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Les décisions juridictionnelles atypiques

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Maryvonne Hecquard-Théron

Deuxième partie. Interprétation de l'atypie

Le regard porté par la doctrine sur les décisions juridictionnelles atypiques

Nathalie Jacquinot et Sophie THÉRON

Texte intégral

1L’atypie, qui plus est l’atypie des décisions juridictionnelles, ne semble pouvoir être reconnue que par la doctrine, tant il paraît difficile de voir le juge lui-même souligner la singularité et le peu de conformité d’une de ses décisions par rapport au reste de sa jurisprudence. Pourtant l’on serait bien en peine de trouver une étude d’ensemble consacrée à un tel sujet, même s’il faut souligner d’emblée la subjectivité qui s’attache au fait de considérer comme atypique telle ou telle décision, y compris donc bien évidemment celles que nous retiendrons dans le cadre de notre champ d’étude. Il va dès lors devoir s’agir de rechercher, que ce soit à travers des notes de jurisprudence ou des ouvrages qui analysent et commentent ces décisions que nous retiendrons comme atypiques, des développements consacrés à cette question. En effet l’absence d’étude générale sur le sujet ne signifie pas que la doctrine ne s’est jamais penchée sur ce point et qu’au détour d’une note ou d’un article ne va pas être soulignée la relative anormalité d’une décision. De plus, le fait qu’elle ne se soit jamais intéressée à ce sujet et qu’elle n’ait pas pris la peine de relever la place singulière d’une décision au regard d’un ensemble jurisprudentiel, constituerait de toute façon aussi un élément de réponse en soi, à savoir le refus de constater l’atypie.

2Il est vrai que l’on peut se demander s’il n’est pas vain de vouloir essayer de synthétiser le regard de la doctrine sur l’atypie et s’il n’y a pas en réalité autant de regards doctrinaux qu’il y a de décisions atypiques. Néanmoins il conviendra d’essayer de s’attacher à dégager à tout le moins une tendance générale au sein de la doctrine. De fait, un examen attentif des écrits consacrés à des décisions qui présentent pour une raison ou une autre un caractère atypique, laisse percevoir non pas une simple ignorance de l’atypie de la part de la doctrine mais bien une véritable réticence à la reconnaître (I). Cette réticence n’est cependant pas totalement surprenante et peut, au contraire, parfaitement s’expliquer (II).

I – La réticence de la doctrine à reconnaître l’atypie

3Les divers commentaires relatifs à des décisions juridictionnelles atypiques ne laissent aucun doute quant à la réticence dont fait généralement preuve la doctrine lorsqu’il s’agit de reconnaître l’atypie. Il est d’ailleurs frappant de constater que cette attitude se manifeste non seulement dans le regard immédiat qu’elle porte sur une décision donnée (A) mais aussi dans son regard ultérieur, alors qu’elle posséderait, dans ce second cas, le recul nécessaire sur cette même décision pour admettre qu’elle est bel et bien singulière (B).

A Une réticence très nette dans le regard immédiat porté sur la décision

4Une réticence très nette ressort de l’étude des notes de jurisprudence qui viennent commenter les décisions considérées ici comme atypiques puisque le premier regard que porte la doctrine se fera par le biais de telles notes. Celles-ci témoignent d’une reconnaissance rarissime de l’atypie (1) au profit de sa négation générale (2).

1) Une reconnaissance rarissime de l’atypie

5L’hypothèse d’une reconnaissance de l’atypie est en effet extrêmement rare, en raison d’une certaine prudence de la doctrine qui hésitera à crier à l’atypie face à ce qui pourrait apparaître en réalité par la suite comme un simple infléchissement de jurisprudence. Seule une hypothèse où tout revirement paraît exclu et impossible semble pouvoir conduire la doctrine à souligner immédiatement le caractère atypique d’une décision.

  • 1 F. Monéger, note sous TGI Orléans, 17 mai 1984, Mme K c/K, Rev. Crit., 1986, p. 310.

6Tel est notamment le cas à propos d’un jugement du TGI d’Orléans du 17 mai 1984 relatif au divorce de deux Marocains résidant en France. Le juge fait appel à l’exception d’ordre public pour écarter au profit sans doute de l’article 310 alinéa 2 du Code civil qui prévoit que la loi française régit le divorce des époux lorsqu’ils sont tous deux domiciliés sur le territoire françaisnon pas l’application de la loi étrangère, comme cela doit normalement être le cas, mais bien l’application de la convention franco-marocaine elle-même, autrement dit une norme intégrée dans l’ordre juridique interne et qui a, en vertu de l’article 55 de la Constitution, une valeur supérieure à la loi. De ce fait Françoise Monéger, tout en soulignant que les questions relatives à la polygamie sont délicates et donnent lieu à des réponses embarrassées et que l’interprétation d’un tel attendu est difficile, est bien forcée de reconnaître que “[le] procédé n’est pas très orthodoxe1”.

  • 2 A. Pellet, note sous CE Sect. 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du (...)
  • 3 Ph. Terneyre et D. de Béchillon, note sous TC 5 juillet 1999, UGAP c/SNC Activ CSA, CJEG, 2000, p. (...)

7L’atypie est ici admise et il pouvait difficilement en être autrement mais le manque de recul de la doctrine pour juger du sort réservé à une décision explique bien souvent son embarras, qui la conduira bien plutôt à la négation qu’à la reconnaissance de l’atypie. En effet, comme le souligne Alain Pellet à propos de la décision Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant “le temps dira s’il s’agit d’une solution isolée ou de l’amorce d’un mouvement appelé à s’amplifier”2. En l’espèce, il semble donc bien relever le caractère potentiellement atypique sur le long terme de l’élargissement du critère traditionnel de la clause exorbitante de droit commun, élargissement sur lequel il porte par ailleurs un regard très critique, tout en restant incertain sur le devenir exact de cette décision. Cette prudence est d’ailleurs loin d’être isolée car adopter une attitude inverse a pu être considéré comme vouloir faire oeuvre prophétique3.

2) Une négation générale de l’atypie

8Il s’agit là de l’attitude la plus courante mais il est toutefois possible de noter certaines nuances ou gradations parmi les opinions exposées par la doctrine. Les auteurs peuvent, en effet, soit se prononcer pour une négation directe de l’atypie soit adopter des positions moins tranchées et se contenter d’une négation indirecte.

  • 4 Léger et Boyon, chron., CE Sect. 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière (...)
  • 5 Idem.
  • 6 P. Tedeschi, note sous CE Ass. 6 juillet 1973, Ministre de l’Equipement et du Logement c/Dalleau, (...)
  • 7 F. Hamon, note sous CE Ass., Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix en Provence, JCP éd. G, II (...)
  • 8 Ch. Eisenmann, note sous TC, 22 janvier 1955, Naliato, D., 1956, J., p. 60.

9La négation pure et simple de l’atypie, qui représente la position la plus fréquente, s’accompagne généralement du refus de tout caractère novateur de la solution. La solution pourtant incontestablement atypique peut ainsi être présentée comme s’insérant dans une jurisprudence classique, l’auteur pouvant aller jusqu’à réfuter toute originalité à la solution. La décision est alors décrite comme consacrant une solution qui en réalité existait déjà en filigrane. Par exemple, la référence au cadre dans lequel s’inscrit un contrat, dégagée par l’arrêt Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, a pu être présentée comme sans doute déjà présente dans des arrêts antérieurs, même si c'est “la première fois qu’elle est exprimée aussi nettement”4. Il y aurait donc là un simple élargissement du critère traditionnel utilisé en matière de qualification des contrats5. De la même manière, s’agissant de l’arrêt Ministre de l’Equipement et du Logement c/Dalleau, Paul Tedeschi estime que cette “évolution n’est pas nouvelle” et relève à propos de cette évolution jurisprudentielle favorable aux victimes d’un dommage que l’arrêt “consacre la tendance de manière substantielle”6. Il y a ainsi simplement, selon lui, une utilisation de l’idée du risque, déjà présente dans la jurisprudence administrative. Dans le même sens et plus récemment, Francis Hamon affirme à propos de la fameuse affaire du lancer de nains que le consensus qui existe autour de la notion de dignité de la personne humaine permet au Conseil d’État d’en faire l’une des composantes de l’ordre public et estime que la suppression de la condition relative à l’existence de circonstances locales particulières confirme en réalité une jurisprudence antérieure7. Et pourrait encore être évoqué l’arrêt Naliato à propos duquel Charles Eisenmann déclare en 1956, qu’il n’est pas de nature à marquer le droit positif et qu’“il confirme, il n’innove pas”8.

  • 9 G. Lebreton, note sous CE Ass. 27 octobre 1995, Ville d’Aix en Provence, D., 1996, p. 178.
  • 10 P. Frydman, concl. sur CE Ass. 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Prov (...)

10Cette forme de négation peut également s’accompagner d’une simple minimisation de la nouveauté de la solution. Ainsi Gilles Lebreton, à propos des arrêts relatifs au lancer de nains considère qu’ils “s’inscrivent dans le cadre d’une jurisprudence classique” et qu’ils innovent uniquement en substituant à l’expression moralité publique celle de respect de la dignité de la personne humaine9, alors même que l’assimilation entre moralité publique et dignité de la personne humaine n’apparaît pas dans l’arrêt mais seulement dans les conclusions du commissaire du gouvernement10 et que les notions de moralité et de dignité ne paraissent guère interchangeables, l’une étant fluctuante, évolutive, l’autre intangible.

  • 11 J. Dufau, note sous Cass civ. 1e, Sieur Montagne c/Réunion des musées de France et autres, AJDA, 1 (...)
  • 12 N. Deffains, note sous CE Ass. 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Prov (...)
  • 13 CE Ass. 3 juillet 1996, Koné, Rec., p. 255.
  • 14 V. par exemple, B. Mathieu et M. Verpeaux, “La reconnaissance et l’utilisation des principes fonda (...)
  • 15 CC, déc., no 69-55 L du 26 juin 1969, Protection des sites, RJC, II-36.
  • 16 CC, déc., 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécuri (...)
  • 17 CE Ass. 27 février 1970, Commune de Bozas, Rec., p. 139.
  • 18 V. par exemple M. Voisset, “La reconnaissance de l’existence de principes généraux du droit par le (...)

11Une attitude plus mesurée peut aussi être adoptée par la doctrine et se traduire alors par une négation indirecte de l’atypie. Dans ce cas le caractère atypique d’une décision est tout simplement passé sous silence. C'est ce que montre notamment le commentaire que fait Jean Dufau de la décision de la Cour de cassation du 2 avril 1963, Sieur Montagne c/Réunion des musées de France et autres, dans lequel il n’évoque absolument pas le caractère novateur et original de la solution et estime que la Cour de cassation a pu statuer sur cette question car elle ne soulevait aucun problème11. Cette forme de négation se retrouve en réalité essentiellement dans deux hypothèses. En premier lieu lorsque la doctrine, perplexe face à la solution retenue, se contente d’une critique. La question de l’atypie est ici par conséquent tout simplement ignorée. Ainsi, par exemple N. Deffains, toujours à propos de l’affaire du lancer de nains, se contente de critiquer l’intégration de la dignité de la personne publique dans l’ordre public et considère que laisser ainsi le soin aux autorités administratives de protéger l’ordre public peut s’avérer dangereux pour les libertés locales du fait de la suppression de la condition tenant aux circonstances locales12. En second lieu lorsque la doctrine se lance dans une tentative de justification d’une décision ou focalise sur d’autres éléments que celui qui est véritablement atypique. Cela se manifeste par exemple à propos de l’arrêt Koné13, la majeure partie de la doctrine ayant concentré son attention sur la légitimité du juge administratif à interpréter le texte constitutionnel et à dégager un principe fondamental reconnu par les lois de la République, sans souligner l’atypie de cette décision14. Tel est également le cas à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 1969 qui consacre un principe général du droit selon lequel le silence gardé par l’administration pendant un délai déterminé vaut rejet de cette demande15, principe qui réapparaît ensuite dans une décision du 18 janvier 199516. La doctrine s’est, en effet, intéressée ici à la contrariété avec la jurisprudence du Conseil d’État ou au pouvoir normatif du juge17 et non au fait qu’un principe général du droit est dégagé ici par un organe qui statue en tant que juge constitutionnel et qui consacre généralement seulement des principes constitutionnels18.

12Les illustrations d’une négation de l’atypie sont ainsi nombreuses quelle que soit la forme que prend cette négation et un constat similaire se dégage des analyses que peut faire la doctrine d’une décision un certain temps après que cette dernière a été rendue.

B Une réticence maintenue dans le regard ultérieur porté sur la décision

13Le maintien de la réticence de la doctrine à l’égard de l’atypie semble davantage paradoxal avec le temps car la prudence et la retenue initiales face aux incertitudes concernant le devenir d’une décision n’ont plus lieu d’être, le caractère atypique d’une décision ayant pu pleinement se manifester au bout de l’écoulement d’un certain laps de temps. Néanmoins la position de la doctrine reste généralement inchangée : l’admission de l’atypie reste rare (1) et la doctrine persiste dans son attitude de négation (2).

1) Une admission peu fréquente de l’atypie

14La doctrine, y compris lorsqu’une décision se révèle nettement atypique, s’attache rarement à souligner ce fait et encore elle ne le fait pas toujours de manière très claire.

  • 19 En ce sens v. par exemple J. Kerninon, obs. sous TC 15 janvier 1979, Caisse de crédit municipal de (...)
  • 20 R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 1983, p. 747, cité par J.-M. Auby, note sous TC 4 j (...)
  • 21 J.-M. Auby, op. cit., p. 1391.

15L’admission de l’atypie peut ainsi être admise de façon quelque peu détournée par le biais de la mise en exergue de l’abandon d’une jurisprudence donnée. Une illustration en est fournie à travers les prises de position concernant la jurisprudence Naliato qui se développent quelques années après que cette décision a été rendue. Beaucoup considèrent que la jurisprudence est en réalité déjà abandonnée19, reconnaissant ainsi le caractère isolé et sans postérité de cette solution. D’autres se contentent d’évoquer une certaine “hibernation” de cette solution20. Il y a ainsi un certain consensus doctrinal sur ce point ainsi que le souligne J.-M. Auby qui écrit, au moment de l’abandon officiel de cette jurisprudence par le Tribunal des conflits, que “depuis longtemps déjà nombre d’auteurs affirmaient l’obsolescence de la jurisprudence Naliato”21.

  • 22 CE 11 juillet 1983, Ministre des transports c/Kichenin, Rec., “Tables”, p. 898.
  • 23 CE Sect. 11 avril 1975, Département de la Haute Savoie, Rec., p. 230 ; CE Sect. 5 juin 1992, Minis (...)
  • 24 Voir par exemple J.-M. Auby, P. Bon et J.-B. Auby, Droit administratif des biens, Paris, Dalloz, 2 (...)
  • 25 J. Morand-Deviller, Cours de droit administratif des biens, Paris, Montchretien, 2003, 3e éd., p.  (...)

16La reconnaissance de l’atypie se fait cependant le plus souvent de façon très ponctuelle et en demi-teinte. Effectivement, elle a pour caractéristique d’être le fait d’une partie de la doctrine seulement, l’autre ne se prononçant pas vraiment sur la question. De plus, elle se traduit par la reconnaissance de la faible application d’une jurisprudence donnée, de son caractère isolé. A cet égard la doctrine contemporaine relative à la jurisprudence Dalleau constitue un cas un peu particulier. En effet, la solution dégagée dans cette affaire n’a plus trouvé à s’appliquer par la suite, que ce soit à propos de la même route qui avait été initialement considérée comme un ouvrage exceptionnellement dangereux permettant ainsi une mise en jeu de la responsabilité sans faute en raison de l’exécution ultérieure de travaux de protection22 ou à propos d’autres routes23. Certains ouvrages insistent également sur le fait qu’il ne semble plus qu’il y ait à l’heure actuelle d’ouvrage considéré par le juge comme exceptionnellement dangereux24. Cette situation a pu être rapprochée de celle qui a concernée la jurisprudence Naliato, J. Morand-Deviller soulignant par exemple que le Conseil d’État après avoir expérimenté “une jurisprudence annonciatrice de grands changements la prive ensuite de sa portée” et estimant qu’il n’y a pas un revirement de jurisprudence mais un ajustement de jurisprudence25...

  • 26 R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, Paris, Montchrestien, 2000, 14e éd., p. 557.
  • 27 F. Raynaud et P. Fombeur, note sur TC 5 juillet 1999 Commune de Sauve c/Sté Gestener et UGAP c/Sté (...)
  • 28 M. Long et al., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 2003, 14e éd. (...)

17La même reconnaissance indirecte du caractère atypique d’une solution au sein de la jurisprudence apparaît à propos de la décision Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant. Une importance identique est donnée au critère dégagé par cet arrêt et aux autres critères du contrat administratif par R. Chapus mais il précise que cette solution est “marginale”26, tout en soulignant également que ces contrats occupent une place à part et concrétisent un renversement de l’ordre normal des choses, dans la mesure où le régime d’un contrat découle en principe de sa qualification et non l’inverse. D’autres auteurs n’ont pas manqué eux aussi de relever le caractère isolé de cette jurisprudence en notant à son propos que “cette ouverture est restée sans suite” et qu’elle est confinée au cas très particuliers des marchés conclus entre EDF et les producteurs privés d’électricité27 ou encore que “de telles circonstances se rencontrent rarement”28. A côté de cela de nombreuses analyses persistent cependant encore dans la négation de l’atypie.

2) La persistance de la négation de l’atypie

  • 29 R. Chapus, Droit administratif général, tome 2, Paris, Montchrestien, 2001, 15e éd., p. 656-657.
  • 30 Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, Paris, LGDJ, 2002, 12e éd., p. 491.
  • 31 CE 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, Rec., p. 909.
  • 32 J.-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence. Droit administratif. Paris, PUF, 1997, (...)
  • 33 J. Morand-Deviller, Cours de droit administratif Paris, Montchrestien, 2001, 7e éd., p. 386.
  • 34 P.-L. Frier, Précis de droit administratif, Paris, Montchrestien, 2003, 2e éd., p. 330 et s.
  • 35 J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, tome 1, Paris, LGDJ, 1999, 15e éd., (...)

18Sans être expressément nié, le caractère atypique d’une décision est ainsi souvent totalement ignoré, dans la mesure où la solution que celle-ci dégage, bien que véritablement isolée, continue à être présentée comme applicable, voire généralisable à d’autres hypothèses. Il en va ainsi de la jurisprudence Dalleau, malgré l’absence d’utilisation récente de la notion d’ouvrage exceptionnellement dangereux en matière de travaux publics s’agissant des routes : la présentation de cet arrêt ne précise pas toujours qu’il s’agit d’une décision marginale29 et parfois le refus actuel du juge de considérer qu’une route présente un caractère exceptionnellement dangereux n’est même pas du tout évoqué30. Cela est aussi particulièrement net s’agissant de la décision Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant. Les manuels continuent généralement de présenter la notion de régime exorbitant du droit commun comme l’un des critères du contrat administratif, alors même que celui-ci n’a finalement trouvé à s’appliquer qu’en matière de contrats passés entre EDF et des producteurs autonomes. Cette solution est, en effet, présentée comme se rattachant simplement au courant jurisprudentiel issu de l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges31. Elle est ainsi parfois décrite uniquement comme l’un des éléments du critère alternatif du contrat32 D’autres y voient simplement un élargissement du critère des clauses exorbitantes du droit commun, évoquant à peine le fait que les décisions de ce type sont rares33 ou la présentent au même titre que la clause exorbitante du droit commun et l’exécution du service comme une condition de rattachement à l’activité publique, en se contentant de dire que cela “ne concerne qu’un petit nombre de cas”34. D’autres enfin évoquent le “critère tiré de la présence de clauses exorbitantes ou d’éléments exorbitants” et présentent ce dernier comme un élargissement de l’application de la notion de clause exorbitante du droit commun. Il est d’ailleurs frappant de voir que cette solution a même pu être rattachée à une jurisprudence plus ancienne dans laquelle le CE avait admis, à l’époque où il considérait encore que les contrats conclus par des services publics industriels et commerciaux avec les usagers pouvaient être des contrats administratifs, que le caractère administratif du contrat pouvait découler en dehors de “clauses spéciales” des “conditions particulières de fonctionnement du service”35.

  • 36 TC 5 juillet 1999, Commune de Sauve c/Société Gestetner, RFDA, 1999, p. 1193, concl. R. Schwartz.
  • 37 TC 5 juillet 1999, Union des groupements d’achats publics c/Société SNC Activ CSA, AJDA, 2000, p.  (...)
  • 38 R. Schwartz, concl. sur TC 5 juillet 1999, Commune de Sauve c/Société Gestetner, RFDA, 1999, p. 12 (...)
  • 39 F. Llorens, note sous TC 5 juillet 1999, Commune de Sauve c/Société Gestetner, RDP, 2000, pp. 256- (...)
  • 40 Idem.

19La question de l’atypie de cette jurisprudence resurgit avec les débats entourant la qualification juridique des marchés soumis au Code des marchés publics à la suite des décisions du Tribunal des conflits du 5 juillet 1999 Commune de Sauve c/Commune de Gestener36, d’une part, et UGAP37, d’autre part. En effet, si le Tribunal des conflits ne s’est pas en l’espèce référé à la notion de régime exorbitant du droit commun, le commissaire du gouvernement, s’appuyant sur les analyses du président Kahn, estimait que les livres II et III du code des marchés publics mettaient en place un régime exorbitant du droit commun et que la soumission d’un contrat aux dispositions contenues dans ces livres devait entraîner la qualification de contrat de droit public38. Le refus du Tribunal des conflits d’étendre le champ d’application de cette notion de régime exorbitant du droit commun a pu être justifié par le fait qu’il aurait fallu que l’on se trouve face à des dispositions qui imposent “une limitation drastique de la liberté contractuelle ou qui confèrent un pouvoir d’intervention et de décision particulièrement énergique à l’autorité administrative”, alors qu’un tel degré de radicalité n’est pas atteint ici et qu’il peut y avoir la crainte de voir l’élargissement de ce critère à d’autres contrats de l’administration soumis à des dispositions peu usuelles en droit privé39. Le caractère atypique de la notion de régime exorbitant du droit commun qui en résulte alors, du fait de son champ d’application extrêmement marginal, n’est évidemment pas évoqué40.

  • 41 TC 19 novembre 2001, Préfet de police c/TGI Paris, AJDA, 2002, p. 234, note S. Petit.
  • 42 Bachelier, concl. sur TC 19 novembre 2001, Préfet de police c/TGI Paris, D., 2002, p. 1446.
  • 43 En ce sens S. Petit, note sous Préfet de police c/TGI Paris, op. cit.
  • 44 M. Long et al., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, op. cit.. p. 311.
  • 45 F.-L. Frier, op. cit., p. 395.

20Il arrive enfin que cette négation ne soit pas exempte semble-t-il d’un certain embarras qui se traduit dans la présentation même de la décision. Tel est notamment le cas avec une décision du Tribunal des conflits du 19 novembre 2001, Préfet de Police c/TGI de Paris41, qui reconnaît la voie de fait en raison de la non restitution du passeport confisqué à une personne suspectée de falsifier son identité alors que n’a été engagée aucune procédure pénale. Il s’agissait pourtant d’une mesure qui se rattache bien à un pouvoir de l’administration et qui en principe aurait dû conduire à écarter la qualification de voie de fait comme le proposait le commissaire du gouvernement42. Seul l’écoulement d’un certain laps de temps constitué ici par la durée excessive de rétention du passeportapparaît ainsi comme faisant basculer le comportement de l’administration dans la voie de fait. Le caractère atypique de cette décision est pourtant passé inaperçu à l’époque43 tout comme aujourd’hui, dans la mesure où n’est finalement retenu que le lait que cet arrêt témoigne de la non disparition de la voie de fait malgré la mise en place des nouvelles procédures d’urgence et notamment du référé liberté. Ainsi, les ouvrages n’évoquent absolument pas une quelconque atypie de la décision, même si la place qui lui est réservée paraît témoigner d’une certaine difficulté à insérer cette solution dans la jurisprudence traditionnelle : ainsi, cette décision peut être évoquée à la toute fin de l’exposé des différents cas où il y a voie de fait, sans la rattacher véritablement à l’une des hypothèses où il y généralement voie de fait44, voire simplement présentée en parallèle du référé-liberté et non parmi les hypothèses de voie de fait45.

21Au-delà de l’hypothèse d’un simple embarras face à telle ou telle décision particulière, il convient de se demander si cette attitude de la doctrine ne résulte pas d’un choix délibéré de sa part et de s’interroger alors sur la signification d’une telle position.

II – La signification de la réticence doctrinale

22Si la doctrine est d’une manière générale peu encline à admettre l’atypie des décisions juridictionnelles, c'est qu’elle cherche à tout prix à démontrer la cohérence du système juridique (A). Cette attitude-critiquable, nous le soulignerons-est, selon nous, parfaitement révélatrice de la fonction doctrinale (B).

A La recherche de cohérence

23La recherche de la cohérence du système juridique s’effectue de deux manières. D’une part, la doctrine s’efforce d’intégrer l’atypie au sein de la norme (1). D’autre part, les auteurs prennent en compte, même indirectement, le contexte dans lequel ils analysent la décision (2).

1) L’intégration de l’atypie au sein de la norme

  • 46 A. Rouyère, Recherche sur la notion de dérogation en droit public, Thèse Bordeaux, 1993.
  • 47 RPDA, 1955-53 conclusions Chardeau, RDP, 1955, p. 776 note Waline, D., 1956, p. 68, note Eisenmann
  • 48 CE S 19.01.1973 Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, AJDA, 1973, p. 358, chron (...)

24La quête de cohérence se traduit par le rattachement de la décision étudiée à des solutions déjà existantes, ne serait-ce que par des critiques au regard de ce qui était traditionnellement la règle, par le fait que les auteurs substituent une autre solution-ainsi que cela a été précédemment démontré-. Cette opération permet d’accepter l’anormalité qui gêne le raisonnement. Cette attitude s’observe de manière plus générale en droit, soit directement dans le droit positif, soit lorsque la doctrine analyse ce droit positif. Telle est notamment la logique qui préside à la création de dérogations et d’exceptions : “la dérogation aménage une continuité normative tout en conservant une rupture par rapport à la règle de principe... la règle d’exception est non seulement déterminée mais fait surtout partie de la règle initiale dont elle est une branche”46. Il nous semble que l’attitude de la doctrine à l’égard de décisions juridictionnelles atypiques se situe dans une perspective similaire. En effet, ces dernières ne correspondent pas aux canons habituels des solutions rendues habituellement dans le domaine (qu’il s’agisse d’atypie quant au fond, à la forme...), il existe donc un écart au regard du modèle, de la norme de référence ; mais, pour comprendre la solution nouvelle du juge, les auteurs se situent logiquement par rapport à elle. Tel est le cas notamment de l’espèce du Tribunal des conflits du 22 janvier 1955 Naliato47 qui est analysée au travers de la distinction classique entre service public administratif et service public industriel et commercial, ou encore de la jurisprudence Rivière du Sant48 par rapport à la clause exorbitante. Les auteurs s’efforcent de démontrer une continuité par rapport au modèle antérieur.

25La négation de l’anormalité passe par son inclusion au sein de ce qui est considéré comme la norme.

  • 49 Cf. première partie de la journée d’études : une décision peut être considérée comme atypique en r (...)

26Par cette attitude doctrinale de rejet ou du moins de difficile reconnaissance des décisions atypiques, l’impératif de sécurité juridique paraît assuré dans la mesure où l’imprévu est intégré. Il existe toujours un cadre de référence auquel on ajoute, avec des logiques parfois différentes, de nouvelles décisions, de nouveaux éléments. Cette méthode permet aussi peut-être, dans une certaine mesure, d’éviter de souligner les motifs d’opportunité qui ont guidé le juge dans sa prise de position. Chaque décision est en effet susceptible d’être considérée comme particulière en fonction de tel ou tel critère49, or cette situation gêne évidemment le raisonnement et la compréhension du système juridique : une multiplicité de situations, de décisions particulières s’enchevêtrent au sein desquelles il n’existe plus d’unité, plus de lien clair entre elles. Ainsi, par son analyse des décisions atypiques la doctrine semble, en apparence du moins, assurer la cohérence puisqu’elle opère une uniformisation du système juridique, de l’ensemble des décisions de jurisprudence dans un domaine ou des domaines déterminés. Cela permet une meilleure lisibilité du système juridique.

27Mais cette recherche de cohérence passe aussi nécessairement par la prise en considération du contexte dans lequel les auteurs interviennent pour analyser la décision.

2) le contexte de l’analyse de la décision

28Deux éléments paraissent déterminants pour comprendre l’analyse doctrinale des décisions atypiques : d’une part, il convient de tenir compte du laps de temps écoulé entre le moment où la décision est rendue et celui où elle est commentée. D’autre part, la nature de la juridiction n’est pas sans influence.

  • 50 M. Hecquard-Théron, “La construction de l’atypie”.
  • 51 On peut à cet égard renvoyer au commentaire d’A. Pellet au JCP 1974 cité en 1ére partie. D’ailleur (...)
  • 52 H. Le Berre, les revirements de jurisprudence en droit administratif de l’an VIII à 1998, LGDJ, 19 (...)

29Ainsi, la doctrine sera naturellement moins encline à admettre l’atypie comme cela a été démontré50– lorsqu’elle porte un regard immédiat sur la décision. Il est le plus souvent impossible de savoir s’il s’agit d’une solution originale isolée, d’une rupture dans le raisonnement traditionnel du juge ou dans sa présentation, qui fera date à ce titre, ou s’il s’agit de l’amorce d’un revirement51. Sur ce point, H. Le Berre constate d’ailleurs que “quand une espèce paraît rompre avec la jurisprudence établie, la doctrine contemporaine peut être désarçonnée et choisir la prudence dans son interprétation de la décision”52.

  • 53 Ainsi, comme cela a été souligné dans la première partie, F. Monéger, au sujet de la décision du T (...)
  • 54 Tel est le cas par exemple de la solution de la CAA Paris, qui dans l’affaire du 1er juillet 1992 (...)

30La nature de la juridiction qui a rendu la décision atypique est aussi déterminante. Il semble plus facile de reconnaître le caractère original d’une décision d’un juge du fond, de première instance que celle d’une décision du juge suprême53. En effet, les juges du fond seront eux-mêmes plus enclins à édicter des décisions originales que le Conseil d’État hésitant en tant que juge suprême à dégager une solution audacieuse susceptible de rompre avec la jurisprudence antérieure. Le Conseil d’État peut se montrer réticent à suivre une décision d’une juridiction inférieure, cette dernière ne sera donc pas un revirement et pourra être considérée comme originale, atypique, dans la mesure où elle est isolée, et tant que l’ensemble des juridictions administratives ne se sera pas prononcé dans le même sens. L’atypie est alors synonyme d’audace de la part des juridictions inférieures54.

31Quels que soient les moyens par lesquels les auteurs tentent de démontrer une cohérence au système juridique, il s’agit d’une attitude révélatrice de la fonction doctrinale.

B Une recherche révélatrice de la fonction doctrinale

32L’attitude de la doctrine face à l’atypie est une illustration de l’opposition de nature entre jurisprudence et doctrine (1). Mais la position des auteurs, leur quête effrénée de cohérence n’est pas sans dangers (2).

1) Une illustration de l’opposition entre jurisprudence et doctrine

  • 55 J. Rivero, “Apologie pour les faiseurs de systèmes”, D., 1951 Chron. XXIII, p. 99 s.

33Est-il besoin d’emprunter au Doyen Rivero son analyse de l’“apologie des faiseurs de systèmes” lorsqu’il rappelle les tâches respectives du juge et de la doctrine : “au juge de dire le droit et au commentateur de systématiser les solutions particulières, de les coordonner en un tout organisé, d’en éclairer les formules les unes par les autres, des les transformer en matière intelligible...”55. La doctrine ne peut se contenter de constater la singularité, l’exception, sans la rattacher à des décisions, des catégories existantes sinon, elle ne remplit plus sa fonction. Peu importe que les décisions du juge puissent paraître singulières, elles seront intelligibles suite à la logique conférée par la lecture et l’analyse doctrinales. En outre, cela se vérifie peut-être davantage qu’ailleurs en droit administratif en raison de son origine essentiellement jurisprudentielle. La doctrine y synthétise et crée un cadre de référence plus sûr, qui dépasse la pluralité et donc souvent la spécificité de solutions éparses. Elle compenserait en quelque sorte l’absence d’écrit, de lois en assurant une stabilité, par nature étrangère à la jurisprudence et pourtant indispensable à la compréhension du système juridique.

34Même cette quête désespérée de cohérence peut se révéler artificielle et présente donc certains dangers.

2) Les dangers d’une recherche effrénée de cohérence

35L’attitude consistant à trouver coûte que coûte une logique d’ensemble entre les décisions juridictionnelles prête le flanc à la critique. Il s’avère parfois que le lien recherché et trouvépar les auteurs, entre une décision juridictionnelle atypique et les solutions existantes n’est qu’apparent. La recherche de cohérence peut être alors source de nouvelles incohérences...

36L’uniformisation, la systématisation opérée peut être artificielle et ce, que les auteurs reconnaissent ou dénient le caractère atypique de telle ou telle solution.

  • 56 Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, 1972, p. 267.

37Dans le cas où ils l’acceptent, il existe une tendance de l’auteur à récupérer à son profit le caractère exceptionnel et à permettre ainsi une généralisation qui n’était peut-être pas nécessairement voulue par le juge. La doctrine va plus loin que le juge mais risque parfois de déformer la réalité. Par exemple, dans le cas de l’affaire Naliato, le juge en l’espèce s’est contenté de mentionner : “le but d’intérêt social que visent l’État et les collectivités administratives...’’et la doctrine a utilisé l’expression de “service public social”. Par cette formulation, la catégorie était censée recouvrir des réalités variées, de multiples activités et avoir une vocation peut-être plus large que celle que le juge a cherché en traitant une affaire dans un contexte spécifique. D’ailleurs, Yves Gaudemet souligne dans la conclusion de sa thèse que “l’essai d’explication de la jurisprudence prend parfois des allures de système qui ne correspondent plus à la réalité jurisprudentielle”56.

  • 57 CE Ass. 27.10.1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence. GAJA, 14eme édition, n(...)

38L’absence d’adéquation à la réalité s’observe aussi lorsque la doctrine nie le caractère atypique de la solution. Par exemple, s’agissant des décisions relatives aux “lancers de nains”57, la majorité des auteurs considère-on l’a souligné-que le juge a simplement rendu une décision classique en intégrant dans la composante de la moralité publique, la dignité humaine. Or, le Conseil d’État n’a absolument pas lié les deux puisqu’il s’est contenté d’affirmer que “le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public”. La doctrine, par-là, réunit ce qui n’a pas forcément lieu de l’être. Elle travestit la réalité en réunissant dans une catégorie des éléments fort disparates.

39La doctrine déplace en fait le malaise engendré a priori par les décisions juridictionnelles atypiques : elle les inclut certes dans un cadre préexistant mais les catégories auxquelles elle fait alors référence reposent sur des critères flous. Les auteurs évitent la création des catégories sui generis en ne multipliant pas les cas particuliers mais il ne s’agit que d’une façade dans la mesure où il existe par contre des sous-catégories...

40Même critiquable, cette attitude de la doctrine prouve que la jurisprudence est toujours source d’inspiration pour elle. L’atypie des décisions juridictionnelles, en raison de la diversité des commentaires doctrinaux qu’elle suscite est un fervent témoin de la vitalité du droit...

Notes

1 F. Monéger, note sous TGI Orléans, 17 mai 1984, Mme K c/K, Rev. Crit., 1986, p. 310.

2 A. Pellet, note sous CE Sect. 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, JCP éd. G, II-17629.

3 Ph. Terneyre et D. de Béchillon, note sous TC 5 juillet 1999, UGAP c/SNC Activ CSA, CJEG, 2000, p. 170, note 14. Ils relèvent qu’il est impossible de déduire de l’arrêt UGAP une quelconque prophétie sur l’avenir de la jurisprudence Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant.

4 Léger et Boyon, chron., CE Sect. 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, AJDA, 1973, p. 360. Les auteurs font en l’espèce référence à l’arrêt du CE du 12 novembre 1948, Compagnie des messageries maritimes comme comportant en filigrane une solution identique.

5 Idem.

6 P. Tedeschi, note sous CE Ass. 6 juillet 1973, Ministre de l’Equipement et du Logement c/Dalleau, JCP éd. G, II-17625.

7 F. Hamon, note sous CE Ass., Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix en Provence, JCP éd. G, II-22630. Il voit dans ces deux arrêts une confirmation de la jurisprudence Club indépendant chalonnais de 1924.

8 Ch. Eisenmann, note sous TC, 22 janvier 1955, Naliato, D., 1956, J., p. 60.

9 G. Lebreton, note sous CE Ass. 27 octobre 1995, Ville d’Aix en Provence, D., 1996, p. 178.

10 P. Frydman, concl. sur CE Ass. 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence, RFDA, 1995, p. 1204.

11 J. Dufau, note sous Cass civ. 1e, Sieur Montagne c/Réunion des musées de France et autres, AJDA, 1963, p. 486.

12 N. Deffains, note sous CE Ass. 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence, RTDH, 1996, p. 678.

13 CE Ass. 3 juillet 1996, Koné, Rec., p. 255.

14 V. par exemple, B. Mathieu et M. Verpeaux, “La reconnaissance et l’utilisation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République par le juge : la contribution de l’arrêt Koné à l’analyse de la hiérarchie des normes en matière de droits fondamentaux”, D., 1997, p. 219 ; D. Chauvaux et T.-X. Girardot, chron., comm. sous CE Ass. 3 juillet 1996, Koné, AJDA, 1996, p. 722 ; X. Prétot, note sous CE Ass. 3 juillet 1996, Koné, JCP, 1996, I-22720 ; F. Julien-Laferrière, note sous CE Ass. 3 juillet 1996, Koné, D., 1996, J., p. 509 ; P. Gaïa, “Normes constitutionnelles et normes internationale”, RFDA, 1996, p. 885. Contra L. Favoreu, “Principes généraux du droit et principes fondamentaux reconnus par les lois de la République”, RFDA, 1996, p. 882. Ce dernier, en espérant que la décision Koné reste “exceptionnelle et accidentelle” souligne indirectement le caractère atypique, puisque exceptionnel, de la décision.

15 CC, déc., no 69-55 L du 26 juin 1969, Protection des sites, RJC, II-36.

16 CC, déc., 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité, RJC, I-612.

17 CE Ass. 27 février 1970, Commune de Bozas, Rec., p. 139.

18 V. par exemple M. Voisset, “La reconnaissance de l’existence de principes généraux du droit par le Conseil constitutionnel”, JCP, 1969, I-2290 bis ; R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, Paris, Montchrestien, 2000, 14e éd., p. 103 ; F. Moderne, “Actualité des principes généraux du droit”, RFDA, 1998, spéc. pp. 501-502 ; L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2003, 12e éd., p. 227 et s.

19 En ce sens v. par exemple J. Kerninon, obs. sous TC 15 janvier 1979, Caisse de crédit municipal de Toulon c/Creus, JCP, 1980, II-19328.

20 R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 1983, p. 747, cité par J.-M. Auby, note sous TC 4 juillet 1983, Gambini c/ville de Puteaux, RDP, 1983, p. 1381.

21 J.-M. Auby, op. cit., p. 1391.

22 CE 11 juillet 1983, Ministre des transports c/Kichenin, Rec., “Tables”, p. 898.

23 CE Sect. 11 avril 1975, Département de la Haute Savoie, Rec., p. 230 ; CE Sect. 5 juin 1992, Ministre de l’équipement, du logement, des transports et de la mer c/Ep. Cala. Rec., p. 225.

24 Voir par exemple J.-M. Auby, P. Bon et J.-B. Auby, Droit administratif des biens, Paris, Dalloz, 2003, 4e éd., p. 375.

25 J. Morand-Deviller, Cours de droit administratif des biens, Paris, Montchretien, 2003, 3e éd., p. 803.

26 R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, Paris, Montchrestien, 2000, 14e éd., p. 557.

27 F. Raynaud et P. Fombeur, note sur TC 5 juillet 1999 Commune de Sauve c/Sté Gestener et UGAP c/Sté SNC Activ CSA (2 esp), chron., AJDA, 1999, p. 558.

28 M. Long et al., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 2003, 14e éd., p. 158.

29 R. Chapus, Droit administratif général, tome 2, Paris, Montchrestien, 2001, 15e éd., p. 656-657.

30 Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, Paris, LGDJ, 2002, 12e éd., p. 491.

31 CE 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, Rec., p. 909.

32 J.-F. Lachaume, Les grandes décisions de la jurisprudence. Droit administratif. Paris, PUF, 1997, 11e éd., pp. 354-355.

33 J. Morand-Deviller, Cours de droit administratif Paris, Montchrestien, 2001, 7e éd., p. 386.

34 P.-L. Frier, Précis de droit administratif, Paris, Montchrestien, 2003, 2e éd., p. 330 et s.

35 J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, tome 1, Paris, LGDJ, 1999, 15e éd., pp. 803-804. Ils évoquent la jurisprudence CE 23 décembre 1921, Société générale d’armement, Rec., p. 1109.

36 TC 5 juillet 1999, Commune de Sauve c/Société Gestetner, RFDA, 1999, p. 1193, concl. R. Schwartz.

37 TC 5 juillet 1999, Union des groupements d’achats publics c/Société SNC Activ CSA, AJDA, 2000, p. 115, note Ch. Fardet.

38 R. Schwartz, concl. sur TC 5 juillet 1999, Commune de Sauve c/Société Gestetner, RFDA, 1999, p. 1263.

39 F. Llorens, note sous TC 5 juillet 1999, Commune de Sauve c/Société Gestetner, RDP, 2000, pp. 256-257.

40 Idem.

41 TC 19 novembre 2001, Préfet de police c/TGI Paris, AJDA, 2002, p. 234, note S. Petit.

42 Bachelier, concl. sur TC 19 novembre 2001, Préfet de police c/TGI Paris, D., 2002, p. 1446.

43 En ce sens S. Petit, note sous Préfet de police c/TGI Paris, op. cit.

44 M. Long et al., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, op. cit.. p. 311.

45 F.-L. Frier, op. cit., p. 395.

46 A. Rouyère, Recherche sur la notion de dérogation en droit public, Thèse Bordeaux, 1993.

47 RPDA, 1955-53 conclusions Chardeau, RDP, 1955, p. 776 note Waline, D., 1956, p. 68, note Eisenmann.

48 CE S 19.01.1973 Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, AJDA, 1973, p. 358, chronique Léger et Boyon, JCP, 1974 II.17629, RA, 1973, p. 633, note Amselek.

49 Cf. première partie de la journée d’études : une décision peut être considérée comme atypique en raison du contexte, du fond, de l’organe...

50 M. Hecquard-Théron, “La construction de l’atypie”.

51 On peut à cet égard renvoyer au commentaire d’A. Pellet au JCP 1974 cité en 1ére partie. D’ailleurs, des décisions trop récentes ont été, pour cette raison, écartées du champ de notre étude. Voir par exemple : CAA Paris 2003 Mme Demaret dans laquelle le juge admet la possible application de la jurisprudence La Fleurette relative à la responsabilité du fait des lois pour une disposition de loi organique ou même constitutionnelle. Cf., AJDA, 2004, p. 277, conclusions B. Foldscheid... no 193.

52 H. Le Berre, les revirements de jurisprudence en droit administratif de l’an VIII à 1998, LGDJ, 1999, p. 284.

53 Ainsi, comme cela a été souligné dans la première partie, F. Monéger, au sujet de la décision du Tribunal de grande instance d’Orléans du 17.05.1984, ne tarit pas de termes démontrant l’atypie de la solution.

54 Tel est le cas par exemple de la solution de la CAA Paris, qui dans l’affaire du 1er juillet 1992 SA Dangeville a osé reconnaître une faute du législateur susceptible d’engager sa responsabilité. Voir par exemple, AJDA, 1992, p. 768, obs. X. Prétot.

55 J. Rivero, “Apologie pour les faiseurs de systèmes”, D., 1951 Chron. XXIII, p. 99 s.

56 Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, 1972, p. 267.

57 CE Ass. 27.10.1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence. GAJA, 14eme édition, no 104.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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