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La liberté personnelle

 | 
Henry Roussillon
, 
Xavier Bioy

Troisième table ronde. Les aspects de droit privé de la liberté personnelle

Michel Rosenfeld, Xavier Bioy, Denis Salas, Bernard Beignier et Sophie Paricard

Texte intégral

1— M. Michel Rosenfeld, président :

2Avant de commencer la discussion, je voulais vous donner très rapidement une impression ou deux sur ce qui s’est passé jusqu’à maintenant et vous donner, si vous le voulez bien, un regard, non seulement, d’outre-mer mais aussi de quelqu’un qui est formé dans la Common Law, dans un système de droit tout à fait différent.

3La discussion et la division entre liberté individuelle et liberté personnelle nous semblent, à nous non-européens, un peu artificielles car nous n’avons pas les mêmes problèmes d’institution et peut-être de juridiction qu’en France, du moins du point de vue constitutionnel. Dans notre système, la distinction juge administratif et juge judiciaire est beaucoup moins importante.

4Je reviens, peut-être parce que ma réflexion me mène à un grand penseur anglais, à John Locke, pour lequel l’individu a des droits inaliénables, des droits fondamentaux inaliénés. Le droit fondamental, c’est le droit de la propriété, très largement entendu. Chacun dispose de la propriété sur sa propre personne, sur ses biens matériels, sur ses terres, etc. La notion veut que cela soit son domaine ; quelqu’un a parlé de “château fort”, c’est le château fort de chacun, c’est sa propriété.

5L’État ne joue pas un rôle important et c’est, je crois, une notion très différente des conceptions européennes dans lesquelles les droits des individus ou des personnes viennent de l’État. Dans le système basé sur le droit anglo-américain, on pense, au contraire, que le droit vient de l’individu et que l’individu cède certains de ses droits, de ses prérogatives, en contre-partie d’une sécurité ; pour que l’État lui fournisse cette sécurité.

6Dans ce cadre-là, la différence entre “l’individu” et “la personne” n’est pas tellement importante. Autre cas dans lequel la différence entre individu et personne peut ne pas être importante –bien qu’elle le soit sur le plan idéologique– c’est d’un point de vue institutionnel. En effet, l’individu abstrait joue un rôle très important dans la philosophie libérale, dans le libéralisme politique et philosophique.

7Puisque l’on parle cet après-midi en premier lieu de droit privé, si vous y réfléchissez, l’individu abstrait –celui qui a des droits formels– doit rester abstrait. On ne peut pas penser au droit des contrats sans penser à l’individu abstrait. Un contrat est valable ou non valable –je vous parle ici du droit anglo-saxon que je connais bien– si on remplit des pré-requis formels ; on ne peut pas s’occuper de l’histoire personnelle des “contractants”. Lorsque quelqu’un passe un contrat pour acheter ou vendre quelque chose, on ne cherche pas à savoir s’il est père de famille, s’il a une épouse malade, s’il a des enfants qui ne peuvent pas aller à l’école, etc. Donc il faut toujours, du moins du point de vue de la pensée et de l’idéologie qui est derrière les contrats et le droit des contrats, avoir la notion “d’individu abstrait”. L’individu abstrait est celui qui fait des contrats, qui a des propriétés. La distinction entre individu et personne se joue à ce niveau-là.

8C’est sans aucun doute dans le droit américain, que la personne bénéficie de la préoccupation la plus importante.

9Il y a le droit à la vie privée, le droit à l’expression...

10Il y a aux États-Unis –en France aussi me semble-t-il– le problème de la personne plurielle ou collective, des groupes. Nous, nous ne reconnaissons pas les groupes. Par contre, au Canada, les “personnes collectives” existent, c’est-à-dire qu’il y a cette notion de la personnalité de l’individu qui ne peut se développer que dans le cadre d’une collectivité qui a les mêmes valeurs, les mêmes intérêts, et donc, qui est protégée par la liberté personnelle.

11Mais est-ce que la notion de liberté personnelle y est vraiment incluse ?

12Je crois que la notion de liberté personnelle peut aller très loin.

13— M. Xavier Bioy, modérateur :

14Le programme de cette table-ronde comporte toute une série de questions qui passe de la dignité à la vie privée, de la liberté individuelle à la procédure pénale pour aboutir au lien qui peut exister entre “liberté personnelle” et “convenance personnelle”.

15Il me semble que la première étape est évidemment celle de la vie privée.

16On l’a déjà évoqué ce matin, le Conseil constitutionnel a opéré un lien très fort entre vie privée et liberté personnelle. Dans la perspective du constitutionnaliste, toujours légèrement impérialiste dans la conception de la constitutionnalisation des branches du droit, j’ai envie de demander aux différents intervenants s’ils considèrent que la liberté personnelle est un bon fondement constitutionnel à la vie privée. Est-ce que c’est la même notion que celle que l’on rencontre dans le Code civil et dans la jurisprudence ou est-ce qu’il y a un décalage visible –qui ne doit pas se pérenniser– sachant qu’il y a évidemment dans la vie privée des aspects bien différents entre le secret et ce qu’on exporte à l’extérieur ?

17J’aimerais avoir le sentiment du Doyen Bernard Beignier sur cette question du lien entre liberté personnelle et vie privée.

18Doit-on rejeter les bases constitutionnelles de ce droit ?

19— M. Bernard Beignier :

20Un bon fondement, ce n’est pas certain. Mais il n’en demeure pas moins que nous devons considérer que le principe du respect de la vie privée a forcément et nécessairement, en l’état de nos sociétés actuelles, une valeur constitutionnelle.

21Ma réponse se fondera simplement sur les propositions de la Commission Vedel, il y a maintenant douze ans je crois, qui avait proposé de constitutionnaliser explicitement le respect de la vie privée en le dissociant de la liberté individuelle. Et il me semble que bon nombre de constitutions de pays très proches font de même, en particulier, sauf erreur de ma part, la Constitution espagnole de 1978, la Constitution portugaise qui sont des constitutions très récentes. Dans la Constitution de la Principauté d’Andorre qui m’est chère et qui est due à la plume du regretté Luchaire, on distinguait soigneusement la notion de vie privée et de liberté personnelle.

22J’aurais tendance à répondre à votre question par une autre question : est-ce que le Conseil constitutionnel, dans deux décisions de 1999, en particulier celle sur le PaCS, n’a pas été obligé de rattacher la notion de vie privée à la notion de liberté personnelle, tout simplement parce qu’il était, en exégèse, difficile, pour lui, de faire autrement ?

23S’il avait eu un autre texte ou peut-être une autre manière de procéder, est-ce qu’il n’aurait pas statué différemment ? Je n’en sais trop rien mais il me semble, pour répondre clairement à la question qui m’est posée, que la notion de liberté personnelle est une chose, la notion de vie privée en est une autre et par anticipation, la notion de dignité de la personne est une autre chose.

24Voilà, la réponse que je pourrais vous apporter.

25En aparté, cela n’a pas de lien direct avec la question que vous m’avez posée.

26Je ferai une petite remarque à l’attention des publicistes qui sont ici présents.

27On a célébré l’an dernier le bicentenaire du Code civil ; Code civil que nous utilisons, là, aujourd’hui. Il découle du Code Napoléon beaucoup plus qu’il n’est le Code Napoléon. Et dans le Code civil, il y a trois livres. On a rajouté un quatrième livre –parce que la France a encore quelques îles– un quatrième livre pour Mayotte, ce qui est comique dans le genre. Si on met de côté ce quatrième livre exotique, on a trois livres : les personnes, les biens et globalement la propriété. Et, ce qui est intéressant pour des auteurs publicistes, c’est que le premier livre sur les personnes est celui qui a le plus d’articles qui ont implicitement une valeur constitutionnelle au regard du Conseil constitutionnel : la vie privée, la dignité de la personne, la nationalité (depuis la suppression du Code de la nationalité)...

28Il y a ici, me semble-t-il, une piste à creuser sur le rapprochement qu’il peut y avoir entre le Code civil de la France, “Constitution civile” disait Demolombe, et de la Constitution de la République tout court.

29— M. Xavier Bioy, modérateur :

30Je vais rajouter une petite annexe à ma question afin de vous faire conserver la parole puisqu’il y a aussi un lien entre liberté du mariage et liberté personnelle.

31Est-ce que ce lien vous paraît également superflu ?

32— M. Bernard Beignier :

33C’est une décision de 1993 sur la loi Pasqua sur l’immigration qui, pour la première fois, l’avait visé mais je parle avec prudence sur cette question.

34Là, encore, je vous ferai à peu près la même réponse.

35Dans les constitutions que j’ai citées, il y a des dispositions qui fondent, explicitement, la liberté du mariage en tant que telle, donc indépendamment de la liberté personnelle. Là-dessus, pour y répondre, on voit que d’ailleurs, la question est particulièrement d’actualité. Si vous rattachez la liberté du mariage à la liberté personnelle, vous définissez le mariage par rapport à la vie personnelle. Donc voyez toutes les portes que cela vous ouvre. Si vous fondez, et cela posera un problème prochainement en Espagne, la liberté du mariage sur une liberté propre à l’institution qu’est le mariage, forcément, vous devez la définir d’une autre manière.

36Là-dessus, on peut malgré tout dire qu’il y a une interférence entre les deux mais dès lors que le mariage, ne peut, me semble-t-il, du moins du point de vue du droit civil, se définir exclusivement comme une liberté personnelle. Vous allez me dire “pourquoi” ? C’est tout simplement que la société a un intérêt direct au mariage : sans mariage, la famille n’a pas de cadre et de ce point de vue-là, le fait qu’il y ait en droit privé une reconnaissance d’une sorte de famille naturelle, ne change rien à cette donnée de base, puisque tout droit civil de la filiation naturelle se construit en contemplation du modèle qu’est le mariage.

37Donc là-dessus, me semble-t-il, on ne peut résumer uniquement les questions de famille à travers la question de la vie personnelle.

38— M. Xavier Bioy, modérateur :

39Monsieur Salas, peut-être avec une optique un peu plus pénaliste... –puisque vous avez écrit un ouvrage sur l’emprise croissante du pénal– ... Est-ce que cette vie privée est liée à la vie personnelle ?

40— M. Denis Salas :

41Je suis, comme beaucoup dans cette assemblée, assez perplexe à l’égard du fondement et des contours de cette notion de liberté personnelle. Mais, en même temps, en y réfléchissant, cette perplexité est normale parce que, nous l’avons bien dit ce matin, c’est une notion émergente et qu’il lui faut du temps pour trouver son assise.

42Tout concept juridique, toute entrée dans la juridicité, finalement, traverse une phase de confusion, de tâtonnement, d’hésitation. Cette notion de liberté personnelle doit être aussi passée au crible et c’est ce que nous faisons d’ailleurs dans notre débat, où les différents savoirs, juridiques mais aussi philosophiques, anthropologiques et sociologiques, sont concernés. Et, c’est une fois que cette notion aura traversé ces débats, qu’elle pourra trouver une forme de stabilité, surmonter les divergences et réunir autour d’elle un consensus qui la définira grâce à la qualité du débat qui a eu et qui aura lieu.

43Si j’aborde la question du point de vue de la sociologie du droit, je dirais, en quelque sorte, qu’on n’est pas encore au stade d’une définition claire et parfaite. On est plutôt au stade d’une recherche collective, d’un concept qui me semble, à moi, en tous cas, mériter quelque intérêt du point de vue philosophique.

44Mais, et c’est là que la question se noue, nous n’avons pas les outils intellectuels pour penser aisément ce concept de liberté personnelle. Si j’entends par-là tout ce qui s’est dit ce matin, à savoir, à la fois la vie privée, mais aussi l’autonomie de la personne parce que, et je suis content que Monsieur Rosenfeld ait ouvert ce débat en invoquant la privacy, parce qu’effectivement, nous n’avons pas une conception du droit, de la liberté, qui nous introduit spontanément dans un raisonnement, dans une réflexion, qui permet d’éclaircir facilement cette question-là.

45Nous avons une conception de la liberté qui est étroitement liée à la notion de contrat social, à la volonté générale, avec une emprise très forte du collectif sur les individus et effectivement, du côté anglo-saxon, une conception beaucoup plus individualiste, et vous avez cité Locke et vous aviez raison, l’individualisme possessif qui est, effectivement, lui, l’opposé de notre conception qui place l’individu dans une position de souveraineté par rapport à lui-même et par rapport à ce que l’on peut appeler la disposition de soi.

46Ces deux conceptions s’affrontent et me semblent au fond, mériter quelque intérêt l’une et l’autre. Alors, je l’ai vu –vous avez évoqué mon travail sur le transsexualisme– très nettement apparaître dans la reconnaissance juridique de la notion de changement de sexe en France.

47Je rappelle simplement un point. C’est que cette reconnaissance est le fruit d’une décision de la Cour de cassation mais elle a été la conséquence d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme. Mais cette décision de reconnaissance à partir de motifs thérapeutiques, pour des raisons sur lesquelles je n’ai pas le temps de revenir, faisait suite à un siècle de jurisprudence constante qui considérait que l’indisponibilité du corps, l’indisponibilité de l’état des personnes étaient absolument non négociables par qui que ce soit.

48Il y avait une emprise, à travers la notion d’indisponibilité, du droit objectif en quelque sorte, une emprise sur les corps et les personnes qui interdisait profondément toute modification, toute espèce d’entrée dans la vie privée, de l’autodétermination de la personne dans un champ qui était totalement verrouillé par le droit, par la jurisprudence depuis plus d’un siècle.

49Je crois que cela montre à quel point l’entrée de Strasbourg dans le droit français via la Cour de cassation ne pouvait être que le seul moyen permettant de faire une place à la privacy ou au droit à la vie privée.

50Depuis, évidemment, nous avons évolué, puisque la plupart des pays qui s’opposaient en Europe à la notion de genre, de changement de sexe, ont été condamnés par Strasbourg.

51Simplement, la position du juge m’a toujours semblé être au point d’articulation et comme par hasard, cela a été une jurisprudence qui l’a fait émerger au point d’articulation d’un “nous” collectif où nous pensons le droit et d’un “je” subjectif où chacun peut être aussi autorisé à penser à sa place dans le droit.

52Ce n’est ni la tutelle du “nous”, ni l’autonomie du “je” qui l’emporte, c’est l’articulation fragile, difficile, aléatoire entre le “nous” qui garde aussi les identités collectives –il faut s’en souvenir– et le “je” qui veut s’affirmer par delà ou à travers un cadre collectif.

53Alors, je crois que là, nous avons un débat sur la notion de liberté personnelle qu’il faut distinguer de la notion de liberté individuelle.

54Parce que, même si ce n’est pas le cas actuellement dans la jurisprudence que l’on a entendue tout à l’heure, il me semble que la liberté individuelle se situe dans une culture juridique très liée à une conception défensive de l’individu contre les atteintes que la collectivité pourrait lui imposer. Il y a, je crois, dans la notion de liberté personnelle si on l’entend justement dans le registre de la vie privée, une conception beaucoup plus affirmative du droit de la personne, de son autonomie qui tend effectivement à déplacer notre réflexion sur les enjeux de cette nouvelle affirmation du sujet quant à la place que le droit peut lui assigner.

55La conception de la liberté individuelle est beaucoup plus, je dirais, une conception de bouclier face à des atteintes qui pourraient être menaçantes pour l’individu. La liberté personnelle est beaucoup plus offensive et affirmative dans ses prétentions et je crois, qu’elle dépasse très largement la conception que nous avons des droits fondamentaux.

56J’en reste là pour ce premier point mais il me semble qu’il faut avancer prudemment en laissant peut-être sa chance à ce concept qui vient finalement vers nous traversé de contradictions et conflits entre des conceptions de droit ou de culture juridique qui ne nous sont pas forcément familières.

57— M. Xavier Bioy, modérateur :

58Je note donc l’approche que vous faites en termes de droits fondamentaux via le droit constitutionnel, et que vous n’êtes pas vraiment hostile à cette intrusion dans les notions de droit privé.

59Puisque la liberté personnelle a été définie ce matin comme le fait de ne pas subir de contraintes excessives, c’est surtout dans le domaine du droit social que l’on a vu que cela se développait et qu’on retrouvait la vie personnelle liée à la liberté personnelle.

60Peut-être que Sophie Paricard pourrait développer cet aspect ?

61— Mme Sophie Paricard :

62Avant, je voudrais rebondir sur ce que disait Monsieur Salas.

63Effectivement, je suis tout à fait d’accord avec lui, ce concept est très intéressant pour les privatistes même s’il apparaît un peu étrange. Les privatistes peinent déjà à définir ce qu’est la liberté et ils ont quelque peine à la différencier de ce qu’est le droit. D’ailleurs, dans quelques textes en droit du travail, on retrouve la protection de la liberté individuelle du salarié et les droits personnels du salarié. Il faudrait donc mixer les deux pour arriver à cette locution de liberté personnelle.

64Déjà, c’est un objet quelque peu étrange parce qu’on ne connaît pas ce terme de liberté personnelle en droit privé. En revanche, en droit privé, ce que l’on peut noter, c’est l’intrusion effectivement de ce nouveau libéralisme, que l’on peut distinguer du libéralisme traditionnel.

65Le libéralisme traditionnel s’adresse à des sujets de droit quelque peu désincarnés. C’est effectivement une réaction défensive contre l’ingérence de l’État et qui s’adresse à des êtres rationnels. Et puis, apparaît, ce que certains ont appelé le “libéralisme romantique”.

66Le libéralisme romantique ne s’adresse pas à des êtres désincarnés mais à des êtres de chair et de sang. Derrière le sujet de droit apparaît finalement la personnalité. Et d’ailleurs, ce terme de personnalité est souvent repris dans les textes juridiques internationaux, ce qui montre bien qu’on touche ici à la spécificité de la personne, à ce qui fait d’elle qu’elle est un être unique.

67Ce qui fait d’elle qu’elle est un être unique, c’est aussi son corps. Son corps est entré dans le Code civil il y a peu de temps. Jusqu’aux lois bioéthiques, on ne connaissait du sujet de droit que cet être désincarné, ce contractant, ce père de famille dépourvu de toute particularité individuelle.

68Maintenant, on commence à appréhender cet être de chair et de sang et notamment par le biais de la jurisprudence américaine, la privacy. Mais il faut savoir qu’en droit français, nous avons une vision totalement différente du droit américain.

69La privacy, si je reprends notamment la pensée du Juge Douglas, le premier à l’avoir mise en œuvre, est le fait de laisser le sujet de droit tranquille dans son royaume. On érigerait ainsi un royaume juridique propre à la personne dans les sujets qui touchent à sa personnalité propre, c’est-à-dire le droit, par exemple, à l’avortement ou le droit de se faire stériliser, tout ce qui touche donc à son corps de très près et à ses prérogatives essentielles quant à sa personnalité.

70En droit français, nous avions une vision totalement différente. En effet, le législateur regarde de façon très circonspecte la privacy américaine.

71Par exemple, la liberté d’avortement qui existe depuis 1975 n’est pas une liberté au sens strict du terme. C’est ce que moi j’ai appelé une convenance personnelle. Pourquoi ? Parce qu’il y a autour un arsenal pénal qui s’entrouvre dans certaines conditions. Donc, on ne peut pas parler de liberté dès lors qu’il n’y a finalement qu’une toute petite fenêtre ouverte au sein d’un bâtiment répressif très important.

72Il en est de même pour la législation récente sur la stérilisation ou celle, encore plus récente, sur ce qu’on peut appeler l’euthanasie (qui n’est pas vraiment une euthanasie mais qui s’en rapproche). Je reste volontairement très superficielle mais on pourra creuser un petit peu plus la question.

73Cette privacy américaine que l’on pourra qualifier à mon sens de liberté personnelle, en France, n’existe pas. Il y a simplement des fenêtres entre-ouvertes qui vont s’élargir, certes, et qui deviendront peut-être, et c’est pour çà que le concept est intéressant, une liberté personnelle. Mais elles ne sont pour l’instant que des tolérances parce qu’en France, nous sommes beaucoup plus respectueux de cette transaction entre le “je” et le “nous” et soucieux de préserver la cohérence des principes, notamment l’indisponibilité du corps humain, quitte à leur astreindre certaines exceptions. Mais il n’y a pas de concept de liberté personnelle.

74Cependant, il est très intéressant en tant que privatiste, de le recueillir parce qu’il nous force à nous interroger sur une réalité, cette entrée de l’être de chair et de sang dans le droit.

75Pour revenir plus précisément au droit social, il est vrai et on le soulignait ce matin, que la notion de liberté personnelle est apparue en droit constitutionnel social.

76Le droit social français, effectivement, a retenu de façon assez importante cette notion de vie personnelle du salarié. Pourquoi ? La logique y est la même. Le droit public, c’est la rationalisation du pouvoir du fort sur le faible (le citoyen). En droit du travail, on retrouve aussi cette logique : c’est la rationalisation du pouvoir de l’employeur sur le salarié. Donc il a bien fallu marquer en quelque sorte l’individualité du salarié, c’est-à-dire, le fait que c’est une personne face à l’employeur et si, dans les rapports du droit public, on parle d’État et de citoyen, on va évoquer l’employeur et la personne du salarié en droit du travail.

77C’est vrai que le droit social a recueilli cette notion de personne du salarié. On peut le dater du début des années 1980 puisque lorsqu’on regarde notamment les manuels de droit ou les Mélanges Dupeyroux du début des années 1970, on ne parle absolument pas de la personne du salarié. On parle beaucoup des libertés collectives, des syndicats mais la personne du salarié est quelque peu effacée.

78C’est à partir des années 1980, du rapport Auroux et de la loi du 4 août 1982 –symbolique d’ailleurs quant à sa date– que va apparaître véritablement la personne du salarié dans la loi. Notamment on va lui octroyer le droit de s’exprimer. Il va y avoir aussi une protection des données personnelles comme toutes ces données relatives à sa vie familiale, à ses croyances, à sa religion.

79Effectivement, il y a là apparition de la personne du salarié. Celle-ci va ensuite muer dans un souci d’épanouissement de la personnalité du salarié.

80La durée du travail qui, bien évidemment est aujourd’hui, en phase de réduction, bien qu’il y ait quelques retouches législatives en sens contraire.

81Il y a aussi la multiplication des congés. Elle est très intéressante à observer.

82Il y a, ce que j’ai appelé, les congés causés, c’est-à-dire les congés liés à un évènement et à ce moment-là, le législateur dresse une sorte de parapluie pour protéger le salarié. Il s’agit des congés liés à la maladie, à un accident du travail, au décès d’un proche.

83Depuis une dizaine d’années, apparaissent, ce que j’ai appelé, les congés finalisés, c’est-à-dire que désormais le salarié peut décider de se mettre en congé lui-même pour satisfaire une de ses aspirations : créer une entreprise, accompagner une personne en fin de vie.

84Et puis, évidemment, il y a le congé par convenance personnelle qui permet au salarié, pour des raisons qui restent secrètes et qui peuvent aussi bien être liées à sa vie personnelle qu’à sa vie professionnelle de partir en congé.

85Il y a donc là un mouvement en faveur de l’épanouissement du salarié.

86J’arrive plus précisément à cette notion de vie personnelle. La vie personnelle du salarié, c’est une expression que l’on doit au Professeur Waquet. Le Professeur Despax avait auparavant développé une “vie extra-professionnelle” qui n’apparaissait pas finalement très opportune parce qu’elle centrait la vie du salarié sur la vie professionnelle qui restait le référent et il paraissait aussi intéressant de démontrer que, même au sein de la vie professionnelle, il fallait préserver la vie personnelle du salarié.

87Finalement, depuis 1997, la Cour de cassation a entériné cette formulation que l’on doit au Professeur Waquet. Désormais, la Cour de cassation est très claire : aucun fait relatif à la vie personnelle du salarié ne peut constituer une faute justifiant le licenciement du salarié.

88Est-ce que pour autant cette vie personnelle du salarié constitue une liberté personnelle ?

89Je ne pense pas que le Chambre sociale de la Cour de cassation ait voulu ériger une liberté personnelle en ce sens au salarié. Elle a simplement voulu qu’un fait qui ressortait de la vie personnelle du salarié ne puisse avoir d’incidence sur la vie professionnelle c’est-à-dire, qu’elle a tenté d’ériger deux sphères qui ne pouvaient avoir d’influence l’une sur l’autre. Ce qui ne veut pas dire que la sphère de la vie personnelle du salarié est totalement libre.

90Je prendrai pour preuve un arrêt récent. Il s’agit d’un salarié du commissariat à l’énergie atomique qui avait braqué un établissement bancaire. Or, l’intérêt était de savoir si ce fait de sa vie personnelle –puisque c’était totalement détaché de sa vie professionnelle– pouvait justifier un licenciement. La Cour de cassation a décidé que non, parce que c’était un fait relatif à la vie personnelle qui ne pouvait avoir d’incidence sur la vie professionnelle. Ce qui ne voulait pas dire qu’il était libre de le faire puisqu’il a été mis en détention provisoire pour cette infraction.

91On voit bien par-là que, finalement, la vie personnelle n’est pas synonyme de liberté personnelle. D’ailleurs, le Doyen Savatier a critiqué cette décision en disant que la vie personnelle du salarié n’avait pas été érigée pour commettre des délits mais pour protéger l’exercice des droits et libertés fondamentaux du salarié.

92On peut être d’accord avec la vision du Doyen Savatier. Mais, moi, je pense plutôt que la notion de vie personnelle n’est pas synonyme de liberté personnelle. La volonté de la Cour de cassation est simplement de séparer les deux sphères, de séparer la vie personnelle de la vie professionnelle.

93Je voudrais aussi, toujours dans le droit social, faire une petite remarque puisque l’une des premières décisions du Conseil constitutionnel avait trait notamment à la liberté personnelle de l’employeur qui n’aurait pas réintégré un salarié qu’il aurait, auparavant, licencié.

94Pour mesurer un petit peu l’impact de cette décision, je tiens à noter qu’il existe en droit du travail plusieurs dispositions qui obligent l’employeur à réintégrer un salarié qui a été licencié et notamment lorsqu’il s’agit d’un représentant du personnel. Ce qui prouve bien que, finalement, cette affirmation du Conseil constitutionnel quant à la liberté personnelle de l’employeur de réintégrer un salarié n’a pas eu tellement d’incidence sur le droit du travail. Et donc là, on peut rester un petit peu perplexe puisque l’on parle beaucoup de la liberté personnelle de l’employeur, liberté qui avait été mise en avant. Il se trouve, qu’au regard des textes, on peut estimer que le Conseil constitutionnel n’a pas eu finalement beaucoup d’incidence.

95— M. Michel Rosenfeld, président :

96Comme on a mentionné la privacy américaine, je voulais vous donner plusieurs éléments –mais c’est peut-être du droit comparé de la deuxième table ronde non de la première– à propos des commentaires qui ont été faits.

97À l’origine de la protection de la privacy aux États-Unis, il y a deux sources distinctes. Je vous ai dit que, pour Locke, la notion de propriété est très large et qu’elle comprend la propriété et la liberté. Elles sont toutes les deux ici liées.

98Mais il y a aussi une distinction très nette dans la jurisprudence de la fin du XIXe siècle–début XXe siècle. Elle est fondée sur la notion de propriété, de contrat qui développe cette notion de vie privée en tant qu’espace privé. Et c’est la photographie en fait qui a créé le problème.

99On n’a pas le droit d’être surpris par un photographe chez soi car cela fait partie de sa propriété, de son chez-soi, d’un espace qu’on ne peut pas violer. Mais avant les évolutions techniques de la photographie, le problème ne se posait pas car pour prendre une photographie d’une personne, celle-ci ne devait pas bouger pendant un certain temps. Mais avec les nouvelles techniques de photographie vers la fin du XIXe siècle, il y a un problème et une nouvelle catégorie juridique de droits y apparaît. C’est donc ici que l’on a l’origine de la privacy.

100L’autre aspect est en droit des contrats. Il s’agit d’un cas, aussi je crois, au début du XXe siècle, d’une dame de société qui avait été photographiée dans un endroit public mais une grande compagnie avait mis sa photographie comme un label d’un produit –je ne me souviens plus de quel produit il s’agissait–. Elle a fait un procès en disant que la Compagnie n’avait pas le droit de s’approprier son image pour des raisons commerciales. Donc, une fois qu’on est chez soi, on ne peut pas être photographié car il est question d’espace privé. Et, en dehors, on peut être photographié mais on ne peut pas utiliser la photographie à des fins commerciales sans l’accord de la personne qui a été photographiée car c’est une question de contrat. En l’espèce, il n’y avait pas de contrat, la Compagnie n’avait donc pas le droit d’utiliser la photographie à des fins commerciales. Donc, c’est vraiment cet aspect de la privacy qui est entré dans le droit privé.

101La deuxième origine de la privacy vient alors des libertés qui sont explicitement dans la Constitution, telle que la liberté d’expression. Ces libertés renferment une notion plus large de la liberté qui a été interprétée à partir du due process clause –peut-être “clause de la procédure régulière”. C’est que nulle personne ne sera privée de vie, de liberté ou de propriété sans une procédure régulière. C’est ce qu’on appelle une interprétation “substantive” de cette clause en disant qu’il y a un minimum de liberté que chacun possède. Il y a plusieurs antécédents mais les deux principaux sont des cas des années 1920.

  • Le premier cas concerne l’État de Nebraska qui, en 1923, après la première guerre mondiale, avait interdit l’enseignement de l’allemand. Certains parents d’élèves avaient alors fait un procès car ils voulaient que leurs enfants apprennent l’allemand et la Cour Suprême a déterminé cela comme un droit pour les parents de choisir l’éducation de leurs enfants.

  • Le second cas, en 1926, concerne l’État de l’Oregon qui interdisait l’éducation privée et donc l’éducation religieuse. Le procès a été demandé par l’église catholique et de nouveau, la Cour Suprême a dit que l’État ne pouvait interdire l’éducation religieuse privée car cela faisait partie de la liberté des parents et des enfants.

102On arrive finalement –mais c’est un survol très très rapide– en 1935 où les bases du droit de privacy sont reconnues pour la première fois. Il est reconnu comme droit constitutionnel et revêt deux aspects : un aspect spatial, droit de privacy dans l’espace. Dans une affaire liée aux contraceptifs, la Cour Suprême a affirmé que le couple marié a le droit d’avoir l’espace de son propre foyer en dehors de l’atteinte de la police. Et le couple marié a le droit de décider s’il veut ou non procréer. Le contraceptif est le moyen d’exécuter une telle décision. L’État ne peut pas intervenir.

103C’est donc à la fois un aspect spatial et un aspect décisionnel.

104Depuis ce moment-là (et d’ailleurs le droit à l’avortement est aussi interprété de cette façon) ce sont les deux bases du droit de privacy. Les origines de l’un viennent du droit privé et les autres de la Constitution.

105C’est donc un entre-croisement du droit privé et du droit public.

106— M. Xavier Bioy, modérateur :

107J’ai envie d’ouvrir un petit appendice à la première question que j’ai posée dans la mesure où il ressort des trois interventions, qu’à la différence de la vie privée, la liberté personnelle implique une certaine exception à l’unilatéralité. On voit bien que, si la liberté personnelle c’est le fait de ne pas subir de contraintes excessives, cela veut dire que l’individu prend l’initiative ponctuellement de repousser ces contraintes de façon à ce que sa personnalité ne soit pas diminuée. Ce mécanisme, on le retrouve en droit privé et en droit public sous la forme des objections de conscience de façon générale, je pense aux médecins qui refusent de pratiquer une IVG.

108Pensez-vous que ces objections de conscience pourraient avoir un fondement constitutionnel dans cette liberté personnelle qui ne serait pas dans la vie privée ou dans la vie personnelle du salarié et qui serait un fondement autonome ?

109— M. Bernard Beignier :

110On revient un petit peu sur la question de fond.

111Si on raisonne sur le terrain des droits fondamentaux qui ne sont pas par nature des droits franco-français, il me semble qu’il faut avoir des concepts clairs et distincts.

112Si on fait du droit purement français, donc du droit écrit, fondé sur des textes qui ont telle ou telle origine, le Conseil constitutionnel, les magistrats, les juristes en général, sont bien obligés de faire avec les moyens qui sont en leur possession.

113Donc tant qu’on ne sort pas de cette logique, il me semble que le débat est nécessairement biaisé dès le départ. Si on a une conception étendue de la notion de liberté personnelle, il y a une notion soulevée en droit privé mais qui n’a pas eu beaucoup de succès et qui a été exposée par le doyen Carbonnier : c’est la distinction entre liberté civile et liberté publique. Il me semble que cette distinction, qui est peu citée, est une distinction importante parce qu’au fond la liberté civile se rattache à la personne en tant que sujet de droit tandis que la liberté publique c’est à la personne en tant que citoyen. A partir de là, on voit très bien que l’orientation n’est pas du tout la même. Pour en revenir à la Constitution, la notion de liberté personnelle, en l’état actuel, ne permet pas de faire cette distinction car le texte est libellé de cette façon. S’il y avait lieu de se prononcer, il est évident que concernant l’objection de conscience qui est une notion générale et non strictement particulière, il existe quelques textes. Vous avez cité le cas le plus connu mais il y en a d’autres. D’ailleurs, sauf erreur de ma part, la première objection de conscience fixée par un texte de droit français est la vieille loi du 29 mars 1935 posant statut du journaliste. Ensuite on trouve en 1963 le code du service national, puis on aboutit à la loi Veil une dizaine d’années plus tard. Il y a sur ce point la thèse de Madame Lazlo-Fenouillet. La notion de conscience forme un tout donc l’objection de conscience forme également un tout et c’est une notion qui doit pouvoir être soulevée sans qu’il y ait besoin d’un texte. C’est d’ailleurs la thèse de Madame Lazlo-Fenouillet. Pour elle, c’est un droit fondamental donc nécessairement de nature constitutionnelle. Seulement c’est l’organisation formelle de telle ou telle objection de conscience qui doit se rattacher à un texte notamment celle qui touche des médecins ; il y a également eu un arrêt du Conseil d’État concernant les pharmaciens. Cette notion, l’objection de conscience, peut être retenue.

114Plus que la liberté personnelle, je trouverai un autre fondement constitutionnel à l’objection de conscience, fondement qui est en discussion actuellement et qui est celui de laïcité. Puisque, lorsque l’État se déclare laïque, par principe, il dit par avance qu’il ne jugera pas les consciences et qu’il n’imposera rien aux consciences.

115— M. Xavier Bioy, modérateur :

116Tout à fait, j’entends bien l’objection selon laquelle, du point de vue du juge judiciaire notamment, un texte suffit à appliquer et qu’on n’a pas besoin de recourir à la liberté personnelle pour le fonder.

117— M. Bernard Beignier :

118Quand il y en a un, c’est le plus simple.

119— M. Xavier Bioy, modérateur :

120Je chausse toujours les lunettes du constitutionnaliste et dans la décision IVG II, le Conseil constitutionnel a bien été amené à examiner cette contrainte législative qui pèse sur les médecins de pratiquer une IVG. Et à cette occasion, il aurait pu faire appel à la liberté personnelle. En contentieux constitutionnel, en effet, la question se pose du fondement de ces objections de conscience et d’un éventuel conflit avec les droits de la femme en l’occurrence. Donc, j’entends bien que du côté du juge judiciaire la perspective est un petit peu différente mais on a besoin d’un fondement constitutionnel à un système complet où l’individu puisse ponctuellement dire “peut-être que mes collègues ne le font pas mais moi à titre personnel ma personnalité est là...”. C’est peut-être une des manifestations les plus marquantes de la liberté personnelle et un des champs du droit privé, mais comme du droit social ou du droit administratif, où l’objection de conscience puisse trouver un fondement.

121— Mme Sophie Paricard :

122Il m’apparaît peut-être un peu dangereux de fonder un droit à l’objection de conscience au niveau constitutionnel parce que c’est paralyser aussi quelque peu l’application de la loi. C’est ainsi que le législateur autorise parfois certains personnels à ne pas pratiquer des actes médicaux prévus par la loi. Par exemple, on pourrait aussi envisager l’hypothèse où si jamais le législateur autorise le mariage homosexuel, peut-être autoriserait-il alors certains maires à ne pas prononcer de tels mariages parce qu’effectivement cela heurterait leurs consciences. Mais je pense que c’est au législateur de le distiller à petite dose parce que cela me paraît assez dangereux tout de même de fonder constitutionnellement un droit à l’objection de conscience.

123— M. Xavier Bioy, modérateur :

124D’une façon générale, les principes constitutionnels qui sont opposés font l’objet d’une conciliation par le législateur, donc ce n’est pas une logique d’imposition, une logique impérialiste du droit constitutionnel mais de l’idée que les notions essentielles ne sont pas isolées et, tout en se nourrissant des normes législatives et jurisprudentielles, les fondent et les organisent.

125— M. Bernard Beignier :

126Je voulais simplement, sur la question de la vie privée, vous donner deux petites informations qui peuvent être utiles.

127D’abord, lors du vote infiniment tumultueux de la loi sur le PaCS, pour des raisons qui tenaient d’ailleurs au principe de non-discrimination, le Sénat avait modifié l’article 9 du Code civil et avait remplacé le terme de vie privée par celui de vie personnelle. L’Assemblée nationale n’a pas voulu le suivre mais il s’agissait vraiment d’entériner la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation pour justement incliner plutôt du côté de la version privacy c’est-à-dire sphère autonome de la personne, au fond l’idée qu’il y a une fin de non-recevoir à devoir se justifier là-dessus.

128Et puis il se trouve que votre colloque tombe parfaitement bien puisque vient de paraître un article, que je trouve tout à fait dans la veine de vos propos, d’Emmanuel Dreyer dans le dernier numéro de Communication, “commerce électronique“ sur le respect de la vie privée, objet d’un droit fondamental où il montre bien que la jurisprudence actuelle de droit privé sous l’influence de la Cour de Strasbourg met en avant deux aspects très nets de la notion de vie privée : un aspect offensif et un aspect défensif et donc un aspect liberté et un aspect purement protecteur donc beaucoup plus droit subjectif. On emploie les termes de droit et de liberté finalement sans trop y regarder alors qu’il y a, me semble-t-il, une grande distinction. Je regrette, mais cela est une opinion purement personnelle, cet abus de l’emploi du terme de droit au sens du droit subjectif que l’on met à toutes les sauces, justement vous l’avez très bien dit en confondant un peu les deux notions, par exemple, dans l’arrêt Diane Pretty à propos du suicide. Il est évident qu’il n’y a pas de droit au suicide. On peut parler d’une liberté mais pas d’un droit puisque le droit, pour un privatiste, nécessite forcément une créance, un débit, enfin c’est un autre mode de raisonnement.

129— M. Xavier Bioy, modérateur :

130Pour conclure sur cette question de la vie privée, il semblerait donc comme le disait le professeur Hennette-Vauchez ce matin, que le rattachement de la vie privée à la liberté personnelle ne soit légitime que partiellement c’est-à-dire que pour l’aspect offensif, pour l’aspect expression d’une convenance personnelle à l’extérieur mais pas pour l’aspect traditionnel défensif, le château-fort dont on parlait et que donc il faille peut-être distinguer les deux dimensions de la vie privée.

131Pour revenir aux sciences criminelles de façon un peu plus précise et à travers le prisme de la dignité on avait émis l’hypothèse en 1993, 1994 quand le Conseil constitutionnel a cessé de parler de liberté personnelle, que peut-être elle avait été absorbée par la dignité, qui, elle, a investi le haut du pavé à ce moment-là, que donc une partie de la liberté personnelle pouvait avoir été coulée dans le moule de la dignité, et que la dignité était une défense ayant remplacé la liberté personnelle. On voit qu’il n’en est rien puisque les deux notions coexistent maintenant clairement et peut-être qu’au niveau du droit pénal on peut faire une distinction entre ce qui est liberté personnelle et proprement dignité.

132— M. Denis Salas :

133On a eu effectivement un débat au moment de l’adoption du code pénal en 1992 sur la notion d’individualisation des peines. A l’époque, on avait décidé de changer cette appellation et de parler de personnalisation des peines. On avait alors évoqué l’irruption de la personne morale qui conduisait peut-être à adopter ce vocabulaire-là. Mais, je pense que, si en 1992 on a adopté la notion de personnalisation des peines, c’est parce qu’on a voulu, dans le droit pénal, mettre au cœur du droit la notion de personne. D’une manière très directe, et les textes qui dans l’exposé des motifs y font référence en témoignent, je pense notamment à un texte de Robert Badinter à l’époque, qu’on a vraiment voulu rompre avec la notion défensive de liberté individuelle traditionnellement libérale pour adopter une position résolument offensive presque de promotion de la personne humaine par le droit pénal. Mais on voyait bien apparaître dans les incriminations, dans la procédure et dans les peines, la dimension morale de la personne à protéger et la dimension morale du code pénal. L’histoire a évolué dans un sens que l’on ne pouvait pas prévoir. Cette notion morale de la peine, ce terrain, ont été peu à peu occupés par les victimes et leurs demandes de reconnaissance et de dignité. De ce point de vue-là, dans le champ du droit pénal, on a le sentiment que ce qui façonne le rapport entre les personnes, c’est infiniment plus la dignité des victimes, cette expérience commune du malheur en quelque sorte qui, finalement, absorbe très largement la décision judiciaire, le débat judiciaire et la peine qui peut en résulter. C’est dire à quel point la transposition de la notion de dignité des victimes dans le champ pénal a pu opérer un déplacement majeur de sens. On parlait tout à l’heure du glissement liberté individuelle, liberté personnelle, épanouissement de la personne, bonheur individuel, choix d’une peine thérapeutique. Tous ces glissements-là on les retrouve à différents niveaux dans les décisions judiciaires qui peu à peu, au fond, viennent convenir à une victime plutôt que de chercher une peine juste.

134C’est pour cela qu’il est intéressant de nous pencher sur les solutions qui ont pu imposer une forme de modération à ce principe de dignité lu d’une manière exclusivement punitive ou exclusivement pénale. Je voudrais donner l’exemple de la décision Vo contre France de la Cour européenne de Strasbourg de 2004 qui est intéressante et qui a trait au droit à la vie du fœtus. C’était l’hypothèse de la mort d’un fœtus à l’occasion d’un accouchement et d’une faute médicale. Les plaignants demandaient au juge une position pénale, il fallait sanctionner pénalement le médecin accoucheur parce qu’il avait porté atteinte au droit à la vie. Il avait, en quelque sorte, touché au sacré. A partir du moment où vous sacralisez le droit à la vie en l’occurrence, une des variantes de cette liberté personnelle, qui est encore indéterminée, vous risquez fort de mettre en parallèle une échelle des peines exemplaire qui punit l’atteinte à la sacralité de la vie. Je trouve intéressante la position de la Cour de Strasbourg dans cette affaire parce qu’elle a jugé justement qu’il y avait, avant la scène pénale, des mécanismes disciplinaires, indemnitaires, qui pouvaient permettre d’éviter la surenchère pénale. Cette équation entre victimisation et pénalisation peut engloutir totalement ce type de demande et annexer le droit à la demande de la victime. Ce sujet de débat très important est vraiment au cœur de cet enjeu qui nous conduit aussi à poser des limites à ce type de liberté.

135Quant à l’arrêt Pretty, il est intéressant aussi parce qu’il nous conduit à réfléchir à l’abstention. Diane Pretty n’avait pas demandé autre chose que l’abstention des poursuites dans cette affaire à l’égard de celui qui l’avait aidée à mourir. Cette substitution de l’action publique à une demande victimaire a été rejetée par la Cour européenne des droits de l’homme qui a voulu donner la priorité à la loi. Mais quand nous regardons les décisions autour de cette question difficile de l’euthanasie, nous nous apercevons que, dans beaucoup de cas, nous sommes là encore entre la dignité des personnes et la force de la loi. On voit aussi très bien l’embarras extraordinaire des juges qui ont à juger ces affaires-là. On a même forgé l’expression d’homicide par compassion qui, d’une certaine manière, exprime bien cette difficulté à penser en même temps le crime et la compassion qui accompagnent le geste de mettre fin à la vie de quelqu’un. Il y a, je crois, dans ces différentes décisions, une grande leçon pour nous qui nous conduit à réfléchir en terme de modération à cette expansion du droit de punir qui vient se nourrir de la dignité des victimes.

136— M. Xavier Bioy, modérateur :

137Monsieur le doyen Beignier, avez-vous des remarques à formuler sur le rapport entre dignité et liberté personnelle ?

138Y a-t-il des points communs ?

139Doit-on séparer les deux notions ?

140— M. Bernard Beignier :

141Une simple remarque pour poursuivre sur ce que vous venez de dire excellemment. La dernière promotion des auditeurs de justice à Bordeaux a prêté serment en présence du nouveau secrétaire d’Etat aux victimes. Ce n’était pas devant le Garde des Sceaux. C’est la première fois dans la formation d’un Gouvernement, sauf erreur de ma part, qu’il y a un secrétaire d’État chargé des droits des victimes. Là encore le Doyen Carbonnier disait dans un de ses livres que la victime est devenue la personne importante du droit. Ce qui est d’ailleurs le point commun entre le droit civil, privé pur, et le droit pénal puisque finalement on trouve toute une cohérence à travers cela.

142Pour revenir à la question qui m’est posée, il est évident qu’il y a une distinction cardinale entre le principe de la dignité de la personne et le principe de la vie privée. J’observe d’ailleurs que sur le plan des juridictions judiciaires elle est très nette. On vise la vie privée pour un certain nombre de points, on vise la dignité de la personne pour d’autres choses.

143Une remarque qui vaut ce qu’elle vaut mais j’ai le sentiment, et là encore des gens plus avertis me corrigeront, que la notion de dignité est à la fois une nouveauté en droit et le remplacement d’une ancienne notion. Une nouveauté, ça c’est tout à fait clair, encore que la première fois que cette notion a été visée par la Cour de Cassation c’était en 1839 à propos du statut des esclaves. La question était une question de droit douanier. On avait au large de Bordeaux saisi une cargaison en contre-bande et on avait saisi la cargaison en l’état du droit français de l’époque : le sucre, le tabac, le rhum et puis les esclaves qui venaient des Antilles et qui avaient une valeur mobilière. La Cour de cassation avait eu à se poser la question de savoir “est-ce que ces esclaves ont une valeur mobilière ?. Parce qu’ils ont une valeur mobilière, sont-ils des êtres humains ou non ?”. Et elle avait plus ou moins visé cette notion, il faudrait relire l’arrêt. Ce qui est intéressant c’est que le fameux décret Schoelcher qui abolit l’esclavage vise aussi la notion de dignité de la personne. Ce serait, je pense, la première fois en droit français qu’on l’a visée, enfin l’une des premières fois en tous cas. Donc, c’est une notion qui, lorsque le Conseil constitutionnel l’a visée dans cette fameuse décision, n’était pas totalement ignorée. En revanche, elle a servi à écarter une autre notion en droit privé qui n’est plus guère utilisée aujourd’hui –ou de moins en moins– et qui est celle d’ordre public. On a la vérification de la démonstration. C’est dans le code pénal de 1994 que la notion de dignité de la personne a servi à éliminer plus ou moins la notion de bonnes mœurs. On a une mutation d’une incrimination qui est très révélatrice de ce que vous venez de dire. C’est intéressant car lorsqu’on lit le texte actuel on a vraiment une vision d’un droit très libéral alors qu’il est devenu beaucoup plus sévère. Les anciennes bonnes mœurs, il fallait vraiment en faire des tonnes pour tomber sous le coup du juge. Alors que, aujourd’hui, il s’agit de l’atteinte à la dignité de la personne. Il y a d’ailleurs tout un chapitre qui vise l’atteinte à la dignité de la personne. Ce qui est intéressant c’est que l’on réprimait autrefois dans l’atteinte aux bonnes mœurs l’atteinte au standard moral qui était les bonnes mœurs. C’était donc le minimum moral d’une société et on sanctionnait le dépassement de ce minimum. Tandis que la façon dont le code pénal de 1994 réagit, et c’est en cela d’ailleurs qu’il privilégie l’infraction touchant les mineurs, c’est “y a-t-il une victime ?”. Donc on a de plus en plus, au fond, une conception d’après la victime et c’est intéressant sur le plan des concepts juridiques parce que la notion d’ordre public, elle, passe mal aujourd’hui, c’est un peu le droit de la baguette, tandis que la dignité de la personne, évidemment, c’est beaucoup plus valorisant. On l’a vue apparaître dans le droit de la presse de façon récurrente. Simple remarque, mais je me trompe peut-être, c’est qu’en réalité les juges l’utilisent très peu et au fond ils ont peur de cette notion quand elle est utilisée par le juge pénal, craignant justement, non sans quelques raisons, qu’elle leur donne un pouvoir trop lourd ou qu’ils apparaissent comme les “étiqueteurs” d’un ordre moral judiciaire.

144— Mme Sophie Paricard :

145Je pense qu’effectivement la dignité flotte un peu comme l’ordre public flotte au-dessus de la liberté personnelle et je pense que la dignité de la personne humaine est un frein à la liberté personnelle. Je prendrai comme exemple, c’est un exemple de droit administratif, le lancer de nains. Effectivement, le nain revendiquait lui sa liberté personnelle, sa liberté corporelle de pouvoir gagner sa vie de façon honnête. Le Conseil d’État a jugé que ce comportement était contraire à la dignité de la personne humaine. Donc là, on voit bien que la dignité de la personne humaine constitue un frein à la liberté personnelle. Ce matin, un intervenant a remarqué que dans la décision relative à la loi bioéthique, le Conseil constitutionnel n’avait pas utilisé le terme de liberté personnelle. En revanche, dans cette décision, a été consacré le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Cela me semble assez révélateur parce que, effectivement, la loi bioéthique interdit la maternité de substitution et donc on voit bien ici, dans la philosophie du législateur, qu’il s’agit avant tout de sauvegarder la dignité de la personne humaine plus que de consacrer une certaine liberté personnelle.

146— M. Xavier Bioy, modérateur :

147L’objectif stratégique, au départ, de la liberté personnelle, c’était bien de permettre au juge administratif d’intervenir dans certaines matières qui dépendaient de la zone d’influence de la liberté individuelle et donc de l’autorité judiciaire, gardienne de cette liberté individuelle, jusqu’à rattacher le mariage à la liberté personnelle donc à permettre une intervention et de l’administration et du juge administratif dans ce champ proprement civiliste s’il en est. Donc j’aimerais avoir les réactions des trois intervenants sur ce nouveau partage de compétence assis sur cette distinction constitutionnelle.

148— M. Bernard Beignier :

149Puis-je vous demander de préciser la question ?

150C’est-à-dire que, à travers la notion de liberté personnelle, vous envisagez que le juge administratif puisse intervenir sur des terrains qui sont classiquement pour le moment de droit privé ?

151— M. Xavier Bioy, modérateur :

152Tout à fait.

153— M, Bernard Beignier :

154Écoutez, d’abord la juridiction administrative n’est pas contraire à la Constitution, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs donc, je ne vois pas en quoi on aurait à redouter quoi que ce soit.

155Il y a un point d’ailleurs sur lequel on n’insiste pas suffisamment. C’est que, au fond, pour ne pas tourner autour du pot, cette vision que les privatistes avaient, et enseignaient depuis longtemps, à savoir que le Conseil d’État, le tribunal administratif c’est au fond la justice retenue de l’État qui frappe de façon arbitraire etc. Ce n’était pas tout à fait faux mais c’est tout à fait forclos aujourd’hui, en tous cas au minimum depuis les années 1990, probablement même avant. Les derniers arrêts que l’on cite sont ceux des années 1960. Il y a un décalage entre ce qui a pu être dit comme “juger l’administration c’est encore administrer” et la situation actuelle de la juridiction administrative, tout cela, me semble-t-il ne reflète plus du tout l’état de la justice administrative.

156Deuxième point dans la question que vous m’avez posée : les tribunaux administratifs ont leur mot à dire et ils le donnent depuis longtemps en particulier à propos du statut des étrangers. Ils ont un rôle extrêmement important et, si vous regardez bien, c’est qu’il y a très peu de décisions sur le mariage et quand il y en a une, tout le monde saute dessus et la commente vingt fois. Le divorce est évidemment une mine de contentieux. Mais les conditions classiques du mariage donnent très peu de contentieux de droit privé. En revanche nous publions beaucoup plus de décisions venant des juridictions administratives. Sous ce regard la question que vous avez posée, à savoir s’agit-il d’une liberté personnelle, se situe bien de ce côté beaucoup plus que du côté simplement du code civil. Je ne m’aventurerais pas trop parce que mes propos pourraient être rapportés à la section 01 dont j’ai l’honneur de faire partie et je ne voudrais pas choquer. Mais en clair, dire que les juridictions administratives pourraient, suivant des cas très particuliers, avoir leur mot à dire sur le terrain de cette liberté du mariage, personnellement, cela ne me choquerait en rien.

157Ce qui me choquerait en revanche, ce serait si effectivement le juge administratif venait définir la notion de consentement dans le mariage, de dol, d’erreur.

158Là, effectivement, c’est quelque chose qui me paraîtrait un peu étrange.

159— M. Denis Salas :

160J’avais simplement un mot à dire sur la mise en œuvre des libertés par le juge et en particulier sur les relations entre le Conseil constitutionnel et l’autorité judiciaire. Je suis véritablement inquiet. Je rappelle que le code pénal en 1992 n’a pas été soumis au Conseil constitutionnel, que les grandes lois qui ont été adoptées après le 11 septembre par la gauche comme par la droite n’ont pas non plus été soumises au Conseil constitutionnel. De même, la loi du 9 mars 2004, la loi Perben II, qui est une véritable refonte du Code de procédure pénale et du Code pénal n’a fait l’objet que de deux déclarations de non-conformité notamment la fameuse réserve sur l’audience publique du plaider-coupable. Tout le reste, notamment les directives d’interprétation, renvoyait au juge judiciaire dans sa grande sagesse pour opérer cette articulation difficile entre les libertés et la sécurité.

161Comment un texte de cette importance –et les autres qui l’ont précédé– peut être adopté en mettant totalement en cause nos libertés, en donnant à la police et au procureur des pouvoirs sans commune mesure avec ceux qu’ils avaient auparavant sans hausser parallèlement le niveau des garanties ?

162On a un niveau d’efficacité qui monte en puissance et un niveau de garantie qui baisse considérablement, en tout cas qui n’est même pas évoqué. On a vu récemment le cas d’une avocate qui a été incarcérée pendant 23 jours, et en guise de réponse, un scandale, l’émotion de l’opinion. Nous devrions réfléchir à l’échec de la qualité de notre contrôle juridictionnel de la part des hautes juridictions et au déplacement de l’enjeu du côté de la justice. D’autant que l’autorité judiciaire se porte très mal actuellement, ne serait-ce que parce qu’on ne sait pas très bien où se situe le Parquet. Est-ce qu’il se situe du côté de l’exécutif ? Ou est-ce qu’il se situe du côté de l’autorité judiciaire ? Actuellement, statutairement et procéduralement, le Parquet est du côté de l’exécutif. Mais le Parquet, où est-il ? C’est l’autorité judiciaire ou ce n’est pas l’autorité judiciaire ?

163En outre, la loi donne à cette autorité mi-exécutive mi-judiciaire des pouvoirs considérables dans la mise en œuvre des textes qui peuvent porter atteinte à nos libertés voire le plaider-coupable pour lequel on encourt un an d’emprisonnement avec des peines possibles de trois ans.

164Il y a un vrai débat et il faudra que nous réfléchissions dans l’organisation judiciaire elle-même, il y a un débat politique à mener, aux responsabilités respectives du Conseil constitutionnel qu’il faudra peut-être repenser un jour et de l’autorité judiciaire dont il faudra rétablir les équilibres internes.

165— M. Michel Rosenfeld :

166Je crois très intéressant d’entendre tous les intervenants au sujet de la façon dont les institutions demandent que l’on se positionne par rapport à ces notions de liberté personnelle, de dignité, de droit à la vie privée. Alors seulement un mot, une réaction d’un étranger. On n’a pas de concept très développé de la dignité en droit américain. On a, en revanche, un concept beaucoup plus développé d’autonomie. Mais la notion de dignité, et cela va peut-être vous surprendre, est beaucoup discutée dans les cas de peine de mort. Cela se réduit à la proportionnalité, c’est-à-dire que la dignité de l’homme demande que les peines et la peine capitale soient proportionnelles.

167On retombe là sur les deux grands thèmes de ce matin.

168Je crois en effet que la proportionnalité se rapporte, elle, à deux choses différentes : d’une part, à la liberté, et d’autre part, à l’égalité.

169On mesure les peines comme des privations de liberté, donc s’il y a trop de privation, c’est disproportionné et on aura par-là même une atteinte à la liberté et aussi à l’égalité. Les peines doivent être proportionnelles dans le sens qu’elles ne peuvent pas être inégales. On mesure une certaine parité entre crimes mais aussi entre personnes : on ne peut pas traiter deux personnes qui ont commis le même crime de façon différente. Ceci nous ramène toujours aux deux grandes questions, qui remontent à la révolution française, de liberté et d’égalité et qui se jouent sur beaucoup de terrains et avec des dispositifs juridiques différents. Ceci amène à toute cette problématique qu’on a discutée et ce matin et cette après-midi.

170Y a-t-il des questions ?

171— M. Jean-Pierre Théron :

172Simplement une, incidente par rapport à l’intervention du Doyen Beignier, sur la distinction entre liberté civile et liberté publique qui est une distinction très importante et précieuse parce qu’elle permet de catégoriser. C’est quand même une distinction qui, je crois, est relative dans la mesure où on passe de la liberté civile à la liberté publique sans qu’il y ait véritablement de frontière. Si l’on reprend l’exemple de l’objection de conscience, pour parler des deux derniers textes, la loi de 1963, qui a été adoptée sous la pression citoyenne (une grève de la faim pendant la guerre d’Algérie) organisait une objection de conscience qui ne voyait que l’individu.

173En effet, ne pouvait être revendiquée, l’objection de conscience, que par des personnes qui, individuellement, et uniquement pour des raisons philosophiques ou religieuses, manifestaient leur souci de ne pas prendre les armes. Il suffisait qu’il y ait plusieurs personnes qui fassent la même déclaration pour que l’objection de conscience soit refusée. On était vraiment dans l’individu.

174Avec le texte suivant de 1987, on passe à une objection de conscience plus citoyenne puisque la revendication politique est admise et les demandes collectives peuvent être faites. Ainsi on voit que pour une même liberté on passe du civil au politique sans qu’il y ait forcément une frontière absolue.

175Ce n’était pas vraiment une question, c’était juste une précision.

Auteurs

Professeur à la Benjamin N. Cardozo School of Law (New-York)

Maître de conférences, Université des Sciences sociales de Toulouse I (CERCP)

Magistrat, Maître de conférences à l'ΕΝΜ

Professeur à l’Université des Sciences sociales Toulouse I. Doyen de la faculté de droit (CdP)

Maître de conférences à l’Université de la Réunion (CdP)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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