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Les décisions juridictionnelles atypiques

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Maryvonne Hecquard-Théron

Deuxième partie. Interprétation de l'atypie

De quelques remarques sur la construction de l’atypie

Maryvonne Hecquard-Théron

Texte intégral

1A la suite de quel cheminement, de quel processus apparaissent les décisions juridictionnelles atypiques ? Le terme même d’atypie, n’est guère familier du vocabulaire juridique. Il ne figure pas dans les qualificatifs habituels donnés aux décisions de jurisprudence. On remarque volontiers les décisions de revirement, les décisions d’espèce, ou encore les arrêts de transition, mais aucune place n’est faite aux jurisprudences atypiques. Tout au plus, au détour d’un commentaire ou d’une note, l’auteur utilise-t-il le qualificatif “atypique”, pour signifier le caractère “curieux” de la décision qu’il étudie. Grammaticalement “atypique” se construit par rapport à “type”. Le type étant défini comme “le concept abstrait exprimant l’essence d’objets... ou un modèle à imiter”, la décision atypique est alors celle qui s’écarte du type de décisions rendues par les juridictions dans une matière donnée, la police administrative, le domaine public, les services publics, les contrats administratifs, la responsabilité... elle est celle qui s’inscrit en marge de la jurisprudence, elle-même constituée par l’ensemble des décisions formant un corps de règles ayant entre elles une cohésion logique, servant de référence, de modèle, pour résoudre les affaires posant une même question de droit. La jurisprudence est donc porteuse d’une certaine sécurité juridique, en évitant les “inductions” hasardeuses. S’il y a bien construction jurisprudentielle, peut-il y avoir des constructions atypiques ? Telle est la question posée.

2Les qualités premières du juge, par la fonction qu’il remplit, relevant d’abord de la prudence, ses constructions laissent a priori peu de place à l’atypie. Pourtant, il existe des décisions qui étonnent, et qui interrogent (notamment la doctrine), non seulement au moment où elles sont rendues, mais plus tard encore, alors même que le temps aurait dû faire son œuvre d’intégration dans les courants jurisprudentiels établis. C’est qu’en effet l’atypie se perçoit avec recul, s’apprécie et se mesure dans la durée. Le temps dévoile l’atypie jurisprudentielle, il en est l’une des données mais il n’est pas l’un de ses composants. C’est pour cela que les exemples choisis pour identifier l’atypie ne peuvent être tirés de l’actualité mais d’un passé plus ou moins récent. Qui aurait pu prédire en 1955 que la jurisprudence “Naliato” connaîtrait l’infortune qui fut la sienne ? En 1973 que la décision “Société électrique de la Rivière du Sant” serait sans grand effet sur les qualifications contractuelles, ou que la décision “Dalleau” ferait naître pour les victimes de routes “particulièrement dangereuses” tant d’espoirs déçus ?

3Révélée a posteriori par le temps, la décision atypique est “vagabonde”, elle n’est pas propre à un ordre de juridictions déterminé. Elle dérange aussi bien les typologies jurisprudentielles administratives que judiciaires. Elle est susceptible de se rencontrer tant au niveau du Tribunal des Conflits que du Conseil constitutionnel... De surcroît elle se laisse mal appréhender parce qu’elle ne se présente jamais tout à fait de la même manière, empruntant parfois à des formes connues (le revirement par exemple), restant singulière ou au contraire, annonciatrice de critères toujours évoqués par le juge mais jamais remplis.

4Quels sont donc les caractères fondateurs de l’atypie ? Quels en sont les éléments explicatifs ? A ces interrogations nous ne prétendons pas apporter de réponses exhaustives mais plus modestement quelques éléments de réflexion.

i – les caracteres fondateurs de l’atypie

5La question qui se pose ici est de savoir où se situe la décision juridictionnelle atypique par rapport au travail du juge, et d’abord s’il y a place pour une telle décision. Parmi les normes créées par le juge, à quoi correspond la décision atypique, si tant est qu’elle soit identifiable ? La démarche immédiate et pour partie analytique (sinon empirique) consiste à prendre pour critère de référence les formes connues de créations jurisprudentielles, pour montrer ce que n’est pas l’atypie, ou pas tout à fait l’atypie (A). Ensuite et seulement peut être proposée une définition de la décision atypique (B).

A – Ce que n’est pas, ou n’est pas tout à fait, la décision atypique

6On distingue traditionnellement les décisions de principe des décisions d’application, encore qualifiées de décisions d’espèce. En quoi la décision atypique s’en distingue-t-elle ?

1) Décision de principe et décision atypique

  • 1 Cf. Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, 1972, p. 227.

7La décision de principe, en droit administratif, est celle qui est généralement rendue par les formations les plus élevées du Conseil d’État (l’assemblée et la section du contentieux). Sa caractéristique est, au travers du règlement du cas d’espèce dont est saisi le juge, de formuler une norme nouvelle. “L’arrêt de principe apparaît ainsi comme la source formelle d’une disposition générale, indépendante de l’espèce, dont la vocation est, dans son domaine, universelle. Il inclut en lui-même ou dans son contexte un principe d’application générale”1. L’arrêt de principe, on le sait, soit énonce clairement et explicitement la règle nouvelle qu’il propose, soit ne la formule qu’implicitement, laissant à l’interprète le soin de la découvrir en se référant, notamment aux conclusions du commissaire du gouvernement.

  • 2 Cf. aussi CE 4 juin 1954, Vingtain et Affortit. Le sens de ces décisions, leur apport fondamental, (...)

8A titre d’exemple, est une décision de principe explicite, celle rendue par la section du Conseil d’État le 18 décembre 2002 Madame Duvignères “...Les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction font grief”. A l’inverse, il y a formulation implicite de la règle par l’arrêt de principe, CE 10 février 1905 Tomaso-Greco ; dans ce cas de figure la règle de principe n’est pas mentionnée de manière expresse mais résulte de l’examen au fond de l’espèce, alors même que dans le cadre de la jurisprudence antérieure, la requête aurait été jugée irrecevable. Dans l’affaire citée, l’examen de l’affaire démontre le rejet du principe d’irresponsabilité de l’État en matière de police et donc la formulation implicite du nouveau principe de responsabilité de la puissance publique2.

9C’est par l’intermédiaire de la décision de principe que s’opère le “revirement de jurisprudence”.

10Comment se situe la décision atypique par rapport à l’arrêt de principe ?

11Elle s’apparente à la décision de principe en ce qu’elle énonce pour le litige qu’elle tranche une règle nouvelle. Ainsi, pour prendre un exemple qui n’a pas été évoqué jusqu’ici, le juge administratif dans la décision “Société électrique de la Rivière du Sant” a-t-il considéré que le contrat conclu entre EDF et des producteurs privés d’électricité était administratif en raison du régime exorbitant auquel il était soumis. Ainsi encore dans la décision “Dalleau”, pour reprendre les propos d’Isabelle Poirot-Mazères “le Conseil d’État a dégagé une nouvelle notion qui n’était en réalité que la résurgence, en ce domaine des travaux publics, d’un courant classique”... La même remarque vaut pour l’arrêt de la Cour de cassation du 2 avril 1963 rendu en matière domaniale, “Dans son dernier attendu qui fait figure d’attendu de principe la Cour de cassation pose deux règles nouvelles : la première relative à la qualité des personnes pouvant disposer d’un domaine public propre, la seconde relative à une modalité particulière d’identification dudit domaine”, a commenté C. Lavialle.

12Mais elle se distingue de la décision de principe en ce que la règle nouvelle qu’elle énonce et qui permet de trancher le cas particulier, sera certes rappelée dans des espèces identiques, comme une formule “incantatoire”, mais jamais utilisée de manière positive, c’est-à-dire, réaffirmée occasionnellement par le juge mais jamais appliquée. Cela est caractéristique en matière contractuelle : le critère du régime exorbitant a été évoqué explicitement mais jamais plus considéré comme rempli. Le même constat vaut en matière d’ouvrages particulièrement dangereux. Quant à l’arrêt de la Cour de cassation, les critères très novateurs retenus, n’ont été repris que plus de vingt ans plus tard et par le juge administratif.

13On doit donc considérer que la décision atypique emprunte à la décision de principe par la règle nouvelle qu’elle crée mais qu’elle s’en distingue notamment par l’absence d’application positive qui en est faite ultérieurement. C’est un peu comme si le juge la mettait en réserve...

2) Décision d’espèce et décision atypique

14La décision d’espèce permet simplement au juge d’accomplir sa fonction juridictionnelle, de résoudre les litiges dont il est saisi par application du droit existant. Elle n’a rien de novateur, elle applique les règles écrites et jurisprudentielles établies. A l’évidence la décision atypique va au-delà dans la mesure où elle dévoile une règle nouvelle.

  • 3 Y. gaudemet, art. prec.

15Il peut cependant y avoir difficulté à distinguer décision d’espèce et décision atypique dans la mesure où certaines décisions d’espèce se situent “en marge et aux côtés de décisions constituant l’application de la règle jurisprudentielle”3. En ce cas, la décision d’espèce qui s’écarte de la règle jurisprudentielle n’a pas de prétention normative, c’est une simple exception occasionnelle à la règle. On pourrait alors considérer que la décision atypique procède de la décision d’espèce, à la différence près qu’elle n’est pas occasionnelle, tout au moins dans sa formulation. Elle est au contraire ré-employée.

16La décision atypique, à ce point de comparaison avec les décisions jurisprudentielles “typiques”, est donc plus que la décision d’espèce et moins que la décision de principe. Elle dégage une règle nouvelle, empruntant ainsi à la décision de principe, mais qui ne s’applique positivement qu’au cas d’espèce. Seul le recul du temps permet donc de la dévoiler. On peut estimer que la décision atypique est celle qui “rend service”, et qui s’appréhende davantage par l’attitude du juge à son égard et dans son maniement que par la divergence qu’elle opère avec le droit jurisprudentiel existant.

B – Critères de définition de la décision atypique

17La décision atypique ne se laisse pas enfermer dans une catégorie homogène. L’atypie qui se perçoit a posteriori résulte pour une très large part de la persistance d’une renommée doctrinale pas toujours de surcroît très justifiée.

1) Une catégorie non homogène

18Les exemples retenus permettent de dégager certains critères, trois critères, d’identification de la décision atypique.

19– Le plus apparent et sans doute le moins contestable est le critère organique. Il se rapporte en premier lieu à l’ordre de juridictions ayant statué. Ainsi, l’arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 2 avril 1963 Sieur Montagne c/Réunion des musées de France qui “tranchait (benoîtement) de questions domaniales importantes posant, sans en avoir l’air, les jalons de développements futurs de la jurisprudence administrative”, pour reprendre les termes de C. Lavialle. En effet, s’il est une matière dont le contentieux est réservée à la juridiction administrative, c’est bien le domaine public ! L’atypie est donc ici facile à percevoir, elle découle de l’organe qui a rendu la décision.

20Le critère organique, de façon subsidiaire concerne la formation de jugement, s’agissant en particulier des décisions du Conseil d’Etat. A l’instar des décisions de principe, les décisions atypiques rendues par le Conseil d’État le sont toujours soit par l’assemblée soit par la section du contentieux. Mais ce critère doit alors se conjuguer avec l’un des suivants.

  • 4 B. Genevois, prec.

21– Le caractère isolé ou singulier de la décision. C’est d’ailleurs à cet aspect que renvoie immédiatement le terme atypique. La décision peut alors être saluée ou remarquée comme étant une décision de principe par la doctrine, mais se révéler en réalité comme sans grande importance du fait, non pas “de l’usure du temps, mais par suite de la politique jurisprudentielle conduite par le Conseil d’État”4. Tel est le cas des jurisprudences Dalleau, Société électrique de la Rivière du Sant ou encore Naliato. Dans une certaine mesure, ce critère vaut aussi pour la décision du Conseil constitutionnel “Autodétermination des Comores” de 1975. En effet, dans cette dernière décision, le Conseil constitutionnel a donné pour la première fois une interprétation du terme “territoire” figurant dans l’article 53-3 de la Constitution sur laquelle il est revenu après (en 1987 à propos de la Nouvelle Calédonie).

22– Le contexte dans lequel est rendu la décision. Ce sont là des facteurs extérieurs au juge qui lui dictent la construction de l’atypie. Tel est le cas de la décision du Conseil constitutionnel “Autodétermination des Comores”. Le juge constitutionnel était “confronté à un contexte brûlant et en partie international, présentant une interprétation risquée de la Constitution, cette décision apparaît de ce fait atypique à la fois en raison de son contexte et de son contenu”, comme l’a souligné H. Simonian.

23Il faut enfin remarquer que ces critères ne sont pas forcément intrinsèques ou inhérents à la matière sur laquelle porte la décision. Si c’est le cas pour le caractère “particulièrement dangereux de l’ouvrage public”, le régime exorbitant du contrat en revanche est extérieur au contrat administratif, c’est “l’ambiance dans laquelle il baigne”, tout comme l’est le contexte qui entoure la décision.

2) La renommée de la décision

  • 5 Op. cit., p. 14.

24Ces critères ne suffisent pas pour qu’il y ait atypie. Encore faut-il, dans la mesure où ces décisions ne connaissent pas l’influence jurisprudentielle qui leur semble promise, qu’elles aient, avec le temps connu une certaine renommée. A ce point, comme finalement pour toute construction jurisprudentielle, la part et le rôle de l’interprète sont fondamentaux. Il n’y aurait donc pas plus de décisions atypiques qu’il n’y a de construction jurisprudentielle sans l’œuvre de la doctrine. A ce point il faut remarquer, ou plus exactement rappeler, que la doctrine joue un rôle essentiel. C’est elle en effet qui donne écho aux décisions du juge et qui contribue à “la formation du phénomène jurisprudentiel” pour reprendre l’expression de Maryse Deguergue5. Il en va de l’atypie comme de toute construction jurisprudentielle.

  • 6 D., 1958 p. 58, note sous TC 22.1.1955
  • 7 M. Deguergue, op. cit.
  • 8 Cf. J.-F. Brisson et A. Rouyère, Droit administratif, pages d’Amphi, Montchrestien, 2004 p. 267, po (...)

25Pourtant, il existe une différence surprenante entre les deux. Il est compréhensible, parce que relevant de son rôle, que la doctrine fasse sortir les décisions de principe de la confidentialité en en révélant le sens parfois caché et l’influence sur la construction du droit. Il est en revanche plus étonnant qu’elle fasse référence avec persistance, en en relevant le caractère épisodique, à des décisions certes promises initialement à un grand avenir mais sans réelle postérité. C’est cette insistance de l’interprète à faire état et même à intégrer en marge de son raisonnement de telles décisions qui dévoile leur atypie. Lorsque la décision est rendue par le juge, la doctrine s’en empare généralement pour saluer son apport au droit existant, y voyant parfois même l’amorce d’une jurisprudence novatrice. Ainsi d’Eisenmann présentant la décision Naliato comme une importante décision d’espèce6. Des remarques similaires peuvent être faites à propos des commentaires des décisions déjà citées, Société électrique de la Rivière du Sant, ou (encore que dans une moindre mesure) Dalleau qualifiée encore aujourd’hui d’arrêt “fameux”7. Mais la doctrine continue ensuite, alors même que la règle nouvelle est certes mentionnée par le juge tout en demeurant d’une parfaite inocuïté sur les affaires dont il est saisi, à l’intégrer dans ses raisonnements. Soit elle souligne le caractère marginale de la règle, donc de la décision, soit elle l’annexe par son raisonnement à la typologie jurisprudentielle établie. L’exemple de l’intégration ou du rejet par la doctrine de l’apport de la décision Société électrique de la Rivière du Sant est à cet égard très significatif8.

  • 9 Ph. Malaurie, “Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges”, Rép. Notariat De (...)

26On peut donc considérer que pour être qualifiée d’atypique, une décision doit non seulement répondre à l’un des critères cités qui tiennent soit à la décision, soit à son environnement mais aussi s’imposer dans le temps parmi les décisions de référence des commentaires doctrinaux. Comme pour toute construction jurisprudentielle, l’atypie doit être révélée. En effet “une divergence de jurisprudence, un flottement et même un revirement de jurisprudence auxquels la doctrine ne s’est pas intéressée n’existe pratiquement pas”9.

ii – Les éléments explicatifs de l’atypie

27Il semble, au travers des exemples étudiés, que l’atypie des décisions juridictionnelles trouve essentiellement son explication dans des considérations extra-juridiques. C’est donc à la rhétorique du juge qu’il faut désormais s’intéresser. La solution nouvelle apportée par le juge, qui se révèle avec le recul du temps atypique, permet soit de concilier droit et équité (A), soit de mettre le droit en harmonie avec la réalité (B).

A Atypie et souci d’équité ou d’opportunité juridique

28Dans toutes les décisions citées, le juge dégage et applique une règle nouvelle, (ou exhume une règle ancienne), une règle que le droit ne connaît pas encore ou ne connaît plus. Pour autant la décision atypique ne relève jamais du revirement de jurisprudence parce qu’elle ne revient pas sur ce qui est établi. Elle n’est pas à proprement parler “rupture”. Elle se situe généralement dans la création, témoignant ainsi du pouvoir créateur du juge. Et cela quel que soit le juge, constitutionnel, civil, administratif et même répartiteur de compétences (cf. la jurisprudence Naliato aujourd’hui abandonnée). Pourquoi ?

29Non pas tant parce qu’il n’existe pas de règle régissant la question posée, mais bien plus parce que le droit existant n’apparaît pas satisfaisant au juge et ce pour des raisons ne relevant pas du droit. Le juge met donc en évidence l’insuffisance du droit sur le point litigieux, et en appelle à des considérations de bon sens ou d’équité. Ce sont les ressorts de la décision du juge qui intéressent ici.

  • L’insuffisance ou l’incomplétude de la règle est soulignée. Ainsi s’agissant des contrats conclus entre EDF et des producteurs privés d’électricité (Société électrique de la rivière du Sant), le critère permanent, organique, était rempli mais le contrat ne faisait pas participer le cocontractant à l’exécution du service public (les producteurs ne fournissaient que 1 % environ des besoins), et ne contenait aucune clause exorbitante du droit commun. Les critères jurisprudentiels ne permettaient donc pas en l’état de conclure au caractère administratif du contrat. Le juge a donc décidé d’une politique, il a décidé pour différentes raisons, notamment d’opportunité administrative, et donc non exclusivement d’ordre juridique, que ce type de contrats devait être administratif. Il a donc cherché la manière d’y parvenir et s’est référé non pas aux caractères intrinsèques de l’acte mais à son “environnement juridique”. Bref, il a justifié la décision, plus qu’il ne l’a motivée.

    • 10 Expression utilisée par F.-P. Benoit dans sa note sous CE 13 avril 1956, Goffart, RFDA, 1956, p. 16 (...)

    Dans d’autres hypothèses, tout en ne remettant pas en cause la règle jusque-là appliquée, le juge s’efforce d’en gommer les limites et les imperfections. L’application de la règle à l’espèce serait inopportune non pas pour des raisons juridiques mais sociales, économiques, voire politiques. Tel est le cas de la “fameuse” affaire Dalleau. “Il est apparu au juge que l’équité la plus élémentaire imposait de reconnaître malgré tout un droit à réparation au profit des époux Dalleau”, ainsi que le remarque Isabelle Poirot-Mazères. En de tels cas, la décision est atypique parce que le juge a su prendre la mesure du divorce entre “la règle établie et le bon sens et l’équité”10. L’équité vient au soutien, sinon au fondement du raisonnement juridique du juge.

B – Atypie et réalisme juridique

30L’arrêt atypique peut dans ce cas répondre à deux types de situations.

31– Le premier est assez souvent souligné par la doctrine, notamment par la doctrine civiliste.

  • 11 RTDC, 2002. p. 604.

32Annotant ainsi trois décisions rendues par la première chambre civile de la Cour de cassation le 15 mai 2002 en matière de cautionnement réel, Rémy Libchaber les qualifie expressément d’“un peu atypique”11. Il s’agit de décisions ayant soit pour objectif de provoquer des réactions pour affermir une position jurisprudentielle, soit de décisions annonciatrices d’une position nouvelle. Sans doute la décision “Sieur Montagne c/Réunion des Musées de France” relève-telle de cette dernière hypothèse.

  • 12 Op. cit., p. 193.

33– Le second est plus significatif encore de l’atypie. La solution atypique résulte d’une véritable construction permettant a posteriori de justifier une démarche politique. Le juge, en de telles hypothèses se fait “l’auxiliaire du pouvoir politique”, pour reprendre une formule d’Yves Gaudemet12. Tel est bien le sens de la décision du Conseil constitutionnel “Autodétermination des Comores”. Il s’agit là d’une “construction-justification” fragile et atypique parce que donnant une interprétation non renouvelée du terme territoire figurant à l’article 53. 3 de la Constitution.

34Les décisions jurisprudentielles n’ont pas une portée identique, remarquait B. Genevois dans une étude “Sur la hiérarchie des décisions du Conseil d’État statuant au contentieux”. Le regard porté sur les décisions “atypiques” nous en a persuadé. A mi-chemin entre la décision de principe et la décision d’espèce, la décision atypique, relevant le plus souvent de considérations extra-juridiques, traduit la volonté du juge de promouvoir une solution sans hypothéquer l’avenir.

Notes

1 Cf. Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, 1972, p. 227.

2 Cf. aussi CE 4 juin 1954, Vingtain et Affortit. Le sens de ces décisions, leur apport fondamental, à la définition de l’agent public se dégagent non de l’arrêt lui-même mais des conclusions du commissaire du gouvernement Chardeau. A cet égard B. Genevois a pu écrire que “le juge se dispense de toute motivation expresse, dès lors qu’il n’y a pas de contestation expresse (des questions de compétence ou de recevabilité). Il s’en suit que des questions de principe peuvent être tranchées par une décision de section ou d’assemblée sans que celle-ci en porte la trace”. Sur la hiérarchie des décisions du Conseil d’État, Mélanges R. Chapus, Montchrestien, 1992, p. 250.

3 Y. gaudemet, art. prec.

4 B. Genevois, prec.

5 Op. cit., p. 14.

6 D., 1958 p. 58, note sous TC 22.1.1955

7 M. Deguergue, op. cit.

8 Cf. J.-F. Brisson et A. Rouyère, Droit administratif, pages d’Amphi, Montchrestien, 2004 p. 267, pour qui “Le critère du régime exorbitant apparaît ainsi comme une extension du critère de la clause exorbitante. Cette jurisprudence va rester d’application exceptionnelle...” et J.-F. Lachaume pour qui “Le Conseil d’État explora donc une nouvelle voie qui déboucha sur la qualification de contrat administratif par prise en considération du régime exorbitant du droit privé de ce contrat”, Droit administratif, Thémis, p. 535.

9 Ph. Malaurie, “Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges”, Rép. Notariat Defresnois, 1980, p. 861. Voir aussi, M. Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, LGDJ, 1994.

10 Expression utilisée par F.-P. Benoit dans sa note sous CE 13 avril 1956, Goffart, RFDA, 1956, p. 163.

11 RTDC, 2002. p. 604.

12 Op. cit., p. 193.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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