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Les décisions juridictionnelles atypiques

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Maryvonne Hecquard-Théron

Deuxième partie. Interprétation de l'atypie

La nature instrumentale de l’atypie

Jean-Pierre Théron

Texte intégral

1Sans doute est-il impossible de cerner précisément l’atypie, puisque, par définition, elle est rebelle à toute classification, ainsi que l’ont bien montré les précédentes communications.

2On ne saurait pour autant, comme on pourrait le penser, en déduire qu’il s’agit d’accidents de l’histoire jurisprudentielle. Vraisemblablement, l’atypie correspond-elle à un besoin, une fonction. On pourrait voir dans cette recherche la quête un peu vaine par la doctrine d’une rationalité inexistante, quête à laquelle la précédente étude faisait référence. Peut-être, sans doute aussi y a-t-il une part de réalité. Les décisions atypiques s’intègrent dans un système jurisprudentiel qui est en toute hypothèse un système clos, organisé, dont chaque élément a une fonction et ne peut se comprendre que par référence à l’ensemble dont il fait partie.

3Les quelques propos qui suivent s’appuient sur deux types de décisions atypiques.

4Les unes relèvent de cette catégorie, si cela en est une, en raison du caractère exceptionnel, extraordinaire, au sens propre du terme, de la ou de quelques décisions en rupture avec la jurisprudence générale. Atypique est ainsi la décision Koné qui révèle un Conseil d’État inventeur d’un principe fondamental reconnu par les lois de la Rébublique.

5L’autre relève d’une jurisprudence atypique. C’est-à-dire qu’à côté, ou à l’encontre de règles générales émises ou appliquées par le juge administratif, se développe une jurisprudence marginale, parallèle, conduisant à des solutions apparemment exclues par le droit positif.

6Le point commun à ces différentes hypothèses, et il en est certainement bien d’autres, est qu’elles s’expliquent par la volonté du juge d’arriver à un certain résultat, d’atteindre un certain but. Il n'est guère original de souligner la méthode finaliste du juge. Mais, à l’instar d’Y. Gaudemet, on la met en avant surtout par l’analyse de méthodes qui structurent et expliquent la jurisprudence générale. Les décisions atypiques se situent alors à côté et en dehors de ce mouvement général. Or il s’avère que les décisions atypiques ont une fonction, une nature instrumentale, et permettent en réalité le maintien des principes auxquels elles dérogent. Les manifestations de la nature instrumentale de l’atypie (I) ne sont pas sans poser de sérieuses questions quant à la légitimité même de la source jurisprudentielle (II)

I – Manifestations de la nature instrumentale de l’atypie

7Échappant par définition à toute catégorisation, on ne saurait prétendre ici recenser l’ensemble des décisions atypiques révélatrices d’une nature, ou d’une fonction instrumentale.

8Il est toutefois permis de penser que l’atypie révèle une double fonction. Parfois, c’est le seul procédé permettant la sauvegarde de droits individuels alors même que l’application du droit positif conduirait à une solution inéquitable pour le juge. Parfois, l’arrêt atypique s’explique par le souci du juge d’éviter des conséquences illogiques par rapport à l’ordre juridique. Dans certains cas en effet une logique jurisprudentielle strictement appliquée serait susceptible de remettre en cause des classifications préétablies.

A L’atypisme comme mode de sauvegarde de droits individuels

9Certaines décisions, fort connues et concernant toutes deux le droit des étrangers sont révélatrices.

10 1) L’arrêt Koné du 3 juillet 1996 a fait l’objet de multiples commentaires. On sait que par cette décision le Conseil d’État a estimé que constituait un principe fondamental reconnu par les lois de la République, le refus d’extrader un étranger lorsque la demande est faite dans un but politique ; la décision a soulevé de vifs débats, parfois un peu vains. D’éminents auteurs se sont en effet indignés de ce que le Conseil d’État faisait ainsi irruption dans la chasse gardée du Conseil constitutionnel :

  • à ce dernier les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République,
  • au Conseil d’État les principes généraux du droit : chacun doit rester à sa place.

11La décision est par ailleurs incontestablement atypique, puisqu’il s’agit, à notre connaissance, de la seule hypothèse de création par le juge administratif d’un principe fondamental reconnu par les lois de la Rébublique depuis l’arrêt de 1956, Amicale des Annamites de Paris, redécouvert d’ailleurs par la doctrine après la décision du Conseil constitutionnel de 1971. Depuis, le juge administratif a fait uniquement référence à des principes déjà reconnus par le Conseil constitutionnel : indépendance des professeurs de l’enseignement supérieur, liberté d’association, laïcité.

12La nature instrumentale de la décision apparaît nettement dans la mesure où le raisonnement suivi était le seul possible pour obtenir le résultat recherché : l’affirmation d’un principe d’exclusion d’une extradition demandée dans un but politique.

13En effet, conséquence ou effet pervers de la supériorité des traités sur les lois même postérieures, le Conseil d’État notamment, dans un arrêt du 23 octobre 1991, Urdiain Cirizar, avait exclu le rejet d’une demande d’extradition faite dans un but politique dès lors que l’exception n'était pas prévue par les États parties. L’alternative était donc simple : continuer à appliquer cette jurisprudence qui avait pour elle le mérite de la logique juridique mais qui pouvait heurter quelque peu l’idée que l’on se fait du droit de l’extradition tel que retenu par la France, ou trouver une autre solution.

14Ce que fit le Conseil d’État. Une première solution, qui aurait sans doute moins heurté la doctrine était de confronter la mesure attaquée à un principe général du droit de l’extradition qui aurait été l’exclusion de cette mesure prise dans un but politique. C’est d’ailleurs ce que préconisait le commissaire du gouvernement Delarue.

15Mais, comme le soulignent les commentateurs de l’AJDA, ces principes présentent la particularité d’être des principes de droit international, et appartiennent simultanément à l’ordre interne et à l’ordre international : “ils se retrouvent à l’identique dans le patrimoine juridique français et dans le patrimoine commun des nations civilisées”. Or, si de nombreuses conventions visent l’exclusion en cause, d’autres n'y font pas référence. Comme le soulignent les commentateurs précités, il s’agit plus d’une exigence de droit interne que de droit international. Il était donc difficile de faire reposer l’argumentation sur la violation d’un principe général du droit.

16C’est sans doute ce qui a conduit le Conseil d’État à retenir la solution, audacieuse, d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Pour obtenir le résultat recherché, le juge n'avait guère le choix compte tenu de la place dans la hiérarchie des normes des conventions internationales. Seule une règle constitutionnelle permettait “d’interpréter” et avec quelle audace, la convention franco-malienne d’extradition pour exclure la demande faite dans un but politique qu’ignorait ladite convention. Le juge a d’ailleurs trouvé un argument en faveur de cette solution dans un avis donné par le Conseil d’État statuant en matière consultative... le 9 novembre 1995, il avait estimé que le droit de refuser une extradition demandée pour des infractions politiques constituait un principe fondamental. Cela rendait sans doute moins difficile, par assimilation, la solution de l’arrêt Koné concernant le but politique de la demande.

17Aussi bien est-il sans doute erroné de voir dans cette décision une sorte de volonté délibérée du juge administratif d’empiéter sur le domaine réservé au Conseil constitutionnel. Le raisonnement est purement finaliste : pour exclure l’extradition demandée dans un but politique, et à défaut d’autre instrument, il convenait d’utiliser une norme de valeur supérieure à la règle internationale. Une seule était possible : la norme constitutionnelle, ce qui explique le caractère atypique de la décision.

2) La jurisprudence relative à la réouverture des délais en cas de mesure d’éloignement

18Elle s’inscrit dans la même logique finaliste. C’est-à-dire que pour éviter les effets pervers, ou jugés comme tels de l’application des règles générales de procédure, le juge invente, élabore un stratagème permettant d’y déroger. Cette jurisprudence traduit à l’évidence la volonté d’évincer les solutions de droit commun qui auraient pu conduire à des solutions juridiquement satisfaisantes mais inéquitables dans leurs effets. L’atypisme provient ici non pas de la rareté, mais de la logique très particulière qui imprègne les décisions La construction opérée par le juge administratif est en effet particulièrement audacieuse.

19En effet, dans plusieurs décisions, selon une jurisprudence initiée en 1998 (CE 18 février 1998, 3 décisions : Préfet des Alpes Maritimes, Indjai, Nabil, 1er avril 1998), Nsondé, le juge administratif énonce une règle qui pourrait laisser sceptique un commentateur peu au fait du pouvoir normatif de la jurisprudence. La règle posée paraît pouvoir être ainsi résumée, s’agissant de mesures d’exécution d’un arrêté de reconduite à la frontière. “Considérant que lorsqu’un arrêté de reconduite à la frontière a été dépourvu de mesure d’exécution pendant une durée anormalement longue, caractérisée par un changement de circonstances de fait ou de droit, et que ce retard est exclusivement imputable à l’administration, l’exécution d’office d’une mesure de reconduite à la frontière doit être regardée comme fondée non sur l’arrêté initial... mais sur un nouvel arrêté dont l’existence est révélée par la mise en œuvre de l’exécution d’office et qui doit être regardé comme s’étant substitué à l’arrêté initial”.

20Le raisonnement, suivi dans quelques décisions, est incontestablement atypique puisqu’ayant pour effet, ou plutôt comme objet d’écarter les règles ordinaires relatives au délai de recours. Dans les différentes espèces évoquées en effet, le problème de fond posé était simple dans sa formulation. Était-il possible d’attaquer l’arrêté de reconduite à la frontière alors que le délai du recours contentieux était depuis longtemps épuisé ? Le juge, d’évidence a statué en équité pour établir une sorte de réouverture du délai en imaginant, pure fiction, qu’un nouvel arrêté était pris au moment de l’exécution. Force est de reconnaître que la solution retenue n'est pas évidente même si le juge la soumet à trois conditions : la durée anormalement longue (un délai de 6 mois a été évoqué), un changement de circonstances de fait ou de droit, mariage de l’étranger impliquant un examen de l’atteinte à sa vie privée et familiale, retard exclusivement imputable à l’administration, excluant par-là toute fraude. Le juge crée donc de toutes pièces une construction, promeut au rang de réalité juridique un acte totalement fictif qui se substitue, pour les besoins de la cause à l’acte réel qui ne pouvait plus être attaqué. La dimension instrumentale est ici évidente : le juge administratif a ici recours à un artifice à seule fin de pouvoir contrôler un acte administratif qui devrait, en vertu des règles ordinaires de procédure, lui échapper.

B La jurisprudence atypique comme procédé permettant de maintenir les classifications préétablies

21Une illustration peut être trouvée dans l’utilisation par le juge des critères insaisissables du Service Public Industriel et Commercial. On sait en effet, depuis au moins 1956 (CE Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques) qu’est utilisé le critère dit du faisceau d’indices pour distinguer le Service Public Administratif du Service Public Industriel et Commercial. La doctrine souligne justement, au vu de la jurisprudence générale, qu’une activité de service public est présumée administrative. Cette présomption, loin d’être irréfragable, peut être renversée si 3 conditions sont réunies. On observera d’emblée qu’il s’agit ici du critère dit du faisceau d’indices, qui n'en est pas un, et qui permet donc toutes les interprétations imaginables de la part du juge. Elles doivent en principe être réunies pour que tombe la présomption d’administrativité et que le service puisse être qualifié d’industriel et commercial : l’objet du service, qui doit être identique ou proche de celui poursuivi par une personne privée, les conditions d’organisation et de fonctionnement, proches d’une entreprise privée et enfin le financement qui doit reposer principalement sur des ressources perçues sur les usagers. Telle est la règle générale. Or dans l’arrêt Thomas du Tribunal des conflits du 19 février 1990, cette solution a été écartée. S’agissant en effet d’un service de distribution d’eau, le Tribunal des conflits a reconnu son caractère industriel et commercial alors que ses ressources ne constituaient pas la contrepartie directe des prestations fournies puisque la somme mise à la charge de chaque titulaire d’abonnement était forfaitaire et inférieure au coût du service. Cette jurisprudence n’est pas vraiment isolée même si atypique, dans le même sens, on peut noter l’arrêt du Tribunal des conflits du 14 mai 1990 Epoux Lapperouze. Il semble d’ailleurs, du moins selon J.F. Lachaume, que le CE, lui, reste plus fidèle à ce critère (J.-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence administrative, 13ème éd., Thémis, p. 362). Toujours est-il, qu’il convient de s’interroger (à qui profite l’atypie ?) sur les raisons de ces décisions. J.-F. Lachaume le souligne justement : on peut se demander si le caractère industriel et commercial du service des eaux ne s’impose pas en application de l’art. 2224-1 du code de CT. Le Tribunal des conflits n'aurait donc ni voulu contredire une solution textuelle, ni remettre en cause sur le principe les critères du SPIC. Il convenait donc d’écarter au cas particulier les critères habituellement retenus...

II – Questions soulevées

22Les décisions atypiques, parce qu’elles ont une fonction instrumentale sont sans doute révélatrices d’un double phénomène, négatif, caractérisant la source jurisprudentielle. Elles révèlent en effet qu’il s’agit d’une production normative rigide, source d’insécurité.

A L’atypie, révélatrice de la rigidité de la source jurisprudentielle

23La source jurisprudentielle, objet de bien des études est parfois dénoncée pour ses défauts ; difficilement accessible, parfois imprévisible, ésotérique... Une qualité lui est toutefois reconnue : sa souplesse, sa capacité d’adaptation décrites en termes particulièrement laudateurs par G. Vedel (Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel ? EDCE).

24Les manuels de 2ème année sont très clairs sur ce point, on prendra simplement deux illustrations : R. Chapus ainsi écrit que dans la mesure où il est jurisprudentiel et où par conséquent, il est une réponse aux questions concrètes posées par les recours, le droit administratif présente un avantage : son adaptation aux situations qu’il régit.

25Dans le même sens, Venezia et Gaudemet soulignent qu’il est juste de créditer la jurisprudence de certains avantages : souplesse, capacité à adapter le droit aux changements sociaux, continuité dans la pensée, moins grande sensibilité aux emportements politiques. Bref, s’il fallait trouver une légitimité à la jurisprudence, ce serait sa capacité d’adaptation. Le droit positif d’ailleurs en fait apparaître de multiples illustrations. Pour n'évoquer que les domaines ci-dessus évoqués, on soulignera cette qualité quant au droit des étrangers et à la notion de service public. Ainsi, le juge a-t-il dégagé des principes protecteurs des étrangers, au fur et à mesure que les textes devenaient de plus en plus restrictifs (protection de la vie privée et familiale, principes généraux du droit de l’extradition...) La notion même de service public industriel et commercial révèle, doublement, cette faculté. Elle montre, c’est l’interprétation généralement donnée, que lorsque l’administration sort de son domaine elle est sanctionnée. Surtout, elle a permis l’intervention de la puissance publique dans le domaine économique en lui donnant l’avantage de pouvoir utiliser le droit privé. Or, contrairement peut-être aux apparences, la décision atypique ne traduit pas vraiment cette capacité d’adaptation.

2) La décision atypique, consécration d’un système normatif rigide

26On pourrait supposer a priori que la décision atypique manifeste justement cette capacité d’adaptation de la règle jurisprudentielle puisqu’elle écarte une solution pré-déterminée en obéissant à une logique fonctionnelle. Or tel n’est pas le cas. Elle révèle, au contraire, que le juge ne peut ou ne veux pas remettre en cause l’ordre juridique existant et est donc conduit à user d’un expédient pour arriver au but recherché. La rigidité peut simplement provenir, hors du fait du juge administratif, du système même de la hiérarchie des normes. Le juge ne peut qu’émettre des normes supra-règlementaires quand il reste au niveau qui est le sien. Il est obligé alors, comme dans l’arrêt Koné, d’aller emprunter une norme au juge constitutionnel pour obtenir le résultat recherché, interpréter une convention. Mais, le plus souvent, l’atypie prouve l’incapacité du juge à adapter sa jurisprudence. Celle-ci en effet n'est pas du tout remise en cause par la décision atypique. La jurisprudence Nsondé n'a pas vraiment remis en cause les règles du délai du recours contentieux, de manière générale. Elle permet de rendre des solutions d’équité, quand l’application des règles de droit commun paraissent injustes dans leurs effets en conservant les règles générales. De même, l’arrêt Thomas n'a-t-il pas remis du tout en cause la jurisprudence USIA. La décision atypique évite ainsi de remettre en cause des jurisprudences. Elle joue un peu le rôle des organismes démembrés, du recours par exemple à des organismes privés fictifs. Leur création évite en effet à l’administration de se remettre en cause. Quand ses structures se révèlent inadaptées pour faire face à une mission, on crée une organisme ad hoc. Quand la jurisprudence générale se révèle inadaptée, compte tenu de la solution que souhaite retenir le juge, on la maintient tout en y dérogeant au cas particulier.

B – L’atypie, consécration d’une normativité aléatoire

27L’atypie souligne d’évidence combien la jurisprudence, au-delà de la création de normes individuelles, est en réalité la traduction d’un pouvoir normatif conduisant à la création de normes générales. Son caractère aléatoire est source d’insécurité.

1) La décision atypique, révélatrice du pouvoir du juge d’émettre des normes générales

28Sur ce plan aussi, il convient d’aller au-delà des apparences. La décision atypique en effet paraît consacrer les analyses de la doctrine classique soulignant le caractère strictement individuel des décisions prises par le juge administratif. M. Deguergue (Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, LGDJ, 1994) souligne ainsi la formule de Geny aux termes de laquelle le juge est le législateur des cas particuliers : la décision atypique en serait une illustration parfaite : les arrêts Koné et Nsondé sont d’évidence des cas particuliers conduisant à une solution particulière.

29Mais, au-delà des apparences, la décision atypique traduit l’existence d’un pouvoir normatif général. La jurisprudence repose en effet sur l’édiction de règles générales (la présomption d’administrativité d’un service public est remise en cause si 3 conditions sont réunies), les décisions atypiques (l’indifférence aux conditions de financement) constituant les exceptions à la règle générale. Ainsi, s’agissant de la question des critères du service public industriel et commercial, le juge émet-il à la fois le principe et les exceptions au principe. En un autre sens, l’arrêt Koné est aussi l’illustration parfaite d’un pouvoir normatif général. L’atypisme de la norme de référence utilisée est le procédé permettant au juge d’imposer une règle relative à l’extradition. Il en est de même pour la jurisprudence Nsondé. La norme générale est celle du point de départ du délai du recours contentieux à compter de la publication de l’acte initial. Le juge souverainement décide que, dans certains cas, définis de manière générale (le considérant principal est révélateur de la volonté du juge, au-delà du cas particulier, d’englober toutes les hypothèses relevant de la même catégorie) cette règle est modifiée puisque la mesure d’exécution devient le point de départ totalement fictif du délai. Ainsi, tel le législateur, le juge administratif établit-il des exceptions destinées à rendre acceptables et applicables les règles générales qu’il émet ou applique. Le processus est le même mais il est, en plus, empreint d’une grande insécurité.

2) Un système d’exception aléatoire

30L’aléa introduit par la décision atypique résulte d’abord de son caractère imprévisible avant sa consécration. Quel étudiant, même imaginatif aurait oser suggérer la solution de l’arrêt Nsondé ? Comment prévoir qu’un service puisse être industriel et commercial alors qu’il repose sur un financement forfaitaire sans rapport direct avec le coût ?

31La ou les décisions atypiques si elles constituent un genre d’exceptions diffèrent sur un point essentiel de celles prévues par le législateur : l’exception législative ou réglementaire est prévue, codifiée à l’avance. La décision atypique, elle, se découvre au moment du litige quand elle n'a pas été déjà dégagée.

32Dans la mise en oeuvre de la décision atypique, la nature même de la source jurisprudentielle ajoute à l’aléa puisque la solution atypique est maîtrisée par le juge par le biais des conditions de mise en œuvre qu’il définit. La durée anormalement longue de non exécution, le changement de circonstances de droit ou de fait sont ainsi, dans la jurisprudence Nsondé, des notions largement imprévisibles.

33Aussi bien l’aléa est-il double : quant à la découverte de solutions hors normes jurisprudentielles, quant aux hypothèses de mise en oeuvre de ces exceptions. Décidément, la jurisprudence est bien une source abusive du droit...

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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