Analyse des principaux cadres supranationaux de régulation des applications de l’intelligence artificielle
Des éthiques de l’intelligence artificielle à la conformité ?
p. 51-83
Texte intégral
Les propos et analyses n’engagent que l’auteur et ne traduisent aucune position officielle du Conseil de l’Europe.
I. Le contexte de l’intervention des régulateurs internationaux pour créer un cadre de confiance au développement des applications d’intelligence artificielle
1Alors que les applications de l’intelligence artificielle (IA1), toujours plus diverses, se diffusent et s’installent dans notre quotidien, la question de leur encadrement et de leur régulation se pose de manière sans cesse plus accrue. L’impact, il est vrai, est total2. Leur convergence avec d’autres technologies contribue à composer, avec une rapidité que notre civilisation n’avait probablement jamais connue, un tout nouvel environnement socio-technique imbriquant un très vaste panel de services dématérialisés au sein desquels la production et la valorisation de la donnée est devenue centrale. Bien au-delà de nos ordinateurs, de nos téléphones intelligents (smartphones) et de nos montres connectées, tout objet semblerait même avoir vocation à s’interfacer avec le déploiement de la 5G, pour faciliter et améliorer l’expérience de nos vies, à chaque instant, au travers de services en ligne.
A. L’insuffisance des réponses éthiques face aux inquiétudes de l’opinion publique sur la transformation numérique et l’intelligence artificielle
1) L’émergence d’une pensée critique
2Pourtant, des inquiétudes de plus en plus substantielles s’expriment dans l’opinion publique face aux effets de cette transformation numérique. Les révélations d’Edward Snowden en 2013, l’enquête en 2016 de l’ONG ProPublica sur les discriminations résultant de l’évaluation des risques de récidive à l’aide d’algorithmes aux États-Unis3, l’affaire Cambridge Analytica en 2018 révélée par The Guardian démontrant l’exploitation de données détournées de Facebook pour de la propagande électorale4, le succès de documentaires télévisuels tel que The Social Dilemma (Derrière nos écrans de fumée, 2020) ou iHuman (2020) ou la portée de livres comme Weapons of Maths Destruction (C. O’Neil, Crown Books, 2016), The Age of Surveillance Capitalism (Sh. Zuboff, PublicAffairs, 2019) ou Atlas of AI (Kate Crawaford, Yale University Press, 2021) sont autant d’exemples qui ont forgé une véritable contre-culture déconstruisant les discours dominants sur les bénéfices du numérique5.
3Dans le même temps, la recherche, notamment en sciences sociales, en philosophie et en droit, a documenté les effets concrets de cette transformation sur les individus, ainsi que sur l’ensemble de la société. Qu’il s’agisse du transfert de gouvernementalité vers des systèmes algorithmiques6, de l’incapacité à représenter la société par des modèles mathématiques7 ou des conséquences sur notre capacité même de penser8, les travaux convergent pour nous alerter sur les lacunes de nos systèmes démocratiques, les faiblesses des cadres juridiques actuels et l’absence de débat public de large envergure pour accompagner ce changement d’ère.
2) La construction des éthiques de l’intelligence artificielle et leurs insuffisances
4C’est dans ce contexte que les grandes entreprises numériques, mais également une partie de la communauté académique, technique et des think-tanks, se sont engagées dès le milieu des années 2010 dans la constitution de cadres déclaratoires, non-contraignants juridiquement, inspirés de la philosophie morale ou de la bioéthique. La biomédecine s’est en effet confrontée très tôt à toute une série de dilemmes moraux face au développement de technologies très complexes, autorisant par exemple la manipulation du génome, pour lesquelles la bioéthique a apporté des réponses satisfaisantes à la communauté. De très grandes variétés de documents sortiront de cette « vague de l’éthique de l’IA », avec une intention commune : proposer des cadres d’actions lisibles pour les développeurs de solutions d’IA, à partir des principes de haut niveau comme la transparence, l’équité, la responsabilité ou la robustesse9.
5Si de nombreuses raisons peuvent expliciter ce succès de l’éthique de l’IA (des éthiques même pourrait-on dire, compte tenu de la grande diversité des démarches), Rodrigo Ochigame, ancien chercheur du MIT Media Lab, identifiait dans un article paru en 2019 dans The Intercept l’un des moteurs de cette dynamique : le souhait, pour les grandes entreprises technologiques, de crédibiliser l’autorégulation afin de différer toute prétention de régulation contraignante10. Au même moment, Brent Mittelstadt, chercheur à l’Oxford Internet Institut, énumérait de son côté les raisons pour lesquelles les principes éthiques de « l’IA » ne pouvaient constituer des fondements sérieux à une régulation effective, notamment parce que le secteur numérique n’a pas la même vocation que le secteur de la santé11. De manière plus générale, des méta-analyses comme celle de l’École Polytechnique Fédérale de Zurich ont documenté avec rigueur la polysémie de la plupart des principes et les difficultés, en conséquence, pour les rendre opérationnels12.
6Les éthiques de l’IA, tout en restant présentes dans de très nombreux éléments de langage dans les débats publics et les titres de chaires universitaires ou d’instituts, perdent donc progressivement du terrain depuis 2019 comme centre de gravité pour la gouvernance de « l’IA » au profit d’autres méthodes de gouvernance bien connues des services et du secteur industriel : la conformité.
B. Les limites des politiques publiques nationales volontaristes et la justification de l’intervention des régulateurs internationaux pour créer un cadre de confiance
1) Des politiques publiques nationales volontaristes pour le développement de l’intelligence artificielle
7C’est également dès le milieu des années 2010 que de nombreux États sont venus en soutien de l’accélération de politiques de développement de « l’IA », avec des discours volontaristes à destination du marché et une assez faible capitalisation des analyses critiques. En France, tant la loi pour une République numérique13 que le rapport établi par le député Cédric Villani14, viennent « promouvoir l’innovation et le développement de l’économie numérique » et « positionner la France à l’avant-garde de l’IA » avec une « recherche agile et diffusante ». La plupart des États européens, et même au-delà15, sont aujourd’hui dotés (ou vont se doter) de stratégies portant sur le développement de « l’IA » avec des soutiens financiers conséquents pour rester dans la course de la compétition mondiale en la matière. Le ministre de l’économie français, Bruno Lemaire, annonçait en 2018 et 2019 près d’1,5 milliard d’euros avec 4 objectifs : développer l’écosystème de startups spécialisées dans les solutions « d’IA » ; infuser « l’IA » dans tous les secteurs, y compris dans les PME avec le soutien des grands groupes ; attirer des investissements étrangers en France ; et construire une « IA française » éthique et transparente16.
8Seuls des rapports d’autorités administratives indépendantes, comme ceux de la CNIL en 201717 ou du Défenseur des Droits18 (avec la CNIL) en 2020, ont instruit le développement de « l’IA » avec une narration moins univoque, centrée sur la protection des droits des individus. En Allemagne, l’Avis de la Commission éthique des données se démarque aussi avec une proposition d’encadrement fondée sur les risques, qui inspirera d’ailleurs le législateur européen en 202119.
2) L’intervention des régulateurs internationaux pour créer un cadre de confiance
9Si l’analyse critique de l’impact sociétal de la généralisation de « l’IA » et du système de gouvernance se constituant est resté limitée de la part de très nombreuses autorités publiques nationales, essentiellement pour ne pas créer d’obstacles dans la course au développement de cette technologie, ce sont essentiellement des rapports parlementaires supranationaux, tels que ceux du Parlement européen20 ou de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe21 (APCE), qui ont apporté une impulsion politique pour réguler plus strictement les algorithmes. Ces rapports ont notamment consolidé et rendu public nombre de constats auparavant épars, tel que le renforcement des discriminations, l’impact sur la démocratie ou encore les problèmes concrets pour les systèmes juridiques de responsabilité. Ces initiatives, datant de 2020, n’ont toutefois pas été isolées et se sont développées en parallèle d’autres activités au sein de certains comités intergouvernementaux ou groupes d’experts dans la plupart des organisations internationales. C’est dès 2017 qu’une intense production commence à prendre corps, d’abord sous la forme de rapports, d’études ou d’instruments juridiques non-contraignants (recommandations, déclarations ou lignes directrices), largement inspirée de principes éthiques, puis sous la forme d’instruments contraignants.
10Ainsi, au Conseil de l’Europe, la Recommandation n° 2102(2017) de l’APCE sur la convergence technologique, l’intelligence artificielle et les droits de l’homme a été le premier texte à traduire la nécessité de nouveaux standards en la matière. La Charte éthique européenne d’utilisation de l’intelligence artificielle dans les systèmes judiciaires et leur environnement de la CEPEJ (Commission européenne pour l’efficacité de la justice) a été le tout premier texte à faire l’objet d’un consensus entre les représentants des ministères de la justice de 47 États en 2018 pour encadrer le déploiement de l’IA dans la justice, avec une étude en annexe documentant avec assez peu de complaisance les limites de l’emploi des systèmes dits prédictifs pour évaluer l’issue d’un procès22. La Commissaire aux droits de l’homme, Dunja Mijatović, a également publié en mai 2019 une Recommandation mettant l’accent sur la nécessité d’études d’impact préalable sur les droits de l’homme pour l’emploi de l’IA dans le secteur public23. Du côté du Comité des ministres, organe exécutif du Conseil de l’Europe, la Déclaration sur les capacités de manipulation des processus algorithmiques (février 2019), apparaît également comme assez inédite dans un paysage international favorable à l’accélération de l’adoption des outils numériques pour dénoncer « les dangers qui menacent les sociétés démocratiques, liés à la possibilité d’utiliser une telle capacité pour manipuler et contrôler non seulement les choix économiques mais aussi les comportements sociaux et politiques24 », tout comme la Recommandation sur les impacts des systèmes algorithmiques sur les droits de l’homme (avril 2020) soulignant la nécessité de réguler l’emploi des algorithmes25.
11Malgré ce regard critique, c’est avec une certaine prudence que les régulateurs internationaux vont faire progresser concrètement leurs réflexions sur les modalités précises d’un encadrement plus contraignant de l’application de l’IA, conscients à la fois de la réalité des risques, mais aussi des enjeux économiques. Rappelons que la Commission européenne vise, dans le contexte de relance dû à la crise sanitaire, à investir 20 milliards d’euros par an pour le secteur public et privé en ce qui concerne l’IA ; elle annonce également que 20 % du plan de relance sera employé entre 2021 et 2026 pour le numérique26. C’est avec l’appui d’États comme l’Allemagne, pour qui les discours volontaristes tout comme les principes éthiques n’ont pas semblé suffisant pour créer un réel cadre confiance, que l’on doit des avancées notables pour utiliser le droit comme instrument du développement de l’économique numérique et établir des standards techniques. Cet État profitera notamment de la conjonction en fin 2020 de sa présidence du Conseil de l’Union européenne et de celle du Comité des ministres du Conseil de l’Europe pour faire entrer dans le débat public la pertinence d’instruments juridiques contraignants, fondés sur les risques, et complémentaires aux cadres juridiques existants.
II. Le contenu des cadres supranationaux de régulation des applications de l’intelligence artificielle
12La très grande variété des travaux des organisations intergouvernementales pour encadrer les applications de l’intelligence artificielle pourraient laisser supposer une certaine forme de concurrence entre tous ces régulateurs. Si la proposition de règlement de la Commission européenne, publiée le 21 avril 2021, a retenu toute l’attention des commentateurs, les autres textes publiés ou en cours d’élaboration, notamment au Conseil de l’Europe, à l’OCDE et à l’UNESCO, ne doivent pas être analysés de manière hâtive comme de simples réponses les uns aux autres, mais plutôt comme l’expression de l’exécution des mandats respectifs des organisations. Même si l’on retrouve un grand nombre de concepts en commun, notamment l’idée de mécanismes ex ante d’examen de la conformité des systèmes, chaque organisation élabore des instruments dans leur champ de compétences : instruments pour créer de la confiance pour le développement économique et la sécurité des marchés, en ce qui concerne par exemple l’Union européenne et l’OCDE ; instruments pour créer de la confiance pour garantir les droits des individus et le développement durable des sociétés, en ce qui concerne notamment le Conseil de l’Europe et l’UNESCO.
A. Présentation des cadres supranationaux de régulation des applications de l’intelligence artificielle
1) Les organisations et les cadres supranationaux retenus pour l’analyse
13Nous retiendrons dans le cadre de cette analyse 4 organisations pour la nature de leurs missions et le caractère extrêmement transversal de leurs productions : le Conseil de l’Europe, l’Union européenne (et plus spécifiquement la Commission européenne), l’OCDE et une institution spécialisée des Nations-Unies, l’UNESCO. L’agence européenne des droits fondamentaux (FRA), l’Organisation pour la Sécurité et la Coopération en Europe (OSCE), le Partenariat Mondial pour l’Intelligence Artificiel (PMIA), la Banque Mondiale ou l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) sont autant d’autres organisations ayant produit des rapports ou des études sur « l’IA » pertinents, mais dont la portée demeure bien plus sectorielle.
14Nous restreindrons, par ailleurs, notre analyse à 5 textes émanant des organisations retenues précédemment, pour leur ambition normative, qu’elle soit juridiquement contraignante ou non. Ainsi, seront étudiés : l’étude de faisabilité du Comité ad hoc sur l’intelligence artificielle du Conseil de l’Europe (CAHAI, décembre 2020), les lignes directrices éthiques pour une IA digne de confiance (Groupe d’Experts indépendants de Haut Niveau – GEHN mis en place par la Commission européenne, avril 2019), la proposition de règlement de l’intelligence artificielle (Commission européenne, avril 2021), la Recommandation du Conseil sur l’intelligence artificielle (OCDE, mai 2019) et le projet de Recommandation sur l’éthique de l’intelligence artificielle (UNESCO, en l’état de sa rédaction fin juin 2021 ‒ le texte définitif a été adopté postérieurement à la rédaction de ce chapitre le 24 novembre 2021).
15Précisons que les textes étudiés ne concernent pas la régulation des applications militaires de l’intelligence artificielle, qui échappent notamment au mandat du Conseil de l’Europe27. C’est en effet le mécanisme de la Convention sur certaines armes classiques (CCAC), dans le cadre des Nations-Unies et des Conventions dites de Genève, auquel échoit la responsabilité d’établir des mesures, notamment pour les systèmes d’armes létaux autonomes (SALA) mais les discussions formelles paraissent actuellement peu progresser depuis l’appel du Secrétaire Général des Nations-Unies à les prohiber en 201928. Le Parlement européen a également appelé dans une Résolution du 12 septembre 2018 à mettre en place une stratégie de l’UE pour les prohiber29 et a adopté une résolution le 20 janvier 2021 traitant notamment des applications militaires de l’IA30.
2) Description des cadres supranationaux retenus pour l’analyse
16Avec son étude de faisabilité, le CAHAI (Conseil de l’Europe) s’inscrit ainsi dans la longue expérience de régulation des technologies numériques de cette organisation, initiée dès 1981 avec la Convention 108, premier et (encore) seul texte international de protection des données (modernisé en 2018 avec un protocole additionnel). La directive du Parlement européen et du Conseil pour la protection des données de 1995 et le RGPD ont directement puisé dans les acquis de ce texte fondateur. Il doit d’ailleurs être précisé que le Conseil de l’Europe est la seule organisation internationale dont le mandat l’autorise à élaborer des traités internationaux (donc contraignants) sur les droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit, auxquels d’autres États que ses 46 États membres (depuis le 16 mars 2022, à la suite de l’expulsion de la Russie) peuvent adhérer. 55 États ont ainsi signé ou ratifié la Convention 108, 66 ont fait de même s’agissant de la Convention sur la Cybercriminalité. L’étude de faisabilité du CAHAI pose ainsi la première pierre d’un instrument juridique potentiellement contraignant fondé, notamment, sur la Convention européenne des droits de l’homme.
17La Commission européenne, quant à elle, a produit deux documents centraux pour qui étudie la régulation de « l’IA », même si leur nature et leur portée diffèrent significativement. Les lignes directrices du GEHN, publiées en avril 2019, sont le fruit d’un travail d’experts indépendants de la Commission, qui n’ont aucun caractère contraignant. Critiquées pour traduire des intérêts de l’industrie numérique31, elles sont à lire avant tout comme des mesures à même de soutenir le développement d’un marché en Europe fondé sur la libre circulation des biens et des individus, mission principale de l’Union européenne, et comme les prémices du second texte de la Commission étudié : la proposition de règlement sur l’intelligence artificielle (AI Act) publiée en avril 202132. Ce texte, qui en est au tout début de son processus législatif, est le tout premier projet de texte normatif européen à vocation contraignante sur l’application de cette technologie. Même si les droits fondamentaux sont cités dans les deux documents, ces textes n’ont pas vocation à créer un nouveau corpus en la matière. Un mémorandum d’accord lie en effet l’Union au Conseil de l’Europe depuis 2007, selon lequel le Conseil de l’Europe reste pour le continent l’Organisation de référence sur les droits de l’Homme. Il n’est donc pas surprenant que la proposition de règlement, qui s’intègre dans un paquet comprenant également une Communication favorisant une approche européenne de l’intelligence artificielle (COM(2021) 205 final), un nouveau plan de coordination (révision du plan de 2018), ainsi qu’une proposition de règlement réformant la directive sur les machines (COM(2021) 202 final), soit essentiellement fondée sur l’article 114 du Traité de Fonctionnement de l’UE (TFUE) qui est relatif au marché intérieur33.
18La Recommandation du Conseil de l’OCDE sur l’intelligence artificielle, parue en mai 2019, est un instrument juridique intergouvernemental non contraignant qui vise à favoriser l’innovation et la confiance dans l’IA. Présentée comme « le premier ensemble de principes intergouvernementaux », la Recommandation a également été adoptée par le G20 dans la déclaration ministérielle pour le commerce et l’économie numérique. Il doit être rappelé que l’OCDE est spécifiquement mandatée pour améliorer le « bien-être économique et social » au sein de ses États membres, dans le prolongement – à sa création – du plan Marshall. Il doit aussi être relevé que la Recommandation a servi non seulement à la Commission européenne pour définir « l’IA » (cf. infra) mais également au Partenariat Mondial sur l’Intelligence Artificielle (PMIA ou GPAI – Global Partnership on Artificial Intelligence), équivalent du GIEC pour l’IA, pour fonder ses travaux. Comme pour la Commission européenne, le respect des droits de l’homme et des valeurs démocratiques y sont aussi cités comme objectif pour le développement d’une IA digne de confiance, avec un visa aux objectifs de développement durable des Nations-Unies et à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948. Même si elle revêt la nature d’instrument juridique international, cette Recommandation ne créé aucune obligation juridique directe pour les États qui en font partie. Elle détient en revanche une importante valeur politique et morale, pouvant s’imposer aux États lors de leurs dialogues bilatéraux ou multilatéraux.
19Enfin, le projet de Recommandation de l’UNESCO sur l’éthique de l’intelligence artificielle, pour lequel les négociations intergouvernementales sont en cours au moment de l’écriture de ces lignes, s’inscrit dans le cadre du mandat général de cette institution qui s’efforce de contribuer au maintien de la paix et de la sécurité par l’éducation, les sciences, la culture, la communication et l’information, afin d’assurer le respect universel de la justice, de la légalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous les peuples du monde. Le texte répond donc à de très larges préoccupations sociétales sans créer d’obligation juridique directe pour les États. La portée de ce texte, discuté par 193 États, est toutefois unique et a vocation à constituer une des références mondiales en matière d’éthique de l’IA. Il doit être précisé que ce texte entend également fournir des orientations éthiques à tous les acteurs de l’IA, y compris les secteurs public et privé, en fournissant une base pour une évaluation de l’impact éthique des systèmes d’IA tout au long de leur cycle de vie.
B. Les points communs des cadres supranationaux de régulation de l’intelligence artificielle
1) Des cadres en cohérence avec le mandat des organisations, construits par des approches multipartites
20Le premier constat à dresser pour l’ensemble de ces textes est qu’ils répondent directement aux mandats des organisations dont ils émanent. Ainsi, même s’ils traitent d’un objet commun, utilisent parfois une terminologie identique et emploient des experts34 communs, leurs angles, leurs fondements juridiques et leurs objectifs sont à chaque fois singuliers.

Source : Y. MENECEUR, « Les cadres juridiques des organisations intergouvernementales pour une régulation de l’intelligence artificielle », Revue pratique de la prospective et de l’innovation n° 1, Juillet 2021, pages 31-36.
21Les droits de l’homme (terminologie du Conseil de l’Europe et des Nations-Unies) / droits fondamentaux (terminologie de l’Union européenne, en référence à la Charte européenne des droits fondamentaux) sont présents dans tous les textes, comme des mesures relatives à la responsabilité et à la transparence. Il doit être à nouveau souligné ici que le Conseil de l’Europe est la seule des organisations étant susceptible d’élaborer un texte juridiquement contraignant dans le domaine des droits de l’homme, ouvert largement à la communauté internationale. Les mécanismes de responsabilité juridiques de l’IA pour les textes européens se trouvent, quant à eux, très largement influencés par l’harmonisation du droit de l’Union, notamment au travers de la directive relative à la responsabilité du fait des produits défectueux35. La diversité des systèmes de responsabilité dans le monde ne permet pas d’envisager l’émergence d’un modèle unique en la matière s’agissant de l’application de l’IA. Nous verrons enfin que la mesure portant sur la transparence des systèmes d’IA se traduit de manière commune sous la forme de mécanismes d’évaluation des risques, sans pour autant converger sur une méthodologie.
22De plus, tous les documents étudiés ont fait l’objet de consultations externes dites multipartites, afin d’associer au plus près toutes les parties prenantes au travail de régulation. Ainsi la société civile, notamment des associations comme Access Now ou Algorithm Watch, des associations professionnelles, comme l’IEEE, des think-tanks, comme The Future Society, les milieux académiques ont été associés non seulement par le biais d’un statut d’observateur dans les groupes de travail pour certains, mais aussi par des réponses à des questionnaires en ligne. Le grand public a été également associé, notamment à l’UNESCO par le biais d’une consultation mondiale sur l’intelligence artificielle pilotée par l’un des fondateurs de la Déclaration de Montréal, dont le processus de démocratie participative avait été remarqué36. Le sujet de la régulation de l’intelligence artificielle a également étroitement associé l’industrie numérique, le Conseil de l’Europe ayant par exemple mobilisé son cadre de coopération avec les sociétés de l’internet37. La Commission européenne a réuni de son côté, au sein d’une large « AI Alliance », une communauté de 4000 participants invités à contribuer aux travaux.
23Cette évolution dans la fabrique de standards juridiques internationaux n’est toutefois pas propre à « l’IA » et ne constitue aucunement de la co-rédaction, puisque, qu’il s’agisse de la proposition de règlement de la Commission européenne, du Conseil de l’Europe (et son Comité ad hoc sur l’intelligence artificielle – CAHAI), de l’OCDE (et son Comité de la politique de l’économie numérique – CPEN) ou de l’UNESCO (et son groupe de 24 experts ad hoc – ad hoc experts group, AHEG, préparant des réunions intergouvernementales et une adoption en conférence générale), le processus a été à chaque fois placé sous le contrôle final des États membres. Seuls les travaux sur les lignes directrices pour une IA digne de confiance ont été présentés comme indépendants par la Commission européenne.
2) Un début de convergence pour une définition juridique de l’intelligence artificielle
24Avant d’aller plus en avant dans l’analyse des mesures proposées, il doit être abordé la question de la définition des systèmes d’IA, qui pose encore d’assez grandes difficultés à la communauté scientifique puisqu’aucune définition harmonisée n’existe encore à ce jour. Assez logiquement dans ce contexte, cette question a posé les mêmes difficultés aux juristes, puisque des discussions extrêmement longues ont eu lieu dans tous les fora internationaux, afin de s’entendre et délimiter la compétence matérielle précise des analyses, études ou instruments juridiques.
25En l’état des 5 textes étudiés, il peut être constaté une certaine forme de convergence pour ne pas limiter les mesures de régulation à la technologie ayant déclenché ce regain d’intérêt pour « l’IA » dans les années 2010, à savoir l’apprentissage automatique (machine learning) et ses dérivés comme l’apprentissage profond (deep learning). Le cadre posé dans les 5 textes permet en effet de retenir l’ensemble des modalités de traitement de données, tant symboliques (utilisant un code formel signifiant pour établir les règles de traitement – comme les systèmes experts) que connexionnistes (employant des données pour induire les règles de traitement – comme l’apprentissage automatique). Précisons aussi que l’ensemble des textes ne tombent pas dans l’écueil de l’emploi du terme intelligence artificielle (ou de l’acronyme IA) seul, mais y adjoignent le terme de « système » pour éviter tout anthropomorphisme et qualifier l’ensemble de mécanismes et de composants concourant au fonctionnement de ces algorithmes particuliers. Cette approche a aussi l’avantage de distinguer la discipline (et la recherche dans ce domaine) des applications précises.
26Pour entrer dans le détail, la Commission européenne a effectué un pas important vers un début de convergence pour définir juridiquement ce que nous devrions entendre par le terme « système d’IA » en retenant la définition de l’OCDE pour sa proposition de règlement. Ainsi, l’article 3(1) de la proposition de règlement définit un système d’intelligence artificielle comme « un logiciel développé à l’aide d’une ou plusieurs des techniques et approches énumérées à l’annexe I et capable, pour un ensemble donné d’objectifs définis par l’homme, de générer des résultats tels que du contenu, des prédictions, des recommandations ou des décisions influençant les environnements avec lesquels ils interagissent38 ». Dans sa Recommandation, l’OCDE définit un système d’IA comme « un système basé sur une machine qui peut, pour un ensemble donné d’objectifs définis par l’homme, faire des prédictions, des recommandations ou des décisions influençant des systèmes réels ou virtuels ». L’importance de la responsabilité humaine pour définir le comportement des systèmes doit être soulignée dans ces 2 définitions très similaires, ainsi que la nature précise des éléments en sortie de traitement. Sans reprendre aussi explicitement la définition de l’OCDE, l’UNESCO souligne également dans son projet de Recommandation les fonctions de prédiction et de prise de décision : « Les systèmes d’IA sont des technologies de traitement de l’information qui englobent des modèles et des algorithmes produisant une capacité d’apprentissage et d’exécution de tâches cognitives aboutissant à des résultats tels que la prédiction et la prise de décision dans des environnements matériels et virtuels ». Le Conseil de l’Europe, pour sa part, ne procède pas encore à une rédaction précise mais appelle dans son étude de faisabilité à adopter une définition simplifiée et technologiquement neutre couvrant « les pratiques ou les cas d’application où le développement et l’utilisation de systèmes d’IA, ou plus généralement de systèmes automatisés de prise de décision, peuvent avoir un impact sur les droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit », tout en tenant compte de toutes les implications socio-techniques des systèmes. Il doit être noté que plusieurs États membres ont soutenu dès la première réunion plénière du CAHAI l’adoption de la définition de l’OCDE, ce qui aurait l’avantage d’une certaine cohérence matérielle.
27La proposition de règlement de la Commission se distingue toutefois de manière notable des démarches classiques de définition de l’intelligence artificielle en ce qu’elle ne cherche plus à saisir des systèmes généraux et abstraits pour établir des règles tout aussi générales et abstraites. Le GEHN sur l’IA avait produit d’ailleurs un document annexe de 10 pages sur la définition de l’IA39 et le Centre commun de recherche de la Commission européenne avait apporté son expertise dans une étude de près de 90 pages40. Au contraire, la Commission définit clairement et avec précision les objets qu’elle entend réguler dans des situations précises – apportant d’ailleurs ainsi la satisfaction d’une partie de l’industrie numérique41. En élargissant le spectre des systèmes potentiellement régulés au-delà du seul apprentissage automatique, la Commission restreint dans le même temps son champ aux logiciels42, fonctionnant selon des techniques et des approches dont il établit une liste limitative en annexe I. Il doit d’ailleurs être relevé que cette précision extrême paraît sacrifier à la neutralité technologique habituelle et souhaitable dans un texte juridique43. C’est pourquoi, afin de gagner en souplesse, la Commission a rendu cette annexe modifiable selon une procédure simplifiée, ne nécessitant pas de recourir à la procédure législative ordinaire44. La même technique est utilisée pour définir, de manière aussi extrêmement précise et concrète, les cas d’usages des domaines à haut risque faisant l’objet des mesures les plus contraignantes (cf. infra, III.A.1 et annexe III de la proposition de règlement).
28Ces cadres constituent également une évolution très significative dans la doctrine d’intervention des régulateurs face aux technologies numériques. En effet, seule la protection des données et la lutte contre la cybercriminalité semblaient jusqu’à lors avoir sérieusement mobilisé une partie de la communauté internationale. Le développement des réseaux et d’internet dans les années 1990 et 2000 n’avaient appelé, pour leur part, à aucune réponse contraignante de la part des régulateurs, qui ont préféré des forums d’échange très souple comme l’Internet Governance Forum (IGF) et l’autorégulation des plateformes. Le bilan très mitigé de ce choix politique combiné aux inquiétudes dans l’opinion publique avec les développements des systèmes d’IA ont donc conduit à des réponses plus substantielles des organisations internationales et paraissent même avoir servi, de manière opportune, à rouvrir le dossier de la régulation du numérique en général45.
29Au moment de l’écriture de ces lignes, il est encore trop tôt pour savoir si les textes définitifs du Conseil de l’Europe (pilotés notamment par le CAI ‒ Comité sur l’intelligence artificielle, successeur du CAHAI depuis le 1er janvier 2022), de la Commission européenne (AI Act) et de l’UNESCO conserveront toutes les dynamiques que nous venons d’esquisser. Le début de convergence des organisations internationales pour définir le domaine qu’elles entendent réguler est déjà en soi un progrès considérable. Cela pourra aussi inspirer les législateurs nationaux et fonder un début de cohérence juridique entre les États membres dans le traitement des contentieux issus de l’application de l’IA. Par ailleurs, il sera intéressant de voir si cet effort des juristes aura des conséquences épistémologiques plus larges, notamment dans le champ technologique et scientifique.
C. De l’éthique à la conformité ?
1) Des cadres aux mesures complémentaires pour créer de la confiance dans les applications de l’intelligence artificielle
30Parmi les points communs entre l’ensemble des documents étudiés, la notion de confiance apparaît comme tout à fait centrale. Ainsi le projet de Recommandation de l’UNESCO rappelle que « Les gens devraient avoir de bonnes raisons de croire que les systèmes d’IA peuvent apporter des avantages individuels et partagés, tout en prenant des mesures adéquates pour atténuer les risques » (§12). Le Conseil de l’Europe fait aussi apparaître cette notion, notamment dans les mesures relatives à la démocratie (« […] les États membres devraient garantir une approche participative significative et l’implication des différentes parties prenantes (de la société civile, du secteur privé, des universités et des médias) dans les processus décisionnels concernant le déploiement des systèmes d’IA dans le secteur public, en accordant une attention particulière à l’inclusion des individus et des groupes sous-représentés et vulnérables, ce qui est essentiel pour garantir la confiance dans la technologie et son acceptation par toutes les parties prenantes. » – §115).
31Mais c’est dans les productions de la Commission européenne et de l’OCDE que l’on retrouve théorisé le concept « d’IA digne de confiance » (Trustworthy AI). Cette tendance est tout à fait confirmée par l’examen d’un corpus plus grand de documents décomptant la fréquence d’apparition d’une série de concepts communs relatifs à l’IA46.

Source : Y. MENECEUR, Blog Les Temps Électriques
32Sans surprise, l’alignement sémantique de la Commission européenne et de l’OCDE procède d’une volonté partagée de sécuriser le marché et donne une importance particulière à cette notion de confiance.

Source : Y. MENECEUR, Blog Les Temps Électriques
33Même si la notion de confiance est présente, l’examen des corpus plus larges du Conseil de l’Europe et de l’UNESCO illustrent très clairement la philosophie d’action de ces 2 autres organisations internationales, qui cherchent plutôt à garantir les droits de individus (notamment les droits de l’Homme) et à minimiser les impacts négatifs sur la société dans son ensemble (dont les risques démocratiques). Les piliers de l’action du Conseil de l’Europe (droits de l’Homme – dont la prépondérance est la plus importante parmi les corpus étudiés, ainsi que la démocratie et l’État de droit) se retrouvent naturellement bien représentés dans cet examen de fréquence de concepts, l’UNESCO témoignant de la plus grande diversité parmi les 4 organisations internationales étudiées.
2) Une prépondérance de la conformité et de mesures opérationnelles techniques
34Relevons par ailleurs que dans la proposition de la Commission le terme « compliance » (conformité) apparaît à plus de 80 reprises, contre une quinzaine d’occurrences pour l’éthique. Cette tendance se retrouve également dans de moindres proportions dans l’étude de faisabilité du CAHAI, alors que l’éthique reste centrale du projet de l’UNESCO47. La Recommandation du Conseil de l’OCDE cite très peu l’éthique et la conformité, mais insiste sur la création d’un écosystème favorable à l’innovation et à la transition numérique. Lors de sa sortie en 2019, la question de mesures ex ante de labellisation ou de certification n’avaient pas encore fait leur chemin et explique vraisemblablement cette prudence à énumérer des mesures précises qui sont aujourd’hui évoquées dans le réseau d’expert de l’OCDE sur l’IA (ONE.AI – OECD Network of Experts).
35Ce constat permet de revenir sur une classification naturelle des documents étudiés, plaçant la Commission européenne et l’OCDE au centre de mesures assurant le développement économique, et le Conseil de l’Europe et l’UNESCO de mesures assurant la protection des individus et de la société. Il semble que le Conseil de l’Europe se soit également engagé, probablement sur la base de son expérience de certificateurs de médicaments48, sur l’idée de promouvoir des mécanismes ex-ante de conformité pour les algorithmes49. L’étude de faisabilité du CAHAI fait d’ailleurs référence à cette expérience dès la première note de bas de page, afin de légitimer le Conseil de l’Europe pour réguler des technologies industrielles complexes. Il en résulte une position originale, où la prévention de violations des droits de l’homme (et d’affaiblissement de la démocratie et de l’État de droit) semblerait pouvoir être rendue encore plus effective par la définition de standards de conformité ne dénaturant pas la portée et la solennité des obligations en la matière. La convergence entre la proposition de règlement de la Commission et l’étude de faisabilité du Conseil de l’Europe, à laquelle s’ajoute une approche fondée sur le risque dans leurs 2 textes, laisse à penser que la nature de l’intervention des 2 organisations répond finalement au même objectif : ne pas entraver le développement et l’innovation en proposant des outils et des mesures ayant déjà fait leur preuve dans des environnements industriels à forte compétitivité.
36De manière générale, il doit être relevé une prépondérance des mesures à caractère technique ou juridique dans les 5 documents étudiés, au détriment de mesures qui pourraient être qualifiées de sociétales ou politiques. Ainsi, l’on ne retrouve aucune mesure relative à la démocratie, l’environnement ou la durabilité parmi les six mesures les plus fréquentes dans l’ensemble des documents (voir tableau ci-dessous). Les trois mesures communes aux cinq documents (droits de l’homme, responsabilité et transparence) et les trois communes à quatre des cinq documents (équité/non-discrimination, intervention humaine/supervision et sécurité/robustesse) témoignent des principales préoccupations des régulateurs cherchant, encore une fois, à créer un cadre de confiance pour accélérer l’adoption de ces outils par le plus grand nombre (et par conséquent le développement du marché). Il faut dire que des notions comme la démocratie, par exemple, ne font pas l’objet d’un clair consensus entre les États de ces différentes organisations et il peut sembler délicat de chercher à établir des normes pour l’application de l’IA dans le domaine alors même que les notions fondamentales sont encore en discussion.

Source : Y. MENECEUR, « Les cadres juridiques des organisations intergouvernementales pour une régulation de l’intelligence artificielle », Revue pratique de la prospective et de l’innovation n° 1, Juillet 2021, pages 31-36.
37Il doit aussi être gardé à l’esprit que les organisations internationales opèrent dans un contexte de très forte compétition économique, le droit devenant un véritable instrument de politique extérieure50. L’Europe (au sens large) entend ainsi définir des conditions de développement de l’IA conformes à ses valeurs et ainsi imposer aux autres acteurs internationaux (asiatiques et nord-américains) des conditions strictes d’accès à son marché par des instruments juridiques contraignants, mis en œuvre dans des standards de certification par exemple. Pour le reformuler, contraindre la Chine à ne pouvoir vendre ses instruments qu’à des régimes politiques partageant sa conception des libertés individuelles, sauf à se conformer à nos standards techniques51.
38Sur le terrain économique, l’OCDE contribue de nourrir pour sa part un riche dialogue transatlantique52, dont le contenu opérationnel s’est enrichi avec l’administration Biden. Les mesures de sa Recommandation du Conseil et le PMIA, dont elle accueille le Secrétariat, vont servir de passerelle naturelle entre les acteurs occidentaux avec un axe fort franco-canadien.
39L’UNESCO, enfin, ancre sa démarche par une approche bien plus universaliste et holistique que ses homologues. Le premier objectif du projet de Recommandation est d’ailleurs bien de fournir un cadre universel de valeurs, principes et actions aptes à inspirer les législateurs, en s’inspirant de la démarche bioéthique. La très grande richesse des mesures proposées ne permet toutefois pas de lire tout le temps avec clarté la hiérarchisation opérée, la protection des droits de l’homme semblant, même pour certains participants aux discussions intergouvernementales, mise au même niveau que d’autres valeurs ou principes. Le texte, dans le dernier état de sa rédaction de fin juin, parait bien souligner que les droits de l’Homme ne sont pas de l’éthique, et que l’éthique vient simplement compléter utilement les moyens pour assurer leurs respects. Ce manque de clarté entre droit et éthique, très classique dans la gouvernance de « l’IA », est vraisemblablement à l’importation de la bioéthique à un champ industriel où les valeurs centrales sont bien différentes de la biomédecine53.
III. L’esquisse d’un mécanisme de gouvernance globale de l’IA ?
40Les mécanismes juridiques des 5 textes étudiés convergent pour tenter de concilier différents ordres d’impératifs, afin de constituer un cadre de confiance proportionné, favorable au développement économique de « l’IA » dans des conditions respectueuses des droits de l’Homme. Si le Conseil de l’Europe et la Commission européenne s’intéressent particulièrement à une approche fondée sur les risques pour moduler les effets de leurs régulations, la création de divers mécanismes ex ante, notamment sous la forme d’études préalables à la mise en service, fait consensus. En considérant l’ensemble, ces textes paraissent même composer l’esquisse d’un véritable mécanisme gouvernance globale de l’IA.
A. Une approche fondée sur les risques et des mécanismes ex ante
1) Une convergence des organisations internationales pour moduler l’intensité de la régulation en fonctions des risques encourus
41Nous venons de voir que les mécanismes de conformité envisagés tant par la Commission européenne que le Conseil de l’Europe, sont fondés sur l’appréciation des risques encourus (cf. supra, II.C.2).

Approche de la Commission européenne pour réguler l’IA
42Il doit être précisé que l’approche fondée sur les risques de la Commission européenne est organisée en 4 niveaux, allant de risques inacceptables (et prohibant donc l’emploi de systèmes d’IA), à un risque minimum. Les applications à haut risque sont celles soumises à des procédures de conformité et celles à faible risque ne se voient imposer une obligation particulière de transparence (pour savoir par exemple que l’on interagit avec une machine ou qu’un contenu vidéo a été généré artificiellement). Il doit aussi être précisé que ces dispositions ne sont en aucun cas exclusives les unes des autres54. Une autre considération essentielle est à garder à l’esprit : ce nouveau cadre juridique pour les systèmes d’IA entend être complémentaire de tous les autres cadres juridiques existants, déjà applicables à cette technologie, et n’a aucunement vocation à entrer en concurrence avec le RGPD, la sécurité générale des produits ou d’autres propositions (Digital Service Act par exemple). En ce qui concerne la protection des données, seule les dispositions relatives à la création d’un « bac à sable règlementaire » ajoutent un nouveau fondement juridique55.
43Cette approche fondée sur les risques a été toutefois très vivement critiquée, notamment par la société civile, soulignant que des droits tels que les droits de l’homme ne pouvaient faire l’objet d’une modulation en fonction des probabilités de survenance d’un danger56. Les discussions à venir tout au long de la procédure législative à venir s’annoncent donc complexes.
44L’étude de faisabilité du CAHAI (Conseil de l’Europe) n’est pas entrée dans ce niveau de détail en ce qui concerne la catégorisation des risques, mais elle expose aussi un certain nombre de mesures ex-ante, telles que les études d’impact préalables sur les droits de l’homme ou la certification, comme étant à même d’assurer l’effectivité des mesures proposées. Cette étude ne tranche pas non plus sur la nature de l’instrument juridique à adopter par le Conseil de l’Europe : un certain nombre d’États membres paraissent en effet encore incertains ou méfiants face à la perspective de la création d’un nouvel instrument contraignant (cf. Infra, III.B.1). Pour modérer ces craintes, il doit être souligné que les Conventions du Conseil de l’Europe sont des traités internationaux, au sens de la Convention de Vienne des Nations-Unies de 1969, et qu’elles doivent être signées et ratifiées avant de créer des effets juridiques : cela laisse donc la possibilité à certains États de rester en retrait, sans pour autant bloquer le processus pour d’autres.
2) Une grande variété de mesures ex ante
45L’étude de faisabilité du CAHAI, analysée ici, visait à apporter à l’organise exécutif du Conseil de l’Europe, le Comité des ministres, un éclairage sur l’opportunité et le contenu d’une possible Convention sur l’IA. Ce document a été adopté par l’assemblée plénière du CAHAI en décembre 2020 et a été examiné par le Comité des ministres en mai 2021. Il résulte de cet examen l’annonce de l’ouverture de négociations, d’ici à mai 2022, sur la base d’un premier projet de rédaction juridique dont le contenu, préparé par un groupe de membres du CAHAI (CAHAI-LFG, Legal Framework Group), aura été préalablement adopté par le comité plénier. Ce projet d’instrument, qui visera à prévenir les violations des droits de l’homme, de la démocratie et de l’État de droit par des systèmes d’IA, ménagera toutefois plusieurs options car les 46 États membres du Conseil de l’Europe n’ont pas encore exprimé leur volonté de s’engager dans un traité juridiquement contraignant. Très précisément, le Comité des ministres a annoncé en mai 2021 que le mécanisme de régulation de l’IA du Conseil de l’Europe pourrait « être composé d’un instrument juridique contraignant [...] ainsi que d’instruments supplémentaires contraignants ou non contraignants destinés à relever les défis liés à l’application de l’intelligence artificielle dans des secteurs spécifiques ». Très concrètement, l’instrument juridique pourrait encourager les États membres à prendre des mesures législatives visant à protéger un certain nombre de droits et de principes (l’étude de faisabilité en liste plusieurs en plus des droits de l’homme, comme la transparence, la non-discrimination, la supervision humaine…). L’étude ajoute à cela d’autres mesures ex ante, dont des études d’impact préalable, des comités de surveillance et d’éthique, des « bacs à sable » réglementaires et des solutions pour encourager le débat public. D’autres mesures, ex post, pourraient aussi être contenues dans un futur instrument juridique en ce qui concerne les mécanismes de responsabilité et les recours effectifs notamment.
46Les lignes directrices du GEHN sur l’IA ont été opérationnalisées (pour ne pas dire absorbées) pour leur part par la proposition de règlement de la Commission, puisque celle-ci s’en est approprié la plupart des mesures. S’il faut y voir un recul de l’éthique comme méthode de gouvernance (cf. supra, I.A.2), les apports de cet intense travail collectif sont loin d’avoir été anecdotiques et ont vraisemblablement servi d’accélérateur à la proposition. Il doit aussi être rappelé que le même groupe d’experts a rédigé un autre document, qui n’a pas eu le même écho que les lignes directrices : il s’agit de la liste d’évaluation pour une IA digne de confiance (Assessment List For Trustworthy Artificial Intelligence – ALTAI), dans laquelle les développeurs trouvent une série de questions à évaluer avant toute mise en service, articulées autour des mesures des lignes directrices57. Cette liste d’évaluation semble aujourd’hui rendue obsolète par la prépondérance de la proposition de règlement – même si la définition de standards et de codes de conduites pourraiebt s’appuyer sur cet acquis, conçu avec une large communauté d’entrepreneurs.
47La Recommandation du Conseil de l’OCDE, publiée en 2019, paraît bien plus élémentaire que les textes évoqués précédemment, en énonçant un certain nombre de principes à promouvoir et à implémenter pour garantir le développement d’une IA digne de confiance. Cet instrument juridique est donc simplement déclaratoire et paraît encourager le développement de politiques nationales et internationales en la matière en identifiant une série de « principes pour une gestion responsable de l’IA digne de confiance » tels que a) la croissance inclusive, le développement durable et le bien-être, b) les valeurs centrées sur l’humain et équité, c) la transparence et l’explicabilité, d) la robustesse, la sûreté et la sécurité et enfin e) la responsabilité. L’influence de ce texte n’est toutefois pas à négliger puisque la Commission européenne (et peut-être aussi d’autres organisations dans le futur) s’est appuyée sur la définition de l’IA de l’OCDE. Les travaux de l’OCDE, qui se prolongent dans leur réseau d’experts (ONE.AI), vont aussi aboutir à un certain nombre de résultats très techniques, comme la classification de systèmes d’IA. L’Observatoire des politiques d’IA (OECD AI Policy Observatory58) mis en ligne en 2020 regroupe par ailleurs un nombre remarquable de documents et d’actualités, avec un moteur… d’IA qui sélectionne des extraits en temps réel. Les travaux du PMIA (GPAI), dont l’OCDE accueille le secrétariat, sont à aussi à examiner avec attention, ceux-ci ambitionnant de « combler le fossé entre la théorie et la pratique sur l’IA » tout en favorisant la coopération internationale59. Dix-huit États sont déjà représentés en son sein, en plus de l’Union européenne.
48Le projet de Recommandation de l’UNESCO a, comme pour l’OCDE, une portée juridique limitée du fait de son caractère simplement déclaratoire. Il n’intégrera donc pas l’ordre juridique de ses 193 États membres comme un instrument contraignant mais constituera – ce qui est déjà substantiel – la plus large référence intergouvernementale mondiale en matière d’éthique de l’IA. Il est également important de souligner que ce texte place l’éthique au cœur de sa démarche, en définissant une série de valeurs (a) Respect, protection et promotion de la dignité humaine, des droits de l’homme et des libertés fondamentales, b) un environnement et des écosystèmes qui prospèrent, c) assurer la diversité et l’inclusion, d) vivre dans des sociétés pacifiques, justes et interdépendantes) et principes (a) proportionnalité et innocuité, b) sûreté et sécurité, c) équité et non-discrimination, d) durabilité, e) respect de la vie privée et protection des données, f) surveillance et décision humaines, g) transparence et explicabilité, h) responsabilité et redevabilité, i) sensibilisation et éducation, j) gouvernance et collaboration multipartites et adaptatives), rendus opérationnels par des actions stratégiques dans onze domaines. L’on y retrouve notamment l’évaluation de l’impact éthique (EIE) tout le long du cycle de vie d’un système d’IA afin de mettre en évidence « les répercussions sur les droits de l’homme et les libertés fondamentales », confortant le principe européen d’une évaluation préalable des risques et d’une mise en conformité. Ce projet de Recommandation demeure le document le plus exhaustif de cette étude, notamment au travers de mesures à caractère sociétal recouvrant la culture, l’éducation, le travail, la santé. La mise en œuvre effective des dispositions énumérées ne bénéficie d’aucun mécanisme dédié en l’état de la rédaction du projet de Recommandation. Des mesures de suivi et d’évaluation sont toutefois suggérées, comme l’élaboration d’une méthodologie d’évaluation de l’impact éthique, la mesure de l’évaluation de l’efficacité et de l’efficience des politiques relatives à l’éthique de l’IA ainsi que l’établissement de rapports à ce sujet dotés d’un indice comparatif. L’UNESCO a par ailleurs soutenu l’ouverture en Slovénie un centre de catégorie 2 dénommé « International Research Center on Artificial Intelligence » (IRCAI)60. Ce choix géographique confirme le fort engagement de la Slovénie dans l’élaboration de politiques de régulation de l’IA, dont les experts se retrouvent en responsabilité dans la plupart des organisations internationales. Parmi les ambitions slovènes figurent notamment celle de créer un pont entre l’Union européenne et l’Afrique61.
49La comparaison des 5 textes étudiés révèle donc plutôt une bonne distribution entre les organisations internationales, et ce même sans coordination formelle62. Si l’Europe s’est engagée dans une logique d’élaboration de textes juridiques plus contraignants, ceux-ci s’appuient assez notablement sur l’OCDE dans un objectif, nous l’avons vu, de sécurisation du marché et de croissance économique. Sans entrer en concurrence avec Bruxelles, le Conseil de l’Europe chemine vers des mesures s’appuyant sur ses acquis conventionnels (droits de l’homme et protection des données notamment), même si leur portée reste à discuter entre les États membres. En d’autres termes, l’Union européenne s’est placée dans un cadre de sécurité pour les produits d’IA, alors que le Conseil de l’Europe cherche à introduire des garanties telles que la définition de droits substantiels ainsi que des évaluations d’impact sur les droits de l’homme et la possibilité d’un recours effectif.
50Les mesures de l’UNESCO, qui auront en toute hypothèse une importante portée politique et morale, seront à même à influencer des États bien au-delà de la sphère d’influence occidentale avec une logique de minimisation des risques dès le début de la conception et tout au long du cycle de vie.
51Des points où les organisations se trouvent en concurrence demeurent cependant, comme le modèle d’étude d’impact préalable, sur lequel travaillent notamment le Conseil de l’Europe, la Commission européenne et l’UNESCO. La question du cadre d’emploi de la reconnaissance faciale63 dans les espaces publics à des fins de prévention de la criminalité ne semble pas également, à ce stade, faire l’objet d’une totale convergence entre le Conseil de l’Europe et la Commission européenne. Alors que les lignes directrices sur la reconnaissance faciale, écrites par le Comité consultatif de la Convention sur la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel du Conseil de l’Europe, se positionnent pour une certaine temporisation64, la proposition de règlement de la Commission européenne en autorise l’utilisation sous réserve d’un certain nombre de règles strictes (autorisation judiciaire préalable ou, en cas d’urgence, contrôle a posteriori).
52En toute hypothèse, l’on commence à voir se dessiner un possible mécanisme de gouvernance globale, au sein duquel des cœurs de mesures contraignantes seront probablement associées à des mesures plus souples pour rassurer l’opinion publique, sans nuire à l’innovation et aux perspectives de croissance économique. La question de (ou des) autorité(s) coordonnant cette gouvernance sera en revanche tout autre.
B. Une effectivité restant à garantir
1) Vers un mécanisme global, dont les mesures seront nécessairement le résultat de compromis entre des États aux intérêts divergents
53La présente analyse a omis, par souci de concision, de faire référence à d’autres travaux internationaux relatifs à la gouvernance de l’IA, dont ceux des Nations-Unies avec le plan d’action de coopération numérique qui s’insère dans la réalisation des objectifs de développement durables (ODD)65. Les 5 textes étudiés s’incorporent toutefois dans cette dynamique dont les ODD constituent la clé de voûte. Même s’il convient de saluer l’important progrès résultant de chacune de ces initiatives, la réalité des mécanismes juridiques mis en œuvre (ou allant être mis en œuvre) reflète l’intensité des discussions et les compromis entre États. En ce qui concerne l’Europe, les positions n’apparaissent pas en réalité comme totalement homogènes entre les États membres, des positions stratégiques bien différentes irriguant les discussions. L’Allemagne, qui a eu en 2020 et 2021 la présidence simultanée du Comité des ministres du Conseil de l’Europe et du Conseil de l’Union européenne, a fait usage de toute son influence pour que les autres États membres s’engagent dans une réglementation contraignante de l’IA, essentiellement dans l’objectif d’aligner tous les acteurs internationaux sur des règles définies et maîtrisées par l’Europe. C’est ainsi que la Commission européenne a pu produire ce projet de règlement et que le Conseil de l’Europe discute ouvertement d’un possible Traité et non d’une simple Recommandation. Toutefois, un groupe de pays (notamment le Royaume-Uni, les Pays-Bas, la Suède et la Lettonie) paraissent adopter une approche bien plus prudente, arguant que la réglementation pourrait entraver l’innovation et notre compétitivité face à des pays comme la Chine66. Ces tensions se retrouvent également à Bruxelles, puisque les « Digital 9 » (et même Digital 9+ avec 14 États membres de l’Union européenne – ou plus exactement 14 ministères économiques ou en charge du numérique) avaient adressé en octobre 2020 une note blanche dans laquelle ils mettaient en garde Bruxelles contre « la mise en place de barrières et d’exigences lourdes qui peuvent constituer un obstacle à l’innovation67 ».
2) Des questions substantielles restant à traiter
54C’est également dans ce contexte que des sujets sensibles comme l’utilisation de l’IA à des fins répressives ou de sécurité semblent avoir bénéficié d’une certaine bienveillance des régulateurs malgré les alertes soulevées par la société civile et les milieux académiques68. Les textes étudiés paraissent donc converger pour ne pas s’opposer frontalement à des applications à caractère répressif ou sécuritaire, pourtant polémiques. N’oublions pas que l’Union européenne elle-même a soutenu la mise en œuvre des applications de l’IA pour le contrôle aux frontières69.
55À ce stade de rédaction des différentes initiatives se pose donc la question de leur effectivité : les tribunaux pourront-ils traiter de manière plus aisée des contentieux extrêmement techniques mêlant des algorithmes d’IA à d’autres processus industriels ou commerciaux ? Pourra-t-on contester facilement les mécanismes de prise de décision (ou d’aide à la prise de décision) ? Avec quel régime de preuve ? Sera-t-on en mesure de revenir sur des « innovations », comme la reconnaissance faciale dans les espaces publics à des fins de lutte contre la criminalité, si des abus sont constatés ? Comment assurer une protection de la société dans son ensemble, quand l’usage de systèmes d’AI n’a entraîné que des faibles dommages individuels, ne justifiant pas nécessairement une réponse judiciaire ?
56Voilà quelques-uns des sujets de société qui mériteraient un très large débat démocratique et participatif, éclairé par des contributions scientifiques multidisciplinaires vulgarisées et de haut niveau, pour déterminer, collectivement, le type de société dans laquelle nous souhaitons vivre. Mais la succession de crises, (sécuritaire, avec la menace terroriste et la guerre en Ukraine, sanitaires et économiques avec la COVID-19), laisse supposer un fort désir de protection de la part des populations et, donc, l’acceptation d’un modèle garantissant un meilleur ordre public… modèle pour lequel nous ne devrions pourtant pas abandonner aucune de nos garanties fondamentales, âprement gagnées à l’issue de la Seconde Guerre mondiale.
Notes de bas de page
1 Dans la lignée de la cybernétique, le terme d’intelligence artificielle désigne une discipline se situant entre l’informatique, la robotique et les sciences cognitives et dont il n’existe pas de définition faisant un large consensus. Afin de prévenir tout anthropomorphisme, et par commodité éditoriale, le terme sera parfois employé entre guillemets pour désigner les applications de cette discipline, en raccourci « d’applications de l’intelligence artificielle », « d’outils d’intelligence artificielle ». Il désignera tant des programmes symboliques, basées sur des règles signifiantes programmées par des développeurs, que des approches connexionnistes, basées sur le traitement statistique de données pour établir des modèles, pour produire, dans des finalités déterminées par leurs concepteurs, du contenu, des recommandations, des prévisions ou des décisions influençant les environnements dans lesquels ils opèrent.
2 Dans leur ouvrage Justice Digitale (PUF, 2019), Antoine Garapon et Jean Lassègue rappellent que « la révolution numérique bouleverse tous les compartiments de l’existence collective » et empruntent à cette fin le terme de « fait social total » de l’anthropologue Marcel Mauss.
3 J. Angwin, J. Larson, S. Mattu and L. Kirchner, Machine Bias – There’s software used across the country to predict future criminals. And it’s biased against blacks, ProPublica, 23 mai 2016, accessible en ligne : https://www.propublica.org/article/machine-bias-risk-assessments-in-criminal-sentencing
4 V. à ce titre le site du journal The Guardian, The Cambridge Analytica Files : https://www.theguardian.com/news/series/cambridge-analytica-files
5 V. également E. Sadin, L’intelligence artificielle ou l’enjeu du siècle – Anatomie d’un antihumanisme radical : Éditions L’échappée, 2018, A. Basdevant, J-P. Mignard, L’empire des données – Essai sur la société, les algorithmes et la loi, Don Quichotte, 2018 ou Y. Meneceur, L’intelligence artificielle en procès, Bruylant, 2020.
6 V. notamment A. Rouvroy et T. Berns, Gouvernementalité algorithmique et perspectives d’émancipation, Réseaux 2013/1, n° 177, 2013, pp 163-196, R. Batko, J. Kreft, The Sixth Estate – The Rule of Algorithms, Problemy Zarzadzania, University of Warsaw, Faculty of Management, vol. 15(68), 2017, pages 190-209 ou K. Crawford, Can an Algorithm be Agonistic? Ten Scenes from Life in Calculated Publics, Science, Technoloy, & Human Values, vol. 41, n° 1, 24 juin 2015, p. 77-92.
7 P. Jensen, Pourquoi la société ne se laisse pas mettre en équations, Seuil, 2018.
8 B. Stielger, Le numérique empêche-t-il de penser ?, Esprit, Janvier 2014 – https://esprit.presse.fr/article/bernard-stiegler/le-numerique-empeche-t-il-de-penser-bernard-stiegler-37683.
9 V. la base de données accessible en ligne des Temps Électriques, réunissant plus de 400 textes dont des principes éthiques : https://lestempselectriques.net/index.php/2020/05/06/ia-algorithmes-big-data-data-science-inventaire-des-cadres-ethiques-et-politiques/
10 R. Ochigame, The invention of “Ethical AI”, The Intercept, 20 décembre 2019 – https://theintercept.com/2019/12/20/mit-ethical-ai-artificial-intelligence/
11 B. Mittelstadt, Principles Alone Cannot Guarantee Ethical AI, Nature Machine Intelligence, Nov. 2019, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3391293
12 V. not. A. Jobin, M. Ienca, et E. Vayena, The global landscape of AI ethics guidelines : Nature Machine Intelligence 1, sept. 2019, pp. 389–399.
13 Sur le contexte de l’écriture et de l’adoption de cette loi, V. A. Bellon, L’élaboration de la loi République numérique au gouvernement, Réseaux 2021/1, n° 225, 2021, pp. 27-53.
14 C. Villani, Donner un sens à l’intelligence artificielle, Premier ministre, 2018.
15 V. par exemple l’observatoire des politiques relatives à l’IA de l’OCDE : https://www.oecd.ai/dashboards et le rapport de l’OCDE State of Implementation of AI Principles, juin 2021 : https://www.oecd.org/fr/numerique/state-of-implementation-of-the-oecd-ai-principles-1cd40c44-en.htm ou le site du Conseil de l’Europe : https://www.coe.int/fr/web/artificial-intelligence/national-initiatives.
16 S. Rolland, Intelligence artificielle : Bruno Lemaire précise la stratégie française, La Tribune, 4 juillet 2019.
17 Comment permettre à l’Homme de garder la main ? Rapport sur les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle, CNIL, 2017.
18 Algorithmes : prévenir l’automatisation des discriminations, Défenseur des Droits en partenariat avec la CNIL, 2020.
19 Opinion of the Data Ethics Commission (Daten Ethik Kommission), 2019 – https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/Themen/Fokusthemen/Gutachten_DEK_EN.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
20 V. notamment la série de rapports publiés en octobre 2020, accessible sur : https://www.europarl.europa.eu/news/fr/press-room/20200925IPR87932/rendre-l-intelligence-artificielle-ethique-sure-et-innovante.
21 Rapports publiés sur la page de l’APCE « Intelligence artificielle – Respecter démocratie, droits de l’homme et État de droit », accessible sur : https://pace.coe.int/fr/pages/artificial-intelligence, consulté le 27 mai 2021.
22 Charte éthique européenne d’utilisation de l’intelligence artificielle dans les systèmes judiciaires, CEPEJ, 2018, p. 43 et p. 51 – https://rm.coe.int/charte-ethique-fr-pour-publication-4-decembre-2018/16808f699b.
23 Commissaire aux droits de l’homme, Décoder l’intelligence artificielle : 10 mesures pour protéger les droits de l’homme, mai 2019 – Accessible sur : https://rm.coe.int/decoder-l-intelligence-artificielle-10-mesures-pour-proteger-les-droit/168094b6e2, consulté le 27 mai 2021.
24 Déclaration du Comité des ministres sur les capacités de manipulation des processus algorithmiques, 13 février 2019, Decl(13/02/2019)1.
25 Comité des ministres du Conseil de l’Europe, Recommandation aux États membres sur les impacts des systèmes algorithmiques sur les droits de l’homme, CM/Rec(2020)1 –https://search.coe.int/cm/pages/result_details.aspx?ObjectId=09000016809e1124.
26 V. notamment The EU’s 2021-2027 long-term budget & NextGenerationEU, 29 avril 2021, p. 11 – https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/d3e77637-a963-11eb-9585-01aa75ed71a1/language-en
27 Article 1, d) du statut du Conseil de l’Europe.
28 Autonomous weapons that kill must be banned, insists UN chief, UN News, 25 March 2019 – Accessible sur : https://news.un.org/en/story/2019/03/1035381, consulté le 25 mai 2021.
29 Résolution du Parlement européen du 12 septembre 2018 sur les systèmes d’armes autonomes (2018/2752(RSP)) – Accessible sur : https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2018-0341_EN.pdf, consulté le 25 mai 2021.
30 Résolution du Parlement européen du 20 janvier 2021 sur l’intelligence artificielle : questions relatives à l’interprétation et à l’application du droit international (2020/2013(INI)) – Accessible sur : https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0009_FR.html, consulté le 25 mai 2021.
31 T. Metzinger, Ethics washing made in Europe, Der Tagesspiegel, 8 avril 2018.
32 Il doit être rappelé qu’entre les lignes directrices et la proposition de règlement, un livre blanc sur l’intelligence artificielle a été publié en février 2020, préfigurant le contenu de la proposition – https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_fr.pdf
33 La proposition est également fondée sur l’article 16 du TFUE, puisqu’elle contient certaines règles spécifiques relatives à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel, notamment des restrictions à l’utilisation de systèmes d’IA pour la reconnaissance faciale dans des espaces accessibles au public à des fins répressive.
34 Dans le langage des organisations internationales, la fonction d’expert fait référence aux représentants désignés par les États ou choisis par l’organisation elle-même, avec une expérience reconnue dans le domaine d’activité. Ces experts sont le plus souvent issus des rangs des gouvernements eux-mêmes ou des milieux académiques et universitaires. Ils peuvent également venir du secteur privé ou de la société civile.
35 Directive 85/374/CEE du Conseil relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux.
36 V. Soffer, Une consultation sur l’éthique mondiale de l’intelligence artificielle commence à Montréal, Université de Montréal, 8 juillet 2020 : https://nouvelles.umontreal.ca/article/2020/07/08/une-consultation-mondiale-sur-l-ethique-de-l-intelligence-artificielle-commence-a-montreal/.
37 V. la page internet dédiée à ce partenariat : https://www.coe.int/fr/web/freedom-expression/exchange-of-letters.
38 L’annexe I citée dans l’article 3(1) liste précisément les systèmes suivants : « (a) Les approches d’apprentissage automatique, y compris l’apprentissage supervisé, non supervisé et par renforcement, utilisant une grande variété de méthodes, y compris l’apprentissage profond ; (b) Approches fondées sur la logique et la connaissance, y compris la représentation des connaissances, la programmation inductive (logique), les bases de connaissances, les moteurs d’inférence et déductifs, le raisonnement (symbolique) et les systèmes experts ; (c) les approches statistiques, l’estimation bayésienne, les méthodes de recherche et d’optimisation. »
39 Définition de l’IA : principales capacités et disciplines, GEHN sur l’IA, avril 2019 - https://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=60653.
40 AI Watch, Defining artificial intelligence: towards an operational definition and taxonomy of artificial intelligence, Joint Research Center, 2020 – https://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC118163/jrc118163_ai_watch._defining_artificial_intelligence_1.pdf
41 Will the EU’s planned AI regulation safeguard fundamental rights and encourage innovation?: Microsoft Corportate Blog, 4 juin 2021, https://blogs.microsoft.com/eupolicy/2021/06/04/will-the-eus-planned-ai-regulation-safeguard-fundamental-rights-and-encourage-innovation/.
42 L’intégration de systèmes d’IA dans des machines a par exemple a vocation à être couverte par la proposition de règlement sur les machines, parue en même temps que la proposition sur l’IA : https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45508/attachments/2/translations/en/renditions/native
43 Voir notamment comment les textes sur la protection des données ne sont pas tombés dans l’écueil de définir l’informatique ou les algorithmes, mais se sont concentrés sur la notion plus neutre de traitement de données pour se concentrer sur les effets, indépendamment du support.
44 Art.4 de la proposition autorisant la Commission à prendre des actes délégués pour modifier l’annexe I intitulée « techniques et approches d’intelligence artificielle », selon un mécanisme décrit dans l’article 73, contenant notamment une obligation d’information du Parlement et du Conseil de l’Union.
45 En ce qui concerne la modération de contenu par exemple, voir les Conclusions d’une réunion ministérielle du Conseil de l’Europe tenue à Chypre en juin 2021, appelant à réfléchir sur des instruments juridiques s’agissant de la liberté d’expression en ligne : https://rm.coe.int/coeminaimedia-final-declaration-fr/1680a2dc8d.
46 Voir la base de données accessible en ligne des Temps Électriques, réunissant plus de 400 textes : https://lestempselectriques.net/index.php/2020/05/06/ia-algorithmes-big-data-data-science-inventaire-des-cadres-ethiques-et-politiques/
47 Il doit être précisé que le Secrétariat des travaux de l’UNESCO est assuré par le secteur en charge de l’éthique des sciences et des technologies, dont l’un des sujets centraux est la bioéthique. Le Conseil de l’Europe a, pour sa part, créé une structure ad hoc dépendant du service de la société de l’information – ne traitant pas de la bioéthique. L’attribution du pilotage a un secteur déterminé n’a donc pas eu qu’un caractère administratif et de gestion, mais a eu un impact notable sur le fond.
48 La direction européenne de la qualité du médicament et des soins de santé (EDQM) dépend du Conseil de l’Europe et a pour mission d’œuvrer pour le droit humain fondamental que constitue l’accès à des médicaments et soins de santé de qualité, et de contribuer à la promotion et la protection de la santé humaine et animale. La Convention sur la pharmacopée, adoptée en 1964, est un instrument juridique contraignant dans les 39 États partis au Traité mettant en place le mécanisme d’élaboration de la pharmacopée européenne, composée de plus de 3 000 textes. Ces textes décrivent notamment des normes qualité juridiquement contraignantes. Cette direction délivre à ce titre des certificats de conformité aux fabricants dont les substances pharmaceutiques satisfont aux normes.
49 L’idée se retrouve dès 2018 dans la Charte éthique européenne d’utilisation de l’intelligence artificielle dans les systèmes judiciaires et leur environnement, principe n° 4 – Accessible sur : https://rm.coe.int/charte-ethique-fr-pour-publication-4-decembre-2018/16808f699b, consulté le 25 mai 2021.
50 U. Francke, Artificial Intelligence diplomacy, European Parliament, Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies - Directorate-General for Internal Policies, Juin 2021 – https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2021/662926/IPOL_STU(2021)662926_EN.pdf.
51 Le congrès chinois a adopté le 10 juin 2021 une loi sur la sécurité des données, limitant notamment le ciblage publicitaire. Ce texte limite également le transfert de données hors la Chine. - V. par ex. M. Fougeron, China introduces the Data Security Law : Agnostik, 15 juin 2021 – https://agnostik.fr/china-introduces-the-data-security-law/.
52 Précisions que les États-Unis, acteur industriel clé de l’intelligence artificielle n’est membre que de l’OCDE et ne dispose que d’un statut d’observateur au Conseil de l’Europe et à l’UNESCO.
53 B. Mittelstadt, Principles Alone Cannot Guarantee Ethical AI, op. cit.
54 Il doit être précisé, au vu du considérant (70) de la proposition de règlement et de l’article 52, que l’obligation de transparence s’applique aussi aux systèmes à haut risque, dès lors qu’ils interagissent avec des personnes physiques ou de génèrent du contenu pouvant présenter des risques spécifiques d’usurpation d’identité ou de tromperie.
55 Voir considérant 72, page 34 de la proposition de règlement : « Le présent règlement fournit la base juridique de l’utilisation des données à caractère personnel collectées à d’autres fins pour le développement de certains systèmes d’IA dans l’intérêt public au sein du bac à sable réglementaire de l’IA, conformément à l’article 6, paragraphe 4, du règlement (UE) 2016/679, et à l’article 6 du règlement (UE) 2018/1725, et sans préjudice de l’article 4, paragraphe 2, de la directive (UE) 2016/680 ».
56 The EU should regulate AI on the basis of rights, not risks, Access Now, 17 février 2021 – Accessible sur : https://www.accessnow.org/eu-regulation-ai-risk-based-approach/, consulté le 26 mai 2021.
57 Assessment List for Trustworthy Artificial Intelligence (ALTAI) for self-assessment, GEHN sur l’IA, juillet 2020 - https://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=68342.
58 Accessible sur : https://www.oecd.ai/, consulté le 26 mai 2021.
59 Les travaux du PMIA sont accessibles sur : https://gpai.ai/fr/, consulté le 26 mai 2021.
60 Les instituts et centres de catégorie 2 placés sous l’égide de l’UNESCO contribuent à la mise en œuvre des priorités et programmes de l’UNESCO, et des programmes de développement mondiaux, par la coopération internationale et régionale, la recherche, la production de connaissances, l’aide à la formulation de politiques et au renforcement des capacités.
61 Voir la newsletter AI:Decoded du 26 mai 2021, accessible sur : https://www.politico.eu/newsletter/ai-decoded/politico-ai-decoded-automated-disinformation-ai-treaty-negotiations-slovenia-loves-ai/, consulté le 27 mai 2021.
62 Un site internet, globalpolicy.ai, devrait être mis en ligne le 14 juin 2021 regroupant une coalition d’organisations internationales, afin d’exposer en un lieu unique leurs mesures relatives à la gouvernance de l’IA – Accessible sur : https://globalpolicy.ai/.
63 Le terme d’identification biométrique à distance « en temps réel » a été préféré au terme de reconnaissance faciale dans la proposition de règlement sur l’IA de la Commission européenne.
64 « […] le recours aux technologies de reconnaissance faciale à la volée devrait être soumis à un débat démocratique comprenant la possibilité d’un moratoire en attendant une analyse complète du fait de leur nature intrusive pour la vie privée et la dignité des personnes, ajouté à un risque d’impact préjudiciable sur d’autres droits de l’Homme et libertés fondamentales. », in Lignes directrices sur la reconnaissance faciale, 28 janvier 2021, T-PD(2020)03rev4, accessible sur : https://rm.coe.int/lignes-direectrices-sur-la-reconnaissance-faciale/1680a134f4, consulté le 27 mai 2021.
65 Plan d’action accessible sur : https://www.un.org/techenvoy/fr/content/roadmap-digital-cooperation, consulté le 25 mai 2021.
66 Voir la newsletter AI : Decoded du 26 mai 2021, accessible sur : https://www.politico.eu/newsletter/ai-decoded/politico-ai-decoded-automated-disinformation-ai-treaty-negotiations-slovenia-loves-ai/, consulté le 27 mai 2021.
67 Note accessible sur : https://em.dk/media/13914/non-paper-innovative-and-trustworthy-ai-two-side-of-the-same-coin.pdf, consulté le 27 mai 2021.
68 L’utilisation de polygraphes, par exemple, ne fait pas l’objet d’un consensus en matière pénale pour détecter les mensonges. Voir notamment J. Bittle, Lie detectors have always been suspect. AI has made the problem worse. An in-depth investigation into artificial-intelligence-based attempts to recognize deception, MIT Technology Review, 13 mars 2020 – Accessible sur : https://www.technologyreview.com/2020/03/13/905323/ai-lie-detectors-polygraph-silent-talker-iborderctrl-converus-neuroid/, consulté le 30 mai 2021.
69 Projet iBorderCtrl, accessible sur : https://www.iborderctrl.eu/, consulté le 27 mai 2021.
Auteur
Magistrat en disponibilité, chef de division au Conseil de l'Europe
et maître de conférences associé à la Faculté de droit de Strasbourg
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