La competition by design : un outil de compliance au service des entreprises et... des autorités de concurrence ?
p. 517-538
Texte intégral
1La compliance. La compliance n’est pas une mode. Le nombre faramineux d’ouvrages et d’articles publiés ces trois dernières années sur le sujet pourrait pourtant le laisser penser et traduire, ce que l’on nomme communément, un « biais de publication »1. En réalité, il n’en est rien. Produit d’importation juridique2, la compliance a pénétré notre droit de manière spectaculaire, notamment par l’effet de la globalisation de l’économie3. La compliance apparaît même comme tentaculaire tant elle irradie et transcende les différentes branches de notre droit4. Pour cette raison, d’aucuns y voient la source d’un droit nouveau (le droit de la compliance)5 quand d’autres considèrent l’expression comme trompeuse6. Ces derniers n’appréhendent pas la compliance en tant que nouvelle branche du droit7 dans la mesure où ce qui la caractériserait fondamentalement, ce ne serait pas « les disciplines juridiques qu’elle traverse, mais les techniques qu’elle y introduit »8. S’il est encore difficile de s’accorder sur la définition à donner à la compliance, il l’est beaucoup moins de s’entendre sur ses sujets ainsi que sur les causes de son adoubement par le législateur. La compliance vise les entreprises et révèle l’échec des États modernes à les contrôler. Devenues « cruciales »9 et gigantesques10, certaines d’entre elles sont si puissantes qu’elles détiennent le pouvoir de se soustraire à la règle de droit et possèdent les ressources nécessaires pour neutraliser l’application de règles censées discipliner leurs comportements. Plus pernicieux encore, les grandes plateformes numériques réussissent aujourd’hui le tour de force de s’autoréguler et de créer leur propre droit. Ce droit émanant des plateformes a des incidences globales ce qui a incité une auteure à soutenir l’idée d’une « normativité mondiale des plateformes »11. Dit autrement, le développement de l’économie numérique a conduit à ce qu’une règle posée par une plateforme soit appliquée à l’échelle du monde, à savoir dans tous les territoires où elle propose ses services. Ce faisant, Internet serait dans une large mesure soumis à la loi des plateformes. Il y aurait une « loi Amazon », une « loi Facebook », « une loi Google »12, lesquelles s’appliquent à tous les utilisateurs, et ce, par-delà les frontières étatiques. Aussi, en sus de leur activité économique, ces entreprises exerceraient désormais une activité normative... Elles se sont à proprement parler émancipées vis-à-vis de l’État, et ce, de manière subreptice. Partant, au XXIe siècle, ce n’est plus tant l’État qui est Léviathan, mais l’entreprise. Pour répondre à cette nouvelle donne, le législateur a choisi de faire des entreprises « les gendarme d’elles-mêmes »13. Il les a en quelque sorte enrôlées dans le contrôle de l’application des règles qui s’imposent à elles, comme le seraient des auxiliaires de justice14. La compliance manifeste ainsi le stade ultime de l’État néo-libéral qui, acceptant l’érosion de son pouvoir, n’a guère d’autres alternatives que de s’en remettre aux opérateurs économiques15. Ceux-ci doivent internaliser les règles en vigueur avec l’objectif de montrer qu’ils les respectent. Pour ce faire, ils bénéficient d’une marge de manœuvre significative dans la mesure où il leur appartient de concevoir les méthodes et les procédures à même de se mettre en conformité avec le droit.
2La culture de la compliance. Dans le sillage de la loi Sapin 2 et de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance, lesquelles ont promu la compliance, on a assisté en France à une multiplication des programmes de conformité avec à leur tête un chef d’orchestre : le Compliance officer16. Ces lois ont permis de diffuser une culture de la compliance dans les entreprises et dessinent les contours d’une compliance de première génération, c’est-à-dire d’une compliance mise en œuvre et incarnée par les Hommes (salariés et dirigeants de l’entreprise). Cette compliance aux traits humains devrait rapidement être concurrencée par une autre forme de compliance liée aux avancées technologiques. En effet, avec les deep tech17, nous pouvons d’ores et déjà observer l’émergence d’une compliance de seconde génération, c’est-à-dire une compliance mise en œuvre et incarnée par les systèmes informatiques intelligents.
3La compliance by design. Cette compliance de seconde génération est qualifiée de compliance by design. Elle se rattache à la regulation by design18 ou plus exactement à la « technoregulation »19. Précisément, il s’agit d’introduire ex ante dans le code informatique, donc dès la conception de la technologie, les normes adoptées par le législateur et les régulateurs. En règle générale, ce sera un algorithme qui sera chargé de faire appliquer la règle de droit. Dans ce contexte, l’algorithme a pour fonction d’automatiser le processus de conformité à la réglementation. Ce faisant, la compliance by design n’épouse pas parfaitement la formule aujourd’hui apophtegme du professeur Lessig : « code is law »20. La compliance by design traduit plutôt la formule « law is in the code ». Autrement dit, cette boîte noire qu’est le code algorithmique21 est mis au service du droit en participant à son application22. Il convient de relever que la compliance by design est déjà une réalité dans certains secteurs. Nous songeons tout particulièrement au secteur financier. Dans ce secteur de l’économie, le tournant algorithmique a rendu nécessaire une traduction du droit en chiffre. Le trading algorithmique et à haute fréquence23 ont imposé une réaction du législateur européen. À cet égard, la directive MIF 224 point comme une réponse énergique aux abus de marché réalisés par les algorithmes. Elle marque le glissement d’une approche ex post à une approche ex ante25. Plus récemment encore, la compliance by design a affecté le droit des données personnelles en raison de l’entrée en vigueur du RGPD26. L’article 25 du règlement consacre la privacy by design qui n’est en pratique qu’un avatar de la compliance by design. Le texte oblige tout responsable de traitement à prendre en compte dès la conception de leur technologie le droit de la protection des données personnelles. Il s’agit de mettre en place des mesures techniques ex ante permettant d’assurer la conformité du traitement des données avec la réglementation27. Qu’en est-il du droit de la concurrence ?
4La competition by design. Le droit de la concurrence est lui aussi atteint par les algorithmes. De plus en plus d’entreprises du numérique les utilisent pour proposer des services sur le marché. Ces algorithmes soulèvent cependant des préoccupations de concurrence importantes. Les récentes affaires européennes Google Shopping28 et Pioneer29 témoignent de ces nouvelles problématiques concurrentielles. Elles ont permis de mettre au jour un nouveau type de pratiques anticoncurrentielles : les abus par algorithme30. Les abus actuellement identifiées sont notamment mis en œuvre au moyen d’algorithmes de classement, de surveillance ou encore de prix. L’économie du numérique étant une économie autour de la donnée31, les plateformes numériques ont bâti leur modèle économique et l’efficacité de leurs services en s’appuyant sur la collecte des données qui, faut-il le rappeler, sont le carburant des algorithmes. Comme l’a très justement souligné la CNIL, « l’algorithme sans données est aveugle » et « les données sans algorithmes sont muettes »32. Voilà pourquoi les entreprises du numérique adhérent toutes à ce qu’un auteur a pu nommer « la religion des data »33. Pour prendre la mesure de la révolution numérique, la doctrine n’a toutefois pas attendu l’éclosion du contentieux. Bien avant les premières grandes affaires dans l’Union, elle s’est intéressée au sujet et a rapidement alerté des risques concurrentiels portés par la montée en puissance de l’usage des algorithmes par les entreprises du numérique34. Il a bien été identifié que, par-delà l’utilité des algorithmes et de l’intelligence artificielle, il pouvait se dissimuler des pratiques de marché préjudiciables pour le consommateur. Face à ces algorithmes-boîtes noires35, qui nous plongent dans une black box society36, comment doit alors réagir l’ordre concurrentiel ? Faut-il changer les règles et imposer par exemple une transparence des algorithmes comme l’a fait en France la loi pour une République numérique de 2016 pour les algorithmes publics37 ou doit-on considérer que le droit de la concurrence est suffisamment élastique pour contrôler toutes ces nouvelles pratiques portées par les nouvelles technologies ? Pour notre part, il nous semble que le contrôle des pratiques algorithmiques par l’ordre concurrentiel ne nécessite pas d’évolution majeure des règles de concurrence38. Il s’agirait plutôt pour nous d’accueillir le principe de compliance by design comme c’est déjà le cas en droit financier ou en droit des données personnelles. Les entreprises devraient ainsi mettre en place une competition by design39. Autrement dit, dès la conception de l’algorithme, les programmateurs devraient intégrer les dispositions du droit européen de la concurrence aux fins d’empêcher les algorithmes de colluder ou d’user d’un pouvoir de marché aux fins de fausser le jeu de la concurrence. L’insertion des règles de prohibition dans les algorithmes n’exige pas de réforme dans la mesure où, depuis l’entrée en vigueur du règlement n° 1/200340, le droit européen de la concurrence a basculé d’un contrôle a priori à un contrôle a posteriori. En effet, le système de notification préalable prévue par le règlement n° 17/6241 a été supprimé de sorte que la Commission européenne a remis entre les mains des entreprises l’appréciation de la conformité de leur comportement aux règles de concurrence. Celles-ci doivent s’autoévaluer et réaliser leur propre diagnostic des comportements qu’elles envisagent d’adopter sur le marché42. La competition by design pourrait leur permettre de respecter dès la création de leur algorithme le droit européen de la concurrence et donc d’accroître l’effectivité du droit de la concurrence. Pour donner vie à cette competition by design, encore faudrait-il que les entreprises décident de l’intégrer (I). Si tel était le cas, l’intégration de la competiton by design ne serait pas sans conséquence pour les autorités de concurrence. Il conviendra donc d’examiner comment celles-ci pourront et devront la réceptionner (II).
I. L’intégration de la competition by design par les entreprises
5Avantages et contraintes. La competition by design présente de nombreux avantages (A). Ces avantages sont sensiblement identiques à ceux offerts par la mise en œuvre de programmes de conformité. Elle est aussi porteuse de contraintes (B), à ce jour plus ou moins indépassables.
A. Les avantages de la competition by design
6Améliorer l’efficacité des programmes de conformité. De manière générale, les entreprises adoptent volontiers des programmes de conformité, lesquels leur permettent d’assurer le respect des règles de concurrence43. Pour ce faire, elles n’hésitent pas à prendre des mesures internes afin de sensibiliser les salariés et les dirigeants aux risques concurrentiels auxquels l’entreprise s’expose si elle décide d’adopter tel ou tel comportement sur le marché. L’architecture du droit de la concurrence les pousse à agir de cette façon. Dans l’Union, depuis l’entrée en vigueur du règlement n° 1/2003, ce sont les entreprises elles-mêmes qui doivent assumer la responsabilité d’agir conformément aux articles 101 et 102 TFUE44. Aussi, en droit européen de la concurrence, cela fait plus d’une quinzaine d’années que les entreprises sont sensibilisées à la compliance. Eu égard à la sévérité des sanctions et à leur diversité, les programmes de conformité sont pris très au sérieux et sont très fortement encouragés par les autorités de concurrence. La Commission européenne a par exemple publié un document intitulé Compliance Matters Brochure dont l’objectif est « d’aider les entreprises à éviter les problèmes et à respecter les règles de l’UE en matière de concurrence »45. Cette brochure paraît cependant déjà obsolète dans la mesure où elle n’a pas anticipé les nouvelles pratiques engendrées par l’émergence de l’économie numérique. Toujours est-il que ces mécanismes de conformité sont très appréciés par la Commission. Cette faveur à leur égard tient notamment au fait qu’ils ont permis de sortir l’institution bruxelloise d’une certaine aporie liée à la masse de travail générée par le système de notification préalable prévue par l’ancien règlement n° 17/62.
7Quoiqu’utiles, il ne faut toutefois pas magnifier exagérément ces programmes de conformité. L’expérience montre qu’ils sont parfois détournés de leur fonction et mobilisés de manière purement cosmétique ou communicationnelle. Il existe de nombreux cas où l’établissement d’un programme de conformité n’a pu permettre d’éviter la participation d’entreprises à un cartel ou à la mise en œuvre d’un abus de position dominante. En délégant aux entreprises le poids de la conformité aux règles de concurrence, la Commission européenne a donc par là même choisi de diminuer l’effectivité des règles de concurrence46. La competition by design pourrait être une réponse efficace à ce problème d’effectivité. Elle pourrait notamment empêcher les entreprises d’échafauder des stratégies de « creative compliance »47 lesquelles cherchent à duper les autorités de concurrence. La competition by design pourrait surtout permettre aux entreprises d’améliorer leur programme de conformité en ajoutant au volet « classique » de ces programmes un volet « technologique » assis sur des algorithmes chargées de la compliance, voire sur la blockchain48. Combinée au programme de conformité « classique », la competition by design pourrait permettre d’atteindre une effectivité accrue, voire totale, des règles de concurrence. En d’autres mots, la competition by design pourrait contrarier le phénomène bien connu d’» effectivité apparente » des règles de concurrence, phénomène magistralement décrit par le doyen Carbonnier49.
8Prévenir le risque d’infraction. La competition by design offre des avantages tant en droit des pratiques anticoncurrentielles qu’en droit des concentrations50. Dans le champ des pratiques anticoncurrentielles, la mise en œuvre de la conformité aux règles de concurrence par les algorithmes ou la blockchain permettrait, d’une part, d’éviter le risque d’infraction, et d’autre part, de diminuer le risque de sanction. Concernant le risque d’infraction, la competition by design pourrait par exemple empêcher les algorithmes de colluder ou de discriminer telle ou telle entreprise sur le marché. À notre sens, pour le cas des ententes, la competition by design serait particulièrement efficace pour toutes les infractions per se aux États-Unis et toutes les restrictions par objet dans l’Union51. Il s’agirait principalement des accords de fixation de prix, de partage du marché ou des échanges d’information entre entreprises concurrentes. Pour ces pratiques prohibées des deux côtés de l’Atlantique, l’algorithme chargé de la compliance pourrait annihiler tout risque de contentieux antitrust et éviter des infractions entraînant des poursuites de plusieurs autorités de concurrence. Pour les pratiques plus ambiguës, l’algorithme pourrait être conçu de telle manière qu’il réagisse comme un lanceur d’alerte antitrust. En somme, l’algorithme chargé de la conformité aux règles de concurrence pourrait avoir une double fonction. En premier lieu, il pourrait directement interdire les ententes injustifiables, c’est-à-dire toutes les pratiques tombant sous la qualification de restriction per se ou de restriction par l’objet. Il s’agirait d’un algorithme de « prohibition » qui bloquerait toute tentative d’entente de fixation de prix ou de répartition des marchés par le biais des algorithmes. En second lieu, l’algorithme pourrait agir comme un lanceur d’alerte interne dans l’entreprise pour prévenir d’un risque d’infraction. Il s’agirait d’un algorithme de « surveillance ». Dans cette occurrence, il s’agirait de créer une interface numérique à destination du compliance officer et des dirigeants52 lesquels seraient alertés par l’algorithme dès qu’un risque d’infraction serait détecté. Pour les abus de position dominante, l’algorithme préviendrait par exemple du fait que l’entreprise a désormais une responsabilité particulière53, et ce, au regard du niveau de ses parts de marché. Un signal d’alarme pourrait être déclenché lorsque les parts de marché atteignent 50 %54. Cette alerte pourrait permettre à l’équipe chargée de la compliance de vérifier la position dominante ou non de l’entreprise en s’appuyant sur d’autres éléments tels que les barrières à l’entrée, la position des concurrents sur le marché et ainsi décider de poursuivre la stratégie en place ou au contraire de la modifier.
9Réduire le risque de sanction. Concernant le risque de sanction, la competition by design pourrait être d’un intérêt certain pour les entreprises55. Rappelons que dans l’Union, les entreprises peuvent non seulement se voir infliger une amende pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires, mais aussi des injonctions peu ou prou contraignantes56. Ce faisant, se doter d’un programme de conformité exhaustif qui allie la vigilance des salariés et des dirigeants avec la competition by design pourrait être une source de gain important pour les entreprises. Il convient toutefois de relever que les avantages de cette competition by design différeront sensiblement selon que l’on se trouve aux États-Unis ou dans l’Union. Aux États-Unis, l’entreprise ayant mis en place une competition by design pourra bénéficier de réductions d’amende substantielles, mais aussi éviter aux responsables de l’infraction algorithmique les geôles. Dans la récente mise à jour de ses lignes directrices sur les programmes de conformité, le Department of Justice a confirmé ce régime de faveur pour les entreprises qui s’efforcent de concevoir des programmes de conformité57. En ce sens, l’Assistant Attorney General Delrahim a indiqué que « les programmes de conformité aux règles de concurrence constituent la première ligne de défense contre les mauvais comportements » et que « la division [antitrust] s’est engagée à encourager le respect des règles de concurrence en récompensant l’investissement dans la compliance, même lorsque le programme n’a pu empêcher tous les comportements infractionnels »58. Cette politique sera sans aucun doute appliquée aux entreprises élaborant une competition by design. Elle ne fait cependant pas l’unanimité. Dans l’Union, elle n’est partagée ni par la Commission européenne ni par l’Autorité de la concurrence. S’agissant de la Commission européenne, la Cour de justice a clairement affirmé dans un arrêt Dansk RØrindustri, que « l’existence d’un programme de conformité ne l’oblige pas […] à réduire, à titre de circonstance atténuante, le montant de l’amende »59. L’ancien Commissaire à la concurrence avait exprimé à plusieurs reprises toute son aversion quant à l’idée d’accorder une récompense aux entreprises qui se seraient dotées d’un programme de conformité. Ce dernier considérait que la réussite d’un programme de conformité apporte sa propre récompense, la principale étant de ne pas se livrer à des comportements illicites60. S’agissant de l’Autorité de la concurrence, elle a récemment changé d’avis. Dans son document-cadre du 10 février 2012, elle avait énoncé que, dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, les entreprises s’engageant à se doter d’un programme de conformité ou à améliorer un programme existant « pourront se voir accorder, à ce titre, une réduction de la sanction » 61. Ce régime de faveur n’a pas perduré. En 2017, l’Autorité a retiré ce document-cadre de son site internet et a sonné le glas de la réduction d’amende. Dans une décision du 18 octobre 2017, elle a jugé que « les engagements portant sur la mise en œuvre de programmes de conformité n’ont […] pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale »62. En conséquence, un programme de conformité classique ou mis en œuvre via la competition by design ne sera semble-t-il jamais reconnu comme un fait justificatif que ce soit devant la Commission ou devant l’Autorité de la concurrence63.
10Est-ce à dire que la position de l’Autorité française est figée ? Récemment, l’Autorité a ouvert une consultation publique en vue de publier un nouveau document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence64. À ce titre, elle a mis à la disposition du public un projet de document-cadre pour engager les débats65. L’occasion d’aborder la competition by design ? Pas vraiment. A vrai dire, la lecture du document est fort décevante. Ni le mot numérique ni le mot algorithme n’y figurent. C’est dire que, pour l’heure, la competition by design ne paraît pas convaincre les membres de l’Autorité. Peut-être estiment-ils comme une partie de la doctrine que « la compliance by design est très loin d’être un outil mobilisable à court terme »66. À moins qu’il ne s’agisse d’un simple oubli de leur part. En ce cas, les consultations en cours permettront possiblement d’y remédier…
11En définitive, la competition by design aurait des vertus prophylactiques dans la mesure où elle permettrait de prévenir le risque d’infraction aux règles de concurrence ainsi que le risque de sanction qu’entraînerait la détection de la pratique par les autorités de concurrence. Voilà donc ces principaux avantages. Ces avantages ne sont malheureusement pas exclusifs. Ils se doublent de contraintes très importantes qu’il est temps de révéler.
B. Les contraintes de la competition by design
12Trois types de contraintes. Il nous semble que la competition by design véhicule trois types de contrainte : des contraintes financières, juridiques et technologiques.
13Les contraintes financières. D’abord, les entreprises seront exposées à des problèmes de ressources. Autrement dit, toutes les entreprises ne pourront pas se doter de cet outil algorithmique qu’est la competition by design. En effet, la conception d’une competition by design est gourmande en écus. Par exemple, les entreprises devraient assurément embaucher une équipe d’ingénieurs de haut niveau pour construire le code algorithmique et l’on sait combien ces derniers se paient à prix d’or ! Sur le modèle de ce qu’a fait Google s’agissant de l’éthique67, un « comité concurrence » devrait être créé au sein des entreprises aux fins d’échanger sur la conception de l’algorithme et sur les règles de concurrence qu’il convient d’intégrer directement dans le code. C’est dire, qu’outre les ingénieurs, les juristes et les économistes devraient également composer ce comité. Encore un poste de dépense pour l’entreprise !
14Les contraintes juridiques. Ensuite, les entreprises seront exposées à des contraintes juridiques immenses. Pourquoi ? Parce que le droit de la concurrence est un droit éminemment complexe et, semble-t-il, grandement rétif à toute tentative de codage algorithmique. Il y a en pratique deux écueils apparents. Le premier est d’ordre téléologique ; le second d’ordre technique.
15S’agissant du problème téléologique, il tient à la difficulté d’appréhender les finalités du droit de la concurrence. En effet, les finalités du droit de la concurrence, entendues ici comme les objectifs du droit de la concurrence, sont encore mal identifiées et divergent considérablement selon les régions du monde. Les objectifs du droit européen de la concurrence n’épousent pas exactement ceux du droit américain. De son côté, le droit français de la concurrence apparaît très singulier, si bien qu’un auteur estime que « l’analyse du code de commerce permet [de l’inscrire] dans une tradition ouverte sur d’autres valeurs que la seule efficacité économique »68. Quant aux économistes et aux juristes, ils n’ont guère une vision identique du droit de la concurrence69. Or, une entreprise transnationale devrait intégrer dans l’algorithme toutes les finalités du droit de la concurrence, son périmètre d’activité étant le globe tout entier. Et quand bien même l’entreprise retiendrait comme finalité le « bien-être du consommateur », cette finalité transversale pourrait-elle véritablement être codée ? Cette notion n’appartient-elle pas à la famille des « notions à contenu variable »70 ? Ainsi, le codage des finalités du droit de la concurrence se heurte, tant en théorie qu’en pratique, à une difficulté d’identification de ces derniers.
16S’agissant du problème de technique juridique, il est également à prendre très au sérieux. Le droit européen de la concurrence a des sources nombreuses et plus ou moins hiérarchisées : les dispositions du TFUE, les règlements d’exemptions, la jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice, les décisions et les lignes directrices de la Commission… Aussi, n’est-il guère aisé d’y voir clair dans ce maquis de normes ! Alors que les codes informatiques exigent l’intégration de paramètres précis, le droit européen de la concurrence est pour sa part très souvent imprécis. Il utilise des notions vagues telles que la « concurrence par les mérites », la « concurrence normale », « la responsabilité particulière » ou encore « les circonstances exceptionnelles ». Toutes ces notions appellent une grande casuistique. On juge au cas par cas en évaluant très souvent in concreto les incidences économiques de la pratique litigieuse. De plus, les entreprises peuvent aussi apporter des justifications objectives à leurs comportements. C’est notamment le cas dans le contentieux de l’abus de position dominante où face à un scénario d’éviction anticoncurrentielle élaboré par la Commission, les entreprises peuvent « démontrer soit que [leur] comportement est objectivement nécessaire, soit qu’il produit des gains d’efficacité substantiels qui l’emportent sur les effets anticoncurrentiels produits sur les consommateurs »71. Un algorithme, aussi performant soit-il, peut-il anticiper les justifications objectives qui auraient convaincu la Commission, les autorités et les juges ? En somme, comme l’indique un auteur, « la subtilité du raisonnement en droit de la concurrence s’adapte mal à la logique binaire de la machine : plus la complexité d’une règle de droit augmente, et plus son codage s’avère en réalité difficile »72.
17Les contraintes technologiques. Enfin, les contraintes technologiques sont inextricablement liées à notre précédent propos. Les algorithmes opèrent selon une logique binaire. Or, cette binarité semble incompatible et inconciliable avec la logique propre du droit de la concurrence. Seule une intelligence artificielle « forte » pourrait peut-être dépasser cette difficulté. Et encore, nous ne sommes pas certains que notre droit positif permette à cette intelligence artificielle forte d’agir à sa guise. Le secret des affaires pourrait par exemple être un frein pour déterminer avec précision les parts de marché de l’entreprise et ainsi retenir ou rejeter sa position dominante. En outre, il sera parfois impossible d’anticiper les risques d’un comportement du point de vue du droit de la concurrence. La matière n’est pas figée, mais vivante ! Elle est sujette à de nombreuses innovations et la pratique décisionnelle des autorités de concurrence évolue au gré du temps et de l’avancée des sciences juridiques, voire des sciences tout court ! Un algorithme aurait-il pu prévoir que la pratique de self preferencing pouvait être constitutive d’un abus de position dominante ?73 On peut en douter. Avant la décision Google Shopping74, ni l’article 102 TFUE ni un texte national n’interdisaient cette pratique. La liste non exhaustive de l’article 102 TFUE ne mentionnait pas expressément cette pratique comme abusive… C’est dire que la competition by design pourrait n’être qu’un doux mirage, porté par quelques techno-concurrentialistes conquis par l’idéologie sur laquelle elle est fondée.
II. La réception de la competition by design par les autorités de concurrence
18Adaptation. Quoiqu’appartenant pour l’heure à l’univers des songes, la competition by design pourrait peut-être à moyen terme quitter les terres de l’onirique pour atteindre celles de la réalité. Cette entrée dans le monde réel serait-elle une bonne ou une mauvaise nouvelle pour les autorités de concurrence ? À notre avis, la competition by design devrait être adoubée, mais sans angélisme ni diabolisation. Les autorités de concurrence devront simplement, d’une part, adapter leur contrôle (A) et, d’autre part, adapter leurs sanctions (B).
A. Adapter le contrôle
19L’évaluation de la competition by design. Pour que la competition by design soit digne d’intérêt pour les autorités de concurrence, il faut que ses avantages s’avèrent supérieurs aux coûts qu’elle entraîne. Autrement dit, la competition by design doit permettre aux autorités de concurrence à la fois d’économiser des ressources et de renforcer tant le respect que l’application des règles de concurrence. C’est dire que les autorités de concurrence devront collaborer avec les entreprises pour les assister dans la conception de leur outil algorithmique. Elles devront entre autres les guider en ex ante avant d’agir ex post. En ex ante, il s’agira de délivrer des informations claires permettant aux entreprises de concevoir une competition by design « sur-mesure » qui ne surévaluent pas les risques de concurrence75. Un tel travail permettra d’éviter le spectre connu de l’over-enforcement. L’idée serait surtout de faire de cette competition by design un outil de co-régulation et de dialogue avec les autorités76. En ex-post, il s’agira de doter les autorités de moyens humains et technologiques suffisants pour contrôler efficacement et de manière inopinée les entreprises.
20Le service de l’économie numérique. En France, le service de l’économie numérique77, récemment créé par l’Autorité de la concurrence, pourra jouer ce rôle.
21En ex ante, pourquoi ne pas faire de ce service un relai entre les entreprises et l’Autorité ? Ne serait-il pas pertinent de créer une procédure d’agrément permettant à ce service de vérifier les algorithmes utilisés pour respecter le droit de la concurrence ? Certes, cela supposerait que l’Autorité puisse attirer les meilleurs ingénieurs et que le service puisse traiter une demande importante des entreprises. Or, le service ne semble pas encore calibré pour absorber un grand nombre de sollicitations. Pour reprendre le vocabulaire des start-ups, il demeure à ce jour en phase d’amorçage.
22En ex post, la mission du service de l’économie numérique siérait parfaitement avec ses missions actuelles. L’Autorité a indiqué que le service de l’économie numérique sera « chargée de développer de nouveaux outils numériques d’investigation, fondés notamment sur les technologies algorithmiques, les données en masse et l’intelligence artificielle » et qu’il « interviendra, par ailleurs, au soutien de l’ensemble des services d’intruction et d’investigation de l’Autorité qui sont confrontés à des dossiers à forte composante numérique »78. Ne peut-on pas en déduire qu’il a d’ores et déjà la charge de vérifier l’efficacité d’une competition by design conçue par une entreprise ?
23Le contrôle des plus grosses entreprises. Reste à savoir quelle entreprise contrôler. À l’évidence, il est illusoire de penser que toutes les entreprises pourront subir un contrôle. Car il y a une myriade d’entreprises dans le secteur du numérique. Aussi n’est-il pas sérieux d’imaginer que toutes pourront être surveillées. Face à cette impossibilité matérielle, la solution pourrait être de s’intéresser tout particulièrement à celles qui ont un poids important sur le marché. L’Autorité de la concurrence pourrait par exemple cibler les plateformes dites « structurantes », c’est-à-dire celles qui « détiennent un pouvoir de marché considérable sur le marché sur lequel elles interviennent à titre principal mais également sur des marchés voisins, en raison de leur statut de “contrôleur d’accès” »79. La Commission européenne pourrait marcher dans le même sillage et garder le cap qu’elle s’est fixée avec son projet de règlement dit Digital Markets Act80. À défaut de tout contrôler, ne vaut-il pas mieux bien contrôler ?
B. Adapter les sanctions
24(in)efficacité de la competition by design. Au stade de la sanction, comment traiter la competition by design ? À notre sens, les autorités de concurrence devraient adopter une approche diamétralement opposée selon que l’outil a fonctionné ou dysfonctionné. Autrement dit, lorsque la competition by design a normalement fonctionné, l’autorité de concurrence devrait permettre à l’entreprise de s’en tirer avec une diminution de la sanction. Lorsqu’elle aura anormalement fonctionné, l’entreprise devrait voir sa sanction aggravée. Ainsi, l’efficacité ou l’inefficacité de la competition by design devrait-elle avoir une incidence sur le montant de la sanction…
25Diminuer la sanction ? Comme on l’a précédemment dit, que ce soit dans l’Union ou en France, la préexistence d’un programme de compliance n’est pas prise en compte tant par la Commission européenne que par l’Autorité de la concurrence. La mise en œuvre d’un programme de compliance n’est ni une circonstance aggravante dans le calcul de l’amende ni un moyen d’obtenir une diminution de cette dernière. Tout au plus, le programme de compliance pourra-t-il donner lieu à une sanction lorsqu’il aura été imposé à titre d’engagements81. Or, ne faudrait-il pas récompenser l’entreprise qui, dès la conception de son algorithme, met tout en œuvre pour se conformer aux règles de concurrence ? Ne faudrait-il pas s’inspirer des États-Unis où le « vent à tourner »82 ?
26Aggraver la sanction ? Lorsque les entreprises feignent de se conformer à la volonté du législateur en s’appuyant sur la competition by design, l’approche des autorités de concurrence devrait être tout autre. Cette fois-ci, ce n’est pas de clémence dont il faudrait faire preuve, mais de sévérité ! Dans l’hypothèse où la competition by design serait factice, ne faudrait-il pas y voir une circonstance aggravante ? Les récentes lignes directrices relatives aux sanctions pécuniaires de l’Autorité de la concurrence considèrent que « pour apprécier la gravité des faits, l’Autorité peut notamment tenir compte des éléments suivants, en fonction de leur pertinence : la nature de l’infraction (…) ; la nature des activités, des secteurs ou des marchés en cause (…) ; la nature des personnes susceptibles d’être affectées (…) ; les caractéristiques objectives de l’infraction ou des infractions (…) »83. À cette aune, nul doute qu’une competition by design délibérément dysfonctionnante causerait des dégâts concurrentiels importants, si bien qu’il faudrait retenir la gravité du comportement de l’entreprise. Car en dévoyant un algorithme, tous les utilisateurs de la plateforme seraient lésés (petites et moyennes entreprises, consommateurs vulnérables ou acheteurs captifs). Quant à la durée de l’infraction, même une faible durée pourrait avoir eu des incidences phénoménales. On peut imaginer les conséquences d’un algorithme de prix défaillant pendant les périodes de Noël, notamment lorsque l’on sait qu’Amazon a revendiqué la livraison d’1,5 milliards de colis durant la trêve des confiseurs en 2020…
27Conclusion. La competition by design pourra être dans un avenir plus ou moins proche un puissant outil pour accroître le respect et la mise en œuvre des règles de concurrence. Elle révèle d’ores et déjà un potentiel changement de paradigme pour l’antitrust. Cette compliance de seconde génération, où l’humain s’efface derrière la machine, forme un subtil alliage entre droit et technologie. Du côté des entreprises, elle permettra d’anticiper et d’éviter les risques d’infraction. Du côté des autorités de concurrence, elle supposera d’adapter leur contrôle pour que la competition by design ne se transforme pas en un « faux » outil de compliance. En définitive, la recherche sur le sujet doit se poursuivre et elle ne pourra être féconde que si le juriste accepte de dialoguer avec les ingénieurs aux fins de comprendre leur langage84. Gardons enfin à l’esprit que « les algorithmes peuvent conduire au pire ou au meilleur, mais nous ne devons jamais oublier qu’ils n’ont, en eux-mêmes, aucune intention. Ils ont été conçus par des êtres humains. Ils sont ce que nous avons voulu qu’ils soient »85…
* Les points de vue de l’auteur exprimés dans cette étude sont purement personnels et ne sauraient engager l’institution à laquelle il appartient.
Notes de bas de page
1 À l’origine, cette expression provient des sciences dures dans lesquelles elle a une acception spécifique. S’agissant des sciences juridiques, il est possible d’identifier un « biais de publication » lorsque l’importance prise par une question dans la littérature académique contraste avec l’importance prise par le sujet dans la pratique. L’importance d’un sujet dans la littérature académique peut aussi être due à des « biais éditoriaux » (editorial bias). Voy. A.H. Yoon, « Editorial Bias in Legal Academia », 5 Journal of Legal Analysis, 309 (2013).
2 M.-A. Frison-Roche, « Compliance : avant, maintenant, après » in Compliance : L’entreprise, le régulateur et le juge (dir. N. Borga, J.-Ch. Marin et J.-Ch. Roda), Dalloz, 2018, p. 23.
3 Voy. J.-B. Racine, « Approches de droit global », Journal du droit international n° 3/2019, p. 665, qui souligne que « l’extension à l’échelle globale de l’économie de marché et l’intensification des échanges économiques et humains au niveau de la planète ont abouti à de fortes interdépendances entre les sociétés ».
4 Droit pénal, droit financier, droit de la concurrence, droit des données personnelles ont récemment été affectés par la compliance.
5 M.-A. Frison-Roche, « Le droit de la compliance au-delà du droit de la régulation », D. 2018, n° 28, p. 1561.
6 A. Gaudemet, « Qu’est-ce que la compliance ? », Commentaire 2019, n° 165, p. 109.
7 Si tant est que ces branches existent. Il a pu être soutenu que la figure végétale du rhizome correspondait davantage à la complexité de notre droit. Voy. J.-P. Chazal, « Réflexions épistémologiques sur le droit commun et les droits spéciaux » in Études de droit de la consommation – Liber amicorum J. Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 280 : «À l’instar des tiges du rhizome, les disciplines juridiques multiplient entre elles les points de contact et de divergence, sans qu’aucune ne serve de matrice ou de centre de convergence, de pivot ».
8 A. Gaudemet, « Qu’est-ce que la compliance ? », art. préc., p. 109.
9 Voy. M.-A. Frison-Roche, « Réguler les “entreprises cruciales” », D. 2014, n° 27, p. 1556 où l’auteur définit l’entreprise cruciale à la fois dans un sens négatif et positif : « Dans un sens négatif, une entreprise est cruciale si sa disparition cause un choc sur le secteur qui met en péril celui-ci. Dans un sens positif, une entreprise est cruciale si le bon fonctionnement du secteur dépend de la présence, du bon gouvernement et du bon comportement de l’entreprise ».
10 D’aucuns utilisent l’expression de « géants de l’internet » pour viser certaines entreprises devenues cruciales sur le marché. Voy. par ex. M. Behar-Touchais (dir.), L’effectivité du droit face à la puissance des géants de l’Internet, IRJS éditions, 2016, 394 p.
11 M. Behar-Touchais, « Mondialisation et internet » in La mondialisation, Journées allemandes, Travaux de l’Association Henri Capitant, Bruylant-LB2V, 2017, p. 665, spéc. p. 681.
12 Nous empruntons cette expression a une auteure qui a relevé l’émergence d’une « loi Google » au travers du droit émanant des plateformes. Voy. J. Charpenet, « La corégulation par les plateformes – Le cas des Governemental Request », RIDE 2019/3, à paraître.
13 J.-J. Daigre « Compliance, entreprise et Europe » in Pour une Europe de la compliance (dir. M.-A. FRISON-ROCHE), Dalloz, 2019, p. 61.
14 A. Gaudemet, « Qu’est-ce que la compliance ? », art. préc., p. 112.
15 Y. Nouvel, « L’État néo-libéral au cœur de la mondialisation économique » in L’État dans la mondialisation, Société française pour le droit international, Colloque de Nancy, Pedone, 2013, p. 133, spéc. p. 145.
16 B. Cordier-Palasse, « Le compliance officer : chef d’orchestre du culture change management » in La compliance : un monde nouveau ? Aspects d’une mutation du droit (dir. A. GAUDEMET), Panthéon-Assas Paris II, 2016, p. 129 : « le rôle du Compliance Officer consiste à attester que les affaires sont menés conformément à la législation et à la réglementation en vigueur, ainsi que dans le respect des règles professionnelles et de comportement généralement admises ».
17 Les deep tech sont des technologies disruptives. Elles « regroupent la blockchain (privée ou publique), l’intelligence artificielle (forte ou faible, deep learning, data mining), et dans leur sillage, les objets connectés (internet des objets, IoT) ». Voy. M. Teller, « La Deep Law, ou le défi d’une “analyse numérique du droit” (Doit-on penser autrement dans le droit de l’économie numérique ?) in Mélanges en l’honneur d’A. Couret, à paraître.
18 Voy. not. L. Urquhart et T. Rodden, « A Legal Turn in Human Computer Interaction? Towards “Regulation by Design” for the Internet of Things », University of Nottingham, Working Paper March 2016 ; J. Grimmelmann, « Regulation by Software », 114 Yale Law Journal 1719 (2005), spéc. p. 1721, lequel explique que « le code régule. Un logiciel informatique (le “code”) peut contraindre le comportement aussi efficacement que le permet la loi […] le code fait le travail du droit » (traduction libre). Dans la langue d’origine : « code regulates. Computer software ("code") can constrain behavior as effectively as law can […] code does the work of law ».
19 La « technoregulation » révèle une rupture profonde de la façon dont le droit est appliqué et vécu par ses destinataires En effet, avec la technoregulation, les destinataires de la règle de droit ne sont plus libres de respecter ou non la règle de droit. Comme l’a remarquablement exprimé une auteure, « à la volonté de respecter la norme, s’est substituée une application automatique de la norme qui est obligatoirement respectée car elle est intégrée à l’objet ». Voy. M. Teller, « De la rule of law à la rule by code : la blockchain, un projet faustien ? » in Mélanges Ph. Neau-Leduc – Le juriste dans la cité, LGDJ, 2018, p. 181, spéc. p. 187.
20 L. Lessig, Code and other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999, p. 24.
21 M. Teller, « Du droit et des algorithmes – Libres propos sur la notion d’algorithme, cet impensé du droit » in Mélanges AEDBF-France VII (dir. J.-J. Daigre et B. Bréhier), 2018, p. 263, spéc. p. 270.
22 L. Godefroy, « Le code algorithmique au service du droit », D. 2018, n° 14, p. 734.
23 Th. Bonneau, « Le trading algorithmique : qualification juridique et critère de distinction avec le trading haute fréquence », RD bancaire et fin. 2016, n° 4, p. 96.
24 Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la direction 2011/61/UE, JOUE n° L 173/349 du 12 juin 2014.
25 T. Čuk, « Le nouveau cadre européen de régulation du trading algorithmique et à haute fréquence : une approche par les effets en droit financier », Cah. dr. eur. 2018/3, p. 733, spéc. p. 735.
26 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données), JOUE n° L 119/1 du 4 mai 2016.
27 A. Delforge et L. Gérard, « Notre vie privée est-elle réellement mise en danger par les robots ? » in L’intelligence artificielle et le droit, Larcier, 2017, p. 143, spéc. p. 177. Ainsi, « appliqué au robot, cela signifie par exemple que les robots circulant en rue floutent automatiquement les visages des passants, les plaques des voitures… qu’il n’a pas, ou plus, besoin d’identifier ».
28 Comm. eur., 27 juin 2017, Google Shopping, aff. AT. 39740.
29 Comm. eur., 24 juill. 2018, Pioneer, aff. AT.40182.
30 C. Prieto, « Les mérites étouffés des concurrents de Google ou l’abus par algorithme », RTD eur. 2017, n° 53, p. 429.
31 M. Behar-Touchais, « Intelligence artificielle et concurrence » in Le droit de l’intelligence artificielle (dir. A. Bensamoun et G. Loiseau), LGDJ, 2019, p. 173.
32 CNIL, Comment permettre à l’homme de garder la main ? Les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle, 3 déc. 2017, p. 18.
33 Y.N. Harari, Homo deus : Une brève histoire de l’avenir, Albin Michel, 2017, p. 395 : « Pour le dataïsme, l’univers consiste en un flux de données (data) et sa contribution au traitement des données détermine la valeur de tout phénomène ou entité ».
34 L’ouvrage de référence sur le sujet a été rédigé par les professeurs Ezrachi et Stucke : voy. A. Ezrachi et M.E. Stucke, Virtual competition: The Promise and Perils of the Algorithm-driven Economy, Harvard University Press, 2016, 300 p.
35 Dans leur rapport conjoint récemment publié, l’Autorité de la concurrence et le Bundeskartellamt définissent les algorithmes-boîtes noires (black-box algorithms) comme ceux « dont le comportement est difficilement interprétable même avec l’accès à leur code » (traduction libre). Voy. Aut. conc. et Bundeskartellamt, Algorithms and Competition, Nov. 2019, p. 12 : « there are algorithms whose behaviour is hardly interpretable even with access to their code. In the following, the study will refer to them as black-box algorithms ».
36 F. Pasquale, Black box society – The Secret Algorithms That Control Money and Information, Harvard University Press, 2015, 320 p.
37 La loi n° 2016-1321du 7 octobre 2016 pour une République numérique a introduit dans le code des relations entre le public et l’administration un article L. 311-3-1 aux termes duquel « une décision individuelle prise sur le fondement d’un traitement algorithmique comporte une mention explicite en informant l’intéressé. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par l’administration à l’intéressé s’il en fait la demande » (nous soulignons).
38 Nous rejoignons la récente appréciation des autorités de concurrence du G7 qui estiment que « du fait de son cadre analytique souple, de son analyse fondée sur les faits, de son application universelle à tous les secteurs et de sa neutralité à l’égard des technologies, le droit de la concurrence peut s’appliquer de façon effective aux marchés numériques et aux comportements anticoncurrentiels nuisibles qui émergent au sein de l’économie numérique ». Voy. Autorités de concurrence du G7, Accord sur une vision commune des autorités de concurrence du G7 sur « Concurrence et économie numérique », Paris, 5 juin 2019, p. 4.
39 À notre connaissance, la paternité de l’expression revient à la professeure Vezzoso : voy. S. Vezzoso, « Competition by design », Prepared for presentation at 12th ASCOLA Conference, Stockolm University, 15-17 June 2017.
40 Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JOCE n° L 1 du 4 janv. 2003, p. 1.
41 CEE Conseil : Règlement n° 17 : Premier règlement d’application des articles 85 et 86 du traité, JOCE n° 13 du 21 févr. 1962, p. 204.
42 B. LASSERRE, « Concurrence et bien public à travers la compliance » in Régulation, Supervision, Compliance (dir. M.-A. Frison- Roche), Dalloz, 2017, p. 35.
43 J.-B. Blaise et R. Desorges, Droit des affaires, LGDJ, 2019, p. 467.
44 K. Lenaerts, « Le juge de l’Union européenne dans une Europe de la compliance » in Pour une Europe de la compliance (dir. M.-A. Frison Roche), Dalloz, 2019, p. 6
45 Comm. eur., Compliance matters – What companies can do better to respect EU competitions rules, Bruxelles, 2012, p. 6
46 Certes, ce choix n’est pas sans contrepartie. Il a permis à la Commission de diminuer sa charge de travail et de libérer des ressources précieuses déployées pour les affaires les plus sensibles en termes de bien-être du consommateur. Voy. M.-A. Frison-Roche, « Droit de la concurrence et droit de la compliance », Concurrences n° 4-2018, p. 1.
47 La creative compliance est définie par un auteur comme une « pratique qui consiste à jouer avec les normes, en évitant de les violer formellement ». J.-B. Auby, « Le dialogue de la norme étatique et de la compliance » in Régulation, Supervision, Compliance (dir. M.-A. Frison-Roche), Dalloz, 2017, p. 103.
48 A.M. Tulpule, « Enforcement and Compliance in a Blockchain(ed) world », CPI 2017, Antitrust chronicle, p. 6.
49 Pour l’illustre juriste, il faut faire le départ entre l’effectivité de la loi et celle de sa sanction. Prenant l’exemple de la loi pénale, il juge que celle-ci « sera certainement jugé inefficace – et elle est doublement ineffective – si une infraction ayant été commise, une punition ne s’ensuit pas. Mas on inclinera sans doute à la juger effective dès lors qu’une punition, après commission de l’infraction aura été prononcée : or, en pareil cas, seule la règle de prohibition (le commandement adressé aux agents de la répression), non la règle de prohibition (le commandement ad à tous), laquelle, précisément, a été violée ». Carbonnier, Flexible droit – Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ.
50 Matière que nous ne traiterons pas dans le cadre de cette étude.
51 Pour reprendre l’expression du professeur Petit, il s’agit d’une « restriction qui crève les yeux ». Voy. N. Petit, « La rationalisation au long cours de la restriction de concurrence par “objet” dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne », AJ Contrat 2015, p. 422. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, il n’est pas nécessaire en ce cas de vérifier que la pratique litigieuse à des effets anticoncurrentiels sur le marché. Voy. par ex. CJCE, 13 juill. 1966, Consten et Grundig, aff. 56/64, Rec., p. 429, spéc. p. 496 : « Aux fins de l’application de l’article [101, paragraphe 1 du TFUE], la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès lors qu’il a pour objet de restreindre, empêcher ou fausser la concurrence ». Rappelons toutefois que la distinction entre la restriction par objet et la restriction par l’effet ne concerne pas l’existence de l’atteinte à la concurrence, mais sa preuve, avec pour conséquence pratique, un allègement de la charge probatoire au profit de l’autorité de concurrence saisie. Sur le sujet : voy. not. L. Idot, « La distinction restriction de concurrence par objet/restriction de concurrence par effet et l’article 101 TFUE : un sujet de disputatio » in Mélanges en l’honneur du professeur C. Lucas de Leyssac, Lexisnexis, 2018, p. 235.
52 Sur le rôle des cadres dirigeants aux États-Unis dans la mise en œuvre des programmes de conformité : voy. D.C. Klawiter, « “It Didn’t Work”: Antitrust Compliance and the Role of the Senior Executive », CPI, Antitrust Chronicle, Nov. 2019, p. 2.
53 Rappelons que depuis l’arrêt Michelin I, la Cour de justice a jugé qu’« il incombe à [l’entreprise dominante], indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun ». Voy. CJCE, 9 nov. 1983, Michelin c/ Commission européenne, aff. C-322/81, Rec., p. 3461, §57. Sur le sujet : voy. not. F. Marty, « De la notion de responsabilité particulière de l’opérateur dominant dans la politique de concurrence européenne : quelles conséquences sur les libertés économiques ? », in L. Potvin-Solis et H. Ueda (dir.), Économie de marché, droits et libertés et valeurs communes en Europe et en Asie, Publication de la Chaire Jean Monnet de l’Université de Lorraine, 2012, p. 181.
54 Un auteur a indiqué quant à lui qu’un signal d’alerte devrait être déclenché lorsque l’entreprise atteint 40 % de parts de marché. Voy. M. Carbonnel, « Set sail for the new world of competition law compliance », 40 European Comptition L. Rev. 76 (2019), spéc. p. 81.
55 Voy. déjà en ce sens J.-C. Roda et V. Ledoux, « Les “compliance programs” en droit de la concurrence », Contrats, conc., consom. 2007, étude 4, qui soulignaient que « la découverte rapide de l’infraction place l’entreprise dans une position avantageuse pour négocier avec les autorités de concurrence ».
56 Il peut s’agir d’injonctions structurelles ou comportementales.
57 U.S. Department of Justice, Antitrust Division, Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations, July 2019.
58 Interview AAG Delrahim, « CPI Talks with Makan Delrahim », CPI, Antitrust Chronicle, Sept. 2019, p. 4 (traduction libre) : « Antitrust compliance programs are the first line of defense against misconduct. The Division is committed to incentivizing antitrust compliance efforts by rewarding investment in compliance, even when the program did not deter all misconduct ».
59 CJCE, 28 juin 2005, Dansk RØrindustri e. a. c/ Commission, aff. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02, Rec. I, p. 5425, §373.
60 J. Almunia, The Priority in competition enforcement, 15th International Conference on Competition: A Spotligh on Cartel Prosecution, Berlin, 14 April 2011, SPEECH/11/268. Il ajoute qu’« une entreprise est impliquée dans une entente ne devrait pas s’attendre à une récompense de la part de la Commission pour avoir mis en place un programme de conformité car ce programme serait par définition un échec » (traduction libre). Dans la langue d’origine : « a company involved in a cartel should not expect a reward from us for setting up a compliance programme, because that would be a failed programme by definition ».
61 Aut. conc., 10 févr. 2012, Document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, p. 1.
62 Aut. conc., 18 oct. 2017, décision n° 17-D-20 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients, §464.
63 L’ancienne présidente de l’Autorité de la concurrence se justifiait de la façon suivante : « En accordant des réductions de sanction, l’Autorité créait (…) une forme d’incitation négative à ne pas se doter d’une politique de conformité, les entreprises les plus avnacées en la matière ne pouvant obtenir de réduction de sanction à ce titre ». I. de Silva, « La conformité en droit de la concurrence », RICEA 2020, n° 3, entretien 107.
64 Aut. conc., « L’Autorité de la concurrence ouvre une consultation publique en vue de publier un nouveau document cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence », communiqué de presse, 11 oct. 2021.
65 https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/conformite_nouveau%20doc_cadre_0.pdf
66 J.-C. Roda, « La compliance by design en antitrust: entre innovation et illusion » in Les outils de la compliance (dir. M.-A. Frison-Roche), Dalloz, 2021, p. 261.
67 Le moteur de recherche s’est récemment doté d’un comité d’éthique baptisé Deepmind Ethics and Society. Ce comité est chargé d’accompagner les ingénieurs dans la conception des systèmes informatiques intelligents. Voy. sur le sujet : S. Merabet, Vers un droit de l’intelligence artificielle, Th. dact., Aix-Marseille Université, dir. H. Barbier, 2018, n° 208, p. 296.
68 J.-C. Roda, « Réflexions sur les objectifs du droit français de la concurrence », D. 2018, p. 1504.
69 Comme le soulignait très justement dans sa thèse de doctorat Mme Sibony, « ’l’École de Chicago réduit (…) le juge au statut d’agent de l’efficience. Dans son analyse, il appartient à l’économie de dégager des solutions a priori à partir de l’analyse abstraite des questions de droit, et il appartient au juge de les appliquer. Les solutions sont dictées au juge indépendamment des faits de la cause ». Voy. A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique, LGDJ, 2008, n° 23.
70 Sur ces notions, on se souvient ce que Perelman écrivait : « Tenant compte de la variété infinie des circonstances, du fait qu’il n’est pas capable de tout prévoir et de tout régler avec précision, admettant que des règles rigides s’appliquent malaisément à des situations changeantes, le législateur peut délibérément introduire dans le texte de la loi des notions à contenu variable, flou, indéterminé, telles que l’équité, le raisonnable, l’ordre public, la faute grave, en laissant au juge le soin de les préciser dans chaque espèce ». Voy. C. Perelman, « Les notions à contenu variable en droit, essai de synthèse » in Les notions à contenu variable en droit (dir. C. Perelman et R. Vander Elst), Bruylant, 1984, p. 365. Sans doute, le bien-être des consommateurs appartient à ces notions. Ajoutons que des auteurs se montrent de plus en plus critique à l’égard de cette notion. Mme Prieto a par exemple récemment exprimé des doutes quant à la pertinence de cette notion. Elle estime qu’« il faudrait reconnaître que la mention du consommateur dessert le droit de la concurrence, car elle prête le flanc, si ce n’est à des caricatures, du moins à des malentendus. Quels que soient les efforts de communication, les mêmes interrogations réapparaissent non seulement dans l’opinion publique, mais aussi dans la classe politique : pourquoi le droit de la concurrence ne s’intéresse-t-il qu’aux consommateurs et non aux entreprises, pourquoi oppose-t-il intérêt immédiat des consommateurs au développement économique ? ». Voy. C. Prieto, « La perméabilité des règles de concurrence aux différentes facettes du bien-être, son étendue et ses limites », Concurrences n° 2-2021, art. 99790.
71 Comm. CE, Orientations sur les priorités dans l’application de l’article 82 aux pratiques d’exclusion abusives, 3 déc. 2008, §28.
72 J.-C. Roda, « La compliance by design en antitrust : entre innovation et illusion », art. cit., p. 263.
73 Sur cette pratique, voy. récemment encore : Aut. conc., déc. n° 21-D-11 du 7 juin 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité sur Internet.
74 La décision de la Commission vient récemment d’être confirmée par le Tribunal. Voy. TUE, 10 nov. 2021, Google Shopping, aff T-612/17.
75 On rejoint volontiers ici l’analyse d’un auteur qui vise la compliance de manière générale et non spécifiquement la compliance by design. Voy. : J. Paha & F. Thépot, « Antitrust Compliance: Collusion » in The Cambrige Handbook of Compliance (dir. D. Sokol & B. Van Rooij), Cambrige University Press, 2021, p. 877 : « aspects such as legal uncertainty or imperfect information about the value of the sanctions or the different types of risk create challenges for the ex ante design of competition law compliance programs in terms of selecting the right intensity and composition of compliance efforts ».
76 Aussi, la competition by design ne s’éloignerait guère conceptuellement de la compliance de première génération. Sur celle-ci : voy. not. L. Donnedieu de Vabres-Tranié, « L’entreprise citoyenne : vices et vertus de la compliance », Gaz. Pal. 2021, n° hors-série 2, p. 33.
77 Aut. conc., « L’Autorité crée un service de l’économie numérique », communiqué de presse, 9 janv. 2020.
78 Ibid.
79 Aut. conc., Contribution de l’Autorité de la concurrence au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques, 19 fév. 2020, p. 5.
80 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique (législation sur les marchés numériques), Com (2020) 842 final, 15 déc. 2020.
81 En France par exemple, l’article L. 464-3 du code de commerce énonce que « Si les mesures, injonctions ou engagements prévus aux articles L. 464-1 et L. 464-2 ne sont pas respectés, l’Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l’article L. 464-2 ».
82 N. Monnerie, « Le vent est-il vraiment en train de tourner ? Vers une refonte de l’antitrust américain par les programmes de compliance et les deffered prosecution agreements », Concurrences n° 3-2020, p. 198.
83 Aut. conc., Communiqué de l’Autorité de la concurrence relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, 30 juill. 2021, §28.
84 Comprendre leur langage est une nécessité car comme le soulignent deux auteurs, « les grandes entreprises du numériques jouent de leur déspatialisation et donc également de leur capacité à vivre dans un temps très bref : un clic suffit pour changer un algorithme (…) Non seulement les algorithmes changent constamment mais ils disparaissent sans laisser de traces, les Gafam n’étant assujetties à aucune obligation dans ce domaine. Plus de trances, et donc plus de preuves et plus d’accès direct à la mémoire de l’espace. L’idée même de preuve disparaît, comme sur la mer d’ailleurs ; un homme tombe à l’eau et passé cet instant si fugace, la mer se refermeet recouvre de son uniformité la singularité de l’événement. On assiste à une disparition concomitante de l’espace et du temps ». Voy. A. Garapon et J. Lassègue, Le numérique contre le politique, PUF, 2021, p. 36 (format ebook).
85 S. Abiteboul et G. Dowek, Le temps des algorithmes, Le Pommier, 2017, p. 8. Adde p. 177 s.
Auteur
Agrégé des facultés de droit,
Professeur à l’Université de Perpignan, Centre de droit économique et du développement Yves Serra,
Chercheur associé au GREDEG-CREDECO (UMR 7321), Université Côte-d’Azur,
Membre du Collège de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie
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2008
Qu'en est-il de la simplification du droit ?
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2010
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2014
Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit
Tome 1 : Bilans et Tome 2 : Réformes-Révolutions
Maryvonne Hecquard-Théron et Jacques Krynen (dir.)
2005