L’impact de l’intelligence artificielle sur l’organisation et le fonctionnement des sociétés
p. 89-103
Texte intégral
1Entre fascination et inquiétude, l’intelligence artificielle suscite une attention de plus en plus forte de la part des juristes dans tous les secteurs où elle peut s’appliquer, qu’il s’agisse de la médecine, de l’automobile, de la finance, ou de la création artistique1. Notre étude s’intéressera à un terrain d’application encore peu exploré, celui de l’impact de l’intelligence artificielle au sein des sociétés2. Elle s’inscrit dans le prolongement des réflexions menées ces dernières années sur l’utilisation des nouvelles technologies en droit de sociétés3. Pour les besoins de l’étude, nous retiendrons comme définition de l’intelligence artificielle celle du rapport Villani qui la désigne comme « un programme fondé sur un objectif ambitieux : comprendre comment fonctionne la cognition humaine et la reproduire ; créer des processus cognitifs comparables à ceux de l’être humain »4. Il en explique également tout l’enjeu, celui de « notre capacité à organiser les connaissances, à leur donner un sens, à augmenter nos facultés de prises de décisions et de contrôle des systèmes »5. Dans cette acception, l’intelligence artificielle vient en soutien à la prise de décision, voire s’y substitue. La massification de la donnée à l’échelle mondiale (datafication) permet, grâce à l’intelligence artificielle, d’extraire des informations utiles à la prise de décision, de suggérer les décisions à prendre ou de les appliquer de manière automatique.
2En droit des sociétés, le véritable élément déclencheur de la réflexion doctrinale sur l’intelligence artificielle résulte de la « nomination » en 2014 d’un algorithme, dénommé VITAL (Validating Investment Tool for Advancing Life Sciences), au conseil d’administration d’une société hongkongaise, la société DKV (Depp Knowledge Venture)6. Cet administrateur algorithmique avait pour mission d’analyser les données relatives aux sociétés dans lesquelles elle envisageait d’investir. L’algorithme utilisait à cet effet des données économiques, médicales, juridiques (sur la disponibilité des brevets) ou financières (sur des précédentes levées de fonds réalisées par les sociétés dans lesquelles DKV souhaitait investir). Pour la société, l’intérêt de VITAL était de conforter la décision d’investissement ou au contraire d’écarter des investissements trop risqués7. Il aurait ainsi aidé à approuver deux décisions d’investissement8. Toutefois, derrière l’effet d’annonce, VITAL n’avait pas véritablement le statut d’administrateur au sens du droit hongkongais ; il n’avait pas non plus de droit de vote et n’était présent qu’en simple observateur. Si l’expérimentation suscita un battage médiatique avec son flot de critiques, elle présenta alors le mérite de faire miroiter les potentialités de l’intelligence artificielle en droit des sociétés et d’amorcer la réflexion. Les algorithmes, par leur capacité à gérer et à analyser des masses considérables de données, offrent de nombreuses potentialités mais soulèvent aussi beaucoup d’interrogations. La décision algorithmique ne risque-t-elle pas d’entraîner des bouleversements dans le fonctionnement des sociétés ? Quel rôle peut jouer l’intelligence artificielle en soutien, voire en remplacement, des organes sociaux ? Quelles en sont les applications potentielles ? Les règles régissant les sociétés peuvent-elles répondre à ces nouvelles applications, ou doivent-elles être adaptées ?
3L’objet de cette étude est d’élaborer des pistes exploratoires sur ces questions en envisageant dans une première partie l’impact que l’intelligence artificielle pourrait avoir sur le rôle des organes sociaux (I), et dans une seconde partie, celui qu’il pourrait avoir sur le fonctionnement des sociétés (II).
I. L’impact de l’intelligence artificielle sur le rôle des organes sociaux
4Un des objectifs principaux de l’intelligence artificielle serait de parvenir à des décisions plus éclairées, car capables de prendre en compte une multitude de données, mais aussi de parvenir à des décisions plus rationnelles, en ce qu’elles seraient moins dépendantes de l’appréciation subjective des « agents décisionnaires humains »9. En droit des sociétés, les dirigeants, au cœur du processus décisionnel des sociétés, sont les plus susceptibles d’être impactés par l’intelligence artificielle, et focalisent à ce titre toute l’attention. Mais la question de l’impact de l’intelligence artificielle sur les associés ne doit pas non plus être négligée. Certes, leurs décisions sont généralement binaires, avec un choix entre deux alternatives (investir ou céder, voter oui ou non) alors que les décisions prises par les dirigeants l’emportent quantitativement sur celles qui sont prises par les actionnaires10. Pour autant, l’intelligence artificielle peut être un outil de la gouvernance des sociétés en favorisant leur rôle de contrepouvoir à l’action des dirigeants. L’intelligence artificielle pourrait ainsi venir en soutien à deux fonctions centrales au sein des sociétés : la fonction de gestion (A) et la fonction de contrôle (B).
A. L’intelligence artificielle en soutien à la fonction de gestion
5Des dirigeants stricto sensu augmentés. Dans l’exercice de leurs fonctions, les dirigeants détiennent des pouvoirs étendus pour agir dans l’intérêt de la société, tout en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux liés à son activité11. La gestion intègre ainsi de nombreuses dimensions faisant appel à une multitude de données, qu’il s’agisse de données brutes telles que des informations financières ou industrielles, ou de données dites non structurées telles que des articles de presse ou d’autres sources d’information permettant d’identifier de nouveaux produits entrant sur le marché occupé par la société12. L’intelligence artificielle pourrait venir en soutien aux décisions des dirigeants en collectant ces masses d’informations dont l’analyse dépasse les capacités humaines. Elle pourrait par exemple aider les dirigeants à prendre les décisions concernant l’affectation du capital de la société13. Elle pourrait également être utilisée pour examiner et décider des opérations importantes telles que des projets d’investissements, des opérations de fusion et acquisition, ou pour aider à la prise de décision en cas de de prise de contrôle et que la profusion d’informations doit être traitée rapidement. Indirectement, et spécifiquement pour les sociétés faisant appel aux marchés financiers, les résultats obtenus par l’intelligence artificielle, utilisés par les investisseurs, influencent les dirigeants en amont les décisions de gestion. Dans le secteur financier, l’utilisation de l’intelligence artificielle est d’ailleurs une réalité depuis quelques années avec l’analyse de volumes importants de données en des temps records14. De telles analyses algorithmiques se déploient progressivement à l’ensemble des sociétés pour analyser leurs données financières ou extra-financières. La société Altares, par exemple, combine des masses de données des sociétés afin de vérifier leur situation financière, mais aussi pour se prémunir des risques de fragilité ou des difficultés de paiement de potentiels co-contractants (clients, fournisseurs), actionnaires ou investisseurs, ou pour vérifier le respect de règles sociales ou environnementales lorsqu’il s’agit par exemple de rechercher un sous-traitant15.
6Un conseil d’administration augmenté. Dans la société anonyme, le conseil d’administration a pour fonction de déterminer les orientations stratégiques de la société, et de veiller à leur mise en œuvre16. Il doit vérifier non seulement que la stratégie envisagée est créatrice de valeur pour les actionnaires, mais qu’elle est également en cohérence avec les attentes des autres parties prenantes de l’entreprise. Afin que l’administrateur puisse suivre les questions stratégiques, différents documents essentiels lui sont communiqués. Il en est ainsi des études sectorielles réalisées par des analystes financiers ou par des experts de l’industrie, des analyses du positionnement concurrentiel de l’entreprise sur les marchés sur lesquels elle intervient, ou des études stratégiques effectuées par les consultants à la demande du management17. Or, les administrateurs estiment parfois être insuffisamment impliqués dans la réflexion, et trop souvent appelés à entériner les choix proposés par la direction générale, sans avoir été en mesure d’en discuter réellement la portée et les conséquences. Avec l’augmentation exponentielle des informations, la charge de travail croissante des administrateurs, et le manque de temps18, ce risque ne peut que s’accentuer. L’intelligence artificielle, par sa capacité à traiter une multitude d’informations, pourrait venir éclairer les administrateurs en tant qu’outil d’aide à la décision, et démontrer aussi qu’ils se sont comportés en administrateurs prudents et diligents19. Ils demeurent toutefois responsables de la gestion de la société. Ils doivent donc rester actifs, rechercher la contradiction et débattre sur les résultats de l’algorithme.
B. L’intelligence artificielle en soutien à la fonction de contrôle
7Le contrôle des membres du conseil. Aux termes de l’alinéa 3 de l’article L. 225-35 du code de commerce, « le conseil d’administration procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns » ; rôle proche de celui du conseil de surveillance dans la société anonyme duale20. Afin qu’ils puissent exercer leur mission de surveillance, les administrateurs disposent des documents et informations nécessaires à l’accomplissement de leur mission21. L’algorithme pourrait aussi inciter les administrateurs dissidents à justifier leurs prises de position22. À l’inverse, il pourrait venir en soutien à un administrateur lorsqu’il s’oppose à l’action des dirigeants. Le fait de s’abstenir, ou de décider de ne pas voter une résolution peut le placer dans une situation conflictuelle, tout particulièrement face aux dirigeants charismatiques et déterminés. À titre d’exemple, la société SALESFORCE utilise « Einstein » un algorithme qui analyse et critique les rapports de la haute direction relativement aux cibles fixées23. L’intelligence artificielle pourrait également permettre un contrôle plus serré de l’utilisation des fonds de la société au regard des objectifs poursuivis, ou être utilisée dans la surveillance des systèmes de contrôle et de conformité mis en place pour prévenir des risques financiers et extra-financiers, tels que le risque numérique24 ou le risque social et environnemental25. Le conseil d’administration pourrait même exiger des dirigeants qu’ils recourent aux nouvelles technologies pour détecter plus facilement les signes d’éventuels manquements26. Par exemple, le contrôle de conformité dans le cadre d’une démarche liée à la responsabilité sociale et environnementale suppose de vérifier que les comportements, les actes, soient conformes au droit en vigueur ou que les normes internes à l’entreprise soient respectées par toutes les parties prenantes27. Ce contrôle « technologique » de conformité et de gestion des risques est désormais possible en recourant à la blockchain28 qui optimise les mesures de surveillance, aux smart contracts qui opèrent des calculs en temps réel et peuvent déclencher des procédures de contrôle ou de vérification en fonction des données récoltées, et, à l’intelligence artificielle qui vient augmenter les capacités de collecte de données et perfectionner l’analyse29. Tous ces outils technologiques permettent d’intégrer des processus de décision en vue de développer des actions de prévention et de minimisation des risques, propres à la compliance30.
8Le contrôle des associés. Afin d’améliorer le rôle de contrepouvoir des associés, l’intelligence artificielle peut venir augmenter leurs prérogatives essentielles. L’intelligence artificielle permettrait de renforcer leur droit à l’information en leur procurant des informations plus lisibles. Dans ce prolongement, le vote des associés sur des décisions de gestion pourrait être plus souvent sollicité en augmentant la fréquence de consultation des associés. L’idée défendue s’appuie sur le constat selon lequel les délais de convocation, les modalités d’exercice du droit à l’information ont été réglementés à une époque où les techniques de communication n’étaient pas celles d’aujourd’hui31. Les associés devaient pouvoir avoir le temps de s’informer, voire de s’organiser en vue d’exercer leur droit de vote. Or, l’augmentation des débits de communication et la dématérialisation rendent obsolètes les modalités de participation des associés à la vie sociale. L’information étant plus accessible, les décisions devant être plus rapides, la possibilité de consulter plus régulièrement les associés peut être envisagée32. Cette accélération est possible grâce à la dématérialisation des processus décisionnels qui ont pour effet d’accélérer le temps de traitement et d’augmenter l’efficience33. Les convocations et la communication peuvent être envoyées par voie électronique34, les associés peuvent participer à distance par visioconférence ou par des moyens électroniques de télécommunication permettant l’identification des actionnaires35. Le droit de vote peut également être exercé à distance par un vote électronique en direct36 ou par un formulaire de vote par correspondance qui peut faire l’objet d’une signature électronique37. La technologie de la blockchain38 permet que les documents sociétaires, statuts, documents annexes, documents d’information soient immédiatement disponibles au sein d’un réseau sécurisé. Elle permet également de garantir l’authenticité du vote par une clé cryptographique permettant d’identifier chaque actionnaire, et de générer automatiquement le résultat du vote sans qu’un tiers ne puisse le modifier39. En complément, les entreprises de la Legaltech développent des solutions qui recourent à l’intelligence artificielle pour préparer les instances, générer des documents automatiquement pour les mettre à disposition dans des espaces sécurisés, ou pour élaborer des rapports potentiellement automatisables40. Notre droit reste toutefois encore inadapté en l’absence de dématérialisation complète du processus décisionnel41. Il en est ainsi par exemple des règles de convocation et d’information dont la dématérialisation requiert l’accord des actionnaires42. Cet accord avait été écarté pour la convocation électronique par l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-1943, il pourrait en conséquence être définitivement supprimé par le législateur. La dématérialisation de tout document ou toute information qu’un actionnaire demanderait préalablement à la tenue de l’assemblée générale, sous réserve qu’il indique dans sa demande son adresse électronique, prévues dans l’article 3 de la même ordonnance, pourraient également être pérennisées par une modification de la rédaction de l’article R. 225-63 du Code de commerce44. Il en est de même du droit d’opposition à la dématérialisation des assemblées des sociétés non cotées, qui a été supprimé pour la tenue des assemblées générales ordinaires45, mais maintenu pour les assemblées générales extraordinaires.
9Ces premières pistes exploratoires d’utilisation de l’intelligence artificielle en droit des sociétés laissent entrevoir la possibilité d’augmenter les dirigeants, les administrateurs, les actionnaires dans leurs rôles respectifs au sein de la société. Elle participe en cela aux objectifs de transparence de la prise de décision au sein de la société. Elle apparaît aussi comme une solution prometteuse face à une gouvernance humaine qui présente parfois des failles. Reste à déterminer la place qu’elle peut prendre dans le fonctionnement des sociétés.
II. L’impact de l’intelligence artificielle sur le fonctionnement des sociétés
10L’impact de l’intelligence artificielle sur le fonctionnement des sociétés dépend de la place qui peut lui être accordée au sein du processus décisionnel. Trois formes d’intelligence artificielle se distinguent actuellement46. Dans la première forme, l’intelligence artificielle assiste l’humain dans sa prise de décision ; les machines exécutant certaines tâches spécifiques. Dans la deuxième forme, les humains et les machines partagent les droits de décision. Et dans la troisième forme, la prise de décision incombe uniquement à la machine. Selon le choix de répartition des décisions entre l’homme et la machine, l’intelligence artificielle est assistée, augmentée ou autonome. Appliquée aux processus décisionnels des sociétés, l’intelligence artificielle pourrait assister les organes sociaux en mettant en place de nouvelles procédures (A). À l’extrême, et peut être ne peut-il s’agir que d’une fiction, l’intelligence artificielle pourrait les remplacer (B).
A. La mise en place de nouvelles procédures
11L’instauration d’une procédure d’avis préalable. Lorsque la décision n’est pas totalement automatisée, l’aide à la prise de décision peut prendre différentes formes, telles que le classement personnalisé d’informations ou la formulation explicite de recommandations47. La formulation d’avis ou de recommandations est une procédure utilisée au sein des sociétés. Les dirigeants ont la possibilité de recourir à des experts ou à des conseillers externes, tels que des auditeurs ou des avocats. Pour la gestion des risques et la conformité, ils peuvent également recourir à un compliance officer, un risk manager ou un chief risk officer48. Ils peuvent aussi faire appel à des sociétés spécialisées qui fournissent des avis générés par l’intelligence artificielle. Une procédure de consultation préalable peut également être prévue dans le fonctionnement interne de la société. Les dirigeants peuvent par exemple recourir à des comités (comités ad hoc49, comités spécialisés ou comités de surveillance) qui analysent les dossiers qui leur sont soumis, et émettent des avis. Dans ce prolongement, on pourrait imaginer la mise en place d’une procédure de consultation préalable des résultats de l’intelligence artificielle avant la prise de décision, et prévoir que les dirigeants ne pourront prendre leurs décisions qu’après avoir pris connaissance et discuté des résultats émis par l’intelligence artificielle. Une telle procédure pourrait être prévue et organisée par le règlement intérieur ou les statuts50. L’insertion dans les statuts d’une procédure d’avis préalable peut toutefois être d’une efficacité limitée car la violation de la disposition statutaire n’encourrait pas la nullité51. Autre possibilité défendue en doctrine52, celle d’utiliser les actions de préférence pour instaurer une procédure d’avis préalable, en subordonnant en amont la mise au vote d’une décision du conseil d’administration à un algorithme. On pourrait ainsi envisager qu’un administrateur, porteur d’actions de préférence, soit tenu de suivre l’avis qu’un logiciel lui commande, ou bien qu’il prenne connaissance de l’avis et qu’il exerce son vote en connaissance de cause. Les dirigeants demeureraient toutefois responsables de la prise de décision. En effet, la consultation préalable des résultats de l’intelligence artificielle ne saurait exonérer le dirigeant de sa responsabilité si la décision s’avère par la suite constitutive d’une faute de gestion. Au demeurant, le fait de solliciter l’avis d’un algorithme, et de ne pas le suivre pourrait constituer un indice d’une faute de gestion.
12Pouvoir en blanc conféré à l’intelligence artificielle. En allant plus loin dans le champ des possibles, il pourrait être envisagé de confier à l’intelligence artificielle les « pouvoirs en blanc » (ou mandats en blanc) conférés par les actionnaires. En effet, en droit positif, ceux qui ne souhaitent pas assister à l’assemblée et qui ne connaissent pas d’autre actionnaire peuvent donner procuration sans indication de nom de mandataire53. La collecte de « pouvoirs en blancs » est une pratique fréquente dans les grandes sociétés. Elle donne au président de l’assemblée un pouvoir considérable car c’est lui qui détient le vote attaché aux procurations en émettant un vote favorable à l’adoption des projets de résolution. Dans cet objectif, l’article 225-106 in fine du code de commerce pourrait être modifié en indiquant que pour toute procuration sans indication de mandataire, le président de l’assemblée générale émet un vote dans le sens du résultat de l’algorithme.
13Délégation de pouvoirs à l’intelligence artificielle. Enfin, il est possible d’envisager de recourir à la délégation de pouvoirs54 qui constitue une technique d’organisation de la direction particulièrement utilisée dans les grandes sociétés55. La délégation à un tiers ne pouvant porter sur l’intégralité des pouvoirs56, les dirigeants pourraient déléguer à l’intelligence artificielle certaines décisions portant par exemple sur la gestion des activités et des affaires internes de la société. Le champ des fonctions qui peuvent être déléguées est très large puisqu’elles peuvent porter sur le pouvoir de prendre une décision dans le fonctionnement de l’entreprise, ou le pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers. Les conditions de la délégation peuvent d’ailleurs être précisées dans les statuts. Dans ce cas, la décision est prise par l’intelligence artificielle, mais le dirigeant demeure responsable. La délégation de pouvoirs n’est en effet pas exonératoire puisque la gestion relève des dirigeants. Dans cette proposition, le point qui pose le plus de difficultés réside dans la question de savoir si l’intelligence artificielle peut avoir la qualité de délégataire. La délégation de pouvoirs ne faisant pas l’objet d’une réglementation spécifique, il faut se référer aux règles du mandat57, qui ne comportent pas de restriction sur la qualité du mandataire. Le mandat peut donc être confié aussi bien à une personne physique, qu’à une personne morale, voire à une entité dotée d’une personnalité juridique, et en particulier l’intelligence artificielle si elle lui est reconnue.
B. Des organes sociaux remplacés par l’intelligence artificielle ?
14Vers des organes sociaux algorithmiques ? La perspective d’une intelligence artificielle autonome au sein des sociétés pose la question du remplacement des organes sociaux par des algorithmes. À grande échelle, pointe même l’idée que les robots pourraient prendre le contrôle des sociétés58. Pour les administrateurs, la fiction est presque devenue une réalité avec l’algorithme VITAL59. L’instauration d’un administrateur algorithmique qui siègerait au conseil d’administration pourrait présenter l’intérêt d’éviter les biais dans la prise de décisions, voir même remplacer les administrateurs indépendants. Le résultat algorithmique, artificiel, rationnel, n’est pas dicté par un intérêt personnel si ce n’est ceux de ses concepteurs60. Il ne peut être tenté de détourner les actifs de l’entreprise, des opportunités d’affaires ou des informations à des fins personnelles. La mise en place d’administrateurs algorithmiques dépend toutefois des règles régissant la composition des conseils d’administration. Actuellement, elles ne permettent pas de nommer un algorithme en tant qu’administrateur. Seules les personnes physiques et les personnes morales peuvent y siéger, en application des articles L. 225-17 et L. 225-20 du code de commerce. La question dépend alors de la reconnaissance de la personnalité juridique, et en l’occurrence de la personnalité morale, à l’algorithme. Dans une telle occurrence, des sociétés « structures », algorithmiques, abritant l’intelligence artificielle, pourraient être créées afin d’avoir la qualité d’associé ou de dirigeant d’une société. La société par actions simplifiée unipersonnelle, au sein de laquelle l’algorithme serait l’associé unique et la présidence confiée un tiers, pourrait constituer le cadre de cette structure sociétaire algorithmique.
15La reconnaissance de la personnalité juridique à l’intelligence artificielle ? La reconnaissance de la personnalité juridique à l’intelligence artificielle fait l’objet de vastes débats. Certains considèrent qu’il faudrait reconnaître dans l’intelligence artificielle un sujet autonome doté de la personnalité juridique61, quand d’autres pointent les dangers de cette reconnaissance62. L’intérêt pour notre étude est celui de la reconnaissance de la personnalité morale à l’algorithme afin qu’il puisse se loger dans toutes les situations où la loi autorise un dirigeant ou un actionnaire personne morale, à l’exclusion de toute autre qualité. La reconnaissance d’une personnalité juridique spécifique se heurterait en effet au principe de hiérarchisation des organes. L’idée de doter l’intelligence artificielle d’une personnalité juridique semble toutefois abandonnée63. La création d’un régime spécial de responsabilité se heurte à la question de l’indemnisation du préjudice en cas de faute commise dans la gestion conduite par l’algorithme. Leur responsabilité aurait d’ailleurs peu d’impact dans la mesure où ils ne peuvent répondre matériellement de leurs fautes64, sauf à ce que leurs concepteurs les dotent d’un patrimoine, ou à mettre en place un fonds de garantie65. La question de la responsabilité se déplace désormais vers celle de la personne physique ou morale ayant la qualité d’opérateur du système d’intelligence artificielle. En l’occurrence, il pourrait s’agir des dirigeants qui auront conçu le modèle de décision. Sur ce point, le règlement européen sur l’intelligence artificielle devrait apporter des éléments de réponse en proposant un régime de responsabilité pour l’exploitation des systèmes d’intelligence artificielle66.
16Si l’intelligence artificielle offre de nombreuses potentialités en tant que système d’aide à la décision, elle n’est pas sans susciter questionnements et réserves. De la peur peut-être aussi. Il en est ainsi, et principalement, de son statut juridique qui déterminera son développement et ses applications. Il en est ainsi également de la technique de sa programmation. De nombreuses formes d’intelligence artificielle « apprennent » à partir de données générées et gérées par l’homme, qui sont connues pour reproduire les biais humains. Ce type de biais peut être difficile à corriger car il peut s’infiltrer à différentes étapes de la formation du modèle de décision, même si les programmeurs cherchent les moyens d’y remédier lors du processus de développement de ces outils67. Plus spécifiquement, il appartiendra au droit des sociétés de s’adapter aux défis posés par l’intelligence artificielle, et d’en délimiter les contours dans le respect des règles régissant les sociétés, et établies dans l’intérêt des associés et des tiers.
Notes de bas de page
1 Sur ces différentes applications, v. not. A. Bensamoun et G. Loiseau, Droit de l’intelligence artificielle, LGDJ, coll. Les intégrales, 2019 ; S. Prévost et E. Royer (dir.), Intelligence artificielle – Le meilleur des revues Dalloz, Paris, Dalloz, 2019, p. 198, 199.
2 En droit français, v. T. Allain, « De l’administrateur augmenté à l’administrateur électronique. Entre réalité et fiction », in Mélanges en l’honneur du Professeur Henri Hovasse. L’ingénierie sociétaire et patrimoniale, LexisNexis, 2016, p. 3. En droit des pays de common law, v. S. Rousseau, « Aux confins du réel : la place de l’intelligence artificielle dans la gouvernance des sociétés par actions », in Développements récents en droit des affaires 2019, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2019, p. 83 ; W. Pugh, « Why Not Appoint an Algorithm to Your Corporate Board ? », Slate, 24 mars 2019, en ligne : https://slate.com/technology/2019/03/artificial-intelligence-corporate-board-algorithm.html ; S. Gramitto, « The Technology and Archeology of Corporate Law », Cornell Legal Studies Research Paper, n° 18, 2018, p. 35, en ligne : https://ssrn.com/abstract=3232816 ; F. Möslein, « Robots in the Boardroom : Artificial Intelligence and Corporate Law », in W. Barfield et U. Pagallo (dir.), Research Handbook on the Law of Artificial Intelligence, Edward Elgar, 2018, p. 6, en ligne : https://ssrn.com/abstract=3037403
3 Le recours aux nouvelles technologies a été accéléré sous l’effet de la crise sanitaire liée à la covid-19, v. N. Dupouy et A.-F. Zattara-Gros, « Numérique et gouvernance des sociétés », JCP N 2020, 1273.
4 Rapport de Cédric Villani, Donner un sens à l’intelligence artificielle : pour une stratégie nationale et européenne, p. 9.
5 Rapport de Cédric Villani, op. cit., p. 11.
6 La société Depp Knowledge Venture (DKV), spécialisée dans les investissements en capital-risque.
7 P. Guyonnet, « Un robot au travail : le premier robot patron vient d’être nommé au conseil d’administration », Huffingtonpost 16 mai 2014.
8 V. F. Möslein, op. cit., p. 1.
9 Sur cette question, v. S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, Décider avec les algorithmes. Quelle place pour l’Homme, quelle place pour le droit ?, Dalloz, coll. Essai, 2020, p. 13 et s.
10 En ce sens, v. F. Möslein, op. cit., p. 8.
11 C. civ., art. 1833, al. 2 et C. com., art. L. 225-35.
12 En ce sens, v. S. Rousseau, op. cit., p. 8.
13 En ce sens, v. S. Rousseau, op. cit., p. 7.
14 Il peut s’agir des données fournies par les entreprises, mais aussi par les analystes financiers, ou par des acteurs alternatifs. À titre d’exemple, Kayrros est une société d’analyse de données avancée qui aide les commerçants, les investisseurs, les opérateurs et les gouvernements à prendre de meilleures décisions. Elle tire de la valeur de l’intégration de données alternatives, de marché et des offres de produits clients, tout en mesurant l’impact sur l’environnement et en fournissant un aperçu du risque climatique : https://www.kayrros.com/
15 V. le site Internet de la société Altares : https://www.altares.com/fr/.
16 C. com., art. L. 225-35, al. 1er. Dans la SAS, les statuts peuvent également prévoir (sous réserve de doter la SAS d’un président) un organe collégial dénommé « conseil d’administration » avec les mêmes fonctions que dans la société anonyme.
17 Pour une liste exhaustive de ces documents, v. Institut français des administrateurs, Vade-mecum de l’administrateur, 3e éd., 2013, p. 113.
18 À titre indicatif, une entreprise cotée tient en moyenne neuf séances de conseil d’administration par an d’une durée de trois à quatre heures chacune, Institut français des administrateurs, op. cit., p. 21.
19 Cass. com., 30 mars 2010, n° 08-17.841, D. 2010, 1678, note B. Dondero ; Rev. sociétés 2010, 304, note P. Le Cannu.
20 C. com., art. L. 225-68, al. 3. : « À toute époque de l’année, le conseil de surveillance opère les vérifications et les contrôles qu’il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu’il estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission. »
21 C. com., art. L. 225-35, al. 3.
22 Toutefois, dans cette logique, un autre biais pourrait apparaître, celui pour les administrateurs de se sentir obligés de se conformer aux résultats de l’intelligence artificielle.
23 S. Rousseau, op. cit., p. 8.
24 B. De Roulhac, « Les conseils peinent encore à appréhender les risques liés à l’intelligence artificielle », L’AGEFI Quotidien, 24 mai 2019.
25 La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance (C. com., art. L. 225-102-4 et L. 225-102-5) prévoit une obligation à la charge des groupes d’identifier et de prévenir les risques en matière de droits humains, sociaux et environnementaux liés tant à leur activité propre qu’aux activités de leurs fournisseurs et sous-traitants en cas de relation commerciale établie.
26 En ce sens, v. S. Rousseau, op. cit., p. 8.
27 En ce sens, v. M. Mekki, « L’intelligence contractuelle et numérique au service de la responsabilité sociétale des entreprises », AJ Contrat 2020, p. 112.
28 Ce registre de stockage et de transmission d’informations permet à son utilisateur de la partager en réseau et d’éviter ainsi de passer par un intermédiaire puisque tous les membres d’un réseau informatique communiquent directement entre eux. Sur la blockchain, v. not. M. Mekki, « Les mystères de la blockchain », D. 2017, p. 2160 ; D. Legeais, Blockchain et actifs numériques, LexisNexis, coll. Actualité, 2e éd., 2021.
29 V. M. Mekki, « L’intelligence contractuelle et numérique au service de la responsabilité sociétale des entreprises », op. cit.
30 V. M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la compliance, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2021 ; D. Dedieu et D. Gallois-Cochet, « Obligations et responsabilité des dirigeants dans le cadre des exigences de la compliance en droit français », BJS 2018, p. 173.
31 L’idée s’inspire de l’étude particulièrement éclairante de Messieurs Abiteboul et Dowek qui évoquent dans ce contexte l’obsolescence des Intitutions françaises, mais également des syndicats, des associations et des entreprises, S. Abiteboul et G. Dowek, Le temps des algorithmes, Essai Le Pommier, 2017, pp. 100 et s.
32 Les associés pourraient également être plus enclins à solliciter la tenue d’une assemblée (C. com., art. L. 221-6 pour la SNC ; C. com., art. L. 225-103, II pour la SA).
33 Les registres de présence ou de délibération, les procès-verbaux des délibérations des organes sociaux avec signature électronique peuvent également être dématérialisés, D. n° 2019-1118 du 31 octobre 2019 relatif à la dématérialisation des registres, des procès-verbaux et des décisions des sociétés et des registres comptables de certains commerçants, JO 3 nov. 2019.
34 Modalité de convocation prévue à l’article R. 225-67 al. 2 et R. 225-68 du code de commerce pour la SA, qui a été étendue aux SARL par le décret n° 2015-545 du 18 mai 2015, et qui est offerte aux SAS si les statuts le prévoient.
35 La loi NRE a introduit le mode de participation à distance aux assemblées générales des sociétés anonymes (C. com., art. L. 225-107, II). Ces différents modes doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations (C. com., art. R. 225-97). Au-delà des sociétés cotées, l’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires a ouvert la voie à la tenue d’assemblées générales entièrement dématérialisées pour les sociétés anonymes dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé (Ord. n° 201 7-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés, JO 5 mai 2017, texte n° 89).
36 Dans ce cas, la société doit ouvrir un site Internet réservé à cet usage (C. com., art. R. 225-61 pour la SA ; C. com., art. R 223-20-1 al. 2 pour la SARL). Cette modalité d’exercice du droit de vote restait peu utilisée par crainte de dysfonctionnements techniques jusqu’à la crise sanitaire, accéléré le déploiement des outils numériques. Des difficultés techniques subsistent sur le plan des télécommunications (multiconnexions délicates à gérer), que de l’identification des participants lorsque ceux-ci sont nombreux. V. N. Dupouy et A.-F. Zattara-Gros, op. cit., n° 25.
37 C. com., art. L. 225-107, II pour la SA.
38 V. not. G. Goffaux Callebaut, « Blockchain et droits des actionnaires », in Blockchain et droit des sociétés, V. Magnier et P. Barban (dir), Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2019.
39 V. not. X. Vamparys, « Blockchain et droit des sociétés », JCP E 2018, 1200, n° 17.
40 À titre d’exemple, Gedivote organise des votes selon des méthodologies en ligne, des votes papier avec dépouillement automatisé, vote hybride (couplant le vote par Internet et le vote papier) et le vote en réunion quand elle se tient à distance. Les résultats sont alors générés automatiquement. Sur l’essor des Legaltech, v. Rédaction du village de la justice, « Les acteurs de la LegalTech, dopés par la demande de solutions numériques, entrent en hypercroissance », Village de la justice, 23 juin 2021.
41 Selon le Professeur Alain Couret, la dématérialisation complète de l’assemblée pourrait être étendue aux sociétés cotées à l’instar des assemblées « fully virtual » des sociétés américaines qui ont recours à des plateformes d’assemblées virtuelles, v. A. Couret, « Les assemblées générales des sociétés anonymes en 2020 : bilan et perspectives », JCP E 2020, 1389, n° 24. V. également, HCPJ, Rapport sur l’adaptation de la gouvernance des sociétés en valorisant l’expérience de la crise sanitaire, 30 mars 2022 [en ligne].
42 C. com., art. R. 225-63.
43 Ord. n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19, JO n° 0074 du 26 mars 2020.
44 En ce sens, v. Prop. AFEP, ANSA, MEDEF pour une nouvelle rédaction de l’article R. 225-63 du Code de commerce.
45 Ce droit d’opposition a été supprimé par la loi Soilihi n° 2019-744 du 10 juillet 2019.
46 V. F. Möslein, op. cit., p. 8.
47 S. Desmoulin-Canselier et D. Le Métayer, op. cit., pp. 13 et 15.
48 Ph. Merle, avec la collaboration de A. Fauchon, Sociétés commerciales, 2021/2022, 25e éd., Précis Dalloz, 2021, p. 526.
49 Art. 1.2 Code AFEP-MEDEF : « La détermination des orientations stratégiques est la première mission du conseil d’administration. Il examine et décide les opérations importantes, éventuellement après étude au sein d’un comité ad hoc… ».
50 Le législateur laisse aux statuts une marge de manœuvre pour organiser le fonctionnement du conseil d’une société anonyme. Aux termes de l’article L. 227-5 du code de commerce, les sociétés par actions simplifiée bénéficient quant à elle d’une liberté totale pour organiser la gestion.
51 À moins de violer une disposition impérative du livre II du code de commerce ou les lois qui régissent les contrats, « le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n’est pas sanctionné par la nullité », Cass. com., 18 mai 2010 (Larzul), n° 09-14.855, D. 2010, 2405, obs. A. Lienhard, note F. Marmoz ; JCP E 2010, 1562, note A. Couret et B. Dondero ; BJS 2010, 651, note H. Le Nabasque.
52 V. T. Allain, op. cit., p. 12.
53 Ph. Merle, op. cit., n° 530.
54 En ce sens, v. S. Rousseau, op. cit., p. 9.
55 V. N. Ferrier, La délégation de pouvoir, technique d’organisation de l’entreprise, LexisNexis, coll. Bibl de droit de l’entreprise, 2005.
56 V. Cass. com., 11 juin 1965, Bull. civ., II, n° 361.
57 J.-F. Bulle, « Les délégations de pouvoirs », JCP E 1999, p. 1136 ; J.-M. Moulin et S. Colliot, « La vie des délégations de pouvoirs dans l’entreprise », BJS 2012, § 398, p. 745.
58 Pour le conseil d’administration remplacé par des robots, v. M. Hilb, « Toward an Integrated Framework for Governance of Digitalization », in M. Hilb, Governance of Digitalization (2017), p. 11, Haupt, Bern, CH.
59 La société Depp Knowledge Venture (DKV), spécialisée dans les investissements en capital-risque, v. introduction de la présente étude.
60 Le Professeur Bruno Dondero soulève notamment la question de savoir si l’intelligence artificielle peut absorber les biais cognitifs de ses créateurs ou leurs préjugés, v. B. Dondero, « L’intelligence artificielle, vers un statut autonome ? La responsabilité liée à l’emploi de l’intelligence artificielle », Rev. Dr. et Aff. Déc. 2018, 12.
61 En ce sens, v. A. Bensoussan, « Plaidoyer pour un droit des robots : de la “personne morale” à la “personne robot” », La lettre des juristes d’affaires, 23 oct. 2013, n° 1134.
62 En ce sens, v. A. Bensamoun et G. Loiseau, Droit de l’intelligence artificielle, op. cit., p. 40, n° 81.
63 V. Ch. Lachièze, « Vers un régime de responsabilité propre à l’intelligence artificielle ? », JCP G 2021, 457.
64 On pense notamment à la responsabilité pour insuffisance d’actif visée à l’article L. 651-1 du code de commerce.
65 V. B. Dondero, ibid.
66 Commission européenne, Proposition de règlement établissant des règles harmonisées en matière d’intelligence artificielle dite Intelligence Artificial Act, COM (2021) 206 final, 21 avr. 2021 : ce document est consultable en anglais sur https://lext.so/V9A1Cb ; Commission européenne, Plan coordonné sur l’intelligence artificielle, COM (2021) 205 final, 21 avr. 2021 : ce document est consultable en anglais sur https://lext.so/P3LRi6. V. également D. Galbois, « Responsabilité civile pour l’intelligence artificielle selon Bruxelles : une initiative à saluer, des dispositions à améliorer », D. 2021, p. 87.
67 V. W. Pugh, op. cit.
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