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L’exception du droit d’auteur japonais favorisant la fouille de texte et de données (TDM)
p. 315-332
Texte intégral
1Les reproductions d’œuvres de l’esprit pour la fouille de texte et de données (ci-après « TDM », text and data mining) sont pratiquées dans le domaine de l’intelligence artificielle (ci-après « IA ») ou de la robotique. De nombreuses œuvres sont ainsi reproduites afin que des IAs ou des robots puissent les lire à des fins d’apprentissage en profondeur (ci-après « DL », deep learning). Le TDM impliquant une reproduction numérique de nombreuses œuvres, il entre en conflit avec le droit de reproduction de l’auteur.
2La loi sur le droit d’auteur japonais (ci-après « LDAJ »)1 prévoit une exception très en faveur du TDM à l’article 30-4 point ii (ci-après « ii) »)2. L’article permet de reproduire avec ou sans but commercial tout type d’œuvre, à l’exception de certaines bases de données, même si ladite reproduction est réalisée à partir d’une source illicite. Il permet également de partager le corpus d’œuvres reproduites.
3En 2016, nous avions étudié l’ancien article 47 septies (ci-après « 47-7 »)3 de la LDAJ, abrogé à l’occasion de la réforme de 2018, puis réintroduit à l’article 30-4 ii)4. Trois ans plus tard, nous avons analysé cette réforme – notamment les exceptions ouvertes ou souples qui furent introduites à la suite d’un long débat – en nous focalisant sur la question des TDM5.
4Il nous faut revenir, une fois encore, sur les raisons de l’engouement du droit japonais pour le TDM. La présente étude aura pour objectif de montrer l’évolution dans le temps de l’exception de TDM à l’aide de rapports officiels et d’articles de doctrine publiés en langue japonaise. Dans un premier temps, nous étudierons l’élaboration de l’ancien article 47-7 et son champ d’application (I), puis, dans un second temps, l’élaboration de l’article 30-4 ii) et son champ d’application (II).
I. L’ancien article 47-7
A. Une exception spécifique introduite en 2009
5La LDAJ s’inscrit dans une tradition de droit continental. Les droits patrimoniaux de l’auteur sont envisagés – de manière un peu plus précise qu’en droit français – aux articles 21 à 28. On y retrouve notamment les droits de reproduction (art. 21), de représentation (art. 22), de mise à disposition du public (art. 23) et d’adaptation (art. 27).
6Les exceptions et limitations aux droits patrimoniaux sont, quant à elles, présentées de manière analytique aux articles 30 à 47 septies (47-7) actuels. Aucune disposition ne rappelle le « fair use » américain. On y retrouve des exceptions et limitations classiques telles que, notamment, la reproduction réservée à l’usage privé (art. 30), la citation (art. 32) et la représentation à but non lucratif (art. 38), mais également des exceptions « ouvertes » aux articles 30-4, 47-4 et 47-5, créées à l’occasion de la réforme de 2018 (II A).
7Revenons à l’année 2007. Face au défi de la numérisation et des réseaux, l’idée d’un « fair use » à l’américaine émergeait déjà chez les auteurs de la doctrine. L’un d’eux milite en effet depuis lors pour l’introduction d’une clause générale à la suite des exceptions spécifiques existantes, ce qu’il appelle le « fair use à la japonaise »6. Comme nous allons l’expliquer plus tard (cf. II A), les premiers travaux législatifs concernant des clauses générales d’exception commencèrent en 2009 et firent l’objet d’un vote en 2012.
8Mais l’ancien art. 47-7, qui permettait alors le TDM, précisément « l’analyse d’informations au moyen d’un ordinateur », a été conçu comme une clause spécifique d’exception. Dans la réforme de 2009, d’autres dispositions spécifiques favorisant les entrepreneurs numériques furent introduites : par exemple, les anciens articles 47-5 (reproduction afin de prévenir les difficultés de transmission), 47-6 (reproduction etc., destinée à récupérer les codes d’identification de l’émetteur, etc.) et 47-8 (reproduction accessoire à une exploitation d’une œuvre sur un ordinateur).
9Les chercheurs et les entreprises exprimèrent aux acteurs législatifs leur besoin d’une exception de TDM. Avant d’exposer les raisons de la création de cette exception en détail (1)b)), il convient de présenter brièvement les trois acteurs législatifs principaux (1)a)). Puis, nous examinerons le champ d’application de l’ancien art. 47-7 (2)).
1) Le processus législatif
a) Trois acteurs législatifs principaux de la LDAJ
10Le Quartier Général de la Propriété Intellectuelle (QGPI)7 fut créé en 2003 au sein du Cabinet du Premier Ministre, à l’initiative du Premier Ministre de l’époque, Jun’itchiro KOIZUMI8, homme politique néolibéral. Le QGPI publie chaque année le Plan de Promotion de la Propriété Intellectuelle (PPPI)9, projet de réforme dans le domaine de la PI (droit des brevets, droit des marques et droit d’auteur, entre autres).
11La loi sur le droit d’auteur (LDAJ) est gérée par la Division du Droit d’Auteur (DDA)10 de l’Agence des Affaires Culturelles (AAC). L’AAC est une agence dépendant du Ministère de l’éducation, de la culture, du sport, des sciences et technologies11. La DDA gère, en accord avec le PPPI, la Branche du Droit d’Auteur (BDA) auprès du Conseil des Affaires Culturelles (CAC) pour débattre des problèmes actuels en vue de proposer une réforme12. La BDA se compose notamment d’auteurs, d’universitaires et d’avocats spécialisés, de représentants des sociétés de gestion collective, de représentants de groupes d’entreprises et de consommateurs. Elle se divise en plusieurs sous-branches composées de spécialistes compétents pour traiter des problématiques qui lui sont rattachées et ayant la faculté d’interroger les personnes intéressées. Au terme de son mandat, la BDA rend son rapport en intégrant les remontées de chaque sous-branche. La réforme de la LDAJ se fera alors sur la base de ce rapport.
12Concrètement, un projet de loi est réalisé par le gouvernement à partir du rapport de la BDA. Il doit cependant être examiné par les parlementaires de la majorité13 avant d’être approuvé par le Cabinet qui le présente au Parlement14. Les parlementaires ont bien sûr la faculté d’amender et de voter le projet. Les partis politiques sont donc d’importants acteurs législatifs.
13La relation entre ces trois acteurs principaux est illustrée sur le schéma 1 ci-dessous. Selon un fonctionnaire de la DDA ayant participé à l’élaboration de la réforme de 2018, chacun de ces trois acteurs, le QGPI, la DDA et les partis de la majorité, joue un rôle spécifique. Le QGPI dispose d’une vue d’ensemble de la question issue des remontées de divers ministères et agences. La DDA est la spécialiste en matière de politique de droit d’auteur et elle dirige la réforme de la LDAJ. Les parlementaires de la majorité, bien que moins spécialisés, disposent d’une plus grande légitimité démocratique. Ainsi, les intéressés qui souhaitent se faire entendre du législateur doivent choisir leur interlocuteur avec soin15.
Schéma 1 : Acteurs législatifs

b) Le cas de l’ancien art. 47-7
14Une proposition de la réforme de la LDAJ fut intégrée dans le PPPI publié en juin 200816 pour permettre la recherche par l’analyse de données numériques telles que des vidéos, des sons, des textes et des images.
15À cette époque, ni l’IA ni le DL n’étaient envisagés. Cependant, des institutions publiques ainsi que des entreprises privées pratiquaient déjà l’analyse d’informations, c’est-à-dire le TDM. Des « chercheurs » désiraient reproduire de nombreuses œuvres sans autorisation préalable, avec ou sans but lucratif, afin de créer un moteur de recherche japonais ou de réaliser un corpus d’œuvres en langue japonaise. Parmi les entreprises privées, on trouvait par exemple une maison d’édition désirant publier un nouveau type de dictionnaire en pratiquant de la fouille de données sur un corpus d’œuvres17. Le QGPI entendit leur besoin d’une réforme.
16La DDA suivit la démarche du QGPI. Une sous-branche de la BDA se réunit à quatre reprises, de juillet à septembre 2008, pour débattre de la création d’une nouvelle exception18.
17La BDA justifia la réforme de la manière suivante : sans même considérer ses bénéfices sur le plan de la promotion de la recherche, la reproduction à des fins de TDM ne constituait pour elle ni une exploitation de l’œuvre de l’esprit, ni un moyen de jouir intellectuellement de celle-ci. Les chercheurs extraient un texte, un son, une image ou autre dans le seul but de les analyser19.
18Lorsqu’il s’agissait d’analyser mentalement un livre, il n’y avait pas d’exploitation de l’œuvre. On le consultait, on en extrayait des mots ou, tout au plus, des phrases. Mais l’intégration de ce même livre à un corpus, afin de l’analyser au moyen d’un ordinateur, implique qu’il soit reproduit numériquement dans son intégralité. Formellement, l’œuvre fait l’objet d’une reproduction au sens de l’article 21 de la LDAJ. Cependant, cette reproduction n’a pas pour but de jouir intellectuellement de l’œuvre20.
19Il faut souligner que cette logique d’« exploitations non destinées à jouir de l’œuvre » est identique à celle de l’article 30-4 actuel que nous verrons en II A.
B. Le champ d’application de l’ancien art. 47-7
20L’ancien texte se présentait de la manière suivante :
(Reproduction, etc. pour l’analyse d’informations) Article 47 septies : Il est permis, à des fins d’analyse d’informations au moyen d’un ordinateur («l’analyse d’informations » signifie ici l’extraction, de nombreuses œuvres ou d’autres masses d’informations, d’éléments constitutifs de ces informations tels que le langage, les sons, les images ou autre, afin d’en faire une analyse statistique telle qu’une comparaison, une classification ou autre ; la même définition s’applique ci-après dans le présent article) de faire un enregistrement d’une œuvre sur un support ou de faire une adaptation d’une œuvre (y compris l’enregistrement d’une œuvre dérivée créée par cette adaptation), dans la limite de ce qui est nécessaire. Cependant, les bases de données créées pour l’analyse d’informations sont exclues du présent article.
1) L’indifférence du but lucratif et de la licéité de la source
21La formule « l’analyse d’informations au moyen d’un ordinateur » incluait les analyses réalisées dans un but lucratif. En effet, comme nous l’avons vu au 1)b) ci-dessus, le législateur considérait les analyses faites par les entreprises privées comme tout aussi importantes pour le progrès de la recherche que celles réalisées par les institutions publiques. Ce désintérêt pour le caractère lucratif de l’activité remonte à l’ancien article 47-6 (reproduction etc., destinée à récupérer les codes d’identification de l’émetteur, etc.), créé pour autoriser des reproductions minimes par des moteurs de recherche21.
22La notion d’« œuvre » comprenait également des œuvres non encore publiées22. La licéité de la source des œuvres reproduites n’était pas examinée. Il n’y avait pas de trace de discussion sur ce point dans le rapport de la BDA23.
23Il faut cependant noter que les bases de données créées spécifiquement à des fins d’analyse d’informations étaient exclues du champ de cet article24.
2) Analyse statistique et exclusion du partage des résultats
24L’ancien article 47-7 ne permettait qu’une « analyse statistique » des informations. En 2009, cela était largement suffisant : le DL nécessitant une analyse autre que statistique n’était pas encore très pratiqué.
25L’article ne permettait pas de partager le corpus d’œuvres reproduites : le droit de transférer la propriété de l’original d’une œuvre ou ses copies (article 26-2 LDAJ) n’étant pas compris dans le champ d’application de l’article25. L’exception ne concernait que les droits de reproduction et d’adaptation.
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26L’ancien article 47-7 a été créé en 2009, avant l’apparition de l’IA et du DL, comme une exception spécifiquement destinée à promouvoir le TDM, avec ou sans but lucratif. Tout type d’œuvre était visé, quelle qu’en soit la source, à l’exception de certaines bases de données. L’exception ne permettait cependant pas de partager le corpus d’œuvres reproduites.
II. L’article 30-4 ii)
A. L’introduction en 2018 d’une exception ouverte
1) Les clauses « générales » d’exception – le « fair use à la japonaise »
27Comme nous l’avons vu précédemment (cf. I A), la LDAJ s’inscrit dans une tradition de droit continental : les exceptions aux droits patrimoniaux font l’objet de dispositions particulières. Cependant, face au défi de la numérisation et des réseaux, certains auteurs militaient depuis 2007 pour l’introduction dans la loi de clauses générales d’exception, envisagées comme un « fair use à la japonaise ».
28C’est le QGPI qui fit le premier pas dans le processus législatif, en réponse à la demande d’entrepreneurs numériques qui voyaient la création de cette exception au droit d’auteur comme une opportunité économique. Une équipe de travail spécialisée fut créée au sein du QGPI en avril 2008. Après trois réunions, de juillet à octobre de la même année, elle publia un rapport favorable à la création de telles clauses d’exception. Le détail de ces dispositions était encore à déterminer. Le rapport mentionnait cependant que, compte tenu de l’esprit japonais, ces dispositions devaient assurer une meilleure sécurité juridique que le « fair use » américain26. En juin 2009, juste après le vote de la réforme de la LDAJ mentionnée précédemment (I A 1)b)), la création de clauses générales d’exception fut inscrite dans le PPPI27.
29La DDA suivit la démarche du QGPI. En mai 2009, une sous-branche fut créée au sein de la BDA. De sa création à janvier 2011, cette sous-branche se réunit à 19 reprises pour discuter de l’opportunité de la réforme et de son adéquation aux besoins et demandes des différents acteurs concernés28. Au terme de ces discussions, trois types de clause générale furent proposés : le type A, qui envisageait des exploitations légères et accessoires, le type B qui visait des exploitations légères destinées à aboutir à des contrats d’exploitation et le type C qui permettait des exploitations n’ayant pas pour finalité de jouir intellectuellement d’une œuvre29.
30Cependant, à l’occasion de la réforme de 2012 codifiant le contenu du rapport de la BDA, le gouvernement japonais créa de nouvelles exceptions spécifiques ou « fermées » : les articles 30-2 (exploitations accessoires), 30-3 (exploitation au cours d’une étude) et 30-4 (exploitation dans le cadre d’expériences, pour le développement ou la mise en œuvre de technologies) ainsi que l’ancien article 47-9 (exploitation destinée à la préparation d’une fourniture d’information)30. L’article 30-2 correspond au type A, l’article 30-3 au type B et le 30-4 au type C.
31Cette réforme de 2012 constitue la base théorique des exceptions « ouvertes » ou souples que le droit japonais intègrera finalement en 2018, en particulier le type C visant des exploitations n’ayant pas pour finalité de jouir intellectuellement des pensées et sentiments exprimés par l’auteur dans une œuvre.
2) Les exceptions « ouvertes » en trois couches
32Face aux demandes incessantes d’entrepreneurs numériques de réformer la LDAJ, un comité spécialisé au sein du QGPI continuait à envisager la création d’exceptions ouvertes31. Le PPPI de 2016 l’a encouragée32.
33Du côté de la DDA également, des travaux minutieux fondés sur le sondage des acteurs concernés étaient entrepris dans le cadre de la BDA depuis 201533. La souplesse recherchée ici se distingue cependant de celle du « fair use » américain. Ce dernier serait inadapté au Japon en raison des différences existant entre les systèmes juridiques et judiciaires japonais et américains. Par ailleurs, les entreprises japonaises préfèrent la garantie d’une meilleure sécurité juridique afin d’éviter au mieux les imprévus.
34Selon nous, le législateur japonais a subtilement changé de stratégie à ce stade : il ne désirait plus créer de nouvelles clauses générales. Il envisageait d’introduire une mesure de souplesse dans les exceptions existantes. Le fameux système de « trois couches » (voir schéma 2 ci-dessous) apparaît pour la première fois dans un compte-rendu daté du 20 décembre 201634. Ce compte-rendu, réalisé par des spécialistes favorables aux exceptions ouvertes, fut présenté à la quatrième réunion d’une sous-branche de la BDA35. Cette équipe de travail s’est réunie à dix reprises d’octobre 2015 à février 201736. La réforme de la LDAJ de 2018, fondée sur le rapport de 2017 de la BDA, fut finalement adoptée, donnant naissance à plusieurs exceptions ouvertes37.
B. Le champ d’application
1) L’article 30-4 : exploitations non destinées à jouir des idées ou des sentiments exprimés dans une œuvre
35Le schéma 2 suivant présente le système pensé par le législateur38.
Schéma 2 : Les trois couches de la réforme de 2018

36Les articles 30-4 et 47-4 sont fondés sur plusieurs exceptions spécifiques et sont inclus dans la couche 1, pour donner un cadre légal aux exploitations non destinées à jouir des idées ou des sentiments exprimés dans une œuvre ne causant normalement pas de préjudice aux intérêts du titulaire. L’article 47-5 fut créé au sein de la couche 2 (préjudice léger aux intérêts du titulaire) en réorganisant également plusieurs exceptions spécifiques existantes39.
37L’article 30-4 nouveau opère une fusion des dispositions des anciens articles 47-7 (I) et 30-4 en y intégrant plus de souplesse. En 2012, l’ancien article 30-4 était à l’origine des exceptions générales de type C (cf. A 1)). Nous analysons le nouvel article 30-4 à l’aide du commentaire en ligne de la DDA40 et d’autres documents.
(Exploitations non destinées à jouir des idées ou des sentiments exprimés dans une œuvre) Article 30-4 :
Il est permis d’exploiter une œuvre, dans la limite de ce qui est nécessaire à cette exploitation et quelle que soit la méthode employée, dans l’un des cas mentionnés ci-après ou dans tout autre cas où cette exploitation n’a pas pour but de jouir personnellement ou de permettre à autrui de jouir des idées ou des sentiments exprimés dans cette œuvre ; à condition que ladite exploitation ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts du titulaire des droits au regard de la nature de l’œuvre, de sa destination, et des conditions de son exploitation :
(i) dans le cas d’une exploitation dans le cadre d’expériences, pour le développement ou la mise en œuvre de technologies permettant l’enregistrement de sons et d’images, ou d’autres exploitations des œuvres ;
(ii) dans le cas d’une exploitation destinée à l’analyse d’informations ( « l’analyse d’informations » signifie ici l’extraction, de nombreuses œuvres ou d’autres masses d’informations, d’éléments constitutifs de ces informations tels que le langage, les sons, les images ou autre, afin d’en faire une analyse telle qu’une comparaison, une classification ou autre ; la même définition s’applique à l’article 47-5, alinéa 1, point ii) ;
(iii) outre les cas exposés dans les deux précédents points, dans le cas d’une exploitation d’une œuvre au cours d’un traitement de données informatiques, etc., n’impliquant pas une perception de l’expression de l’œuvre par les sens (en ce qui concerne un programme d’ordinateur, l’exécution d’une telle œuvre sur ordinateur est exclue).
38Dans cet article, « jouir des œuvres » signifie « satisfaire une soif de connaissances ou de divertissement intellectuel par la perception de ces œuvres »41. Selon le législateur de 2018, les droits patrimoniaux ont pour but de compenser l’auteur de la jouissance du public des idées ou des sentiments exprimés dans une œuvre. Ainsi, les exploitations à des fins d’analyse d’informations sans jouissance des œuvres, telles que le DL par l’IA, ne causent normalement pas de préjudice aux intérêts du titulaire des droits42.
39Selon nous, ce raisonnement s’est développé au cours des débats législatifs de 2018 (cf. A 2)), sans influence apparente des théories étrangères. Cependant, selon un auteur, on le retrouve également dans certaines doctrines européennes43.
40L’article 30-4 s’illustre par sa souplesse, comme l’indique cette mention située avant les trois points (i, ii et iii) : « dans l’un des cas mentionnés ci-après ou dans tout autre cas ». Les exploitations tolérées ne sont pas limitées à celles faites sur ordinateur.
41Les trois points (i, ii et iii) sont présents à titre d’exemple pour assurer une certaine prévisibilité des cas rencontrés. Le i) correspond à l’ancien article 30-4 (exploitation dans le cadre d’expériences, pour le développement ou la mise en œuvre de technologies), par exemple, la reproduction de peintures dans le processus de fabrication d’un appareil-photo, d’une imprimante ou de papier destiné à la reproduction d’œuvres d’art44.
42Le ii) concerne le TDM que nous détaillerons au 2) ci-après. Le iii) présente des cas où il n’y a pas de perception de l’œuvre par les sens. Par exemple, le processus réalisé en arrière-plan d’un ordinateur (backend) ou l’ingénierie inversée (reverse engineering) d’un logiciel45.
2) Une réforme en faveur du TDM
43Après la réforme de 2018, le champ de l’exception de TDM s’élargit. Les différences avec l’ancien article 47-7 se retrouvent tant dans ses conditions que dans ses effets.
a) Suppression de l’exigence du caractère statistique
44L’analyse tolérée n’est plus limitée à celle à caractère « statistique ». L’article 30-4 ii) est désormais applicable au DL, lequel n’implique pas nécessairement une analyse statistique. C’est précisément cet élargissement de l’exception qui était demandé par des entreprises au moment de la réforme de 201846. Cela constitue une différence majeure avec l’ancien article 47-7 (cf. I B 2)).
45Par ailleurs, l’exigence du recours à un ordinateur a été supprimée : il est désormais permis de procéder à des analyses manuelles.
46Les bases de données destinées à l’analyse d’informations, telles qu’un corpus d’œuvres littéraires, étaient déjà exclues de l’ancien article 47-7. Le législateur de 2018 a décidé de conserver le même principe. Ces bases de données sont désormais exclues par application du test en trois étapes détaillé à la dernière phrase de l’article 30-4 al. 1 : « à condition que ladite exploitation ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts du titulaire des droits au regard de la nature de l’œuvre, de sa destination, et des conditions de son exploitation »47.
b) Partage des résultats
47Depuis la réforme de 2018, toute exploitation d’œuvres pour le TDM est autorisée, plus seulement la reproduction ou l’adaptation. Le droit de transférer la propriété de l’article 26-2 est désormais soumis à l’exception. Il s’agit d’une autre différence majeure avec l’ancien article 47-7 (cf. I B 2)).
48Il est donc possible pour une entreprise de reproduire des œuvres afin de vendre le corpus qui en résulte à un tiers pratiquant le TDM, comme un chercheur ou une entreprise. Il est également permis aux prestataires de TDM de partager entre eux des données constituées d’œuvres reproduites48.
49Mais la vente de ces données à des fins de jouissance intellectuelle humaine, c’est à dire destinée à la lecture ou l’écoute par des personnes physiques, n’est pas autorisée49.
50Comme nous l’avons dit (cf. I B 1)), tous ces actes peuvent être réalisés avec ou sans but lucratif, la licéité de la source des œuvres reproduites étant indifférente. Il n’y a pas eu, à notre connaissance, de débats sur ce point lors de la réforme de 2018.
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51En 2018, l’article 30-4 ii), ayant remplacé l’ancien article 47-7, vint préciser le cadre d’application des exceptions ouvertes de la « couche 1 », la plus importante des trois. Cette « couche » permet les exploitations non destinées à jouir des idées ou des sentiments exprimés dans une œuvre ne causant normalement pas de préjudice aux intérêts du titulaire des droits. Le champ d’application de l’article 30-4 ii) fut davantage élargi, en accord avec les demandes des entrepreneurs du numérique.
52Selon un auteur, le Japon est le paradis du machine learning et du TDM50. Chez nous, il est permis de reproduire tous les films « Star Wars » ou du Studio Ghibli ainsi que tous les disques des Beatles pour le DL, afin de donner naissance à une IA qui « crée » de nouvelles « œuvres » en imitant les styles des œuvres reproduites51. De plus, comme nous l’avons déjà vu (cf. I B 1) et II B 2)b)), on peut également reproduire des scans de Mangas diffusés sur des sites pirates.
53En effet, quelques start-ups profitent déjà de l’article 30-4 ii). Le premier exemple est celui du « Data set crawling service » (service de collecte et/ou d’indexation de données) proposé commercialement par la société ABEJA. Celle-ci collecte des données sur le Web sans autorisation préalable, puis vend l’ensemble de ces données aux entreprises spécialisées en IA faisant du machine learning52.
54Le deuxième exemple est celui de Crypko, un service de génération automatique de personnages Manga53. C’est un service commercial géré par la société Preferred Networks54.
55Le troisième exemple est celui d’un service de rédaction automatique de résumés de textes longs55.
56Il n’est cependant pas certain que les entreprises européennes puissent bénéficier de cette exception japonaise. Les services commerciaux offerts par ABEJA sont-ils accessibles hors du territoire japonais ? La réponse peut être négative. En se basant sur les éléments du débat ayant eu lieu au Japon56, nous pensons que le serveur qui collecte des données (dont des œuvres) sur le Web doit être situé au Japon pour profiter de l’application de l’art. 30-4.
57ABEJA peut-elle « exporter » des œuvres reproduites grâce à l’art. 30-4 à l’intention des entreprises européennes qui pratiquent le machine learning ? En réalité, ABEJA ne l’envisage pas. Nous estimons que la reproduction sur un serveur situé en Europe d’un fichier composé d’œuvres collectées au Japon est susceptible de constituer une contrefaçon57. Ainsi, à notre sens, l’impact de l’art. 30-4 est limité au territoire japonais.
58Notre réflexion concernant le sort des titulaires de droits reste également en gestation. Comment bloquer l’application de l’article 30-4 ii) de la LDAJ, tout particulièrement dans le cas des œuvres diffusées sur internet ? Il nous semble cependant que la mise en place du test en trois étapes de l’article 30-4 soit possible. Les nouvelles « œuvres » « créées » par l’IA en imitant le style des œuvres reproduites ne font-elles pas l’objet d’une jouissance intellectuelle humaine ? La démarche dans son ensemble ne cause-t-elle pas un préjudice injustifié aux intérêts du titulaire des droits ?
59Une autre arme envisageable pour les titulaires de droits est le contrat. Au Japon, il n’existe pas de disposition générale concernant l’efficacité d’une clause contractuelle qui contournerait une exception au droit d’auteur58. Le caractère supplétif ou impératif de chaque exception est examiné individuellement. Un praticien japonais affirme, au regard des articles 4 et 7 de la directive DAMUN, qu’il serait possible d’échapper à l’application de l’exception de l’article 30-4 ii) par une clause d’opt-out afin de se prémunir contre des exploitations commerciales59.
60Pour conclure, nous ne sommes pas très convaincus par la théorie de « non-jouissance des œuvres » retenue par le législateur. En 2009, l’ancien article 47-7 avait été créé afin de promouvoir la recherche, publique ou privée, avant l’émergence de l’IA. Cependant, en 2018, les besoins des entrepreneurs privés du numérique ont été favorisés au détriment des intérêts des titulaires de droits, les créateurs. Selon nous, il sera nécessaire pour le 21ème siècle de trouver un frein au phénomène du chômage technique, et le droit d’auteur pourrait bien remplir cette fonction.
Notes de bas de page
1 La loi no 48 du 6 mai 1970. Traduction anglaise à jour au 28 avril 2020 sur le site de l’OMPI : < https://wipolex.wipo.int/fr/legislation/details/20024 >. Traduction française à jour au 1er juin 1995 : < https://wipolex.wipo.int/fr/legislation/details/2620 >. Tous les liens hypertextes cités dans cette étude datent du 6 juin 2022. Nous exprimons nos remerciements à Mme Leslie AMRANE, doctorante japanophone du CECOJI-UP (Université de Poitiers) pour sa relecture et ses corrections qui s’étendent sur cette contribution entière.
2 (Exploitations non destinées à jouir des idées ou des sentiments exprimés dans une œuvre) Article 30-4 : Il est permis d’exploiter une œuvre, dans la limite de ce qui est nécessaire à cette exploitation et quelle que soit la méthode employée, dans l’un des cas mentionnés ci-après ou dans tout autre cas où cette exploitation n’a pas pour but de jouir personnellement ou de permettre à autrui de jouir des idées ou des sentiments exprimés dans cette œuvre ; à condition que ladite exploitation ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts du titulaire des droits au regard de la nature de l’œuvre, de sa destination, et des conditions de son exploitation :
(ii) dans le cas d’une exploitation destinée à l’analyse d’informations (« l’analyse d’informations » signifie ici l’extraction, de nombreuses œuvres ou d’autres masses d’informations, d’éléments constitutifs de ces informations tels que le langage, les sons, les images ou autre, afin d’en faire une analyse telle qu’une comparaison, une classification ou autre ; la même définition s’applique à l’article 47-5, alinéa 1, point ii) ;
3 (Reproduction, etc. pour l’analyse d’informations) Article 47-7 : Il est permis, à des fins d’analyse d’informations au moyen d’un ordinateur (« l’analyse d’informations » signifie ici l’extraction, de nombreuses œuvres ou d’autres masses d’informations, d’éléments constitutifs de ces informations tels que le langage, les sons, les images ou autre, afin d’en faire une analyse statistique telle qu’une comparaison, une classification ou autre ; la même définition s’applique ci-après dans le présent article) de faire un enregistrement d’une œuvre sur un support ou de faire une adaptation d’une œuvre (y compris l’enregistrement d’une œuvre dérivée créée par cette adaptation), dans la limite de ce qui est nécessaire. Cependant, les bases de données créées pour l’analyse d’informations sont exclues du présent article.
4 M. Nagatsuka, « L’exception de data mining en droit d’auteur japonais », RFPI, 2016, n° 3, p. 68-73 : < http://revue-rfpi.com/wp-content/uploads/2019/07/RFPI-2016-N3.pdf >.
5 M. Nagatsuka, « Lettre du Japon : La réforme de la loi sur le droit d’auteur en 2018 et à venir », Propriétés Intellectuelles, 2019, n° 73, p. 121-129.
6 T. Ueno, « La remise en cause des exceptions des droits patrimoniaux : la possibilité d’un fair use à la japonaise », Copyright (revue japonaise), décembre 2007, no 560, p. 2 ; T. Ueno, « Rethinking the Provisions on Limitations of Rights in the Japanese Copyright Act : Toward the Japanese-style ‘Fair Use’ Clause », Journal of the Japanese Group of AIPPI, 2009, n° 7, p. 159 et s. (en anglais).
7 http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/ (en japonais).
8 https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/234460/www.kantei.go.jp/foreign/koizumiprofile/index_e.html (en anglais).
9 Sommaire de son édition 2020 en anglais :< http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20200527_gaiyou_e.pdf >
10 L’organisation de l’AAC en anglais : < https://www.bunka.go.jp/english/about/organization/ > La DDA est présentée ici comme « Copyright Division ».
11 http://www.mext.go.jp/en/ (en anglais).
12 CAC et BDA en anglais : < http://www.mext.go.jp/en/policy/council/ > Le CAC est présenté ici comme « Council of Cultural Affairs » et la BDA comme « Subdivision of Copyright ».
13 Liberal Democratic Party : < https://www.jimin.jp/english/ > et KOMEITO : < https://www.komei.or.jp/en/ > (en anglais).
14 S. Kawasaki, « Les circonstances autour d’un projet loi reporté concernant la lutte contre la contrefaçon en ligne », Législation et recherche (revue japonaise), 2019, no 411, p. 88 : < https://www.sangiin.go.jp/japanese/annai/chousa/rippou_chousa/backnumber/2019pdf/20190415079.pdf > (en japonais).
15 T. Akiyama, « Sommaire de la réforme de 2018 et son processus législatif », Conférence donnée le 13 janvier 2019 à l’Université Meiji, p. 4 (en japonais) : < http://www.isc.meiji.ac.jp/~ip/_src/sc1489/8fh8er90e690b68du8989.pdf >. Page web de l’évènement : < http://www.isc.meiji.ac.jp/~ip/archive.html > (en japonais).
16 http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/keikaku2008_e.pdf (en anglais). Voir p. 110 et s.
17 M. Nagatsuka, op. cit., 2016, p. 71 et s.
18 Rapport du janvier 2009 de la Branche du Droit d’Auteur auprès du Conseil des Affaires Culturelles, p. 220 et s. Ci-après : « Rapport BDA 2009 » : < http://www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/hokaisei/h21_hokaisei/pdf/21_houkaisei_houkokusho.pdf > (en japonais).
19 Rapport BDA 2009, p. 88.
20 Rapport BDA 2009, p. 86.
21 Rapport BDA 2009, p. 88-90, notamment p. 88.
22 M. Handa et M. Matsuda (dir.), Commentaire de la loi sur le droit d’auteur 2e éd., Kéïso-shobô 2015, tome II, p. 572 [K. OKUMURA] (en japonais). Ci-après : « Commentaire Kéïso ».
23 Rapport BDA 2009, pp. 88-90.
24 Commentaire Kéïso, p. 578.
25 Ibid.
26 Rapport du 27 novembre 2008 de l’équipe de travail spécialisée au sein du QGPI, p. 8 et s., notamment p. 12 : < https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/houkoku/081127digital.pdf > (en japonais).
27 Le Plan de promotion de la propriété intellectuelle (PPPI), 24 juin 2009, p. 3 et 19 : < https://warp.da.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/998223/www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/keikaku2009_e.pdf > (en anglais).
28 Rapport de janvier 2011 de la Branche du droit d’auteur auprès du Conseil des affaires culturelles, p. 128 et s. Ci-après « Rapport BDA 2011 » : < https://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/chosakuken/pdf/h2301_shingi_hokokusho.pdf > (en japonais).
29 Rapport BDA 2011, p. 25 et s., surtout p. 44 et s.
30 Rapport d’avril 2017 de la Branche du droit d’auteur auprès du Conseil des affaires culturelles, p. 3 s. Ci-après : « Rapport BDA 2017 » : < http://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/chosakuken/pdf/h2904_shingi_hokokusho.pdf > (en japonais).
31 Rapport d’avril 2016 du comité de mise en œuvre du système de la propriété intellectuelle de la prochaine génération au sein du QGPI, p. 10 et s. : < https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2016/jisedai_tizai/hokokusho.pdf > (en japonais).
32 Le Plan de promotion de la propriété intellectuelle (PPPI), mai 2016, p. 13 : < http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20160509_e.pdf > (en anglais)
33 L’Esquisse par La Division du droit d’auteur (DDA) de l’Agence des affaires culturelles (AAC) pour présenter la réforme de 2018 aux députés, p. 1 s. Ci-après : « Esquisse 2018 » : < http://www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/hokaisei/h30_hokaisei/pdf/r1406693_02.pdf > (en japonais).
34 Le prototype du schéma 2 se trouve à la dernière page de ce document : < https://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/chosakuken/needs_working_team/h28_04/pdf/shiryo_4.pdf > (en japonais).
35 Documents disponibles sur le site de l’AAC : < https://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/chosakuken/needs_working_team/h28_04/index.html > (en japonais).
36 Rapport BDA 2017, p. 180.
37 Explication sur le site de l’AAC, rubrique 3(1) : < http://www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/hokaisei/h30_hokaisei/ > (en japonais).
38 Inspiré de l’Esquisse 2018, p. 6. Un schéma similaire est inclus dans le Rapport BDA 2017, p. 40.
39 Sur les articles 47-4 et 47-5, M. NAGATSUKA, op. cit., 2019, p. 124 et s.
40 DDA, Commentaire de la réforme de 2018 de la loi sur le droit d’auteur, Ci-après : « Commentaire DDA 2018 » : < http://www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/hokaisei/h30_hokaisei/pdf/r1406693_11.pdf > (en japonais).
41 Commentaire DDA 2018, p. 22 et 23.
42 Commentaire DDA 2018, p. 14.
43 T. Ueno, « The Flexible Copyright Exception for ‘Non-Enjoyment’ Purposes Recent Amendment in Japan and Its Implication », GRUR International, 2021, 70(2), p. 151 et s. (en anglais).
44 Commentaire DDA 2018, p. 22 et 23.
45 Commentaire DDA 2018, p. 24.
46 Rapport BDA 2017, p. 43.
47 Commentaire DDA 2018, p. 25.
48 Commentaire DDA 2018, p. 24 et 25.
49 Rapport BDA 2017, p. 44. En pratique, la société ABEJA mentionnée ci-dessous ne vend ses produits (des données collectées et ajustées pour le machine learning) qu’aux entreprises ayant passé un contrat avec elle sur la finalité d’utilisation de ces données.
50 T. Ueno, op. cit., 2021, p. 149.
51 Ibid.
52 https://abejainc.com/ja/news/article/20190228-2416 (en japonais).
53 https://crypko.ai/ (en anglais). Vous pouvez consulter MakeGirlsMoe < https://make.girls.moe/ - /about (en anglais)>, un site de démonstration du fonctionnement de Crypko. La jeune fille dessinée automatiquement selon les choix de l’utilisateur est générée à partir de nombreuses images postées sur le Web, des sites d’e-commerce, des livres ou des produits dérivés de Mangas par exemple. Ces images sont collectées en application de l’article 30-4.
54 https://www.preferred.jp/en/ (en anglais).
55 ELYZA DIGEST : < https://www.digest.elyza.ai/ > (en japonais).
56 T. Kakinuma, « Le paradis du machine learning en évolution » : < https://storialaw.jp/blog/4936 > (en japonais).
57 Nous exprimons nos remerciements à M. Yutaka SATO de l’Université de Yamagata pour sa suggestion sur ce point.
58 T. Ueno, op. cit., 2021, p. 149, note 43.
59 K. Sugiura, « Les exceptions ouvertes et le contrat : sont-elles impératives ? » : < https://storialaw.jp/blog/7658 > (en japonais).
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