un cran dans la hiérarchie des normes, au profit du “bloc de constitutionnalité”. À la sacralisation de la loi de la fin du XVIIIe siècle et du début du XIXe siècle, a fait place la sacralisation de la Constitution. La concurrence des normes constitutionnelles émane du Conseil constitutionnel, principal gardien, mais aussi des juges ordinaires.

  • 19 N. MOLFESSIS, La dimension constitutionnelle des droits et libertés fondamentales, Libertés et dro (...)
  • 20 AJ 1971, p. 537, note J. RIVERO ; RDP, 1971, p. 1171, note J. ROBERT.
  • 21 Le Conseil a intégré au bloc de constitutionnalité, le préambule de la constitution de 1958, la dé (...)
  • 22 V. BOUVIER, “La notion de juridiction constitutionnelle, La fontion de juger”, Droits, no 9, 1989. (...)
  • 23 H. ROUSSILLON, “Le Conseil constitutionnel : une institution menacée ?”, Droit écrit, mars 2001, p (...)
  • 24 N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, LGDJ, 1997 ; La dimension constitution (...)
  • 25 Est seule envisageable, la contestation de la loi modifiée, complétée ou affectée quant à son doma (...)
  • 26 Cette théorie est fortement critiquée, B. MATHIEU, “Droit constitutionnel et droit civil : de viei (...)

6Le Conseil constitutionnel, originellement chargé de faire respecter les champs d’application des articles 34 et 37 de la Constitution, a amplement développé son rôle19 depuis sa décision “fondatrice” du 16 juillet 1971 sur la liberté d’association20. Il adopte alors une conception large du “bloc de constitutionnalité”21 et reconnaît la primauté de la Constitution et des libertés sur la loi. Également, la réforme du 29 octobre 1974 élargissant la saisine du Conseil à soixante députés ou soixante sénateurs (art. 61 C Const.), a fait naître l’essentiel du contentieux constitutionnel. Le conseil constitutionnel apparaît ainsi comme un “législateur ou un constituant secondaire”22, bien qu’il ait toujours refusé de s’ériger officiellement en organe normatif23. Une “constitutionnalisation” du droit24 est en marche, même si l’exception d’inconstitutionnalité n’est toujours pas reconnue25 et si la “théorie de la loi écran”26 interdit en principe aux juges ordinaires de se prononcer sur la constitutionnalité de la loi.

  • 27 J. GICQUEL, “La Cour de cassation et le contrôle de constitutionnalité de la loi au XXe siècle, Au (...)
  • 28 Cass. Soc., 8 avr. 1992 ; Bull. civ. V, no 256 : “du préambule de la Constitution du 4 octobre 195 (...)
  • 29 CE, Ass. 3 juill. 1996, Koné ; Rec., p. 255 ; B. MATHIEU, M. VERPEAUX, “La reconnaissance et l’uti (...)
  • 30 Le principe ne doit pas subir d’exception et être inscrit dans une loi promulguée avant 1946, au c (...)
  • 31 Paris, 18 février 1992 ; D., 1992, IR p. 141 : le principe de la liberté de l’imprimerie et de la (...)
  • 32 H. ROUSSILLON, op. cit., p. 146.

7L’absence de contrôle de constitutionnalité n’empêche en réalité pas les juges ordinaires de respecter la constitution voire de l’interpréter27. La Cour de cassation a ainsi, à plusieurs reprises, distribué des “brevets de constitutionnalité” à la loi28. Plus encore, le juge administratif s’octroie la possibilité de découvrir des normes constitutionnelles. Dans un arrêt Koné du 3 juillet 199629, le Conseil d’Etat découvre le “principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique” et fait preuve d’une totale liberté en ne respectant pas les critères posés par le Conseil constitutionnel30. Le juge judiciaire a pris une initiative similaire dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris31. Les juges ordinaires acquièrent un statut d’organe “constitutionnel”32, au-delà de savoir s’ils pouvaient s’arroger un tel droit. La concurrence remarquable ainsi faite à la loi par la norme constitutionnelle n’est pas exclusive d’une concurrence infralégislative.

2) La concurrence des normes infralégislatives

8La concurrence des normes infralégislatives témoigne du désordre de la hiérarchie des normes à sa base. Elle trouve sa raison d’être essentiellement dans le silence de la loi. L’Etat laisse alors se substituer d’autres légitimités, ce dont profitent notamment le gouvernement, le juge, les autorités administratives indépendantes (AAI) et les experts.

  • 33 Il est aussi permis au gouvernement de privilégier les projets d’origine gouvernementale, par la f (...)
  • 34 Y. GAUDEMET, Sur l’abus ou sur quelques abus de la législation déléguée, Mélanges P. Pactet, op. c (...)
  • 35 JO 22 déc. 1999, p. 19041.
  • 36 Code rural, Code de l’éducation, Code de la santé publique, Code de la justice administrative, Cod (...)
  • 37 DC du 16 déc. 1999. La codification concourt à l’accessibilité et à l’intelligibilité de la loi, o (...)
  • 38 L. LEVENEUR, “Quarante-six transpositions par ordonnances : où va-t-on ?”, C.C.C., 2001, Repères.
  • 39 JO 21 déc. 2002, p. 21363. L’article 67 habilite le gouvernement à prendre les mesures législative (...)
  • 40 R. CABRILLAC et J.-B. SEUBE, “Pitié pour le Code civil ! (à propos de l’ordonnance no 2002-1476 du (...)
  • 41 JO 3 juil. 2003, p. 11192 ; RTD civ., 2004, p. 155, obs. N. MOLFESSIS. Cette loi a permis de prend (...)
  • 42 JO du 19 mars 2004, p. 5311. Ce second projet de loi s’articule autour de trois axes principaux : (...)
  • 43 Loi no 2004-237, JO du 19 mars 2004.
  • 44 Ce phénomène n’est pas près de s’arrêter. D’autres projets de loi prévoient une habilitation du Go (...)
  • 45 CE, 17 mai 2002 et CE, 27 mai 2002 ; RTD civ., 2002, p. 592. Le Conseil d’Etat adopte une concepti (...)

9La concurrence entre le Gouvernement et le Parlement peut prendre plusieurs formes mais la délégation d’un pouvoir normatif par ordonnance (art. 38 Const.) est particulièrement significative33. Si le principe de la délégation n’est pas contesté, l’usage abusif qui en est fait aujourd’hui l’est34. En principe, la délégation doit être précise, exceptionnelle et liée à une situation d’urgence. Or, la Ve République a fait un large usage des ordonnances, comme en témoigne leur récente prolifération. La loi d’habilitation du 16 décembre 199935 a d’abord autorisé le gouvernement à procéder à l’adoption de la partie législative de neuf codes36. En dépit de l’opinion favorable du Conseil constitutionnel37, on peut émettre quelques doutes sur la précision de la délégation. Ces controverses n’ont pas empêché le Parlement de prendre une nouvelle loi d’habilitation le 3 janvier 2001 pour autoriser le gouvernement à transposer pas moins de 46 directives communautaires38. L’usage du procédé a encore été repris par une loi d’habilitation du 11 juillet 2001 relative à Mayotte39, suivant une méthode qui n’est pas non plus à l’abri de la critique40. Encore récemment, une nouvelle loi d’habilitation a été votée le 2 juillet 200341, afin d’autoriser le gouvernement à simplifier le droit. Outre qu’il soit douteux qu’une loi nouvelle, ajoutant encore à l’abondance et à la confusion, puisse simplifier le droit, il revient au Gouvernement de pallier les faiblesses congénitales de la loi. Et pour mieux confirmer l’habitude ainsi prise, un nouveau projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit a été présenté en Conseil des ministres le 17 mars 200442 et une autre loi d’habilitation votée par les députés le 18 mars 2004 pour transposer des directives communautaires et mettre en œuvre certaines dispositions du droit communautaire43. La codification et la transposition des directives communautaires constituent aujourd’hui les motifs essentiels de la délégation, le gouvernement s’emparant de l’expiration des délais de transposition des directives et de l’encombrement de l’ordre du jour parlementaire pour justifier l’urgence. La législation déléguée se banalise44. Par ailleurs, la norme devient confuse lorsqu’une même loi procède à la ratification des ordonnances45, tout en accordant une nouvelle délégation au gouvernement, à l’instar de la loi du 2 juillet 2003 censée simplifiée le droit. L’utilisation abusive des ordonnances par le gouvernement, avec la complicité du Parlement, concurrence la loi.

  • 46 R. LIBCHABER, Les articles 4 et 5 du Code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil, Le t (...)
  • 47 J. MAURY, “Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit”, Mélanges Ripert, 1950, (...)
  • 48 H. CAPITANT, F. TERRÉ, Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11e éd., (...)
  • 49 B. BEIGNIER, “Les arrêts de règlement”, Droits, no 19, pp. 97-103.
  • 50 À titre d’exemples : le principe de la réparation intégrale (Cass. 2e Civ., 14 juin 1995 ; Bull. c (...)
  • 51 L’image doctrinale de la Cour de cassation, Doc. fr., 1994. La jurisprudence est ambiguë quant à s (...)
  • 52 V. C. CHOUCROY, A propos du 20e anniversaire du Rapport annuel de la Cour de cassation : “séparati (...)
  • 53 Ph. MALAURIE, “La jurisprudence combattue par la loi”, Mélanges R. Savatier, Dalloz, 1965, p. 603.
  • 54 Pour un exposé des “trois figures” du juge, voir Ph. RÉMY, La part faite au juge, Le Code civil, o (...)
  • 55 D. MAYER, “Evolution de l’attitude de la Chambre criminelle de la Cour de cassation française à l’ (...)

10Ensuite, le juge n’est pas en reste car si son rôle est en principe borné par une limite haute, la sanction du déni de justice (art. 4 du C. civ.), et une limite basse, l’interdiction des arrêts de règlement (art. 5 du C. civ.), il est évident que la réalité ne peut se résumer à ces deux restrictions46. L’interprète a dû chercher au-delà du Code, faisant de la jurisprudence une source du droit qui ne dit pas son nom47, en dépit du principe de l’autorité relative de la chose jugée (art. 1351 C. civ.). Le règne des “grands arrêts”48, de quelques “arrêts de règlement”49, des “principes généraux du droit privé”50, de la “doctrine de la Cour de cassation”51 et du “rapport de la Cour de cassation”52 en sont autant de manifestations éclatantes. À cette évolution consacrée depuis la fin du XIXe siècle53, la fin du XXe siècle voit naître une véritable censure de la loi par le juge54, gardien du droit communautaire et de la Convention européenne des droits de l’homme55.

  • 56 P. AMSELEK, “Norme et loi, La loi”, A.P.D., 1980, pp. 89-107 : la distinction entre les normes à f (...)
  • 57 L’inflation des avis en droit, dir. Th. REVET, Economica, 1998.
  • 58 J.-M. OLIVIER, Les sources administratives du droit des obligations, Le renouvellement des sources (...)
  • 59 Ibid. : “chacun s’accorde aujourd’hui à reconnaître que les réponses ministérielles exercent une i (...)
  • 60 F. OSMAN, “Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc.  (...)
  • 61 À l’exception des recommandations patronales qui ont un effet obligatoire et lient nécessairement (...)
  • 62 J. CHEVALLIER, Réflexions sur l’institution des autorités administratives indépendantes, JCP, 1986 (...)
  • 63 Cass. lère civ., 13 nov. 1996 ; RTD civ., 1997, p. 424 : “les recommandations de la Commission des (...)
  • 64 Sur les clauses abusives des contrats de téléphonie mobile : CA Versailles, 4 févr. 2004, D., 2004 (...)
  • 65 Voir la loi du 29 juin 1971 et ses décrets d’application. La réforme s’efforce d’éviter tout clois (...)
  • 66 J. PRADEL, “Les rôles respectifs du juge et du technicien dans l’administration de la preuve en ma (...)
  • 67 Ph. JESTAZ, Rapport de synthèse, “Le renouvellement des sources du droit des obligations”, op. cit (...)

11Enfin, d’autres normes élaborées notamment par les organes administratifs ou les experts concurrencent la loi56. Il devient banal de signaler la prolifération des avis57, recommandations, circulaires58, réponses ministérielles59, codes de déontologie60 qui ont tous en commun de ne pas être formellement contraignantes61, néanmoins particulièrement effectives. Le juge a par exemple la faculté de saisir les AAI62, telle la Commission des clauses abusives pour l’interroger sur la qualification abusive d’une clause contractuelle. L’avis est non contraignant63, mais influence la décision du juge, au même titre que ses recommandations64, lesquelles conditionnent aussi la rédaction des contrats types par les professionnels. L’avis de l’expert ne lie pas davantage le juge65, mais son influence sur la norme jurisprudentielle est tout aussi certaine66. Ce droit consultatif consenti67, négocié et non plus imposé révèle la concurrence faite à l’action du législateur, à laquelle s’ajoute une concurrence plus menaçante venue d’ailleurs.

B – La concurrence externe

12La loi subit la concurrence externe des normes supranationales, en raison de la supériorité normative des traités et accords internationaux (art. 55 Const.). Parmi ces accords, le droit communautaire et la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH) occupent une place à part, en raison des juridictions, la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) et la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) chargées de les faire respecter. La concurrence des normes communautaires (1) et des normes fondamentales européennes (2) s’avère ardue.

1) La concurrence des normes communautaires

  • 68 CJCE, 15 juif 1964, Costa c/Enel ; Rec., p. 1160.
  • 69 Ch. Mixte, 24 mai 1975, Administration des douanes c/soc. J. Vabre ; GA no 2 ; D., 1975, p. 497, c (...)
  • 70 B. OPPETIT, “L’eurocratie ou le mythe du législateur suprême”, D., 1990, p. 73 ; J. MOLINIER, “La (...)
  • 71 Tel est le cas de la sanction de l’inopposabilité aux particuliers des règles techniques nationale (...)
  • 72 CJCE, 25 avril 2002, Commission c/France ; Europe, juin 2002, comm. no 226, obs. L. IDOT. La CJCE (...)
  • 73 CJCE, 19 nov. 1991, Francovitch. La solution est la même lorsque la violation est le fait d’une ju (...)
  • 74 Jusqu’à présent le Conseil d’Etat a pu éviter d’engager la responsabilité de l’Etat en interposant (...)
  • 75 CJCE, 9 déc. 2003, Commission c/Italie, aff. C-129/00 ; Europe, mars 2004, note D. SIMON : la resp (...)

13La concurrence des normes communautaires touche de plein fouet la loi nationale. La primauté du droit communautaire sur les droits internes est reconnue tant par le juge communautaire68 que les juges nationaux69 et porte sur les traités fondateurs et le droit dérivé. Le droit dérivé, expansif et protéiforme, comprend bien sûr les règlements et directives, ainsi que les décisions, avis et recommandations. Le législateur communautaire apparaît activiste70 voire interventionniste71, conforté parfois par la CJCE72. Les arrêts de manquement imposent au législateur national de réparer les dommages causés aux particuliers par les violations du droit communautaire73, ce que le juge national risque à l’avenir de reconnaître aussi74. La responsabilité du législateur national peut même être engagée en cas de “manquement judiciaire”75. En outre, la loi nationale, outil de transposition du droit communautaire, est instrumentalisée et perd encore sa noblesse. Le contrôle de conventionalité qu’elle subit par ailleurs le confirme.

2) La concurrence des normes fondamentales européennes

  • 76 À titre d’exemple, CEDH, 11 oct. 1988, Woukan Modefo c/France ; Rec., A141-B, § 15.
  • 77 E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Bruylant, 1999, p.  (...)
  • 78 A. DEBET, L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil, Dalloz (...)

14La concurrence des normes fondamentales européennes trouve essentiellement sa source dans l’autorité juridique et obligatoire des arrêts de la Cour EDH76. Ces derniers ont une autorité normative77 et s’incorporent à la disposition interprétée de la Convention78. Dès lors, la concurrence des normes fondamentales européennes se stigmatise essentiellement dans leurs rapports avec les normes des juridictions nationales et communautaires.

  • 79 Pour d’autres exemples, voir les arrêts Guérin (Cass. crim. 19 janv. 1994 ; Bull. crim. no 27) et (...)
  • 80 J.-P. MARGUENAUD, Le juge judiciaire et l’interprétation européenne, L’interprétation de la Conven (...)
  • 81 AP, 6 juin 1997, Bull. d’info. de la Cour de cassation, no 459, 15 oct. 1997, p 5 concl TATU, note (...)
  • 82 Cass. lère civ., 24 oct. 1995, Baczyk; D., 1996, p. 153, note J. MASSIP.
  • 83 CEDH, 24 févr. 1995, Mac Michael c/RU; RTD civ., 1995, p. 875, obs. J. HAUSER : la faculté d’être (...)
  • 84 Cass. lère civ., 27 janv. 1993, De Gérando ; Resp. civ. et ass., 1993, comm. no 107, obs. M. FABRE (...)
  • 85 CEDH, 24 avr. 1990, Kruslin et Huvig c/France.
  • 86 Cass. crim. 15 mai 1990, Bacha Baroudé ; JCP, 1990, II, 21541, note W. JEANDIDIER.

15À l’égard des juridictions nationales, la concurrence prend quatre formes majeures. En premier lieu, le juge national peut ignorer délibérément la jurisprudence de la Cour EDH. Une illustration79 peut être donnée par la fronde80 de l’Assemblée plénière81 qui occulte délibérément l’arrêt Bellet c/France du 4 décembre 1995 pour refuser d’indemniser une seconde fois le préjudice déjà intégralement réparé d’une victime post-transfusionnelle du SIDA. En deuxième lieu, les juges français déclarent parfois respecter la jurisprudence de la Cour EDH, alors qu’il n’en est rien. Tel fut le cas lorsque la première chambre civile de la Cour de cassation a affirmé que les articles 1186 et 1187 al. 2 du NCPC, qui interdisaient la consultation du dossier par les parties non assistées d’un avocat, “n’étaient pas incompatibles avec les dispositions de la CEDH”82, en contradiction avec un arrêt de la Cour EDH rendu quelques mois auparavant83. Que la divergence de jurisprudence se justifie par l’ignorance ou l’opposition importe peu : la concurrence est certaine. En troisième lieu, le juge national peut adopter une interprétation extensive de la Conv. EDH, au détriment de l’harmonisation. Certes, cette hypothèse suppose que la Cour EDH ne se soit pas encore prononcée mais la concurrence n’en est pas moins réelle, simplement reportée dans le temps. Tel fut le cas de l’application audacieuse par la première chambre civile de l’article 2 de la Conv. EDH relatif à la protection du droit à la vie, à l’hypothèse où une personne vivante se prévalait d’une atteinte à son intégrité corporelle84. En quatrième lieu, la Cour EDH peut censurer le juge national pour violation de la Conv. EDH. L’imprévisibilité de la loi française en matière d’écoutes téléphoniques a ainsi donné lieu à une condamnation de la France par la Cour EDH85 puis par le juge national86 en application de l’article 8 de la Conv. EDH. Le législateur a été contraint d’adopter la loi du 10 juillet 1991, amplement guidé par les recommandations précises faites par la Cour et dès lors, concurrencé dans sa production normative.

  • 87 CJCE, 21 sept. 1989, Hoechst c/Commission ; Rec. 1989, p. 2859.
  • 88 CEDH, 30 mars 1989, Chappell c/RU, aff. A152-A.
  • 89 CJCE, 29 mai 1997, Friedrik Kremzow c/Republik Österreich ; Rec., 1997, I-2629 : “la Cour de justi (...)

16La concurrence s’est aussi manifestée entre le juge communautaire et le juge européen des droits de l’homme dans l’interprétation de la Conv. EDH. Dans un premier temps, la CJCE ignorait délibérément ou méconnaissait la jurisprudence de la Cour EDH. Elle a ainsi estimé que l’article 8 de la Conv. EDH ne s’appliquait pas aux personnes morales87, en opposition avec la jurisprudence de la Cour EDH88. Plus encore, la CJCE s’est avérée être un interprète rival de la Convention89. Il semble cependant que l’on s’achemine vers une conception plus coopératrice des rapports entre la CJCE et la Cour EDH, illustrant le passage d’une concurrence à une collaboration qui s’étend à l’ensemble des producteurs de la norme.

II – L’ÉMERGENCE D’UNE COLLABORATION DES PRODUCTEURS DE LA NORME

  • 90 P. PUIG, “Hiérarchie des normes : du système au principe”, RTD civ., 2001, p. 761 : “peut-être con (...)
  • 91 Selon les termes du professeur JESTAZ, Source délicieuse..., op. cit., p. 71.
  • 92 La jurisprudence sera considérée comme une source du droit. Voir Ph. JESTAZ, “La jurisprudence : r (...)

17L’émergence d’une collaboration entre les producteurs de la norme invite à penser différemment les rapports entre les ordres juridiques90. Désormais, rares sont les hypothèses où la norme n’est pas le fruit du labeur de plusieurs producteurs. Aux deux “pôles émetteurs”91 de la norme officiellement reconnus, le législateur et le juge92, s’ajoutent des pôles officieux qui viennent corroborer l’action des premiers. La collaboration des auteurs de la norme est donc d’abord le résultat du refus d’accorder à certains producteurs le statut de sources du droit, à l’instar des praticiens et de la doctrine, sans exclure toutefois la collaboration entre producteurs officiels. La collaboration avec le législateur (A) et la collaboration avec le juge (B) témoignent alors d’une nouvelle forme de production normative.

A – La collaboration avec le législateur

18La collaboration avec le législateur peut être le fait de producteurs officiels (1) ou officieux (2), soit de producteurs reconnus ou non comme sources du droit.

1) La collaboration des producteurs officiels

19La collaboration des producteurs officiels illustre la collaboration du législateur et du juge avec un autre législateur, mêlant plusieurs ordres juridiques.

  • 93 Ce concept désigne la création normative par une entité internationale qui joue le rôle de législa (...)
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20D’abord, la collaboration des législateurs se manifeste dans les rapports entre le législateur communautaire et le “législateur international”93 et réciproquement. Lorsque la Communauté européenne est partie aux accords internationaux, le législateur communautaire intègre la norme internationale. L’accord sur les aspects de droit de propriété intellectuelle appliqués au commerce (ADPIC) signé en 1994 dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) est ainsi une source du droit communautaire d’un point de vue substantiel et formel. L’influence du droit international sur le droit communautaire peut s’exprimer parfois aussi lorsque tous les États membres ne sont pas parties à l’accord international94. Inversement, même lorsque l’Union européenne n’adhère pas à un accord international, elle peut déclarer le respecter, comme elle l’a fait à l’article 6§2 du Traité d’Amsterdam de 1997 à propos de la Conv. EDH du Conseil de l’Europe, confirmé par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 18 décembre 200095. La collaboration des législateurs est en outre renforcée par celle des juges96. Plus discrète est non pas la reprise mais l’influence de la norme internationale dans la création de la norme communautaire. La directive du 25 mai 1999 relative à certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation est indéniablement inspirée de la Convention de Vienne du 11 avril 1980, élaborée par la Commission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI)97. Réciproquement, les normes communautaires peuvent influencer le législateur international. Les dispositions sur la signature électronique, mises en œuvre par la directive du 13 décembre 1999, ont amplement inspiré la loi type du 5 juillet 2000, élaborée au sein de la CNUDCI. Par ailleurs, le législateur communautaire et le législateur national collaborent nécessairement puisque le législateur national assume une obligation de transposition du droit communautaire. La collaboration peut enfin se manifester entre législateurs constituant, telle la référence au Traité de Maastricht faite aux articles 88-2 et 88-3 C de la Constitution française. L’enchevêtrement des normes est parfois tel, qu’il est bien difficile de retrouver l’auteur originel.

  • 98 CEDH et droit privé, l’influence de la jurisprudence de la CEDH sur le droit privé français, dir. (...)
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21Ensuite, la collaboration du juge avec le législateur est fréquente dans les rapports entre le législateur national et la Cour EDH, laquelle provoque bon nombre de réformes législatives98. L’influence de la Conv. EDH99 ou de la jurisprudence de la Cour EDH100 se manifeste parfois dès les travaux préparatoires. Le droit procédural français est ainsi clairement inspiré de l’article 6 de la Conv. EDH101 de même que le droit successoral est partiellement issu de l’arrêt Mazurek102. La collaboration est aussi évidente dans les rapports entre le législateur national et le juge constitutionnel, lorsque ce dernier émet une réserve d’interprétation103, reprise par le législateur dans une loi nouvelle104 ou lorsqu’il sanctionne un cavalier législatif et modifie le contenu de la loi105. Il se montre plus audacieux et coopératif encore lorsqu’il “découvre” des objectifs à valeur constitutionnelle106, tel l’objectif d’un droit au logement, par lequel il invite le législateur à en déterminer les modalités de mise en œuvre. Le juge de droit commun n’est pas non plus en reste pour influencer le législateur national. On pense bien sûr à l’hypothèse classique des arrêts de provocation107 appelant à la réforme législative108, mais aussi à la méthode plus douce du Rapport annuel de la Cour de cassation (art. R. 313-13 COJ) qui témoigne également d’une collaboration109. La collaboration peut aussi inclure le législateur communautaire, lorsque le juge anticipe les lois de transpositions de directive. Tel fut le cas pour la directive de 1985 sur les produits défectueux, appliquée par le juge avant sa transposition par la loi du 19 mai 1998110. Le législateur est ainsi largement épaulé dans son activité normative par les producteurs officiels mais aussi officieux.

2) La collaboration des producteurs officieux

22La collaboration des producteurs officieux avec le législateur est un moyen pour ces acteurs d’influencer l’activité normative, alors qu’on leur dénie la qualité de source du droit. Il en est notamment ainsi de la doctrine, des AAI, des experts et des partenaires sociaux.

  • 111 J. RAYNARD, RTD civ., 1998, p. 1014.
  • 112 En 1981, la Commission Lando a élaboré les “Principes européens des contrats”, appelés à constitue (...)

23La collaboration de la doctrine à l’activité normative du législateur prend plusieurs formes. La participation du droit savant est d’abord discrète dans l’élaboration des lois types de la CNUDCI111. Elle est à l’inverse éclatante dans la multiplication des groupes de travail, essentiellement composés d’universitaires, dont la mission est d’élaborer des normes communautaires notamment en droit des contrats112. Indépendamment de la viabilité de ces projets, ils témoignent d’une collaboration de la doctrine avec le législateur communautaire.

24Le législateur national peut également consulter des instances compétentes pour élaborer la norme, tel le Conseil consultatif national d’éthique (CCNE) dont les avis furent indispensables à la rédaction des lois du 29 juillet 1994 et à leur révision. Les avis ne se posent pas en rivaux de la loi, mais au contraire l’alimentent.

  • 113 M.-F. DELHOSTE, “Le langage scientifique dans la norme juridique”, R.R.J., 2002-1, p. 53 et s.

25Par ailleurs, le domaine de la loi s’étend et touche désormais des zones de compétence techniques qui exigent de faire appel à des experts pour collaborer à la création normative113. La loi du 31 décembre 1992 relative au bruit s’est amplement fondée sur les conclusions de scientifiques de l’Institut National de Recherche sur les Transports et leur Sécurité (INRETS) et du Conseil national du bruit.

  • 114 En ce sens, Soc. 17 janv. 1996, pourvoi no 93-20.066 : la Cour de cassation reconnaît que “l’accor (...)
  • 115 Ann. Int. Just. Const., 2002, p. 618 : les annexes législatives “sont dépourvues de la portée norm (...)
  • 116 V. OGIER-BERNAUD, “Une substitution des partenaires sociaux au législateur est-elle concevable ? R (...)
  • 117 Comme ce fut le cas du Livre Blanc de la Commission européenne : Gouvernance européenne, Bruxelles (...)
  • 118 F. OST et M. van DE KERCHOVE, op. cit., p. 109 : il existe “une réelle collaboration des personnes (...)

26Enfin, le droit du travail est aussi riche en collaboration entre le législateur et les partenaires sociaux. En vertu de l’article 138 du traité CE, la Commission européenne, avant de présenter des propositions dans le domaine de la politique sociale, consulte les partenaires sociaux sur l’orientation possible d’une action communautaire et dans l’affirmative les consulte aussi sur le contenu de la proposition envisagée. Ce processus de collaboration peut aller jusqu’à déléguer un pouvoir normatif aux partenaires sociaux. À l’échelle nationale, des conventions collectives peuvent être annexées à la loi et acquérir une “nature législative”114, contrairement à la jurisprudence consacrée pour les autres matières par le Conseil constitutionnel115. La collaboration se manifeste ici par un “partage de l’initiative législative”116, sous l’influence des juges. Le législateur incite même parfois les partenaires privés à élaborer leurs propres règles117. Dans le même sens, les “chartes” apparaissent souvent comme des textes hybrides, regroupant des règles étatiques et des règles élaborées par les acteurs privés, témoignage d’une “collaboration plus ou moins officielle”118. La profusion des producteurs de la norme montre toute la complexité de la création normative actuelle. La loi est de plus en plus souvent le fruit de la création conjointe. La création de la norme jurisprudentielle le prouve davantage encore.

B – La collaboration avec le juge

27La collaboration avec le juge se manifeste tant dans les rapports entre les juges des différents ordres juridiques qu’avec les autres producteurs de la norme. Le juge est à la fois auto-conforté (1) et rassembleur (2).

1) Le juge auto-conforté

28Le juge est auto-conforté en raison d’une reprise mutuelle des normes jurisprudentielles par les juges des différents ordres juridiques. Les divergences de jurisprudence laissent place à l’harmonisation des solutions.

  • 119 “Panel”, Groupe spécial de l’OMC, WT/DS160/R, 15 juin 2000 et Organe d’appel, WT/DS176/AB/R, 12 ja (...)
  • 120 Dans un premier temps, la CJCE a refusé de considérer que la Communauté européenne était liée par (...)
  • 121 Voir F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 2003, p. 139 et s. La C (...)
  • 122 CJCE, 30 avr. 1996, P/S et Cornwall County Council; Rec. I-1763 ; dans l’affaire dite “des treilli (...)
  • 123 Avec le Protocole sur le droit d’asile pour les ressortissants des Etats membres de l’Union europé (...)
  • 124 Après s’être référée expressément à l’arrêt Defrenne de la CJCE du 8 avril 1976, la Cour EDH consa (...)
  • 125 F. SUDRE, “L’apport du droit international et européen à la protection communautaire des droits fo (...)
  • 126 CEDH, 16 avr. 2002, SA Jacques Dangeville c/France. C’est ainsi que la décision du Conseil d Etat (...)

29La collaboration se manifeste d’abord dans les rapports entre le juge international et le juge communautaire. Même si elle est encore rare, une illustration peut être donnée par deux litiges portés par la Communauté européenne devant l’OMC, afin de voir condamner la réglementation américaine relative à la protection du droit d’auteur, du droit des marques et des noms commerciaux comme contraire aux accords ADPIC119. La CJCE sera alors tenue de suivre l’interprétation faite à cette occasion par le juge international. Ensuite, la collaboration entre le juge communautaire et le juge européen des droits de l’homme est particulièrement fructueuse. Si l’Union européenne n’a pas adhéré à la Conv. EDH120, il n’en demeure pas moins que la CJCE s’efforce d’intégrer les principes dégagés par la Cour EDH121 et cite désormais directement la jurisprudence de la Cour122. La Convention est une source directe du droit de l’Union123. Réciproquement, certaines interprétations de la Cour EDH paraissent inspirées par les solutions jurisprudentielles de la CJCE. Le principe de sécurité juridique a ainsi été consacré pour les deux ordres juridiques124. Ce “métissage juridique”125 va jusqu’à la sanction prononcée par la Cour EDH à l’encontre des Etats membres de l’Union européenne qui ne respecteraient pas le droit communautaire126.

  • 127 CEDH, 28 oct. 1999, Zielinski; RTD civ., 2000, p. 436, obs. J.-P. MARGUÉNAUD : l’article 6§1 de la (...)
  • 128 DC 99-422, 21 déc. 1999 ; D., 2000, somm. p. 426. Le Conseil constitutionnel ajoute un contrôle ef (...)
  • 129 Cass. lère civ., 22 fév. 2000 ; Bull. civ., I, no 53, p. 36 ; Civ. lère, 20 juin 2000, M. et Mme L (...)
  • 130 Cass. Ass. Plén. 24 janv. 2003 (2 arrêts) ; D., 2003, p. 1648, obs. S. PARICARD-PIOUX : “si le lég (...)
  • 131 Il en a par exemple été ainsi dans les décisions Ministre de la Santé publique et de l’assurance m (...)
  • 132 DC 28 juillet 1989 : le contenu donné au principe du respect des droits de la défense est repris d (...)
  • 133 CEDH, 15 nov. 1996, aff. Cantoni c/France ; Rec., 1996-V. L’imprécision de la définition légale du (...)
  • 134 DC 2004-492 : le Conseil constitutionnel décide que “la jurisprudence dégagée par les juridictions (...)
  • 135 Cass. crim. 4 sept. 2001, Amaury; Bull. no 170; RTD civ., 2002, p. 186, note R. LIBCHABER. La cham (...)
  • 136 Cass. 2e civ., 29 juin 1994, Coster. La Cour appelle en renfort l’article 6 de la Conv. EDH afin d (...)
  • 137 Cass. lère civ., 10 janv. 1984, Renneman ; JCP, 1984, II, 20210 : l’article 6§1 de la Conv. EDH, “ (...)
  • 138 CEDH, 8 juil. 2003 ; D., 2003, p. 1846.
  • 139 Les décisions du Conseil “s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administrative (...)
  • 140 Cass. Soc., 25 mars 1998, Tallagnon : au visa de l’article 62 al. 2 de la Constitution, la chambre (...)
  • 141 Le Conseil constitutionnel a émis une réserve d’interprétation dans sa décision du 2 mars 2004 sur (...)
  • 142 Cass. lère civ., 22 févr. 2000 ; Bull. civ., no 54 : la Cour de cassation apprécie explicitement l (...)
  • 143 N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, op. cit., p. 467.
  • 144 F. ZÉNATI, “La saisine pour avis de la Cour de cassation”, D., 1992, p. 247.

30Le juge national, juge constitutionnel ou de droit commun, collabore aussi très étroitement avec la Cour EDH. La jurisprudence sur les lois de validation l’illustre parfaitement. Dans un arrêt Zielinski, la Cour EDH condamne la France pour avoir usé de manière abusive des validations législatives en violation de l’article 6§1 de la Conv. EDH127. Suite à cette condamnation, le Conseil constitutionnel intègre les exigences de la Cour EDH128, suivie par différentes chambres de la Cour de cassation129, y compris la solennelle Assemblée plénière qui reprend les termes mêmes de la jurisprudence de la Cour EDH130. Le Conseil d’Etat aussi resserre son contrôle sur la conventionalité des lois de validation131. Tous les juges participent alors à une norme jurisprudentielle commune. Si le Conseil constitutionnel a décidé le 15 janvier 1975 qu’il ne lui appartient pas de contrôler la conventionalité des lois, il puise parfois son interprétation dans la jurisprudence de la Cour EDH132. C’est ainsi qu’en dépit du principe de la légalité des délits et des peines en matière pénale, la Cour EDH a admis que la loi devait s’entendre au sens matériel et non pas formel et inclure la jurisprudence133, ce dont le Conseil constitutionnel a pris acte dans sa décision du 2 mars 2004 sur la loi Perben II134. Le juge national de droit commun est pour sa part le premier interprète de la Conv. EDH puisque le mécanisme de contrôle de la Cour EDH n’a qu’un caractère subsidiaire. Il lui arrive alors d’écarter l’application d’une loi contraire à la Conv. EDH, avant même toute condamnation de la France par la Cour EDH135. La collaboration entre le juge national et le juge européen des droits de l’homme est encore plus nette lorsque le premier applique d’office la Conv. EDH136. Le renfort de la Convention lui donne sans doute plus de légitimité. Également, le juge national peut se référer explicitement à la jurisprudence de la Cour EDH137 ou encore aller au-delà de la solution de la Cour EDH. Par deux arrêts du 11 décembre 1992, l’Assemblée plénière de la cour de cassation procède, en matière de transsexualisme, à un spectaculaire revirement de jurisprudence, en dépassant les exigences de la Cour de Strasbourg, laquelle n’avait pas précisément suggéré la modification de l’indication du sexe sur les registres de l’état civil. Plusieurs producteurs déterminent les contours de la norme. Enfin, la collaboration ne concerne pas que le fond du droit mais aussi la procédure. La loi du 15 juin 2000 relative au renforcement de la présomption d’innocence et des droits des victimes accroît considérablement l’autorité des arrêts de la Cour EDH en consacrant un “Réexamen d’une décision pénale consécutif au prononcé d’un arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme”. La collaboration des juges est alors remarquable puisqu’elle contraint directement le juge national à revoir sa décision à la lumière de la condamnation. Par ailleurs, la procédure même de la Cour de cassation fait l’objet d’un examen de conformité à la Conv. EDH138. Pour leur part, les rapports entre le juge national et le juge communautaire impliquent une nécessaire collaboration, en raison de la subordination du premier au second. Le seul exemple des questions préjudicielles, pourtant officiellement revêtues d’une simple autorité de la chose interprétée, suffit à l’illustrer. La collaboration entre le juge de droit commun et le juge constitutionnel ne mérite pas non plus de longs développements. Bien que l’article 62 de la Constitution ne l’y oblige pas139, le juge de droit commun140 respecte les interprétations faites par le juge constitutionnel. Les réserves d’interprétation lui sont même directement adressées141. En outre, sous couvert d’un contrôle de conventionalité, les juges judiciaires réalisent un “substitut” du contrôle de constitutionnalité142. Réciproquement, il arrive que le Conseil constitutionnel rende ses décisions en se référant au droit privé143. La collaboration entre la Cour de cassation et les juges du fond est tout aussi évidente puisque la création de la norme jurisprudentielle est le résultat de la participation de tous les juges. La saisine pour avis144 (art. L. 151-1 COJ) permet ainsi d’élaborer en commun la norme : d’abord suggérée par la Cour de cassation sous la forme d’une règle de pur droit publiée au Bulletin bimensuel d’information et au Bulletin des arrêts, ensuite confirmée le plus souvent par les juges du fond. La coopération des juges n’épuise pas toute la problématique de la collaboration avec le juge, lequel peut consacrer des solutions d’autres producteurs plus officieux.

2) Le juge rassembleur

31Le juge rassembleur permet d’intégrer à la jurisprudence, des solutions émanant notamment de la doctrine et de la pratique.

  • 145 F. ZÉNATI, La jurisprudence, Dalloz, 1991, p. 245 : “L’histoire de la jurisprudence enseigne que l (...)
  • 146 Cass. 2e civ., 27 mars 2003; JCP, 2004, I, 101, obs. G. VINEY.
  • 147 Y. CHARTIER, op. cit.

32La collaboration entre la doctrine et le juge est de l’essence même de la jurisprudence145. Grâce aux travaux de la doctrine, les précédents acquièrent une abstraction et une systématisation. Il est pourtant exceptionnel que les juges fassent une référence explicite à une théorie échafaudée par la doctrine, a fortiori en employant les termes doctrinaux. Dans un arrêt du 27 mars 2003, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation s’y emploie pourtant en renvoyant à la théorie doctrinale du “principe de l’équivalence des causes dans la production du même dommage en matière de responsabilité délictuelle”146. La collaboration entre le juge et la doctrine est également facilitée par le Rapport annuel de la Cour de cassation, “instrument de dialogue privilégié”147.

  • 148 F. OSMAN, op. cit., p. 525 : les tribunaux se sont référés au Code de pratiques loyales en matière (...)
  • 149 On ne peut exiger du juge qu’il recherche par exemple si “le contenu des “modules mémoires” et les (...)

33Le juge se réfère aussi à des règles déontologiques148 et à des rapports d’experts pour donner un contenu normatif à des termes techniques de la loi149. Une collaboration de fait s’établit avec une multitude d’acteurs, rassemblés au sein de la norme jurisprudentielle.

  • 150 P. MARTENS, Sur le juge constitutionnel, RFDC, no 53, janv.-mars 2003, p. 10 : “la confection des (...)

34La collaboration des producteurs caractérise une nouvelle façon de créer la norme. Cette dernière est reprise à plusieurs niveaux hiérarchiques ou encore élaborée en commun par étapes et par différents acteurs. La règle de droit est alors confirmée, entérinée et la création normative devient un acte de communication150. Ces nouvelles pratiques posent la question de la place qui sera à l’avenir réservée à la création normative traditionnelle. Quelle pourra être la force obligatoire d’une norme qui n’a pas encore été confirmée par les autres producteurs ? Quel crédit accorder à une norme, fut-elle législative, que l’on sait en contradiction avec d’autres règles émanant de producteurs hiérarchiquement supérieurs ? La convergence des solutions semble devenir indispensable à la crédibilité et au respect de la norme. La règle de droit ne vaudrait comme telle qu’une fois admise par tous les acteurs. La permanence qui caractérise la règle de droit va peut-être s’entendre plus largement à l’avenir, signifiant la permanence géographique et hiérarchique. Mais si le processus de confirmation se systématise, il rend redondante et inutile la loi nationale, simple reprise des normes supralégislatives et infralégislatives. La question de la viabilité de la norme législative se pose alors pour l’avenir en raison d’une mutation de la production normative bien présente. Si l’on reste attaché à l’expression de la souveraineté nationale, il faut rechercher par quels moyens elle pourrait s’exprimer dans la production normative infralégislative et supralégislative. Repenser la production normative, tel est le défi de demain.

Notes

1 J.-J. ROUSSEAU, Le contrat social définit une nouvelle souveraineté dont il découvre le principe dans la volonté générale, sur laquelle repose encore notre système constitutionnel. Pour sa part, Sieyès contribue à repenser le nouveau mode d’expression de la souveraineté par la représentativité.

2 Si on considère qu’il s’agit là d’une caractéristique de la norme, ce qui est discutable.

3 Voir R. SAVATIER, “Observations sur les modes contemporains de formation du droit positif”, Mélanges J. Dabin, 1963, Tome I, p. 293 et s. ; J.-Cl. BÉCANE et M. COUDERC, La loi, Dalloz, 1994, p. 74 et s.

4 Notamment J. FOYER, “Le Code civil est vivant. Il doit le demeurer”, JCP, 2004, I, 120 ; R. CABRILLAC, “L’avenir du Code civil”, JCP, 2004, I, 121.

5 En ce sens D. TALLON, “L’avenir du Code en présence des projets d’unification européenne du droit civil”, Le code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, pp. 997-1009, spéc. p. 1008.

6 À titre d’exemple, A. LEVADE, “La prise en compte spécifique de l’Union européenne par les constitutions nationales”, R.A.E., L.E.A., 2001-2002, p. 659.

7 Il ne s’agit pas d’une codétermination de la norme qui exprime les rapports entre le créateur de la norme et son interprète ; G. TIMSIT, Les noms de la loi, PUF, 1991, alors que les manifestations actuelles de la collaboration mettent en relation beaucoup plus d’acteurs dont les relations sont dès lors plus complexes.

8 TERRE, “La “crise de la loi”, La loi”, A.P.D., 1980, pp. 17-28.

9 “L’évaluation législative”, RRJ 1994-4 ; A. JEAMMAUD et E. SERVERIN, “Evaluer le droit”, D., 1992, p. 263.

10 G. BURDEAU, “Le déclin de la loi”, A.P.D., 1963, p. 35 ; G. ROUHETTE, Le style de la loi : normes narratives et normes contraignantes, XIVe congrès international de droit comparé, Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athènes, 1996 ; Ch. ATIAS, “Normatif et non-normatif dans la législation récente du droit privé”, R.R.J., 1982, 219 ; N. MOLFESSIS, La distinction du normatif et du non-normatif dans les textes de lois, Justice, 1997, 232 ; J.-M. PONTIER, “À quoi servent les lois ?”, D., 2000, p. 57.

11 J. CARBONNIER, “Essais sur les lois”, Defrénois, 2e éd., 1995 ; Ch. ATIAS, “Les maux du droit et les mots pour le dire”, D., 1997, p. 231 ; “Dérive contemporaine de la terminologie juridique”, D., 1998, p. 1 ; A. VIANDIER, “La crise de la technique législative, Crises dans le droit”, Droits, 1986/4, pp. 75-80 ; “Observations sur le style de la loi”, R.R.J., 1987-3, pp. 847-855 ; G. CORNU, L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998 ; “L’art d’écrire la loi, Le code civil”, Pouvoirs, no 107, 2003, pp. 5-10 ; J.-L. SOURIOUX et P. LERAT, Le langage du droit, PUF, 1975. Les pouvoirs publics, conscients des difficultés, créent de nouvelles normes pour y remédier : circulaire du 26 août 2003 relative à la maîtrise de l’inflation normative et à l’amélioration de la qualité de la réglementation (JO du 29 août 2003, p. 14720) ; circulaire du 30 septembre 2003 relative à la qualité de la réglementation (JO du 2 oct. 2003).

12 Pour des illustrations voir Les mots de la loi, dir. N. MOLFESSIS, Economica, 1999. V. également le problème de la législation par renvoi, “La législation par référence”, R.R.J., 1997-4.

13 A.-M. LEROYER, La motivation des lois, La motivation, Trav. Ass. H. Capitant, LGDJ, 1998, pp. 87-105.

14 R. SAVATIER, “L’inflation législative et l’indigestion du corps social”, D., 1977, p. 43 ; plus nuancé, R. MARTIN, “Désinflation législative ?”, RTD civ., 1993, p. 551.

15 N. MOLFESSIS, “Le titre des lois”, Mélanges Catala, Litec, 2001, pp. 47-72. Les titres des lois récentes sont fort symboliques : loi sur la “modernisation” sociale, projet de loi sur la “confiance” dans l’économie numérique, proposition de loi tendant à redonner “confiance” au consommateur... La loi se veut moderne et rassurante.

16 B. MATHIEU, La loi, Dalloz, 1996, p. 99 : “la règle étatique est concurrencée par d’autres normes, issues de collectivités publiques supra ou infra-étatiques, d’organes créées à la marge de l’administration, ou d’organismes professionnels”.

17 Ibid. : “la règle étatique est d’abord concurrencée et établie dans un rapport de subordination par le droit international et plus particulièrement par le droit communautaire. L’Etat est alors, en quelque sorte, pris en tenaille, car, par le bas, le développement de la décentralisation a également rogné”.

18 J. CHEVALLIER, “Vers un droit postmorderne ? Les transformations de la régulation juridique”, RDP, 1998, p. 673.

19 N. MOLFESSIS, La dimension constitutionnelle des droits et libertés fondamentales, Libertés et droits fondamentaux, dir. M.-A. FRISON-ROCHE, Dalloz, 8e éd., 2002 : “ce risque de voir le Conseil imposer sa Constitution à la loi, il n’est guère exagéré d’affirmer qu’il s’est bel et bien réalisé”.

20 AJ 1971, p. 537, note J. RIVERO ; RDP, 1971, p. 1171, note J. ROBERT.

21 Le Conseil a intégré au bloc de constitutionnalité, le préambule de la constitution de 1958, la déclaration des droits de l’homme de 1789, le Préambule de la constitution de 1946, ainsi que les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République visés dans le préambule de 1946.

22 V. BOUVIER, “La notion de juridiction constitutionnelle, La fontion de juger”, Droits, no 9, 1989. Egalement D. MAUS, “La naissance du contrôle de constitutionnalité en France”, Mélanges P. Pactet, Dalloz, 2003, p. 745.

23 H. ROUSSILLON, “Le Conseil constitutionnel : une institution menacée ?”, Droit écrit, mars 2001, p. 144.

24 N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, LGDJ, 1997 ; La dimension constitutionnelle des libertés et droits fondamentaux, op. cit. : “le terme exprime un phénomène affectant le droit objectif, par lequel se manifeste l’influence de la Constitution ou du Conseil constitutionnel sur une ou plusieurs branches du droit”.

25 Est seule envisageable, la contestation de la loi modifiée, complétée ou affectée quant à son domaine par des dispositions législatives nouvelles : DC 25 janv. 1985, Etat d’urgence en Nouvelle-Calédonie.

26 Cette théorie est fortement critiquée, B. MATHIEU, “Droit constitutionnel et droit civil : de vieilles outres pour un vin nouveau”, RTD civ., 1994, p. 60 ; Y. CHAGNY, La Cour de cassation et le contrôle de constitutionnalité au XXe siècle, Aux origines du contrôle de constitutionnalité, XVIIIe-XXe siècle, dir. D. CHAGNOLLAUD, éd. Panthéon-Assas, LGDJ diffuseur, 2003, p. 204.

27 J. GICQUEL, “La Cour de cassation et le contrôle de constitutionnalité de la loi au XXe siècle, Aux origines du contrôle de constitutionnalité”, op. cit.

28 Cass. Soc., 8 avr. 1992 ; Bull. civ. V, no 256 : “du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 et de l’article L. 122-45 du Code du travail, il résulte que nul ne peut faire l’objet de mesures discriminatoires en raison de son origine”.

29 CE, Ass. 3 juill. 1996, Koné ; Rec., p. 255 ; B. MATHIEU, M. VERPEAUX, “La reconnaissance et l’utilisation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République par le juge”, D., 1977, p. 219 ; N. MOLFESSIS, RTD civ., 1997.

30 Le principe ne doit pas subir d’exception et être inscrit dans une loi promulguée avant 1946, au cours d’une période républicaine. Cependant, le Conseil constitutionnel n’a pas toujours précisé les fondements légaux.

31 Paris, 18 février 1992 ; D., 1992, IR p. 141 : le principe de la liberté de l’imprimerie et de la librairie est un principe fondamental.

32 H. ROUSSILLON, op. cit., p. 146.

33 Il est aussi permis au gouvernement de privilégier les projets d’origine gouvernementale, par la fixation d’un ordre du jour prioritaire (art. 48 C Const.).

34 Y. GAUDEMET, Sur l’abus ou sur quelques abus de la législation déléguée, Mélanges P. Pactet, op. cit., spéc. p. 618.

35 JO 22 déc. 1999, p. 19041.

36 Code rural, Code de l’éducation, Code de la santé publique, Code de la justice administrative, Code de la route, Code de l’action sociale, Code monétaire et financier, Code de commerce et Code de l’environnement. Ces deux derniers codes été codifiés par une ordonnance du 18 septembre 2000. Voir les réactions critiques de la doctrine sur la codification à soit disant droit constant, D. BUREAU et N. MOLFESSIS, “Le nouveau Code de commerce ? Une mystification”, D., 2001, p. 361 ; M.-H. MONSÉRIÉ-BON, “Le nouveau code de commerce”, Droit et patrimoine, juil.-août 2001, p. 62 ; A. LEINHARD et C. RONDEY, “Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant (à propos du nouveau Code de commerce), D., 2000, p. 521 ; N. MOLFESSIS, “Les illusions de la codification à droit constant et la sécurité juridique”, RTD civ., 2000, p. 186.

37 DC du 16 déc. 1999. La codification concourt à l’accessibilité et à l’intelligibilité de la loi, objectif à valeur constitutionnelle, fondé sur l’article 6 de la Conv. EDH : M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANÈS, “Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi”, D., 2000, p. 361 ; H. MOYSAN, “L’accessibilité et l’intelligibilité de la loi”, AJDA, 20 mai 2001, p. 428 ; P. DEUMIER, “La publication de la loi et le mythe de sa connaissance”, PA, 6 mars 2000, p. 6. Ce même principe justifie la simplification du droit : DC du 26 juin 2003.

38 L. LEVENEUR, “Quarante-six transpositions par ordonnances : où va-t-on ?”, C.C.C., 2001, Repères.

39 JO 21 déc. 2002, p. 21363. L’article 67 habilite le gouvernement à prendre les mesures législatives nécessaires à l’actualisation et à l’adaptation des dispositions du Code civil à Mayotte. Le Gouvernement a adopté le 19 décembre 2002 une ordonnance portant extension et adaptation de dispositions de droit civil à Mayotte et modifiant son organisation judiciaire.

40 R. CABRILLAC et J.-B. SEUBE, “Pitié pour le Code civil ! (à propos de l’ordonnance no 2002-1476 du 19 décembre 2002)”, D., 2003, p. 1058.

41 JO 3 juil. 2003, p. 11192 ; RTD civ., 2004, p. 155, obs. N. MOLFESSIS. Cette loi a permis de prendre 15 ordonnances dont celle du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, JO 21 févr. 2004, p. 3514.

42 JO du 19 mars 2004, p. 5311. Ce second projet de loi s’articule autour de trois axes principaux : la poursuite de la simplification des procédures concernant les usagers, l’adoption de mesures de simplification en faveur des entreprises, la modernisation de l’administration. Il prévoit aussi la refonte ou la création de 14 codes.

43 Loi no 2004-237, JO du 19 mars 2004.

44 Ce phénomène n’est pas près de s’arrêter. D’autres projets de loi prévoient une habilitation du Gouvernement, tel l’article 15 du projet de loi sur la confiance dans l’économie numérique (LEN).

45 CE, 17 mai 2002 et CE, 27 mai 2002 ; RTD civ., 2002, p. 592. Le Conseil d’Etat adopte une conception restrictive de la ratification. Outre la ratification expresse, seule la ratification implicite ou impliquée par une autre loi (DC no 86-224 du 23 janvier 1987) est admise. En l’espèce, la loi NRE du 15 mai 2001 n’a pas eu pour objet ni pour effet de ratifier l’ensemble de l’ordonnance du 18 septembre 2000 relative à la codification du Code de commerce. Ce dernier acquit force de loi par la loi de ratification du 3 janvier 2003 relative à la réforme de la profession de mandataires judiciaires qui procéda à la correction de quelques scories de la codification.

46 R. LIBCHABER, Les articles 4 et 5 du Code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil, Le titre préliminaire du Code civil, dir. G. FAURÉ et G. KOUBI, Economica, 2003, p. 152.

47 J. MAURY, “Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit”, Mélanges Ripert, 1950, pp. 28-50 ; M. WALINE, “Le pouvoir normatif de la jurisprudence”, Mélanges G. Scelle, 1950, p. 613 ; F. GÉNY, “Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif’, 2e éd. 1919 ; P. HEBRAUD, “Le juge et la jurisprudence”, Mélanges Couzinet, 1974, pp. 330-371 ; O. DUPEYROUX, “La doctrine française et le problème de la jurisprudence source du droit”, Mél. G. Marty, 1979, p. 463 ; Ph. JESTAZ, “La jurisprudence : réflexions sur un malentendu’, D., 1987, pp. 11-17 ; “Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du droit)”, RTD civ., 1993, p. 73 ; Les sources du droit : le déplacement d’un pôle à un autre, RTD civ., 1996, p. 299. Pour une réflexion collective, voir La jurisprudence aujourd’hui : libres propos sur une institution controversée, RTD civ., 1992, pp. 337-359.

48 H. CAPITANT, F. TERRÉ, Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11e éd., 2000.

49 B. BEIGNIER, “Les arrêts de règlement”, Droits, no 19, pp. 97-103.

50 À titre d’exemples : le principe de la réparation intégrale (Cass. 2e Civ., 14 juin 1995 ; Bull. civ. II, no 186) ou encore le principe selon lequel “nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage”, libéré de toute référence textuelle au Code civil (Cass. 2e Civ., 19 nov. 1986 ; Bull. civ. II, no 172). Voir P. SARGOS, “Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassation : les garde-fous des excès du droit”, JCP, 2001, I, 306 ; J.-P. GRIDEL, “La Cour de cassation française et les principes généraux du droit privé”, D 2002, p. 228 et p. 345.

51 L’image doctrinale de la Cour de cassation, Doc. fr., 1994. La jurisprudence est ambiguë quant à son propre rôle. Si elle évoque parfois sa “doctrine” (Cass. Com. 9 juif 2002 ; Bull. IV, no 121 ; JCP E, 2003, II, 1923, note M. BILLIAU), ou sa “jurisprudence constante” (Cass. lère civ., 21 mars 2000 ; RTD civ., 2000, p. 666, obs. N. MOLFESSIS), il lui arrive aussi de condamner l’expression de jurisprudence constante, sur le fondement de l’article 5 du C. civ. lorsque les juges du fond l’érigent en unique motif de cassation (Cass. 2e civ., 19 déc. 1967 ; D., 1968, somm. p. 60) et de décider que nul ne peut “se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée” (Cass. lère civ., 9 oct. 2001 ; Bull. civ. I, no 249, p. 157, à propos de l’obligation d’information qui pèse sur les médecins). Cette prise de position pose le problème de la portée des revirements de jurisprudence et de l’insécurité juridique qu’ils suscitent, Ch. MOULY, “Le revirement pour l’avenir”, JCP, 1994, I, 3776 ; Th. BONNEAU, “Brèves remarques sur la prétendue rétroactivité des arrêts de principe et des arrêts de revirement” D 1995, p. 24.

52 V. C. CHOUCROY, A propos du 20e anniversaire du Rapport annuel de la Cour de cassation : “séparation et décloisonnement des pouvoirs”, Rapport de la Cour de cassation, 1989, p. 29 et s. ; J.-L. BERGEL, “La loi du juge : dialogue ou duel ?”, Mélanges P. Kayser, PUAM, 1979, p. 29.

53 Ph. MALAURIE, “La jurisprudence combattue par la loi”, Mélanges R. Savatier, Dalloz, 1965, p. 603.

54 Pour un exposé des “trois figures” du juge, voir Ph. RÉMY, La part faite au juge, Le Code civil, op. cit., pp. 22-36.

55 D. MAYER, “Evolution de l’attitude de la Chambre criminelle de la Cour de cassation française à l’égard de la Convention européenne des droits de l’homme”, Mélanges Levasseur, Litec, 1992, pp. 239-247 ; “L’ouverture européenne du droit pénal”, Mélanges Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 267.

56 P. AMSELEK, “Norme et loi, La loi”, A.P.D., 1980, pp. 89-107 : la distinction entre les normes à fonction directive autoritaire et les normes à fonction directive souple décrit parfaitement le paysage normatif contemporain ; B. MATHIEU, La loi, op. cit., p. 103 : “soit les normes élaborées par ces organes scientifiques se substituent à la loi, soit la loi se borne à ratifier ces règles, soit encore elle se décharge sur de tels organes du poids de décisions fondamentales”.

57 L’inflation des avis en droit, dir. Th. REVET, Economica, 1998.

58 J.-M. OLIVIER, Les sources administratives du droit des obligations, Le renouvellement des sources du droit des obligations, trav. Ass. H. Capitant, 1996 : la circulaire “est parfois purement et simplement entérinée par le juge”.

59 Ibid. : “chacun s’accorde aujourd’hui à reconnaître que les réponses ministérielles exercent une influence considérable sur la pratique, voire sur la jurisprudence” ; B. OPPETIT, L’essor des réponses ministérielles, Droit et modernité, PUF, 1998, pp. 137-152 ; R. LIBCHABER, “Réponses ministérielles, pratiques administratives et sources du droit”, RTD civ., 1998, p. 216.

60 F. OSMAN, “Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit”, RTD civ., 1995, p. 509.

61 À l’exception des recommandations patronales qui ont un effet obligatoire et lient nécessairement les adhérents aux syndicats patronaux : Cass. Soc. 29 juin 1999 ; RTD civ., 2000, p. 200, obs. N. MOLFESSIS.

62 J. CHEVALLIER, Réflexions sur l’institution des autorités administratives indépendantes, JCP, 1986, I, 3254. La Commission nationale informatique et libertés (CNIL) est consultée sur tout projet de loi, de décret ayant pour objet la protection des droits et libertés des personnes à l’égard des traitements de données personnelles. Les pouvoirs de la CNIL doivent être renforcés après la transposition de la directive du 24 octobre 1995.

63 Cass. lère civ., 13 nov. 1996 ; RTD civ., 1997, p. 424 : “les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie à la cassation”.

64 Sur les clauses abusives des contrats de téléphonie mobile : CA Versailles, 4 févr. 2004, D., 2004, p. 635.

65 Voir la loi du 29 juin 1971 et ses décrets d’application. La réforme s’efforce d’éviter tout cloisonnement entre l’activité du juge et celle du technicien et d’instaurer une collaboration entre eux.

66 J. PRADEL, “Les rôles respectifs du juge et du technicien dans l’administration de la preuve en matière pénale”, Les rôles respectifs du juge et du technicien dans l’administration de la preuve, Xe Colloque des IEJ, PUF, 1976, pp. 67-81, spéc. p. 69 ; F. ZÉNATI, “L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil”, D., 2002, p. 15 : “les réponses techniques sont potentiellement juridiques en ce qu’elles appellent une manière de juger”.

67 Ph. JESTAZ, Rapport de synthèse, “Le renouvellement des sources du droit des obligations”, op. cit., p. 175.

68 CJCE, 15 juif 1964, Costa c/Enel ; Rec., p. 1160.

69 Ch. Mixte, 24 mai 1975, Administration des douanes c/soc. J. Vabre ; GA no 2 ; D., 1975, p. 497, concl. TOUFFAIT ; CE, 20 oct. 1989, Nicolo ; D., 1990, p. 135, note SABOURIN.

70 B. OPPETIT, “L’eurocratie ou le mythe du législateur suprême”, D., 1990, p. 73 ; J. MOLINIER, “La légitimité du juge communautaire”, La légitimité des juges, colloque IFR, Univ. sc. soc. Toulouse, oct. 2003.

71 Tel est le cas de la sanction de l’inopposabilité aux particuliers des règles techniques nationales, mise en œuvre en cas de non respect de la procédure de notification à la Commission des projets de réglementations techniques nationales, en application de la directive du 22 juin 1998. Cette sanction est destinée à se prémunir contre les entraves techniques au libre échange : D. VOINOT, “Le droit communautaire et l’inopposabilité aux particuliers des règles techniques nationales”, RTD eur., 2003, pp. 91-112.

72 CJCE, 25 avril 2002, Commission c/France ; Europe, juin 2002, comm. no 226, obs. L. IDOT. La CJCE condamne la France pour mauvaise transposition de la directive sur les produits défectueux, alors que le droit français accordait une protection plus grande aux consommateurs, objectif de la norme communautaire, au demeurant simple directive.

73 CJCE, 19 nov. 1991, Francovitch. La solution est la même lorsque la violation est le fait d’une juridiction suprême : CJCE, 30 sept. 2003, Köbler, aff. C-224/01 ; F. OST et M. Van de KERCHOVE, “De la pyramide au réseau ?”, L’Etat perd sa souveraineté, Publ. des FUSL, 2002, p. 87.

74 Jusqu’à présent le Conseil d’Etat a pu éviter d’engager la responsabilité de l’Etat en interposant un acte réglementaire entre le droit communautaire et la loi nationale (CE, 28 févr. 1992, Sté Arizona Tobacco ; Rec., p. 78). Les juges du fond ont condamné l’Etat à réparer le préjudice résultant de la situation illicite créée par la non transposition d’une directive communautaire (CAA Paris, 1er juillet 1992, Soc. J. Dangeville).

75 CJCE, 9 déc. 2003, Commission c/Italie, aff. C-129/00 ; Europe, mars 2004, note D. SIMON : la responsabilité du manquement est imputée au législateur national pour n’avoir pas su empêcher une interprétation non conforme aux exigences du droit communautaire.

76 À titre d’exemple, CEDH, 11 oct. 1988, Woukan Modefo c/France ; Rec., A141-B, § 15.

77 E. LAMBERT, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Bruylant, 1999, p. 298 : “bien que la Cour ait toujours rappelé qu’elle se prononce concreto, ses formules peuvent être très générales”.

78 A. DEBET, L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil, Dalloz, 2002, p. 65 : la Conv. EDH devient “une source du droit interne”.

79 Pour d’autres exemples, voir les arrêts Guérin (Cass. crim. 19 janv. 1994 ; Bull. crim. no 27) et Coquin (Cass. crim. 15 févr. 1994 ; Bull. crim. no 66) par lesquels, au début de l’année 1994, la chambre criminelle a complètement ignoré la condamnation de la France par la Cour EDH (CEDH, 23 nov. 1993, Poitrimol c/France). Cette dernière avait jugé attentatoire aux droits de la défense la jurisprudence déclarant irrecevable le pouvoir en cassation formé au nom d’un condamné s’étant volontairement dérobé à l’exécution d’un mandat de justice.

80 J.-P. MARGUENAUD, Le juge judiciaire et l’interprétation européenne, L’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, dir. F. SUDRE, Bruylant, 1998, p. 234.

81 AP, 6 juin 1997, Bull. d’info. de la Cour de cassation, no 459, 15 oct. 1997, p 5 concl TATU, note DORLY.

82 Cass. lère civ., 24 oct. 1995, Baczyk; D., 1996, p. 153, note J. MASSIP.

83 CEDH, 24 févr. 1995, Mac Michael c/RU; RTD civ., 1995, p. 875, obs. J. HAUSER : la faculté d’être assisté d’un avocat n’est pas de nature à légitimer une atténuation au droit d’accès au dossier pour les parties qui désirent assurer seules leur défense.

84 Cass. lère civ., 27 janv. 1993, De Gérando ; Resp. civ. et ass., 1993, comm. no 107, obs. M. FABRE et A. GOURON-MAZEL.

85 CEDH, 24 avr. 1990, Kruslin et Huvig c/France.

86 Cass. crim. 15 mai 1990, Bacha Baroudé ; JCP, 1990, II, 21541, note W. JEANDIDIER.

87 CJCE, 21 sept. 1989, Hoechst c/Commission ; Rec. 1989, p. 2859.

88 CEDH, 30 mars 1989, Chappell c/RU, aff. A152-A.

89 CJCE, 29 mai 1997, Friedrik Kremzow c/Republik Österreich ; Rec., 1997, I-2629 : “la Cour de justice n’est pas compétente pour examiner la compatibilité de dispositions nationales d’un Etat membre avec la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, si ces dispositions se situent en dehors du champ d’application du droit communautaire”, signifiant a contrario que la CEDH n’est pas l’interprète authentique et définitif de la Convention.

90 P. PUIG, “Hiérarchie des normes : du système au principe”, RTD civ., 2001, p. 761 : “peut-être conviendrait-il de renoncer à une perception stratifiée du droit pour appréhender l’essence de l’activité judiciaire, non en termes de concurrence vis-à-vis des sources formelles de droit, mais en termes de complémentarité”.

91 Selon les termes du professeur JESTAZ, Source délicieuse..., op. cit., p. 71.

92 La jurisprudence sera considérée comme une source du droit. Voir Ph. JESTAZ, “La jurisprudence : réflexion sur un malentendu”, op. cit.

93 Ce concept désigne la création normative par une entité internationale qui joue le rôle de législateur. Il s’agit souvent d’une communauté d’Etats parties à un Traité.

94 La directive du 23 juillet 1996 concernant le transport de marchandises dangereuses par chemin de fer rend obligatoire l’annexe “transport de marchandises dangereuses” de la convention relative aux transports internationaux ferroviaires : J-Cl. GAUTRON et L. GRARD, “Le droit international dans la construction de l’Union européenne”, Droit international et droit communautaire : perspectives actuelles, Pédone, 2000, p. 124.

95 La charte prévoit deux mécanismes de coordination avec la Conv. EDH : l’article 52§3 consacre une identité de sens et de portée des droits de la Charte avec ceux de la Conv. EDH et l’article 53 prévoit que aucune disposition de la Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l’homme reconnus (...) par (...) la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

96 I. OMARJEE, S. ROBIN-OLIVIER, L. SINOPOLI, “La légende de Romulus et Remus : la lutte de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe pour les droits fondamentaux, Questionnement sur la place des normes internationales et européennes dans l’ordre juridique communautaire”, Petites Affiches, 26 juil. 2002, no 149, p. 12 et s.

97 Ph. GUEZ, “L’influence réciproque entre les règles élaborées par la CNUDCI et le droit communautaire, Questionnement (...)”, op. cit., p. 10.

98 CEDH et droit privé, l’influence de la jurisprudence de la CEDH sur le droit privé français, dir. J.-P. MARGUÉNAUD, La doc. française, 2001 ; Ph. Malaurie, “La Convention européenne des droits de l’homme et le droit civil français”, JCP, 2002, I, 143.

99 Il en a par exemple été ainsi à propos de la loi du 6 juillet 1996 relative à l’adoption dont certaines dispositions, notamment la règle du secret des origines, ont été discutées à la lumière de la Conv. EDH lors de la séance du 16 janvier 1996 (JO AN, C.R., 17 janv. 1996, p. 29).

100 À titre d’exemple, la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille a été largement inspirée par l’arrêt Burghartz c/Suisse du 22 février 1994 rendu par la Cour EDH, expressément visé dans les travaux préparatoires.

101 R. de GOUTTES, La recherche de principes de procédure communs aux Etats membres : l’application de l’article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, le procès : système continental, Les principes communs d’une justice des Etats de l’Union européenne, La doc. française, 2001, p. 123. La loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes introduit des dispositions destinées à mettre la procédure pénale plus en conformité avec la Conv. EDH : procès équitable et contradictoire, équilibre des droits des parties, séparation des autorités de poursuites et de jugement, droit à l’information sur les charges retenues, assistance de l’avocat, présomption d’innocence.

102 CEDH, 1er févr. 2000, Mazurek c/France ; JCP, 2000, II, 10286, note A. GOUTTENOIRE-CORNUT et F. SUDRE. Cette jurisprudence a été relayée par les juges du fond : TGI Montpellier ; 2 mai 2000, RTD civ., 2000, p. 930, obs. J.-P. MARGUÉNAUD. Suite à sa condamnation, le législateur français a changé ses règles successorales par une loi du 3 décembre 2001, venue abroger les dispositions litigieuses des articles 759 à 763-3 du C. civ., afin d’assurer une égalité de principe entre les enfants adultérins et légitimes.

103 N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, op. cit., p. 4 ; Th. DI MANNO, L’influence des réserves d’interprétation, La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Economica, 1999, p. 189. Cette technique a été utilisée pour la première fois dans la fameuse décision des 19 et 20 janvier 1981. Pour un exemple topique de la réécriture de la loi par le Conseil constitutionnel au moyen des réserves d’interprétation, voir la décision du 9 novembre 1999 à propos de la loi sur le PACS du 15 novembre 1999.

104 À l’instar de la loi du 10 juin 1983 portant abrogation ou révision des dispositions de la loi du 2 février 1981 dite Sécurité et liberté. Le législateur reprend une réserve d’interprétation émise par le Conseil dans une décision des 19 et 20 janvier 1981. Est ainsi consacré un droit de saisir le procureur de la République, au profit de la personne interpellée et amenée dans un local de police suite à un contrôle d’identité.

105 Le Conseil constitutionnel condamne cette pratique en se fondant sur le droit d’amendement (art. 39 al. 1er et 44 al. 1er Const.). Il participe indirectement à l’élaboration de la norme, en excluant certaines dispositions de la loi, tel le déremboursement de certains médicaments, initialement prévu à l’article 9 de la loi du 1er août 2003 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportive (JO du 2 août 2003, p. 13274).

106 J.-Y. CHEROT, “Les formulations d’objectifs dans le contrôle de constitutionnalité des lois en France”, R.R.J., 1989-4, p. 895.

107 Il faut cependant admettre la rareté de tels arrêts. L’exemple toujours cité de l’arrêt Desmares, (Cass. 2e civ., 21 juil. 1982, Rapport de la Cour de cassation pour 1983, p. 79 qui a donné lieu à la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation) fait figure d’exception. Plus récemment, l’arrêt “Perruche” (AP, 17 nov. 2000) est aussi un arrêt de provocation puisque le législateur est venu briser cette jurisprudence par la loi du 4 mars 2002 en instaurant une réparation par la solidarité nationale.

108 F. POLLAUD-DULLIAN, “L’appel à la réforme législative selon la Cour de cassation”, R.R.J., 2002-3, p. 1145.

109 Dès le premier rapport de la Cour de cassation pour l’année judiciaire 1968-1969, le premier président et le procureur général ont souhaité “une collaboration entre l’autorité judiciaire d’une part, les pouvoirs législatif et exécutif, de l’autre”. TOUFFAIT et AYDALOT, Rapport pour 1973-74, p. 93 : “l’analyse de ce rapport montre combien est féconde la collaboration qui existe maintenant-sans réticence-entre l’autorité judiciaire et les pouvoirs exécutif et législatif’ ; Y. CHARTIER, “Le rapport de la Cour de cassation : à propos du rapport pour l’année 1999”, JCP, 2000, I, 238.

110 Cass. lère civ., 23 sept. 2003 ; JCP E, 2003, act. p. 1549 ; D., 2004, p. 898, note Y.-M. SÉRINET et R. MISLAWSKI.

111 J. RAYNARD, RTD civ., 1998, p. 1014.

112 En 1981, la Commission Lando a élaboré les “Principes européens des contrats”, appelés à constituer des “lois-modèles”, telles les lois types de la CNUDCI. En 1990, un autre groupe de travail, l’Académie des privatistes européens, a été également constitué sous l’autorité de M. Gandolfi. Enfin, une troisième commission composée d’universitaires et dirigée par M. Von Bar a été formée en 1998 et s’est vue confiée par le Parlement européen, la mission de rechercher “le besoin d’un Code civil européen”.

113 M.-F. DELHOSTE, “Le langage scientifique dans la norme juridique”, R.R.J., 2002-1, p. 53 et s.

114 En ce sens, Soc. 17 janv. 1996, pourvoi no 93-20.066 : la Cour de cassation reconnaît que “l’accord national du 10 décembre 1977 ait acquis un caractère législatif du fait de son annexion à la loi...” du 19 janvier 1978.

115 Ann. Int. Just. Const., 2002, p. 618 : les annexes législatives “sont dépourvues de la portée normative qui s’attache aux dispositions” de la loi.

116 V. OGIER-BERNAUD, “Une substitution des partenaires sociaux au législateur est-elle concevable ? Remarques sur la participation des syndicats à l’élaboration des lois et des directives”, JCP, 2004, I, 118.

117 Comme ce fut le cas du Livre Blanc de la Commission européenne : Gouvernance européenne, Bruxelles, 25 juif 2001, p. 25.

118 F. OST et M. van DE KERCHOVE, op. cit., p. 109 : il existe “une réelle collaboration des personnes privées à l’élaboration des règles générales par le biais de diverses techniques “d’administration consultative” : consultations, concertations, enquêtes publiques, référendums-autant de moyens d’associer la population à la production normative-ceci sans parler des pressions officieuses (lobbying), non moins efficaces”.

119 “Panel”, Groupe spécial de l’OMC, WT/DS160/R, 15 juin 2000 et Organe d’appel, WT/DS176/AB/R, 12 janv. 2002. Pour un commentaire de la première décision, Jane C. GINSBURG, “Vers un droit d’auteur supranational ? : la décision du groupe spécial de l’OMC et les trois conditions cumulatives que doivent remplir les exceptions au droit d’auteur”, RIDA, janv. 2001, no 187, pp. 2-64.

120 Dans un premier temps, la CJCE a refusé de considérer que la Communauté européenne était liée par la Conv. EDH qui n’était qu’une “source d’inspiration privilégiée”. L’avis du 28 mars 1996 le confirmait indirectement.

121 Voir F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 2003, p. 139 et s. La CJCE a construit une protection des droits fondamentaux, d’abord par référence à des “principes généraux” de l’ordre juridique communautaire ; CJCE, 17 déc. 1970, “International Handelsgesellschaft”, Rec ; 1970, p. 1125 ; puis en s’inspirant “des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres”. Elle ajoute ensuite “les instruments internationaux concernant la protection des droits fondamentaux auxquels les Etats membres ont coopéré ou adhéré” (CJCE, 14 mai 1974, Nold ; Rec., p. 491). À compter de l’arrêt Rutili (CJCE, 28 oct. 1975), la CJCE prend acte de ce que tous les Etats membres de la CEE sont désormais parties à la Conv. EDH et s’y réfère expressément pour la première fois. La Conv. EDH n’est pas pour autant contraignante, aussi la Communauté n’est-elle pas soumise au contrôle de la Cour EDH et la CJCE ne l’applique qu’au travers du droit communautaire. On constate néanmoins le passage d’une application “en substance” de la Convention à une application directe, telle qu’interprétée par la Cour européenne.

122 CJCE, 30 avr. 1996, P/S et Cornwall County Council; Rec. I-1763 ; dans l’affaire dite “des treillis soudés” (CJCE, 17 déc. 1998, Rec. I-8417) le juge communautaire fait une application directe des notions de délai raisonnable et de procès équitable de l’article 6§1 de la Conv. EDH.

123 Avec le Protocole sur le droit d’asile pour les ressortissants des Etats membres de l’Union européenne annexé au TCE, l’incorporation formelle de la Conv. EDH dans le TCE est réalisée.

124 Après s’être référée expressément à l’arrêt Defrenne de la CJCE du 8 avril 1976, la Cour EDH consacre dans son arrêt Marckx du 13 juin 19779, le principe de sécurité juridique “nécessairement inhérent au droit de la Convention comme au droit communautaire”.

125 F. SUDRE, “L’apport du droit international et européen à la protection communautaire des droits fondamentaux”, Droit international et droit communautaire : perspectives actuelles, Pédone, 2000, p. 188.

126 CEDH, 16 avr. 2002, SA Jacques Dangeville c/France. C’est ainsi que la décision du Conseil d Etat (CE, 30 oct. 1996 ; RFDA, 1997, p. 1057, concl. G. GOULARD) a été censurée par la Cour EDH qui décide que la requérante “ne saurait devoir supporter les conséquences des difficultés de prise en compte du droit communautaire et des divergences entre les différentes autorités nationales”.

127 CEDH, 28 oct. 1999, Zielinski; RTD civ., 2000, p. 436, obs. J.-P. MARGUÉNAUD : l’article 6§1 de la Conv. EDH s’oppose, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général (contrôle de proportionnalité), à “l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige”.

128 DC 99-422, 21 déc. 1999 ; D., 2000, somm. p. 426. Le Conseil constitutionnel ajoute un contrôle effectif de l’adéquation de la mesure au but poursuivi.

129 Cass. lère civ., 22 fév. 2000 ; Bull. civ., I, no 53, p. 36 ; Civ. lère, 20 juin 2000, M. et Mme Lecarpentier et Crédit Lyonnais ; RTD civ., 2000, p. 670, obs. N. MOLFESSIS. Allant plus loin, la Chambre sociale condamne l’intervention du législateur qui a pour effet d’infléchir l’issue du procès en cours, même si l’Etat n’est pas partie au procès, alors qu’il n’est pas établi qu’un impérieux motif d’intérêt général le justifiait : Soc., 24 avr. 2001.

130 Cass. Ass. Plén. 24 janv. 2003 (2 arrêts) ; D., 2003, p. 1648, obs. S. PARICARD-PIOUX : “si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’art. 6 Conv. EDH s’oppose, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges” ; Cass. Ass. Plén., 23 janv. 2004 ; D., 2004, p. 1108, note P.-Y. GAUTIER. La Cour décide que la règle s’applique “quelle que soit la qualification formelle donnée à la loi”, en l’espèce loi interprétative.

131 Il en a par exemple été ainsi dans les décisions Ministre de la Santé publique et de l’assurance maladie du 7 juin 2000, Tête du 28 juillet 2000 et Syndicat des compagnies aériennes autonomes du 16 février 2001 qui retiennent pour la première fois la violation du droit à un procès équitable. Voir C. BERGEAL, “Les validations législatives”, RFDA, sept.-oct. 2001, p. 1047.

132 DC 28 juillet 1989 : le contenu donné au principe du respect des droits de la défense est repris des arrêts Delcourt du 17 janvier 1970 et Golder du 21 février 1975 de la Cour EDH. J.-P. MARGUÉNAUD, La Cour européenne des droits de l’homme, Dalloz, 2e éd., 2002, p. 128 : le Conseil constitutionnel profite de “l’étroite relation de gémellité” entre les droits constitutionnels et les droits de la Conv. EDH.

133 CEDH, 15 nov. 1996, aff. Cantoni c/France ; Rec., 1996-V. L’imprécision de la définition légale du médicament (art. L. 511 du C. santé publ.) ne remplirait pas les conditions de clarté et de précision de l’article 7 § 1 de la Conv. EDH relatif au principe de légalité des délits et des peines. S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour, le Gouvernement affirme que la notion de “droit” (law) de l’article 7 correspond à celle de “loi” et englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle. Partant, la Cour décide que l’article 7 n’a pas été méconnu. C’est la première fois que la CEDH se prononce en matière pénale mais elle avait déjà décidé dans l’arrêt Kruslin et Huvig c/France du 24 avril 1990 que la légalité peut inclure le droit non écrit, en particulier la jurisprudence de la Cour suprême qui représente une base suffisamment “prévisible” et accessible au public. Il en va de même des “précédents” : CEDH, 26 avril 1979, arrêt Sunday Times c/Royaume-Uni.

134 DC 2004-492 : le Conseil constitutionnel décide que “la jurisprudence dégagée par les juridictions pénales a apporté les précisions complémentaires utiles pour caractériser la circonstance aggravante de bande organisée”.

135 Cass. crim. 4 sept. 2001, Amaury; Bull. no 170; RTD civ., 2002, p. 186, note R. LIBCHABER. La chambre criminelle a privé d’effet la loi du 19 juillet 1997 réglementant la publication des sondages électoraux au motif de sa contradiction avec l’article 10 de la Conv. EDH. Cette censure sera à l’origine de la loi du 19 février 2002.

136 Cass. 2e civ., 29 juin 1994, Coster. La Cour appelle en renfort l’article 6 de la Conv. EDH afin de sanctionner l’irrespect du principe d’impartialité, alors que seul le droit interne était invoqué au pourvoi.

137 Cass. lère civ., 10 janv. 1984, Renneman ; JCP, 1984, II, 20210 : l’article 6§1 de la Conv. EDH, “tel qu’interprétée par un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme en date du 23 juin 1981” (arrêts Le Compte, Van Leuven et De Meyere).

138 CEDH, 8 juil. 2003 ; D., 2003, p. 1846.

139 Les décisions du Conseil “s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles” mais non pas leur interprétation. Voir L. FAVOREU, L’application de l’article 62, alinéa 2, de la Constitution par la Cour de cassation, D., 2001, p. 2683 ; B. MATHIEU, Pour une reconnaissance de “l’autorité de la chose interprétée” par le Conseil constitutionnel, D., 2003, p. 1507. En principe, la chose jugée ne peut pas être utilement invoquée “à l’encontre d’une loi conçue en termes distincts” (DC 20 juill. 1988, Loi d’amnistie, AJ, 1988, p. 752 ; D., 1989, p. 269, note F. LUCHAIRE) sauf lorsque “les dispositions de cette loi, bien que rédigées sous une forme différente, ont, en substance, un objet analogue à celui des dispositions législatives déclarées contraires à la Constitution (DC 8 juill. 1989, 13ème cons.).

140 Cass. Soc., 25 mars 1998, Tallagnon : au visa de l’article 62 al. 2 de la Constitution, la chambre sociale pose en attendu de principe que “les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles”, confirmant une jurisprudence antérieure qui ne se référait pas aussi expressément à l’article 62.

141 Le Conseil constitutionnel a émis une réserve d’interprétation dans sa décision du 2 mars 2004 sur la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite Perben II : les magistrats sont invités à s’assurer au cas par cas qu’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de penser que les faits constituent l’une des infractions graves commises en bande organisée et que les besoins de l’enquête ou de l’instruction justifient les restrictions que ces mesures peuvent apporter à la liberté individuelle, à l’inviolabilité du domicile ou au secret de la vie privée (contrôle de proportionnalité).

142 Cass. lère civ., 22 févr. 2000 ; Bull. civ., no 54 : la Cour de cassation apprécie explicitement la loi sur l’assistance éducative des enfants au regard des croyances de leurs parents selon la Conv. EDH au regard de la liberté de croyance et d’opinion.

143 N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, op. cit., p. 467.

144 F. ZÉNATI, “La saisine pour avis de la Cour de cassation”, D., 1992, p. 247.

145 F. ZÉNATI, La jurisprudence, Dalloz, 1991, p. 245 : “L’histoire de la jurisprudence enseigne que le précédent judiciaire ne peut apparaître et se développer sans l’intervention des docteurs” ; P.-Y. GAUTIER, “L’influence de la doctrine sur la jurisprudence”, 2003, chr., p. 2839.

146 Cass. 2e civ., 27 mars 2003; JCP, 2004, I, 101, obs. G. VINEY.

147 Y. CHARTIER, op. cit.

148 F. OSMAN, op. cit., p. 525 : les tribunaux se sont référés au Code de pratiques loyales en matière de publicité : Cass. crim. 25 juin 1984 ; D., 1985, p. 80.

149 On ne peut exiger du juge qu’il recherche par exemple si “le contenu des “modules mémoires” et les indications de traçage résultaient de véritables programmes” pour vérifier l’originalité du logiciel (Paris, 21 mars 1990 ; D., 1991, som. p. 13).

150 P. MARTENS, Sur le juge constitutionnel, RFDC, no 53, janv.-mars 2003, p. 10 : “la confection des lois et leur interprétation au XXIe siècle est, sans doute, encore un acte d’autorité, mais c’est surtout une activité de communication : l’éthique communicationnelle a remplacé l’éthique autoritaire”.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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