Entre pratiques établies et nouvelles perspectives – La protection des applications de l’intelligence artificielle par le brevet en Europe
p. 249-267
Texte intégral
I. Introduction
1Les dernières générations d’applications informatiques associées à l’intelligence artificielle et à l’apprentissage automatique sont au cœur de transformations technologiques majeures. Moteur d’une quatrième révolution industrielle dans laquelle l’automatisation des processus cognitifs et le traitement automatique des données occupent une place centrale, les capacités d’optimisation et d’automatisation inédites offertes par ces nouveaux processus algorithmiques bénéficient à de larges pans de l’industrie. Les applications mises en œuvre par ordinateur – portées en particulier par les développements récents des réseaux de neurones profonds – constituent une composante incontournable du panorama de l’innovation contemporaine. Le recours à une protection par la PI des applications de l’intelligence artificielle (IA) est ainsi au centre de la stratégie économique de l’ensemble des acteurs industriels. De fait, les entreprises ayant recours aux droits de propriété intellectuelle apparaissent en moyenne plus performantes, un constat particulièrement significatif pour les petites et moyennes entreprises1. Car si les grandes entreprises restent les premiers déposants de brevets dans le domaine des inventions mises en œuvre par ordinateur2, les startups et les PME, constituent aujourd’hui l’un des premiers leviers de création technologique dans le domaine de l’IA.3 Un rapport de 2019 réalisé par l’Office européen de la propriété intellectuelle (OEUPI) et par l’Office européen des brevets (OEB) souligne ainsi le rapport étroit entre PI et croissance pour les PME : la probabilité de connaître une période de forte croissance est 17 % plus élevée pour les PME qui ont déposé au moins une demande de protection au titre de la propriété intellectuelle en Europe (devant l’OEB et/ou l’OEUPI).4 Ce même rapport indique que dans les industries de haute technologie, la croissance des entreprises est plus de deux fois plus rapide pour celles qui ont déposé une ou plusieurs demandes de brevets européens. Encourager l’innovation dans le domaine de l’IA repose sur un système de protection capable de répondre aux défis spécifiques posés par ces nouveaux objets technologiques. L’enjeu national est autant celui de la maîtrise de la souveraineté industrielle que de la promotion d’une innovation de premier plan et compétitive à l’échelle internationale.
2Manifestations d’un développement technologique rapide et fruits d’investissements substantiels, ces applications sont aujourd’hui l’objet d’enjeux stratégiques et économiques importants qui se traduisent, notamment, en termes de dépôts des brevets en Europe et dans le monde. Cette tendance a été récemment soulignée dans une série d’études. Un premier rapport publié par l’Office européen des brevets (OEB) en coopération avec le Handelsblatt Research Institute5 a ainsi souligné dès 2017 l’influence croissante des technologies algorithmiques associées à l’automatisation et à l’IA où les demandes de brevets connaissent aujourd’hui le taux de croissance le plus élevé, avec un gain annuel moyen de 43 % entre 2011 et 2016 (contre 7,65 % dans les autres domaines). Plus récemment encore, une étude réalisée par l’Office mondial de la propriété intellectuelle (OMPI) a fait état de l’importance croissante de ces techniques dans de nombreux domaines applicatifs6. C’est dans sans doute dans le domaine des transports que cet impact est le plus marqué, les demandes en rapport avec l’IA y représentant environ un tiers des dépôts en 20167. Une tendance confirmée par un rapport publié en 2018 par l’OEB en coopération avec le Conseil européen pour la recherche et le développement dans le secteur de l’automobile (EUCAR) dans le domaine des technologies de conduite autonome8 qui a montré que le nombre de demandes déposées à l’OEB dans ce domaine a connu une augmentation sans précédent de 330 % depuis 2011, avec plus de 4 000 demandes en 2017 seulement. Au-delà des véhicules autonomes, la santé, les télécommunications, l’agriculture, l’industrie et la fabrication mais aussi le secteur bancaire, le domaine du divertissement ou encore les applications touchant à la sécurité sont aujourd’hui directement affectés par les développements liés à l’IA. De fait, identifier un domaine technique dans lequel l’IA ne puisse trouver d’application pratique tiendrait de la gageure tant ces approches sont polyvalentes. Qualifier l’IA de nouvelle « technologie à usage général », à l’instar avant elle de l’Internet ou de l’ordinateur, susceptible de catalyser une nouvelle vague d’innovations dans de nombreux secteurs industriels apparaît ainsi largement justifié9. Face à la croissance du nombre de dépôts, la question de la brevetabilité de ces entités hybrides, au confluent du traitement des données, des processus algorithmiques et des applications logicielles, a dû être abordée de front par les organismes de délivrance. Ainsi, l’augmentation du nombre de dépôts de brevets dans les domaines du traitement automatique des données et de l’apprentissage automatique a conduit l’OEB à amender en novembre 2018 ses Directives relatives à l’examen pour y inclure une section dédiée à l’IA.10 Ce travail d’adaptation est en cours.
3Les développements technologiques récents, autant que l’évolution de la jurisprudence, justifient ainsi de préciser ici les contours de la protection de l’IA par le brevet en Europe, en évoquant d’abord sa qualification en tant qu’objet brevetable (II) avant de la confronter aux conditions de brevetabilité, au premier rang desquelles, l’exigence d’activité inventive (III) et de souligner, enfin, l’émergence de nouvelles questions relatives au rôle des données d’entraînement et à la plausibilité des effets visés par les applications reposant sur l’apprentissage automatique (IV).
II. L’IA : objet de protection par le brevet
4Qu’il soit « mis en œuvre par ordinateur » ou pas, pour être brevetable, l’objet revendiqué doit satisfaire aux exigences de la CBE en matière de nouveauté, d’activité inventive et d’application industrielle. Il doit aussi – et indépendamment – pouvoir être qualifié d’« objet brevetable ».
5Le fait de vérifier que l’objet revendiqué est une « invention » au sens de l’art. 52(1) CBE est en principe une étape préalable à l’examen de la nouveauté, de l’activité inventive et de l’application industrielle11. La CBE ne définit la notion d’invention qu’au travers d’une liste – non exhaustive – d’entités et d’activités exclues de la brevetabilité (CBE, art. 52(2) (a)-(d))12. Les « méthodes mathématiques », les « principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles » et les « programmes d’ordinateur » sont ainsi – notamment –considérés exclus de la protection conférée par le brevet. Pour donner sens à la notion « d’invention », en saisir l’unité, il faudrait chercher dans le groupe formé par ces « non-inventions » un dénominateur commun qui permette d’en saisir l’élément générateur. Or, s’il est convenu d’y dénoter un élément d’abstraction, une absence de caractère concret, l’origine plurielle de cette liste et la variété des motifs visant aux diverses exclusions rendent la construction au mieux lacunaire, voire incertaine. En pratique, qu’on y voie un effort de simplification ou une volonté pragmatique, il est de tradition de réunir l’ensemble de ces exclusions sous une bannière unique, indicative d’une absence de caractère technique13. La Conférence des États contractants pour la révision de la Convention sur le brevet européen, qui s’est déroulée du 20 au 29 novembre 2000, a confirmé que les inventions techniques peuvent en tout état de cause, quelle que soit leur nature, bénéficier d’une protection par le brevet et que le caractère technique est une condition sine qua non que toute invention brevetable doit remplir : « La nouvelle rédaction de l’article 52(1) CBE exprime désormais cela clairement. Pour être brevetable, l’objet revendiqué doit avoir un “caractère technique” »14. Puisque tout objet technique (au sens du brevet, s’entend) est susceptible de se voir accorder un brevet, les entités listées à l’article 52(2) CBE, exclues de la brevetabilité, sont donc liées par leur appartenance au domaine du « non technique ». L’exclusion du domaine du brevetable ne concerne cependant que les inventions portant sur des objets revendiqués « en tant que tels » (CBE, art. 52(3)). Autrement dit, la présence de toute caractéristique technique obligera à considérer l’invention revendiquée comme susceptible de remplir les conditions de brevetabilité. La décision T 1173/97 souligne ainsi que : « c’est dans le cadre de l’examen de la nouveauté et de l’activité inventive qu’il convient de déterminer ce qu’une invention apporte en plus du point de vue technique par rapport à l’état de la technique, plutôt que dans le cadre de l’examen de la question de savoir si cette invention doit être considérée comme exclue de la brevetabilité en vertu de l’article 52(2) et (3) CBE »15. Dans la décision T 258/03 Hitachi, la Chambre avait également opté pour une « interprétation – relativement large – du terme “invention” figurant à l’article 52(1) de la CBE »16.
6Comme le note William Chandler, membres des Chambres de recours de l’OEB, « le test se résume ainsi à vérifier si la revendication comporte une caractéristique susceptible de protection (non exclue). On dit que la revendication a un “caractère technique”. C’est ce que l’on a appelé “l’approche fondée sur l’utilisation d’un matériel quelconque” »17. Cette considération est d’autant plus importante dans le contexte des demandes liées à l’IA, que ces applications sont composées le plus souvent d’un ensemble de caractéristiques, dont certaines sont de nature abstraite (il peut s’agir par exemple d’un processus d’apprentissage statistique abstrait ou encore d’une étape d’optimisation algorithmique), alors que d’autres impliquent une entité physique (un circuit électronique, un processeur, un ordinateur, etc.) sur lequel l’algorithme est exécuté. Si les revendications ne se réfèrent qu’à une entité abstraite (par exemple, mathématique) et uniquement à de telles caractéristiques, elles tomberont alors sous le coup de l’exclusion. Ainsi, une revendication consistant seulement en un « procédé de classification utilisant l’apprentissage automatique », en un « procédé d’apprentissage profond », en un « réseau de neurones artificiels », ou encore en une « machine à vecteurs de support » sera considérée comme abstraite, c’est-à-dire non technique, et sera exclue en tant que telle. Pour être considéré comme recevable, l’objet revendiqué devra donc comporter au moins un composant technique. Une condition aisément remplie en pratique puisque la simple référence à un système physique, par exemple un « procédé mis en œuvre par un ordinateur » accordera à la demande une base technique suffisante pour surmonter l’exclusion au titre des articles 52(2) et (3) CBE et passer l’obstacle de recevabilité.
7Mais si cette approche fait certes admettre dans le domaine du brevetable « des activités qui sont si courantes que leur caractère technique tend à être négligé »18, il faudra encore qu’elles puissent « être nouvelles, représenter une solution technique non évidente à un problème technique et être susceptibles d’application industrielle »19.
III. Les conditions de brevetabilité face à l’IA
8Une fois la condition d’éligibilité remplie, l’invention doit satisfaire aux exigences d’application industrielle, de nouveauté et d’activité inventive. L’approche « any hardware » suivie pour l’évaluation de la recevabilité d’une invention implique qu’une invention brevetable peut être de type « mixte », à savoir consister en une combinaison de caractéristiques techniques et « non techniques » (en tant que telles)20. Or, la présence de fonctions algorithmiques est l’une des spécificités des applications de l’intelligence artificielle. Une revendication faisant appel à une caractéristique mathématique, par exemple une étape d’optimisation d’un jeu de paramètres au moyen d’un algorithme génétique dans le cadre d’une « invention mise en œuvre par ordinateur » constitue ainsi une invention « mixte ». La question se pose alors du traitement de ces caractéristiques algorithmiques dans le cadre de l’examen de l’activité inventive. Faut-il les ignorer et n’envisager l’invention qu’au travers des aspects manifestement techniques ou faut-il au contraire considérer l’invention dans son ensemble et prendre en compte la contribution des caractéristiques algorithmiques à la solution que l’invention se propose d’apporter ?
A. L’approche Comvik et l’activité inventive des applications de l’IA
9L’évaluation de l’activité inventive des inventions de type mixte à l’OEB suit la pratique établie dans la décision T 641/00 (« Comvik »)21. Pour évaluer l’activité inventive d’une invention de type mixte, toutes les caractéristiques contribuant au caractère technique – et seulement celles-ci – doivent être prises en compte, y compris celles qui, considérées individuellement, seraient jugées exclues de la brevetabilité au titre de l’article 52(2) CBE, mais qui dans le contexte de l’objet revendiqué participent à l’obtention de l’effet technique visé par l’invention22. Par ailleurs, les caractéristiques qui ne contribuent pas au caractère technique de l’invention ne peuvent justifier la présence d’une activité inventive. Ainsi, ces caractéristiques peuvent être directement révélées à la personne du métier dans la formulation du problème technique objectif23. Instruit de ces informations, « non techniques » dans le contexte de l’invention, la personne du métier peut en prendre compte dans son effort de résolution du problème objectif sans recourir à aucune activité inventive pour les mettre en œuvre. Ces deux enseignements permettent une application de l’approche problème-solution dans le cadre des inventions mises en œuvre par ordinateur. Elle est de ce fait essentielle au traitement des applications de l’intelligence artificielle.
10Une étape clé dans la mise en œuvre des principes établis par la décision Comvik réside dans l’identification préalable de la contribution des étapes algorithmiques au caractère technique de l’invention (une fois pris en compte l’effet conjoint, synergique, de l’ensemble des caractéristiques revendiquées)24. La Grande Chambre de recours a ainsi souligné dans la décision G 1/19 que : « L’approche en deux temps pour les inventions mises en œuvre par ordinateur comporte en fait trois étapes. Établir si une caractéristique contribue au caractère technique de l’invention constitue une étape intermédiaire entre l’évaluation (i) de l’admissibilité de l’invention en vertu de l’article 52 CBE, et (ii) de la question de savoir si l’invention repose sur une activité inventive par rapport à l’art antérieur le plus proche. Cette étape intermédiaire supplémentaire sert de filtre pour les caractéristiques contribuant à une solution technique d’un problème technique au vu de l’art antérieur le plus proche. Seules les caractéristiques distinctives peuvent contribuer à l’activité inventive »25. La question est donc de déterminer si, et dans quelles conditions, chacune de ces caractéristiques distinctives non techniques – lorsqu’elles consistent, par exemple, en des entités algorithmiques abstraites – contribue effectivement au caractère technique de l’invention revendiquée. C’est donc à cette « étape intermédiaire », essentielle à l’évaluation du caractère inventif, qu’il s’agit maintenant de confronter les caractéristiques algorithmiques au cœur des applications de l’intelligence artificielle.
B. Les deux « dimensions » de la contribution technique
11Par quel moyen cette contribution technique peut-elle se manifester ? L’analyse des décisions des Chambres de recours techniques de l’OEB montre qu’elle est susceptible de s’exprimer selon deux « dimensions ». Dans le cas d’un procédé mis en œuvre par ordinateur, la contribution technique peut s’exprimer selon deux modalités, à savoir : « (i) que la tâche exécutée par la méthode et son objectif global sont de nature technique, et (ii) que les caractéristiques de l’invention revendiquée prennent spécifiquement en compte le fonctionnement d’un ordinateur et aboutissent à des effets techniques tels qu’une vitesse de traitement améliorée »26. Pour qu’une caractéristique mathématique participe au caractère technique d’une invention, elle doit ainsi contribuer à produire un effet technique répondant à un objectif technique. Tel est le cas lorsque cette caractéristique est « appliquée à un domaine technique » et/ou lorsqu’elle est « adaptée en vue d’une mise en œuvre technique spécifique »27.
12Une caractéristique algorithmique pourra donc être considérée dans le cadre de l’approche problème-solution dès lors qu’elle remplit l’un ou l’autre de ces deux critères (chacune des conditions étant suffisante). Ces deux « dimensions » par lesquelles une composante algorithmique revendiquée est susceptible de contribuer au caractère technique de l’invention en produisant un effet technique (allant au-delà de la seule interaction avec la machine générique sur laquelle il est déployé) forment aujourd’hui la grille d’analyse suivie de facto par les examinateurs de l’OEB. Elles sont intégrées depuis novembre 2018 dans les Directives relatives à l’examen à l’OEB, dans l’entrée dédiée aux « méthodes mathématiques ». C’est cette même édition qui a également consacré pour la première fois une section au traitement de « l’intelligence artificielle et apprentissage automatique »28.
1) Une implémentation technique spécifique
13Si un algorithme est spécifiquement adapté au fonctionnement interne de l’ordinateur, en lien direct à son architecture, on considérera que ces étapes apportent une contribution technique à l’invention29. Ainsi, dans le brevet EP 1569128 (B1) intitulé « Système et méthode pour accélérer et optimiser le traitement des techniques d’apprentissage par machine utilisant une unité de traitement graphique »30, le fait de tirer parti de différentes unités de traitement (CPU et GPU) pour des phases successives d’un modèle d’apprentissage automatique a été considéré comme une implémentation reflétant les choix architecturaux d’un système informatique sur lequel l’algorithme revendiqué peut seul fonctionner ; un ordinateur standard ne permettant pas de réaliser l’opération revendiquée ni d’atteindre les objectifs recherchés31.
14Cette relation étroite et complémentaire qui lie l’algorithme à une machine spécifique, lien explicité dans une revendication, fait sortir l’étape algorithmique du domaine éthéré des « idées abstraites » pour l’ancrer dans celui des systèmes physiques. C’est l’association des deux entités, l’une issue de principes logiques reflétant des étapes de calcul afin d’accélérer l’apprentissage machine, l’autre matérielle et spécifique à ces étapes, permettant l’expression tangible de ces bénéfices, qui forme l’invention. Le caractère « technique » de l’algorithme pris dans un tel contexte provient alors d’une part, de sa contribution à la solution technique mise globalement en œuvre, c’est-à-dire en prenant en considération l’ensemble des éléments revendiqués et, d’autre part, de la complémentarité entre les étapes algorithmiques et le support matériel spécifique sur lequel elles sont réalisées.
2) Une finalité technique spécifique
15Un algorithme mathématique peut également contribuer au caractère technique d’une méthode mise en œuvre par ordinateur s’il répond à une finalité technique32. La dernière version des Directives relatives à l’examen à l’OEB propose une liste (non exhaustive) d’exemples permettant d’illustrer concrètement une variété d’objectifs techniques pouvant être atteints par une méthode mathématique33. Parmi ceux-ci, le contrôle d’un système ou d’un processus technique spécifique est considéré comme technique. Tel était le cas dans l’affaire T 598/07 concernant une méthode de détection de signaux cardiaques irréguliers au moyen d’un réseau de neurones de type Kohonen entraîné à partir de signaux cardiaques « réguliers »34. L’invention se distinguait notamment de l’art antérieur par l’utilisation d’un type particulier de réseau de neurones, avec pour effet technique d’isoler un volume dans un espace de caractéristiques dans lequel les vecteurs associés aux signaux cardiaques réguliers devaient être localisés. Le problème technique objectif déduit de cet effet était alors de réduire le nombre de faux positifs dans la détection de battements cardiaques irréguliers35. La Chambre avait conclu à la non-évidence de la solution revendiquée. Ces mêmes considérations s’appliqueraient à l’ensemble des procédés industriels, avec dans tous les cas un présupposé commun : l’utilisation de modèles algorithmiques à fins de contrôle prédictif ou d’optimisation du fonctionnement des systèmes est un objectif technique légitime. De même, les applications dans les domaines du traitement audio numérique, de l’image ou de la vidéo, telles que le codage, la compression ou l’analyse, sont également considérées comme des finalités techniques. La classification automatique d’images au moyen de procédés d’apprentissage est généralement considérée comme un objectif technique.
16Certaines finalités applicatives de l’IA ne sont pourtant pas jugées « techniques » par les Chambres de recours de l’OEB. Il a ainsi été noté dans la décision T 1316/09 que : « Un facteur décisif dans toute évaluation de l’activité inventive est le problème technique objectif qui sous-tend l’invention. La solution inventive du problème technique objectif doit être fondée sur les caractéristiques techniques de l’invention telle que revendiquée. Or, la classification des textes en soi ne sert aucun objectif technique. La combinaison de différentes méthodes de catégorisation de textes n’apporte pas non plus en soi d’effet technique pertinent qui pourrait constituer une base valable pour définir le problème technique objectif. (...) »36. Cette même considération est suivie dans l’affaire T 1358/09 : « Un algorithme mathématique ne contribue au caractère technique d’une méthode mise en œuvre par ordinateur que dans la mesure où il sert une finalité technique […]. En l’espèce, l’algorithme sert un objectif général de classification de documents textuels. La classification de documents textuels est certainement utile, car elle peut aider à localiser des documents textuels ayant un contenu cognitif pertinent, mais, selon la Chambre, elle ne peut être qualifiée de finalité technique. La question de savoir si deux documents appartiennent, du point de vue de leur contenu textuel, à la même “classe” n’est pas une question technique. [...] »37. Le fait que les étapes de l’algorithme ne correspondent en rien à celles réalisées par un individu ou encore le fait que le processus permette une reproductibilité systématique de la classification ne change rien pour la Chambre.
IV. Des questions ouvertes
17Le développement des technologies centrées autour de l’apprentissage profond confronte le droit des brevets à de nouvelles questions : le rôle central des données d’entraînement dans la chaîne de production d’un système d’IA doit ainsi être évalué, notamment en relation à la condition de suffisance de la description (A). Le fait que des modèles d’inférences soient générés de manière automatique lors de la phase d’entraînement (sans que la règle ne soit émise par un opérateur humain) oblige par ailleurs à s’assurer qu’ils produisent bien l’effet recherché et ne se limitent pas à une spéculation. La question de la plausibilité de l’invention prend ainsi une place centrale dans l’instruction des demandes liées à l’IA (B).
A. Le rôle des données d’entraînement
18La possibilité d’entraîner un modèle d’apprentissage dépend certes de l’accès à une quantité suffisante de données, mais celles-ci doivent, en outre, être représentatives de l’étendue des situations auxquelles le modèle d’inférence est susceptible d’être confronté. Il serait probablement vain – ou inefficace – d’entraîner un modèle destiné à identifier des obstacles dans des scènes nocturnes si les seules données d’entraînement à disposition concernaient des images en plein jour. Il est ainsi parfois utile d’« augmenter les données » en ajoutant à la base d’exemples de nouvelles instances soit en modifiant celles déjà à disposition, soit en produisant des données fictives, générées à partir d’une simulation (permettant, par exemple, de convertir des images de nuit en images diurnes). Ce travail d’augmentation est souvent une nécessité lorsque l’accès aux ressources est limité. C’est par exemple le cas dans des situations cliniques requérant la manipulation de données personnelles médicales. De telles données, classées « sensibles » au sens du Règlement Général sur les Protection des Données (RGPD) imposent alors des mesures draconiennes quant à leur accès et à leur sécurisation qui s’opposent souvent en pratique à la constitution de corpus de taille suffisante pour entraîner un modèle. Dans la décision T 1286/09, la demande en instance concernait un tel système. Il s’agissait en l’espèce de catégoriser automatiquement des photographies sur la base de leur contenu, pour séparer par exemple les scènes en extérieur des scènes en intérieur, les portraits des photographies de groupe. Face à l’immense variété des situations réelles, il est illusoire d’imaginer capturer dans la base d’entraînement la variabilité inhérente à certaines catégories d’images. L’objectif de l’invention était alors d’augmenter la diversité des images utilisées pour entraîner un classificateur sémantique. La solution consistait à modifier systématiquement les exemples collectés pour générer un ensemble « augmenté » consistant d’images modifiées par diverses opérations géométriques et autres recompositions38. Les Chambres de recours de l’OEB ont considéré dans ce cas que l’amélioration de la classification d’image permise par l’augmentation des données d’entraînement au moyen d’exemples synthétiques justifiait de considérer le processus comme technique.
19Le fait que des données d’entraînement puissent, en tant que telles, constituer une caractéristique essentielle à l’invention est une question ouverte. Sa pertinence est relative. Tout d’abord, l’effet ne pourrait être le fait des seules données (hors de toute transformation au sein d’un opérateur, à savoir, d’un modèle d’inférence). Les données en tant qu’objet « informationnel » ne représentent qu’un potentiel non actualisé : pour servir une fonction technique (p. ex., la classification d’objets dans une scène visuelle) elles doivent être associées à un ensemble d’autres composantes : étapes d’un procédé d’apprentissage, modèle résultant, objectif visé (requérant la spécification d’entités extérieures), entrées et sorties et bien sûr un calculateur. Ensuite l’effet recherché ne se manifeste qu’au travers du produit résultant de la phase d’entraînement : le modèle d’inférence. Dans quelles conditions alors imaginer qu’un ensemble de données d’entraînement puisse être considéré comme « nécessaire à l’obtention de l’effet technique qui sous-tend la solution au problème technique faisant l’objet de la demande »39 ? Il faudrait pour se faire que la solution technique émergeant du modèle d’inférence entraîné soit déterminée par le contenu du corpus d’entraînement. Démontrer la crédibilité de l’effet recherché poserait alors des conditions drastiques. En effet, il faudrait justifier que l’effet visé est réellement obtenu, quelles que soient les modalités d’apprentissage du modèle d’inférence. Or, le caractère stochastique de la phase d’entraînement s’oppose en pratique à une telle démonstration. Au surplus, revendiquer ce corpus exposerait alors le demandeur au respect des conditions de l’article 83 CBE, lui imposant sa divulgation afin de permettre la reproduction de l’invention. Sans préjuger du bénéfice relatif s’une protection par le brevet, gageons que le secret des affaires serait alors une piste privilégiée pour assurer la protection de cet objet. Des questions d’ordre pratique se poseraient en outre. Il faudrait, d’une part, s’assurer de l’authenticité des données, à savoir qu’elles correspondent effectivement à ces mêmes données référencées dans la demande. D’autre part, la question du référencement et de l’accès aux données devrait être envisagée. Elle pourrait nécessiter la constitution d’un registre spécifique, inspiré du système de dépôts de matériel biologique établi par le Traité de Budapest40.
B. L’IA face aux inventions spéculatives
20Outre les conditions de nouveauté et d’activité inventive, la demande de brevet doit répondre aux exigences de clarté et de suffisance de la description. Les revendications doivent en effet permettre à la personne du métier de déterminer la portée de la revendication sans ambiguïté et sans effort indu. Cette détermination se fonde sur la description qui doit comporter des informations techniques suffisantes que la personne du métier peut mettre en œuvre l’objet de l’invention et permettre de comprendre la contribution apportée à l’état de la technique par l’invention revendiquée. Ces conditions de fond doivent être confrontées aux spécificités des applications de l’intelligence artificielle.
21L’usage des données en tant que support à l’invention ouvre à présent de nouvelles pistes de réflexion. La décision T 161/18 est ainsi venue souligner le rôle déterminant des données d’entraînement dans la construction d’une solution technique reposant sur un algorithme d’apprentissage41. L’objet revendiqué consistait en un procédé de détermination du débit cardiaque mettant en œuvre un réseau de neurones artificiels afin de convertir des mesures de pression artérielle radiale en une estimation de pression aortique (permettant d’approximer le débit cardiaque). Le réseau de neurones, pour réaliser cette conversion, doit être entraîné à partir de données, permettant d’établir une relation entre pressions radiale en entrée et aortique en sortie. Or la chambre estime en l’espèce que la demande ne fournit pas une description suffisamment précise du jeu de données susceptible de permettre un entraînement du réseau de neurones revendiqué. Ainsi, la Chambre conclut que la personne du métier ne serait pas en mesure de réaliser l’invention sur la seule base des informations présentes dans la demande. Les conditions de l’article 83 CBE ne sont donc pas remplies.
22Une autre décision récente T 509/18 vient appuyer la nécessité d’inclure une description suffisante d’un modèle prédictif42. Il s’agissait en l’espèce d’un système capable de prévoir, sur la base de seules données visuelles obtenues au moyen d’une caméra embarquée dans un véhicule l’état d’attention d’un conducteur (ou, plus prosaïquement, de s’assurer que le conducteur regarde bien devant lui). Le procédé reposait pour ce faire sur l’utilisation d’un processus d’apprentissage capable de déterminer un « niveau d’attention » à partir de mesures de distances entre des points caractéristiques du visage du conducteur. Or, la demande ne dévoilait guère plus de détails sur la manière dont un algorithme d’apprentissage pouvait lier cette configuration géométrique à l’état cognitif particulier d’un individu. Face à ce manque d’information, la Chambre considère que la demande « n’enseigne pas à l’homme du métier comment une classification de l’état d’attention du conducteur est susceptible d’être obtenue par la personne du métier sur la seule base d’une matrice de métriques interpoints »43. En l’absence d’un tel enseignement, les conditions de l’article 83 CBE ne sont donc pas remplies.
23Ces deux décisions pointent déjà vers une attention renouvelée des Chambres de recours vers l’importance de satisfaire aux conditions de suffisance de la description et d’éviter les demandes à caractère spéculatif dans le domaine de l’apprentissage automatique.
V. Conclusion
24Les applications dans les domaines de l’intelligence artificielle et de l’apprentissage automatique sont aujourd’hui l’un des premiers moteurs du processus d’innovation. Des applications médicales jusqu’au contrôle robotique dans les contextes les plus variés, de la reconnaissance de la parole, des images, des vidéos jusqu’aux applications dans le domaine de la biotechnologie, de la sécurité, des télécommunications ou encore de l’aide à la conception, l’IA s’est désormais imposée comme une nouvelle technologie à usage général au service de l’ensemble du champ industriel. Les entreprises européennes sont des acteurs centraux de cette transformation. Face à un paysage technique en évolution rapide, elles doivent faire preuve d’une capacité d’adaptation sans précédent ; tant du point de vue du développement technologique que des stratégies économiques et de leur position sur le marché européen face à une compétition globale farouche. Les brevets en tant que mode de protection privilégié de ces créations techniques constituent un pilier incontournable de cette nouvelle révolution, technique autant que sociétale. Pour preuve, l’augmentation rapide dans les dix dernières années du nombre de dépôts devant l’ensemble des organismes de délivrance dédiés à ces dernières générations d’« inventions mises en œuvre par ordinateur » reflète cette tendance. Ces nouveaux objets obligent cependant à interroger les pratiques établies en termes de brevetabilité. L’OEB s’est ainsi efforcé d’adapter et de consolider ses directives d’examen afin d’offrir une plateforme aussi stable que possible sur laquelle déposants et praticiens puissent envisager une protection par brevet des inventions relatives à l’IA. Les technologies dans le domaine de l’IA continuent d’évoluer, en trouvant de nouvelles expressions algorithmiques, de nouvelles implémentations et de nouvelles applications dans des domaines où seulement hier elles étaient étrangères. Plus encore, les nouvelles technologies numériques s’entrecroisent et créent des synergies inattendues : l’intelligence artificielle se met au service des blockchains, l’informatique quantique contribue à accélérer l’apprentissage automatique, etc. Le périmètre du brevetable continue ainsi d’être confronté à un paysage technologique aussi complexe que changeant dans lequel l’outil algorithmique tient un rôle prépondérant. Les tribunaux et les Chambres de recours de l’OEB sont parmi les premiers acteurs de ce débat. Décisions après décisions, la notion de caractère technique s’est ainsi imposée comme pivot de l’évaluation du caractère inventif pour les applications algorithmiques. Elle forme un élément central de la méthodologie établie dans la décision Comvik, aujourd’hui le standard de référence pour évaluer ces « inventions mixtes ». C’est notamment par sa contribution à la finalité de l’invention qu’une étape algorithmique est susceptible de se voir attribuer un caractère technique. Or ces notions, loin d’être établies, reposent sur une jurisprudence en pleine évolution. Charge aux Chambres de recours de continuer à baliser le domaine de la technique et de proposer une grille d’analyse fiable pour l’ensemble de la communauté. La volonté de synthèse manifestée par la Grande Chambre de recours de l’OEB dans la décision G 1/19 relative aux simulations par ordinateur (dont les parallèles avec l’IA sont nombreux) contribue positivement à cet effort et constitue un jalon supplémentaire dans cette évolution.
25La définition de droits de PI prenant en considération les spécificités de l’IA est une question urgente pour l’industrie. Ce projet est encore en construction. Dans l’écosystème actuel de la propriété intellectuelle, le brevet est certainement l’outil qui offre la panoplie de protection la plus adaptée aux diverses applications techniques de l’IA. La fonction de promotion de l’innovation que sous-tend le brevet ‒ sans discrimination, l’article 27 des ADPIC44 le rappelle, d’aucun domaine technologique – permet non seulement de protéger, point clé dans le contexte de l’IA, les fonctionnalités de l’invention, mais repose également sur un principe de transparence en dévoilant l’invention au public, 18 mois après son dépôt. Encore faut-il s’assurer, pour que cette dimension essentielle du brevet garde tout son sens, que la demande remplisse bien l’exigence de suffisance de l’enseignement et qu’elle ne repose pas uniquement sur de simples spéculations. Les développements des applications de l’IA obligent ainsi à interroger avec une attention renouvelée la question de la plausibilité des inventions qui découlent d’un apprentissage automatique et, ce faisant, mettent un nouvel accent sur le rôle des données dans l’obtention de l’effet technique visé.
26Si le brevet est donc, sans nul doute, un outil incontournable au centre de la stratégie de protection des applications de l’IA, la place centrale des données oblige à considérer d’autres formes de protection, du droit sur les bases de données jusqu’au secret des affaires. Reflet de la nature composite de l’intelligence artificielle, la protection des applications de l’IA ne peut ainsi pas être envisagée dans un rapport étroit, fragmenté aux diverses modalités de protection par la PI. Une vision d’ensemble, intégrative, s’impose donc pour en coordonner les bénéfices, en établir les synergies et permettre à la communauté d’en tirer le meilleur parti. La résolution du 20 oct. 2020 du Parlement viendra assurément nourrir ce débat.45 Elle indique dans ses considérants que « l’objectif consistant à faire de l’Union le numéro un mondial dans le domaine des technologies de l’IA doit comprendre des mesures visant à rétablir et à préserver la souveraineté numérique et industrielle de l’Union, à assurer sa compétitivité ainsi qu’à promouvoir et à protéger l’innovation, et qu’une réforme structurelle de la politique industrielle de l’Union est nécessaire pour lui permettre d’être à la pointe des technologies de l’IA tout en respectant la diversité culturelle; que la primauté de l’Union au niveau mondial dans le domaine de l’IA rend nécessaire l’établissement d’un régime de propriété intellectuelle efficace et adapté à l’ère numérique, afin de permettre aux innovateurs de commercialiser de nouveaux produits. » Nous ne pouvons que nous joindre à ce constat et souhaiter que l’Europe sache relever ce défi.
Notes de bas de page
1 European Commission, 2016a. Commission staff working document. Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Europe’s next leaders: the Start- up and Scale-up Initiative. Putting intellectual property at the service of SMEs to foster innovation and growth. COM(2016) 733 final.
2 Un rapport de l’Office mondial de la propriété intellectuelle (OMPI) indique ainsi qu’IBM était en 2018 détenteur du plus grand portefeuille de brevets sur l’IA avec 8290 demandes de brevets, suivi de Microsoft avec 5930 demandes de brevets. Le top 20 des demandeurs comprend est dominé par les entreprises japonaises, chinoises, et américaines. Il comprend également deux entreprises de la République de Corée (Samsung et LG Corporation) et deux d’Allemagne (Siemens et Bosch). Le Fraunhofer Institut et le Commissariat à l’énergie atomique (CEA) étant les premiers déposants de brevets parmi les universités et les organismes de recherche publics européens (WIPO Technology Trends 2019 – Artificial Intelligence, WIPO 2019).
3 Selon un rapport de l’Office européen des brevets (OEB), près de 18 % demandes de brevet déposées auprès de l’OEB sont le fait de PME et de particuliers, alors qu’environ 10 % proviennent d’universités et d’organismes de recherche publics dont sont souvent issus des startups destinées à commercialiser les technologies développées au sein des laboratoires de recherche publique (OEB. Unlocking Untapped Value: EPO SME case studies on IP strategy and IP management, 2017).
4 EUIPO & EPO. High-growth firms and intellectual property rights. IPR profile of high-potential SMEs in Europe, Mai 2019. A joint project between the European Patent Office and the European Union Intellectual Property Office.
5 EPO Study, Patents and the Fourth Industrial Revolution : the inventions behind digital transformation, 2017.
6 Rapport 2019 de l’OMPI sur les tendances technologiques.
7 Ibidem.
8 EPO Study, Patents and self-driving vehicles – The inventions behind automated driving, 2018.
9 I. M. Cockburn, R. Henderson et S. Stern (2018), « The impact of artificial intelligence on innovation », NBER Working Paper, w24449.
10 Directives relatives à l’examen devant l’OEB, section G-II 3.3.1. V. J.M. Deltorn, La brevetabilité des applications de l’intelligence artificielle et de l’apprentissage automatique – la pratique de l’Office européen des brevets, Propriété Industrielle, Févr. 2019, p. 46-49.
11 V. OEB, ch. rec., 21 avr. 2004, T 258/03 Méthode d’enchères/HITACHI, JO 2004, 575. cf. également OEB, ch. rec., 15 nov. 2006, T 154/04, Évaluation des performances de vente/DUNS LICENSING ASSOCIATES, JO 2008, 46.
12 Dans la décision Biogen v. Medeva, Lord Hoffmann écrivait ainsi en 1997 : « L’article 52 [...] n’a pas de définition de l’invention. Il semble que les parties au CBE n’aient pas pu se mettre d’accord sur une telle définition [...]. Mais la raison pour laquelle les parties se sont contentées de se passer d’une définition est qu’elles ont reconnu que la question serait presque invariablement académique » (House of Lords, Biogen v. Medeva, [1997] R.P.C. 1, 41, notre traduction). Pour un état des lieux de la notion d’invention v. J. Pila, The Requirement for an Invention in Patent Law, Oxford, 2010.
13 V. M. Vivant et J.-M. Bruguière, 2003, Réinventer l’invention ? Prop. Intell. n° 8, p. 286. H. Zech, 2018, Technizität im Patentrecht - Eine intra- und interdisziplinäre Analyse des Technikbegriffs. In: Methodenfragen des Patentrechts - Theo Bodewig zum 70. Geburtstag, 137. Tübingen, p. 137.
14 Conférence des États contractants pour la révision de la Convention sur le brevet européen, 20 au 29 novembre 2000, Document MR/2/00f, page 43, n° 1.
15 OEB, ch. rec., 1 juil. 1998, T 1173/97 Produit programme d’ordinateur, JO 1999, 609 (pt. 8).
16 OEB, ch. rec., T 258/03 supra (pt. 4.6).
17 W. Chandler, 2015, supra. V. OEB, ch. rec., T 258/03, supra, et OEB, ch. rec., 23 févr. 2006, T 424/03 Clipboard formats I/MICROSOFT.
18 T 258/03, supra, (pt. 4.6).
19 Ibidem.
20 OEB, ch. rec., 29 juin 2007, T 1543/06, game machine/GAMEACCOUNT (pt. 2).
21 OEB, ch. rec., 26 sept. 2002, T 641/00, Deux identités/COMVIK, JO 2003, 352.
22 Ibidem. Le point I du sommaire pose : « Lorsqu’une invention se compose d’un ensemble de caractéristiques techniques et non techniques et qu’elle présente globalement un caractère technique, l’exigence d’activité inventive doit être appréciée en tenant compte de toutes les caractéristiques qui contribuent audit caractère technique, les caractéristiques qui n’apportent pas une telle contribution ne pouvant étayer l’existence d’une activité inventive ».
23 Ibidem. Le point II du sommaire indique ainsi : « Bien que la formulation du problème technique à résoudre ne doive ni comporter d’indices de solution ni anticiper partiellement la solution, une caractéristique donnée n’est pas automatiquement exclue de la formulation du problème au seul motif qu’elle figure dans la revendication. En particulier, lorsque la revendication se réfère à un but à atteindre dans un domaine non technique, ce but peut légitimement être énoncé dans la formulation du problème en tant que partie du cadre dans lequel s’inscrit le problème technique à résoudre, notamment en tant que contrainte à respecter » (nous soulignons).
24 Pour des exemples précis, V. OEB, Directives, G-VII, 5.4.2.
25 OEB, Gde. ch., 10 mars 2021, G 1/19, Pedestrian simulation (pt. 131).
26 OEB, ch. rec., 9 mai 2018, T 2330/13, Checking selection conditions/SAP (pt. 5.5).
27 OEB, Directives, G-II, 3.3.
28 OEB, Directives, G-II, 3.3.1.
29 V. par ex. en ce sens la décision OEB, ch. rec., T 258/03, supra (pt. 5.8).
30 EP 1569128 (B1) « Système et méthode pour accélérer et optimiser le traitement des techniques d’apprentissage par machine utilisant une unité de traitement graphique » (déposant : Microsoft Technology Licensing LLC, date de priorité : 19 févr. 1992, délivré le : 17 juin 2015).
31 Ibidem : Le paragraphe 65 de la demande indique ainsi : « La méthode d’exécution de l’apprentissage automatique utilise le GPU comme un processeur parallèle à usage général. En outre, la méthode bénéficie des pixel shaders pour mettre en œuvre les diverses opérations primitives utilisées dans les techniques d’apprentissage automatique. Grâce aux propriétés de parallélisme offertes par des GPU, l’entraînement et l’utilisation des algorithmes d’apprentissage s’exécutent un ordre de grandeur plus rapidement que sur un CPU » (notre traduction).
32 V. décision OEB, ch. rec., 21 sept. 2012, T 1784/06 (pt. 3.1.1). V. aussi les décisions OEB, ch. rec., 13 déc. 2006, T 1227/05, Circuit simulation I/INFINEON (pt 3.1), OJ EPO 2007, 574 et OEB., ch. rec., 21 nov. 2014, T 1358/09 (pt. 5.2).
33 OEB, directives, section G-II, 3.3.
34 OEB, ch. rec., 19 mai 2010, T 598/07.
35 Ibidem (pt. 4.3.2).
36 OEB, ch. rec., 12 déc. 2012, T 1316/09 (pt. 4, notre traduction, nous soulignons).
37 OEB., ch. rec., 21 nov. 2014, T 1358/09 (pt. 5.2, notre traduction, nous soulignons).
38 OEB, ch. rec., 11 juin 2015, T 1286/09, Image classifier/INTELLECTUAL VENTURES.
39 Pour reprendre la définition de « caractéristique essentielle » donnée par les Directives relatives à l’examen pratiqué à l’OEB : section F-IV, 4.5.2.
40 Traité de Budapest sur la reconnaissance internationale du dépôt des micro-organismes aux fins de la procédure en matière de brevets, 1977.
41 OEB, ch. rec., 12 mais 2020, T 161/18, Äquivalenter Aortendruck/Arc Seibersdorf (pt. 3.6 à 3.8).
42 OEB, ch. rec., 3 mars 2020, T 509/18.
43 Ibidem (pt. 2).
44 Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Reproduit dans Annexe 1 C de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, signé à Marrakech, au Maroc, le 15 avril 1994.
45 European Parliament resolution of 20 October 2020 on intellectual property rights for the development of artificial intelligence technologies, 2020/2015(INI).
Auteur
Centre d’études internationales de la propriété intellectuelle (CEIPI)
Université de Strasbourg
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