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La liberté personnelle

 | 
Henry Roussillon
, 
Xavier Bioy

Synthèse et conclusions

Bertrand Mathieu

Texte intégral

1Je voudrais tout d’abord remercier Monsieur Bioy d’avoir organisé cette journée. D’abord, le sujet de cette journée, aussi insaisissable soit-il, existe manifestement. D’autre part, il a organisé ce débat de manière tout à fait originale par des tables rondes qui ont permis de creuser des questions qui se sont avérées à la fois pluridisciplinaires et comparatistes, et cela dépasse largement l’effet de mode pour se révéler être d’une grande efficacité. Souvent, dans les colloques la longueur des interventions, aussi intéressantes soient-elles crée de l’ennui. Aujourd’hui nous ne nous sommes pas ennuyés. La variété disperse l’ennui. Je crois que l’on peut très largement remercier Xavier Bioy et je le fais pour ma part très vivement.

2Je suis venu ici en ne préparant strictement rien, non pas totalement revêtu de probité candide, parce que j’ai quelques préjugés, présupposés sur cette question. L’ordre naît nécessairement du désordre et l’on est, s’agissant de la liberté personnelle, dans la phase du désordre, mais comme il vaut mieux être juste avant l’ordre qu’à l’aube du désordre, je me réjouis assez de cette situation.

3Je ne vais pas faire une synthèse, c’est trop riche, je ne vais pas faire des conclusions sur un concept en voie de formation. Je vais essayer de faire une contribution dont les réflexions empruntent essentiellement aux interventions des uns et des autres. On me pardonnera si je ne rends pas toujours à leurs auteurs leur dû, mais de toute manière la publication des actes permettra nécessairement de leur rendre justice. Je vais tenter aussi de ne pas être trop long. En effet si ce travail est un peu une épreuve pour celui qui s’y attelle, c’est surtout une épreuve pour ceux qui ont l’amabilité de l’écouter.

4Je vais en fait reprendre peut-être un petit peu paresseusement, mais pas seulement, le plan inversé de celui que nous a proposé Wanda Mastor pour cette dernière table ronde.

5Je vais parler d’abord des enjeux que l’on pourrait appeler philosophico-politiques, parce que ça me semble être une des clés essentielles.

6J’essaierai ensuite de dire quelques mots sur le contenu et je parlerai enfin du fondement qui me semble être finalement une question un peu subalterne.

7La question essentielle, fondamentale, c’est : pourquoi ce principe apparaît-il aujourd’hui dans l’ordre juridique ? Probablement, ce ne sont pas les textes juridiques ou les jurisprudences qui font véritablement naître un principe. Ils ne font qu’aller cueillir, recueillir un principe qui s’impose à un moment donné, dans un contexte déterminé.

8D’emblée, je reprendrai ici la question : comment gérer la question des rapports entre soi et la société, entre le “je” et le “nous” ? On se retrouve ainsi au cœur des droits fondamentaux. Les droits fondamentaux naissent finalement toujours à partir d’interrogations qui surgissent dans un espace donné, dans un contexte donné et sous une forme différente. Pour procéder avec une simplicité qui relève de la caricature, on peut considérer qu’à la Révolution s’est imposée la liberté de l’individu, la liberté de l’homme, acteur de la société, puis on s’est penché au XIXe siècle, sur la protection du travailleur, dont la force était indispensable au développement économique au XIXe siècle et on s’interroge aujourd’hui essentiellement sur la protection de l’humain. Il s’agit de l’affirmation de l’identité contre le collectif, de la protection contre l’emprise de la société.

9Pourquoi cette question apparaît-elle sous cette forme aujourd’hui ?

10Pour toute une série de raisons et probablement selon deux mouvements assez contradictoires. L’un, c’est que l’économie –je crois que c’est un facteur tout à fait fondamental– l’économie et la science ont aujourd’hui besoin du matériau humain pour se développer. D’autre part, l’emprise de la société sur l’homme n’a jamais été aussi forte techniquement parlant, et nous n’en sommes qu’au début : fichiers informatiques, tests génétiques, examens du fonctionnement du cerveau...

11Rien de l’individu n’est susceptible à terme d’échapper à la société, fussent ses pensées, ses désirs, etc. Dans ce cas la nécessité de réfléchir à la liberté personnelle s’impose, non pas simplement en droit positif, mais aussi selon une vision prospective, je suis convaincu que la liberté personnelle –et j’y reviendrai– est un principe dont on aura de plus en plus besoin. De manière rétrospective, j’ai été frappé par l’exemple cité par Michel Rosenfeld qui dit que finalement l’invention de la photographie a permis de développer la notion de “privacy” aux États-Unis. On se trouve toujours au point de rencontre du développement de la technique et de celui des grands principes. Aujourd’hui, ce n’est pas l’œil de Dieu qui est dans la tombe et qui regarde Caïn, mais c’est l’œil de la machine, prolongement de l’œil de l’homme qui regarde chacun dans sa vie affective, sexuelle, matérielle, dans sa pensée, dans ses opinions. Cette situation s’accompagne presque logiquement d’une pénalisation renforcée des activités humaines, qu’il s’agisse de sexe ou d’opinions.

12Alors, cet homme, aujourd’hui placé sous le regard de la société et de son semblable, après avoir tenté de se libérer du regard de Dieu, est-il plus ou moins libre ?

13La réponse n’est pas évidente et l’évolution ne peut se confondre avec le progrès.

14L’individu, instrumentalisé, surveillé, fiché a besoin de déterminer sa relation avec la société et l’une des réponses apportées conduit nécessairement à une réflexion ontologique sur l’individu, et ressurgit alors bien entendu la notion de personne qui a nécessairement et indépendamment de tout rattachement à une religion, une dimension spirituelle. La personne n’est pas simplement le corps, ce n’est pas simplement la matière. Cette personne nous renvoie aux valeurs sur lesquelles le droit positif est fondé. Denys de Béchillon nous a dit : “le principe de dignité, comme l’entendent certains, est une valeur chrétienne”, ce n’est probablement pas faux, mais peu importe, valeur chrétienne ou non, ce principe ne s’impose pas en tant que tel, il s’impose simplement parce qu’il est positivé, transmué par les textes juridiques, en normes juridiques. Je reviendrai sur cette question. Il est d’ailleurs très intéressant de considérer de ce point de vue que le principe de dignité humaine et le principe de liberté personnelle sont des principes qui naissent, ou renaissent, à la vie juridique de manière tout à fait contemporaine.

15Ces deux principes répondent donc probablement à une interrogation commune.

16Le deuxième aspect, et c’est une pure constatation, c’est la revendication paradoxale et contradictoire à mener sa vie de manière indépendante, indépendante de tout contrôle, de tout contrôle social ou religieux. Comme l’a noté là encore Michel Rosenfeld, il y a un danger que l’autonomie devienne pour chacun la revendication du libre parcours du champ de ses désirs indépendamment, en effet, d’un certain nombre de contraintes, serait-ce sociales, qui s’imposent à lui. La liberté personnelle n’est plus, de ce point de vue, défensive, elle devient offensive. Ce n’est plus seulement à une vision spirituelle de la personne que l’on est confronté, mais c’est à une personne qui se définit à la fois par ses désirs et par ses sentiments, qui revendique le droit à se développer indépendamment du regard social ou à l’abri de ce regard social. Dans toutes ces hypothèses, le principe de dignité est en effet utilisé comme une limite au développement illimité de cette autonomie de l’individu ou de la personne. L’articulation entre liberté et dignité est extrêmement intéressante. Je prendrai rapidement deux exemples.

17D’abord, la question de l’avortement. Ce qui justifie, tout au moins dans la plupart des jurisprudences européennes avec quelques nuances s’agissant de l’Espagne, la législation relative à l’avortement, c’est la liberté personnelle de la mère, c’est-à-dire le droit pour la femme de ne pas se voir imposer une contrainte qu’elle s’estime hors d’état de supporter. La limite à cette liberté personnelle, c’est la protection de la dignité de l’embryon.

18Si l’on prend maintenant la question de l’euthanasie : le suicide relève probablement d’une certaine manière de la liberté personnelle, bien qu’il ne constitue point un droit, mais le consentement de l’intéressé ne lève pas l’interdit qui pèse sur un tiers de donner la mort. Ici, il faut bien voir que le principe de dignité ne concerne, juridiquement, jamais l’individu lui-même. Le principe de dignité fait peser sur chaque individu l’interdit de porter atteinte à la dignité d’un tiers. La matière des relations sado-masochistes est un exemple tout à fait remarquable et complexe de ces liens entre liberté et dignité. Le problème, c’est que lorsque dans un premier arrêt relatif à cette question, la Cour européenne des droits de l’Homme a voulu opposer le principe de dignité à la liberté en matière de relation sado-masochiste, elle n’a fait strictement aucune analyse au fond du principe de dignité, elle s’est contentée de confondre probablement les bonnes mœurs et la dignité, ou ce qui choquait à l’époque le juge et ce qui relevait du principe de dignité.

19En toute hypothèse, il n’est pas étonnant que la conjugaison, qui en fait n’est probablement pas fortuite, de ces deux mouvements sociaux actifs que sont la revendication à l’autonomie et le renforcement du contrôle social, conduise à la juridicité et à la juridictionnalisation du principe de liberté personnelle. En effet, lorsqu’une question envahit le champ du politique sa traduction juridique s’impose de manière évidente. Nous en sommes arrivés en effet à cette étape où se manifeste la nécessité de développer un principe juridique qui est encore balbutiant, tâtonnant, ce que nous avons très largement constaté aujourd’hui.

20Evidemment, si maintenant l’on se place sur le terrain du droit, on va se demander immédiatement : quelles sont la portée et la signification de ce principe de liberté personnelle ?

21Mais je tenais à conduire la démarche de cette manière parce qu’il me semble que le problème juridique se pose essentiellement à partir de ce fonds sociopolitique beaucoup plus qu’à partir de la question des sources. La question des sources est une question seconde, on va toujours trouver les sources dont on a besoin.

22Bien entendu, ce principe de la liberté personnelle se trouve d’abord posé au niveau constitutionnel.

23Pourquoi au niveau constitutionnel ?

24Parce que justement, la Constitution, en tant qu’elle porte des valeurs, est probablement cet instrument qui permet de transmuer ces valeurs en droit positif. Donc, bien entendu, c’est là qu’on va fixer la question de la liberté personnelle. D’autre part, soit par un mouvement d’irrigation, soit par un mouvement de parallélisme, d’autres disciplines juridiques vont être marquées par la même démarche. Il est assez notable qu’en droit civil comme en droit pénal ou en droit du travail, et on l’a très largement noté ce matin, la personne fasse un retour très net sur la scène juridique. Il est notamment remarquable que l’on s’intéresse à nouveau au salarié en tant que personne et non plus seulement au salarié en tant qu’acteur social. Le retour de la personne, on l’a vu, avec toutes les ambiguïtés qu’il contient, existe aussi en droit pénal dans la construction notamment de toute la partie du code pénal consacrée aux personnes. Le Doyen Beignier parlait tout à l’heure du développement du droit civil de la personne.

25En droit administratif, le mouvement, on l’a vu, est plus hésitant, il est moins net.

26Pourquoi ?

27Probablement parce que comme l’a dit encore Bernard Beignier, il y a, à ce niveau, une distinction entre les libertés civiles et les libertés publiques et que bien entendu le droit administratif s’intéresse plus naturellement aux libertés publiques qu’aux libertés civiles. Mais l’on retrouve quand même cette préoccupation de la personne et donc de la liberté personnelle dans le droit des étrangers. En effet, l’étranger n’étant pas véritablement un citoyen, le droit administratif l’appréhende aussi comme personne, et, l’appréhendant comme une personne, il retrouve finalement une compétence en ce qui concerne ces droits de la personne et, notamment, la liberté personnelle.

28Ma deuxième interrogation porte également sur la portée du principe.

29Je la formulerai à partir d’une question qui a été soulevée, de manière très pertinente, par Stéphanie Hennette et qui a été aussi développée par Laurence Burgorgue. On a là un élément peut-être encore marginal mais qui, à terme, peut représenter l’une des clés de la manière dont sera utilisée cette notion de liberté personnelle. Il s’agit de l’utilisation d’un certain nombre de libertés qui relèvent de la liberté personnelle, non pas comme un instrument de protection contre la collectivité, mais au contraire comme une volonté d’introduire dans la sphère publique ce qui relève de sa vie personnelle. Si on prend par exemple la question des homosexuels, la démarche est claire : la revendication de la liberté d’une relation homosexuelle a d’abord été la revendication d’une non ingérence dans sa vie sexuelle. C’est-à-dire que l’État, la collectivité, le public, n’ont pas à se préoccuper de l’activité sexuelle de l’individu. Par définition, cette activité nécessite une neutralité, une non ingérence de la collectivité publique. A partir du moment où l’on demande une reconnaissance publique de ce qui relève de la vie privée, on se trouve dans une logique qui est beaucoup plus proche de la liberté individuelle que de la liberté personnelle. Ce n’est plus simplement une liberté d’être, c’est aussi une liberté de faire, d’être reconnu, d’exercer des droits, etc.

30Prenons l’exemple de la loi française sur l’homophobie.

31La loi sur l’homophobie reconnaît des droits à un groupe, ce qui veut dire que l’individu doit être nécessairement identifié comme appartenant à un groupe. Ses mœurs sexuelles vont contribuer à l’identifier publiquement. Il sera reconnu publiquement comme homosexuel. Ce qui veut dire que viendra nécessairement un moment où l’on trouvera un individu qui aura besoin de se protéger contre ce groupe en disant “je suis homosexuel mais je ne souhaite pas être catalogué, reconnu comme tel ; ce n’est pas à mes yeux ce qui me définit essentiellement, mes mœurs ne vous regardent pas et je suis un individu qui accessoirement a tel type de mœurs. Je demande donc à ce qu’on ne m’identifie pas par mon orientation sexuelle parce que moi-même je ne m’identifie pas ainsi”. On se retournera alors vers la liberté personnelle comme un instrument de défense de l’individu contre le groupe, non pas la société en général, mais une communauté particulière. C’est une question qu’il faut creuser, mais c’est une question qui me semble potentiellement très intéressante.

32Toujours à propos de la portée, une troisième réflexion à partir d’une remarque qu’avait faite Ferdinand Mélin-Soucramanien ce matin.

33Certes, le principe de la liberté personnelle s’étend, se ramifie, mais sa protection est relativement limitée. Sa protection est relativement limitée parce que, par exemple, si parfois la Cour européenne des droits de l’Homme a une conception très extensive de la protection de ce qui relève de la liberté personnelle, on pourrait considérer que sa conception du respect de la vie privée par rapport à la liberté de l’information est tout à fait relative. Le juge constitutionnel français s’est montré assez prudent sur la protection de la liberté individuelle par rapport aux fichiers informatiques. Je crains d’une certaine manière que l’on se trouve s’agissant de la liberté personnelle dans la même situation que celle que l’on a rencontrée avec la dignité, c’est-à-dire que plus on parle d’un principe, plus on l’évoque, plus en fait sa protection est faible. Probablement, de ce point de vue-là, la liberté personnelle s’avère un rempart fragile contre un certain nombre de regards ou d’intrusions collectives dans cette sphère d’autonomie de l’individu. De ce point de vue-là, l’extension exponentielle du principe conduira à la fragilité si elle se fait sans hiérarchisation des aspects qui en relèvent.

34J’ai été frappé par les propos de Pierre Bon, concernant l’Espagne, qui expliquait que le juge utilisait indifféremment des principes qui relèvent de la liberté personnelle s’agissant de la stérilisation forcée ou de l’adhésion à un organisme corporatiste. A partir du moment où les principes utilisés sont absolument les mêmes dans des domaines qui sont essentiellement différents, il y a nécessairement une banalisation ou une probable banalisation de ces principes.

35Si l’on se tourne vers la question du contenu du principe, on constate, tant du point de vue du droit français que du droit comparé, qu’il serait très difficile d’établir une typologie des principes qui relèvent de la liberté personnelle.

36La vie privée, selon Bernard Beignier, est différente de la liberté personnelle.

37Selon le Professeur Théron, la liberté d’aller et de venir pourrait être rattachée à la liberté personnelle.

38Selon le Doyen Beignier, la liberté du mariage relève à la fois de la liberté personnelle et d’une institution, ce qui permet de voir que finalement la distinction entre l’individu et la société peut s’opérer au sein d’une même liberté.

39Madame Paricard avait distingué la liberté personnelle de la vie personnelle s’agissant du salarié.

40On s’est posé la question de l’objection de conscience, etc.

41Si l’on parle de l’Italie ou de l’Espagne, on s’aperçoit que la liberté personnelle est basée essentiellement sur la sûreté, mais qu’elle inclut aussi des libertés individuelles. En Suisse, on trouve la vie personnelle, la vie privée, la liberté de religion, du mariage, etc. Aux États-Unis, est établi un lien avec la liberté religieuse, la personnalité, la propriété. On s’aperçoit que le périmètre est extrêmement difficile à établir. En fait, ce périmètre est probablement difficile à établir parce que l’on se trouve face à un concept assez nouveau : celui de liberté personnelle qui a été utilisé antérieurement dans un sens tout à fait différent et que l’on mélange –si vous permettez cette expression– probablement l’ancien sens et le nouveau sens. Finalement, l’on n’a pas encore véritablement opéré, aussi bien dans la doctrine que dans les juridictions une répartition claire entre ce qui relève de la liberté individuelle, traditionnelle, et ce qui relève de cette liberté personnelle que l’on tente de définir.

42De ce point de vue, il est évident, pour répondre à Stéphanie Hennette, que le véritable principe matriciel dans cette affaire est le principe de liberté et non pas celui de dignité, me semble-t-il. On est dans une logique de liberté. On se trouve ainsi dans un système où la liberté engendre, pour schématiser, deux types de principes dérivés qui sont la liberté individuelle et la liberté personnelle et que la liberté personnelle elle-même comme la liberté individuelle, engendre à son tour un certain nombre de principes. De la liberté individuelle relèverait par exemple la liberté d’aller et de venir et de la liberté personnelle relèveraient le respect de la vie privée, peut-être, la liberté du mariage, etc. Je pense en fait que remettre ici de l’ordre dans les droits fondamentaux est absolument nécessaire non pas pour le plaisir de la doctrine ou la facilité de l’enseignement de la matière, mais pour retrouver les lignes directrices des valeurs qui, encore une fois, régissent le corps social.

43Le dernier point que je voudrais aborder est celui du fondement et je serai très bref sur cette question, parce qu’elle me semble à la fois secondaire et importante.

44Elle est secondaire parce que l’existence d’une source écrite n’est pas indispensable. On l’a vu, les principes que l’on a considérés comme relevant de la liberté personnelle se retrouvent aussi bien dans les systèmes constitutionnels, qui ne font aucune référence à la liberté personnelle que dans ceux qui font référence à la liberté personnelle. Par ailleurs, alors même que certains textes font référence à la liberté personnelle, on n’utilise pas cette référence pour appliquer les principes qui se rattachent à la liberté personnelle telle qu’on l’a définie. Donc, on s’aperçoit que la source est assez indifférente, soit qu’il y ait une source constitutionnelle dans les textes les plus récents, soit qu’il y ait une source constitutionnelle parfois impropre dans les textes les plus anciens, soit qu’il n’y ait pas de source constitutionnelle précise, mais dans cette hypothèse, les juges suppléent assez largement à cette absence. On se trouve ainsi dans un système où fonctionne (l’idée est banale mais l’illustration est réelle) à la fois le dialogue des juges et le dialogue des droits eux-mêmes. Laurence Burgorgue nous l’a bien montré : la Cour européenne des droits de l’Homme va utiliser du droit canadien ou du droit des États européens (ce qui est un peu plus logique), pour aller trouver ce dont elle a besoin et qu’elle ne trouve pas dans le texte de la Convention. Je ne reviens pas non plus sur le problème de savoir si en Italie la liste est ouverte et fermée, mais le fait même que le juge puisse considérer que la liste est ouverte lui permet d’ajouter ce dont il a besoin et d’aller “faire son marché” dans les différents droits ou dans les différentes jurisprudences.

45Donc finalement la question de l’existence d’une source écrite est une question assez secondaire.

46En revanche, il me semble que lorsque le juge décide d’utiliser une référence écrite, son choix n’est pas neutre.

47J’en reviens finalement à la question qui a été abordée par mon ami et compère Michel Verpeaux sur la question de l’article 2 et de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ce matin.

48On se trouve dans une situation où le juge constitutionnel peut choisir sa norme de référence. Sa démarche est la suivante : le juge décide de se référer à un principe en l’espèce, la liberté personnelle ; ensuite il cherche un texte de rattachement. A partir du moment où il fait cette démarche, il doit être, bien entendu, assez attentif au choix de ce texte de rattachement. Or s’agissant des articles 2 et 4 DDHC, la rédaction de ces textes présente une différence fondamentale. On peut toujours dire que l’article 1 qui reconnaît que les hommes naissent libres et égaux en droits ou l’article 2 qui reconnaît quels sont les droits naturels, sont des textes dépourvus de juridicité.

49Pour ma part, je ne le crois pas, parce qu’aucun texte constitutionnel n'est dépourvu de juridicité, même pas la phrase liminaire du préambule de 1946 où le rappel de la dégradation de la personne humaine durant la seconde guerre mondiale a permis de dégager le principe de dignité. Donc, je crois que ces textes-là ne sont pas indignes de servir de normes de référence. Probablement sont-ils des références incertaines pour le principe de liberté personnelle.

50Mais, en revanche, l’article 4 est à mon avis une référence impropre puisque, comme l’a très bien noté Michel Verpeaux ce matin, il y a probablement entre la liberté personnelle et la liberté individuelle la différence entre l’être et le faire et justement l’article 4 définit la liberté de faire. Or, la liberté personnelle n’est essentiellement pas une liberté de faire et donc, encouragé par l’analyse de Michel Verpeaux, je persisterai dans le souhait que le Conseil Constitutionnel abandonne la référence à l’article 4 de la Déclaration s’agissant de la liberté personnelle.

51Pourquoi ?

52N’est ce pas une question finalement secondaire, relevant du débat de talmudistes sur les décisions du Conseil Constitutionnel ?

53En fait, à partir du moment où l’on a besoin, face à une question donnée, d’élaborer un principe nouveau, la vertu pédagogique de la décision de justice, la vertu de clarté, la vertu d’intelligibilité du droit s’imposent. Or, ce serait probablement rendre service à cette intelligibilité que de distinguer au niveau des sources la liberté individuelle et la liberté personnelle, à partir du moment où l’on considère que ces deux notions ne sont pas réductibles l’une à l’autre.

54Pour vraiment en terminer, comme on l’a dit ce matin, la liberté personnelle est un principe dont la potentialité est considérable. Cependant, pour exprimer cette potentialité, elle a besoin d’être soutenue par une construction juridique solide, elle a besoin de se définir de telle manière qu’elle soit apte à résister à un certain nombre d’enjeux. De ce point de vue, et c’est une opinion tout à fait personnelle, je crois que cette réflexion s’applique de manière générale aux droits fondamentaux, si la liberté personnelle s’épuise à transmuer en droit fondamental l’ensemble des désirs individuels, elle s’avèrera impropre à résister à ce qui est probablement l’un des principaux enjeux aujourd’hui, à savoir la possibilité pour l’individu de se protéger d’une emprise sociale, technique, qui sera nécessairement de plus en plus invasive.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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