Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

La liberté personnelle

 | 
Henry Roussillon
, 
Xavier Bioy

Première table ronde. Les aspects constitutionnels de la liberté personnelle

Alain Plantey et Stéphane Mouton

Texte intégral

1 — M. Alain Plantey, président :

2Permettez-moi une ou deux petites observations.

3La première c’est que si je suis venu, c’est à cause de la préparation de votre colloque. Votre liste de questions est très intéressante. Donc je me suis dit qu’il y aurait probablement à exploiter toute cette problématique originale.

4La deuxième observation : nous parlons du droit public français, nous avons une doctrine de droit public ; il y a beaucoup de pays européens, et dans le monde, qui n’ont pas de droit public. Le droit public, cela n'existe pas en tant que tel ; donc, quand nous parlons du droit public français, il faut une certaine prudence, dans la mesure où nous avons une discipline spéciale, que nous divisons en droit constitutionnel et autres, mais avec laquelle il faut être prudent quand nous l’étendons au-delà de l’hexagone. Nous aurons ce problème avec la Charte européenne.

5Ces deux premiers points dits, je voudrais ajouter un point. En réalité, nous sommes en présence d’une notion très dynamique. Il y a une dynamique des droits de l’homme. Si vous prenez les droits de l’homme tels qu’ils sont nés en Angleterre, aux États-Unis et en France, au XVIIIe, c’est extraordinaire l’évolution qui accompagne les civilisations. Maintenant nous parlons des droits de l’homme dans l’informatique, dans la photo, etc. Dynamique extraordinaire dans laquelle la liberté évolue, elle aussi. La liberté au Moyen-Age n’était pas celle d’aujourd’hui. Celle-ci est encore différente selon les pays. Il est donc nécessaire de poser la question de la liberté personnelle.

6Je passe la parole à Monsieur Mouton qui est le modérateur de cette première table ronde.

7 — M. Stéphane Mouton, modérateur :

8Permettez-moi avant de commencer cette table ronde relative aux aspects constitutionnels de la liberté personnelle de féliciter Xavier Bioy pour l’organisation de ce colloque qui semble d’ores et déjà préfigurer un grand succès.

9En notre qualité de modérateur, il nous incombe, je crois, de faire à la fois le lien entre les différentes interventions mais aussi d’organiser un peu les thèmes que nous pourrons aborder ensemble dans une discussion commune, donc interactive et stimulante pour tous, autour de cette notion, ce “concept émergeant’’ dans le droit constitutionnel contemporain. Cette notion existe bien en droit constitutionnel puisque nous disposons d’un matériau jurisprudentiel. Le Conseil constitutionnel en effet, s’est prononcé à plusieurs reprises sur cette notion. Suffisamment d’ailleurs pour dire que cette notion existe bien désormais dans notre droit positif, mais assurément trop peu encore pour savoir avec exactitude ce qu’elle recouvre, ainsi que toutes ses implications réelles et potentielles. On peut considérer que neuf décisions rendues jusqu’à ce jour par la haute juridiction ont évoqué la notion de liberté personnelle : sept font explicitement référence à la notion de liberté personnelle et deux y font référence de façon implicite.

10Afin d’organiser dans ses très grandes lignes ce débat constitutionnel, je propose d’appréhender la notion de liberté personnelle autour de quelques grands thèmes structurant pour notre discussion.

11– En premier lieu, je propose aux différents intervenants de nous interroger sur les raisons de l’émergence de cette notion de liberté personnelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français. Plus précisément, elle apparaît en 1988 dans le champ du droit constitutionnel social. Elle s’est ensuite étendue à l’ensemble des libertés fondamentales.

12Pourquoi le Conseil constitutionnel fait-il référence à cette nouvelle notion ?

13Dans le prolongement de cette première interrogation nous pourrons d’ailleurs nous interroger sur l’opportunité du rattachement textuel de cette notion, aux sources juridiques auxquelles renvoie cette notion : l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen bien évidemment, mais aussi l’article 4 constituent des dispositions sur lesquelles nous reviendrons.

14Par-là, nous pourrons nous interroger en second lieu, sur le contenu de cette liberté personnelle qui se comprend bien évidemment par rapport à la notion constitutionnelle de liberté individuelle à laquelle elle fait face. La liberté personnelle pourrait être le deuxième pan juridique de la notion de liberté dont la déclinaison “individuelle” serait essentiellement centrée sur un champ pénal, et plus précisément à la sûreté pénale. Par-là même nous pourrons prolonger cette interrogation sur la fonction de cette nouvelle liberté.

15La liberté personnelle est-elle en elle-même une face “essentielle” de la liberté dans un ordre juridique démocratique ou bien, aurait-elle une fonction plus organisationnelle ?

16Est-elle une notion substantielle ou bien, est-elle une notion “satellite” qui aurait vocation à rassembler d’autres grandes libertés constitutionnellement reconnues pour les reconnaître et les organiser solennellement au plus haut degré de l’ordre juridique étatique ou bien, est-ce une notion autonome en tant que telle ?

17Ce sont des questions qui sont des invitations à la réflexion.

18Enfin, en troisième lieu, nous pourrons nous demander quelles sont les conséquences juridiques de cette apparition ? Est-ce que la liberté personnelle, comme on l’a dit, a une fonction stratégique dont l’objectif plus ou moins avoué serait de redéfinir les compétences du juge judiciaire sur le foncement de l’article 66 et ayant aussi –pourquoi pas– vocation à donner au juge administratif une compétence plus étendue dans le domaine des libertés fondamentales ?

19Je donne à présent la parole à nos intervenants.

20Nous allons commencer par les raisons de l’émergence de la notion de liberté personnelle.

21Je donne la parole à M. Dutheillet de Lamothe.

22 — M. Olivier Dutheillet de Lamothe :

23Je vais aborder de façon modeste le premier point auquel nous invite le modérateur en essayant simplement de retracer l’évolution de la notion de liberté personnelle. On a parlé tout à l’heure de “Lazare juridique”, je ne sais pas si on peut aller jusque-là mais il est clair que la notion de liberté personnelle a connu une évolution dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, évolution, et là je rejoins l’analyse des organisateurs, qu’on peut diviser en trois phases.

  • La première phase, qui est celle de l’apparition dans la jurisprudence avec cette décision de 1988 sur la loi portant amnistie qui parle pour la première fois de la liberté personnelle de l’employeur et d’ailleurs également des salariés. Notion confirmée par la décision du 25 juillet 1989 sur la loi relative à la prévention du licenciement économique qui parle de la liberté personnelle du salarié. Enfin, notion confirmée par deux décisions de 1991 sur les accords de Schengen et de 1993 sur la loi relative à la prévention de la corruption qui parlent également de la liberté personnelle en matière de fichiers. Alors au fond, la caractéristique de cette première phase, c’est que le Conseil constitutionnel consacre la notion de liberté personnelle explicitement pour la première fois, qu’il lui donne une valeur constitutionnelle, et qu’il ne la rattache à aucun texte.
  • C’est ce qui explique la deuxième phase qui a été évoquée qui est le rattachement des différentes composantes de la liberté personnelle à la liberté individuelle et à l’article 66 de la Constitution. Incontestablement, le tournant a été pris avec la décision du 13 août 1993 sur la loi relative à la maîtrise de l’immigration qui consacre, comme cela été souligné à l’époque, notamment par une chronique de Bruno Genevois, une conception très extensive de la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution. Selon cette décision, la liberté individuelle inclut la liberté d’aller et venir (considérant 3), la liberté du mariage (considérant 3 et 107), et enfin la protection des données personnelles (considérant 121 et 133) et au fond, pendant une dizaine d’années le Conseil constitutionnel va vivre sur cette conception.
  • Ce qui me conduit à présenter la troisième phase de l’évolution de la jurisprudence et qui est effectivement une phase qui est intéressante à observer parce que c’est un courant jurisprudentiel extrêmement constant et vraiment ferme en réalité, quand on le regarde rétrospectivement. Cette troisième phase, est celle du détachement de la liberté personnelle de la liberté individuelle, son rattachement aux articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. C’est une phase qui commence dès 1999 avec la décision du 16 juin sur la loi sur sécurité routière qui détache discrètement mais nettement la liberté d’aller et venir de la liberté individuelle (considérants 2 et 20). La même année, la décision du 23 juillet 1999, sur la loi portant création d’une CMU, détache de la liberté individuelle la vie privée (c’est le considérant 45) et enfin, et c’est un petit peu le point d’orgue, le décision du 20 novembre 2003 sur la loi relative à la maîtrise de l’immigration détache la liberté du mariage de la liberté individuelle en des termes particulièrement nets en ce qui concerne la définition de la liberté personnelle, puisque le considérant 94 de cette décision dit : “considérant toutefois que le respect de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle, protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789”, et, pour ceux d’entre vous qui lisent attentivement les tables de la jurisprudence du Conseil (je suis un ancien responsable du Centre de la documentation du Conseil d’Etat, donc c’est un point auquel je suis toujours très attentif) cette décision a été fichée comme un abandon (“ab jure”, ce qui est la consécration suprême pour une décision) sur ce point de la jurisprudence de 1993. Au fond, on peut dire qu’aujourd’hui le Conseil constitutionnel rattache la liberté personnelle dans ses différentes composantes aux articles 2 et 4 de la DDHC et qu’au fond la théorie actuelle a été faite par la décision du 13 mars 2003 sur la loi sur la sécurité intérieure qui est, 10 ans après, le pendant et un tournant par rapport à la décision de 1993 puisque le considérant 7, qui est un considérant de principe, rappelle les différents textes applicables : l’article 2 de la DDHC, l’article 4 DDHC et l’article 66 C et que le considérant 8, de principe lui aussi, dit qu’il appartient au législateur de concilier la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions avec l’exercice des libertés constitutionnellement garanties au nombre desquelles figurent la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée protégés par les articles 2 et 4 DDHC “ainsi que” (et tout est dans le “ainsi que”) “la liberté individuelle que l’article 66 de la Constitution place sous la protection de l’autorité judiciaire”. Et ce considérant de principe sera confirmé et même amplifié par une extension au secret des correspondances et au domicile privé par la décision du 2 mars 2004 sur la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Effectivement, cette notion a fait l’objet d’une évolution dans la jurisprudence et notamment d’un tournant net et constant.

24 — M. Stéphane Mouton, modérateur :

25Monsieur le Professeur Lecucq, quel regard portez-vous sur les causes de l’émergence de la notion de liberté personnelle ?

26 — M. Olivier Lecucq :

27Pour répondre à la question de notre modérateur et pour rebondir sur ce que vient de dire Monsieur Dutheillet de Lamothe, de mon point de vue, les causes de l’apparition et de la réapparition de la liberté personnelle dans la jurisprudence constitutionnelle répondent au même souci. Elles paraissent en conséquence avoir la même nature et épouser la même logique. Le juge constitutionnel reconnaît une nouvelle liberté, la liberté personnelle, dans le but de donner un cadre permettant d’inclure un certain nombre de normes, de libertés, qui ne trouvent pas leur place, ou qui trouvent malaisément leur place dans le champ d’autres dispositifs et d’autres libertés opératoires. Il y a ainsi en première impression la nécessité de rechercher un cadre de rattachement que l’on peut qualifier de formel et le souci d’utiliser ce faisant une notion fonctionnelle. Mais l’ambition du Conseil constitutionnel semble aller plus loin. Le juge constitutionnel s’efforce en effet également de saisir une notion ayant une signification matérielle qui embrasserait, de manière autonome, des aspects importants de la liberté de la personne humaine en tant que sujet de droit. De sorte que, des auteurs l’ont souligné, il a été à juste titre fait référence à l’article d’Alain Pariente, qui est à ma connaissance le seul article synthétique sur cette question, le juge participe au processus d’identification, de rationalisation, des libertés. Il dresse, si on peut utiliser cette image, l’arbre généalogique de la liberté. L’on songe alors immédiatement, et naturellement, à rattacher la liberté personnelle au concept général de liberté qui est visé de manière abstraite dans la Déclaration des droits de l’homme. Cette construction d’ordre à la fois formel et matériel témoigne de l’ambition certaine du juge constitutionnel de faire prospérer, plutôt plus que moins, la notion. Maintenant il faut rester modeste, prudent, sur le sens et la signification de cette liberté dont on ressent le besoin. Les différentes décisions qui y font référence, implicitement ou explicitement, le plus souvent de manière abstraite d’ailleurs, révèlent en fait, et pour le moment, un contenu assez pauvre. Il y a deux domaines qui manifestent le contenu déclaré, par opposition au contenu potentiel, de la liberté personnelle : le droit social et le droit à la vie privée dans ses deux dimensions (secret de la vie privée/liberté de la vie privée), à travers ses deux domaines transparaît aussi une protection de l’autonomie de la volonté. A cela s’ajoute que les décisions afférentes sont intervenues sur une période de quinze ans entrecoupée d’une phase de disparition, de latence. C’est dire combien sur le plan du contenu le dossier n’est quand même pas très épais, et donc assez fragile, mais on y reviendra sans doute dans le détail plus loin dans la discussion.

28La prudence n’empêche toutefois pas l’espoir et, assurément, si le contenu déclaré de la liberté personnelle reste limité et commande une certaine prudence, il n'en demeure pas moins qu’il révèle des caractères significatifs attachés à la liberté personnelle qui expliquent pourquoi le juge y a recours. Deux au moins peuvent d’ores et déjà être dégagés. En premier lieu, la liberté personnelle présente un caractère d’application immédiate. Elle peut jouer en effet directement en produisant par elle-même des normes d’application. C’est vrai pour certains aspects de la liberté des salariés comme pour certains traits relatifs à la vie privée. Elle constitue alors, par elle-même, une norme d’application directe. La liberté personnelle manifeste, en second lieu, un caractère englobant, sur lequel réside du reste tout l’enjeu relatif au champ de cette nouvelle liberté. Elle procède alors cette fois-ci de manière attractive ou encore révèle, pour reprendre le mot du professeur Mathieu, une fonction matricielle. Le juge dispose ainsi d’une notion qui joue également par la médiation d’autres éléments : le droit au respect de la vie privée ou la liberté de mariage par exemple ; la liste n’est pas encore limitative. En extrapolant ce caractère englobant et en jetant un œil sur ce qui se fait en dehors de nos frontières, on peut penser que la liberté personnelle a un potentiel considérable. Que l’on songe par exemple au libre développement de la personnalité en Allemagne. Mais encore une fois, on n’en sait rien. On ne sait pas jusqu’où va le champ. Trois conceptions peuvent sur ce plan être avancées :

  • On peut d’abord avoir une conception minimaliste, la plus frileuse. La liberté personnelle ne jouerait qu’une fonction supplétive. Autrement dit, le juge y aura recours dès lors qu’il ne trouve pas une autre liberté directement opératoire capable de répondre au problème qui se pose à lui. Dans ces cas-là, la liberté personnelle ne représente qu’un rattachement par défaut, ce qui paraît être dans une certaine mesure la situation actuelle et la raison principale de l’apparition.
  • On peut ensuite opter pour une conception maximaliste, la plus ambitieuse mais la moins réaliste dans le cas français, et considérer que la liberté personnelle figure une notion ayant vocation à “objectiver” dans notre droit la protection nécessaire d’un aspect fondamental attaché à la personne humaine en tant que sujet de droit. Dans cette acceptation, on se situerait au fondement même de notre ordre juridique qui place l’individu au centre des préoccupations et on désignerait cet aspect du sujet de droit, la liberté personnelle, comme un élément de droit objectif, un rattachement ou un cadre de rattachement, permettant une objectivisation des autres droits fondamentaux et représentant une limite générale à l’intervention du législateur.
  • Enfin, et je terminerai par-là, on peut promouvoir une conception intermédiaire qui appréhenderait la liberté personnelle comme une liberté revêtant un caractère supplétif tout en dégageant un contenu matériel clairement identifié et autonome dans la sphère de liberté de la personne. Cette conception intermédiaire m’apparaît la plus réaliste. C’est celle sur laquelle on peut fonder le plus d’espoir.

29 — M. Stéphane Mouton, modérateur :

30Monsieur le Professeur Verpeaux, quels sont les éléments que vous pourriez nous apporter sur les raisons de l’émergence de cette notion ?

31 — M. Michel Verpeaux :

32Je voudrais faire quelques constats rapides.

33Il est très difficile de parler après Monsieur le Haut-conseiller Dutheillet de Lamothe et je serai peut-être, sinon moins modeste que lui, du moins un peu plus iconoclaste que lui, mais c’est logique, car je ne suis pas astreint au devoir de réserve. Quelques remarques, à la fois sur la périodicité, sur la thématique et sur le fondement. Sur la périodicité, j’avais également noté la résurrection de la notion, Xavier Bioy a parlé de “Lazare” et je vois que nous sommes sur la même longueur d’onde. J’avais noté en outre l’idée de “pics” de liberté personnelle, en me demandant si, effectivement, il y avait des périodes qui étaient plus favorables que d’autres à la liberté personnelle, qui existerait de tous temps, mais qui apparaîtrait à certains moments.

34Je me suis posé la question, sans doute absurde, de savoir s’il y avait un lien avec les personnes, les membres du Conseil constitutionnel ou les secrétaires généraux du Conseil. J’ai été ravi d’apprendre que le Président Genevois était pressenti pour la préface de l’ouvrage tiré de ce colloque, car ce n’est pas vraiment surprenant si l’on sait qu’il était Secrétaire Général du Conseil au moment où la notion est apparue. Je me suis posé la question également de savoir si c’était une notion politiquement marquée, si cette notion de liberté personnelle s’inscrivait ou non dans un contexte politique. On peut se demander s’il s’agit d’une notion politique parce que la gauche au pouvoir à une certaine époque, à la fin des années quatre-vingt, menacerait plus la liberté que la droite. Il aurait alors fallu inventer la liberté personnelle pour faire face à certaines lois jugées dangereuses, notamment dans le cas le plus intéressant, celui de la loi d’amnistie, à propos des “dix de chez Renault”. Il ne faut pas oublier dans quel contexte cette loi est advenue. De ce fait, est-ce que c’est une notion de droite ? Deuxième point, la question de la thématique, c’est-à-dire à quoi sert la liberté personnelle ? Est-ce qu’il y a un lien avec le droit social –plus spécialement– ou avec le droit du travail ? C’est ce qu’effectivement nous avions écrit, M. Mathieu et moi, dans un ouvrage sur les droits fondamentaux et c’est ce que semble illustrer l’affiche de ce colloque : le fond représente une sorte de manifestation et c’est bien l’idée du droit social qui serait suggérée. L’examen des décisions qui abordent la liberté personnelle montre que ce n’est pas aussi évident que cela. Je me suis livré à un exercice de statistiques. Personnellement, je m’étais arrêté, sur le fondement des indications fournies par le service juridique du Conseil constitutionnel, que je remercie à cette occasion, à sept décisions qui traitent explicitement de la liberté personnelle. J’écarte provisoirement les deux décisions implicites. Sur les sept décisions, il n'y en a que quatre qui traitent de questions sociales, la fameuse “Loi d’amnistie”, la “Prévention du licenciement économique”, la “Réduction du temps de travail” et la “Décentralisation du RMI”, dernière en date. Trois autres ne se rattachent pas au droit social, “l’accord de Schengen”, la “Maîtrise de l’immigration”, et, une décision dont on pas encore parlé, la décision “Loi Sapin” qui est à la limite de plusieurs questions, mais qui ne concerne pas véritablement la matière sociale et qui est, peut-être, la plus intéressante quant à la distinction avec la liberté individuelle. Trois d’un côté, quatre de l’autre, la statistique n’est pas vraiment parlante et elle ne permet pas véritablement de s’interroger sur ce point.

35Sur les sources ou sur le fondement de la liberté personnelle, il faut partir du constat classique de la pauvreté du texte constitutionnel français comparé avec les textes étrangers, ne serait-ce qu’européens ou très voisins. Sur ce plan, notre difficulté vient de ce laconisme. Nous entendrons certainement cette après-midi des choses fort intéressantes sur l’Espagne ou le Portugal qui sont des pays bien plus avancés que nous. Dans la plupart des sept décisions recensées, il n’y a pas de rattachement à un fondement, notamment dans quatre de ces décisions. Dans la décision 423 DC, qui est la décision sur les trente-cinq heures, c’est dans la saisine que la référence à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme est mentionnée mais le Conseil constitutionnel ne répond pas directement puisqu’il considère que le grief manque en fait. Il y a, sur ce sujet comme sur d’autres, un dialogue entre les saisines et le Conseil. Il faut attendre les dernières décisions pour que le Conseil constitutionnel fasse référence explicitement à un fondement. Dans la décision “Maîtrise de l’immigration” en effet, il cite les articles 2 et 4 et dans la décision 487, relative au RMI, c’est la saisine qui invoque l’article 2 et le Conseil constitutionnel se contente de répondre au grief mais sans utiliser de référence particulière. Sur ce point, il n’y a pas une doctrine extrêmement claire, mais le matériau de base est relativement mince. On aurait pu envisager un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République tiré du Code civil, mais on sait que le Conseil ne souhaite pas tellement utiliser le Code civil. Il y avait la solution d’un principe non écrit, mais on sait que, depuis les années 1980, le Conseil n’y est plus favorable. Il reste la Constitution écrite et spécialement les textes fondateurs, puisque dans le texte de 1958 on ne va rien trouver sauf a contrario, et il faut utiliser la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. Et c’est là que se pose la question des articles 2 et 4. Sur ce point, y compris entre les auteurs du manuel dont je parlais tout à l’heure, il y a des débats et des discussions. Nous ne sommes pas nécessairement d’accord sur ce point, entre autres parce que j’avais été, à titre personnel, amené à soutenir que l’article 2 n’était pas un article permettant de fonder des droits précis et concrets et que ce n’était, qu’un article, sinon introductif, du moins général de la Déclaration, qui énonçait de grands principes comme la liberté, la sûreté, la propriété, ces dispositions étant développées dans la suite de la Déclaration. Ce rattachement à l’article 2 me paraissait, non pas artificiel, mais du moins problématique quant à la signification même de l’article 2. Effectivement, je suis bien obligé de reconnaître que j’ai sans doute tort puisque le Conseil constitutionnel se sert de cette disposition. Dans ce cas, se posent certaines questions : comment distinguer l’article 2 de l’article 4 ? On pourra y revenir avec la question du contenu. Si l’article 2 sert à ancrer des dispositions concrètes, que faire de l’article premier dont on ne parle jamais ou très peu et dans lequel il y a bien la proclamation de la liberté et de l’égalité en droits ? Il faudra aussi se servir de cet article premier de la Déclaration des droits. Et si l’article 2 peut servir de fondement, il faudra l’utiliser de la même façon pour les autres droits qui y figurent, notamment en ce qui concerne la résistance à l’oppression.

36 — M. Stéphane Mouton, modérateur :

37Nous allons passer au deuxième point, relatif au contenu de la liberté personnelle, notamment est-ce que la liberté personnelle est une question autonome ? Comment se situe-t-elle par rapport à la liberté individuelle notamment et quels sont les droits que l’on pourrait y rattacher ?

38 — M. Olivier Dutheillet de Lamothe :

39Sur le contenu, je serai très bref mais j’essaierai de répondre à la dernière remarque du professeur Verpeaux.

40Je me bornerai à faire un inventaire.

41J’ai recensé quatre domaines :

  • liberté personnelle dans le travail, liberté personnelle de l’employeur (c’est la décision de 1988), liberté personnelle du salarié, il y a deux décisions, 1989 et celle sur les trente-cinq heures, la liberté du RMIste de choisir ou non un contrat d’insertion revenu minimum d’activité, c’est la décision du 18 décembre 2003. C’est le premier champ. Effectivement la notion est apparue dans le domaine du droit du travail.
  • Il y a un deuxième champ qui est quand même très important c’est la liberté d’aller et venir avec la décision du 16 juin 1999, celle que le modérateur évoquait à l’instant confirmée par la décision du 13 mars 2003 sur la loi sur la sécurité intérieure et tout récemment par la décision du 2 mars 2004 sur la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. C’est le deuxième champ.
  • Le troisième champ a été largement évoqué, c’est le respect de la vie privée. Il y a les deux décisions du 23 juillet 1999 et du 29 juillet 2004 sur la loi modifiant la loi de 1978 qui consacrent le respect de la vie privée expressément comme une composante de la liberté personnelle. Et puis il y a la décision du 2 mars 2004 sur la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité dans son considérant 4 qui étend la notion de liberté personnelle à l’inviolabilité du domicile privé et au secret des correspondances. Effectivement, il y a un bloc sur le respect de la vie privée qui est assez consistant.
  • Enfin le quatrième champ c’est la liberté du mariage avec la décision du 20 novembre 2003 sur la loi relative à la maîtrise de l’immigration déjà évoquée. Je me garderai bien de rentrer dans la querelle des auteurs du manuel de contentieux des droits fondamentaux, querelle qui affleure dans cet ouvrage et dans une chronique sous la décision du 20 novembre 2003. Je dirai simplement que c’est tout à fait délibérément que dans la présentation que j’ai faite de l’évolution de la jurisprudence du Conseil, j’ai dit que celui-ci rattachait maintenant la liberté personnelle aux articles 2 et 4 de la Déclaration, ce qui me paraît résulter de la décision de novembre 2003 (postérieure à la décision sur l’immigration) qui est quand même celle qui définit de la façon la plus précise et la plus expresse la liberté personnelle en disant qu’elle est protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration. Je ne crois pas qu’il y ait l’ambiguïté que les auteurs précités avaient cru déceler dans la décision précédente où effectivement étaient citées plusieurs libertés, d’où l’hypothèse que l’une pourrait être rattachée à l’article 2 et l’autre à l’article 4. Il se trouve que postérieurement à la décision de mars 2003 il y a la décision du 20 novembre 2003 qui, elle, ne parle que de la liberté personnelle et la rattache bien aux articles 2 et 4. Dans les deux décisions de principe qui refont un peu la théorie de la liberté individuelle et de la liberté personnelle (la décision du 20 novembre 2003 et la décision de mars 2003), le Conseil se réfère bien aux articles 2 et 4.

42 — M. Stéphane Mouton, modérateur :

43Monsieur le professeur Lecucq, voulez-vous apporter des précisions sur le contenu de la liberté personnelle ?

44 — M. Olivier Lecucq :

45J’ai déjà évoqué cet aspect et, à mon avis, il convient de distinguer le contenu déclaré du contenu potentiel qui est la dimension posant vraiment problème.

46A cet égard, on pourrait effectivement s’interroger sur la question de savoir si la religion peut être liée à la liberté personnelle ? Ce qui est une possibilité. Mais, pour revenir plus précisément aux quatre domaines que mettait en évidence M. Dutheillet de Lamothe, je ne suis pas sûr que l’on puisse inclure la liberté d’aller et venir dans la liberté personnelle.

47Cette liberté paraît en effet assez clairement fonctionner de manière autonome.

48Et à l’autonomisation s’ajoute le fait que la problématique de la liberté d’aller et venir n’apparaît pas dénuée de liens avec celle de la liberté individuelle, si bien qu’en terme d’attractivité c’est plutôt de ce côté-là qu’il faudrait chercher.

49Je reviens par ailleurs sur le propos du professeur Verpeaux en ce qui concerne la source de la liberté personnelle. Lorsque nous prenons un à un les différents éléments de notre bloc de constitutionnalité, nous sommes en effet obligé de retenir la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, tant le rattachement au concept abstrait de liberté, visé aux articles 2 et 4 du texte, est naturel. Au demeurant, alors que les premières décisions du Conseil constitutionnel, celles de 1988 et 1989 utilisaient la notion de liberté personnelle sans en désigner expressément la source formelle, les commentateurs de ces premières décisions ont néanmoins tout de suite songé à l’article 4 de la Déclaration. Cela étant dit, lorsque nous lisons l’ensemble de nos dispositions constitutionnelles, nous croisons quand même le chemin d’une disposition qui mérite que nous en discutions, l’alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946 dans lequel il est question du développement de la famille mais aussi du développement de l’individu : “la Nation assure à la famille et à l’individu les conditions nécessaires à leur développement”.

50Ce texte n’est-il pas le siège d’une notion potentiellement opératoire, le droit au développement de la personne humaine, ô combien prisé chez nos amis étrangers et qui entrerait pour le moins en concurrence avec notre notion de liberté personnelle en ce sens que toutes les normes se revendiquant aujourd’hui de la liberté personnelle pourraient assez aisément glisser sous la bannière du droit au développement de l’individu ?

51On peut cependant comprendre pourquoi le Conseil constitutionnel n'a pas cru bon, si tant est qu’il y ait songé, d’exploiter cette partie du Préambule de 1946. La raison n’est pas à trouver dans l’idée qu’à la lecture de cet alinéa, on ne pourrait lui faire produire qu’une obligation positive incombant à l’État : “la nation assure”... La jurisprudence est en effet là pour nous montrer qu’en ce qui concerne la famille, le droit tiré de l’alinéa 10 joue bien davantage de manière négative, dans le sens de l’abstention d’agir des autorités publiques, que de manière positive. Et on ne voit pas bien en quoi il pourrait en être différemment s’agissant non plus de la famille mais de l’individu. Il y a en revanche un obstacle plus décisif, celui tiré de la concurrence par rapport à la liberté personnelle engendrée par l’éventuelle activation du droit au développement de la personne. En raison du champ d’application potentiellement concurrent des deux notions de liberté personnelle et de droit au développement de l’individu, une telle activation impliquerait en effet l’abandon de la référence à la liberté personnelle et donc un choix. Or, le choix, conscient ou inconscient, a été fait car on imagine mal le Conseil revenir sur une construction qui lui a demandé et lui demandera encore beaucoup d’effort, en terme de fonctionnalité, de cohérence, bref de politique jurisprudentielle.

52Et, pour terminer plus légèrement, on en arrive à cette conclusion, un petit peu dérangeante, que le Conseil a fait prospérer une notion somme toute prétorienne alors qu’il avait à sa disposition un texte plutôt clair qui lui aurait peut-être permis d’arriver aux mêmes fins sans forcément rencontrer les mêmes écueils.

53 — M. Michel Verpeaux :

54Je vais essayer de m’en tenir au contenu.

55Je constate que Monsieur le Haut-conseiller Dutheillet de Lamothe nous indique qu’il y a d’autres décisions que celles sur lesquelles nous avons travaillé, puisqu’il rattache les décisions “Sarkozy” et “Perben II” à la liberté personnelle, alors que l’expression n’est pas utilisée.

56Mais, si on le suit bien, elle est tout à fait sous-jacente au moins dans son thème.

57La question du contenu est la plus délicate, avec celle du fondement, mais je crois qu’il y a un lien évident entre ces deux questions et, là encore, la pauvreté du texte constitutionnel est manifeste.

58La première difficulté est quand même terminologique, notamment en français, parce que la personne se distingue mal de l’individu, sauf à considérer, si l’on veut prendre les mots tels qu’ils sont, que la liberté individuelle est réservée aux seules personnes physiques et que la liberté personnelle pourrait s’étendre à des personnes morales, ce qui est une possibilité. Si l’on considère que la liberté individuelle correspond à la sûreté, seules les personnes physiques sont véritablement concernées par la protection de la liberté individuelle. Cette distinction ne résout pas tous les problèmes, notamment celui des atteintes individuelles et personnelles qui seraient portées à des personnes physiques, c’est-à-dire les atteintes qui concerneraient à la fois une incarcération abusive et une atteinte à la vie privée ou au domicile.

59La distinction entre les deux mots est alors problématique. On sent bien qu’il y a un flou à la fois terminologique et de fond et qu’il faut trouver une distinction. Mais il faut trouver l’étiquette et l’actuel Secrétaire Général du Conseil, lors d’une visite d’étudiants de l’Université Paris I au Conseil au mois d’avril, faisait remarquer qu’en effet on avait assisté à une “valse des étiquettes” sur cette notion. Il évoquait également les “cercles concentriques” pour envisager cette question. On pourrait concevoir que la liberté individuelle est le cœur et qu’elle est à peu près l’équivalent de la sûreté ou de l’habeas corpus, d’où le rôle privilégié du juge judiciaire dans l’article 66 de la Constitution.

60Viendrait ensuite la liberté personnelle entendue comme dans les décisions les plus récentes, ce qui toucherait la personne dans son activité privée, domestique mais aussi dans ses sentiments personnels. Je laisse de côté la question de la religion car il s’agit d’une autre question, même si la notion de personne est intimement liée, dans les sociétés occidentales, à la religion. La liberté personnelle engloberait aussi les sentiments personnels : la liberté du mariage, la liberté du domicile, mais le domicile peut aussi incarner la liberté individuelle en cas de perquisition par exemple, et puis, bien sûr, la liberté de correspondance.

61Je proposerais volontiers l’expression des “libertés d’être” pour essayer de cerner cette notion qui me semble préférable à une idée qu’on pourrait être tenté de suggérer et qui serait une liberté passive par rapport à une liberté active qu’on va retrouver tout à l’heure. Dans la décision 484 DC, la liberté du mariage est qualifiée de composante de la liberté personnelle et on retrouve cette idée de protection de l’individu contre les ingérences des tiers et de la société ; et c’est bien cette idée de sphère que suggère l’affiche du colloque. Mais à propos du PaCS, qui me semble être un domaine par excellence où s’applique la liberté personnelle, le Conseil constitutionnel a utilisé le principe du respect de la vie privée, qui découle de la liberté proclamée à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme (considérants 74 et suivants) ; et c’est bien là aussi une application implicite de la liberté personnelle, à une époque où celle-ci n’avait pas été “réactivée”. Dans la décision 294 DC sur les accords de Schengen, on se trouve aussi dans ce domaine à propos de la protection contre l’utilisation des systèmes informatiques.

62On aurait alors le schéma suivant : – liberté individuelle qui serait le cœur, ensuite – liberté personnelle ainsi comprise, et puis, au-delà, – une liberté d’agir qui correspondrait par exemple à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui ne seraient pas rattachées à la liberté personnelle, ce que l’on peut trouver de manière intéressante dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ne serait-ce que dans la dernière décision expresse (487 DC sur le RMI), qui distingue la liberté personnelle et la liberté contractuelle. Dans ce cas, on peut revenir aux fondements, parce que la liberté personnelle serait l’article 2, en tant que liberté d’être, et la liberté “d’agir” serait rattachée à l’article 4 qui met les individus en action, puisque la liberté consiste “à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui”.

63Vient ensuite la liberté d’aller et venir qui, et je partage le sentiment d’Olivier Lecucq, relève d’encore autre chose, parce qu’elle relève à la fois de la liberté individuelle et de la liberté d’agir.

64On peut penser, pour conclure provisoirement, que la notion de liberté personnelle a un caractère fédérateur ou unificateur.

65Il ne faudrait pas cependant qu’elle soit “attrape-tout”.

66 — M. Stéphane Mouton, modérateur :

67Quelle est la portée de cette liberté personnelle dont nous venons de dégager les raisons de l’émergence et tenter d’appréhender le contenu ?

68Est-ce que c’est une liberté qui a une autonomie en tant que telle dans sa consécration constitutionnelle ?

69Est-ce que c’est une notion qui a vocation à organiser, à rationaliser la reconnaissance de certains droits fondamentaux ?

70On peut également se demander si cette liberté personnelle a une fonction stratégique au plan contentieux et notamment au plan de la répartition des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif ?

71 — M. Olivier Dutheillet de Lamothe :

72Avant, juste un mot sur la question de la liberté d’aller et venir : je ferai simplement remarquer, comme je l’ai rappelé dans mon historique, que la première décision qui commençait à détacher certaines libertés de la personne de la liberté individuelle, concernait précisément la liberté d’aller et venir, c’est la décision du 16 juin 1999 sur la sécurité routière. Alors en réalité je reçois et j’admets tout à fait la critique selon laquelle on pourrait considérer que la liberté personnelle stricto sensu ça n’est que les décisions qui parlent de liberté personnelle. Je crois que ce serait une vision un peu réductrice et un peu courte de la jurisprudence. Je crois que –et je rejoins tout à fait là le professeur Lecucq sur la fonction de la liberté personnelle et son rattachement aux articles 2 et 4 (et là, tout en saluant la subtilité de la distinction entre les deux, je souligne que ce n’est pas l’état actuel de la jurisprudence où le Conseil a estimé que l’article 2 ne saurait produire des effets normatifs à lui seul)– se rattachent à la liberté personnelle les libertés qui ne disposent pas d’un fondement plus précis et plus direct dans les textes, ce qui est le cas de la liberté religieuse (il y a un article de la Déclaration de 1789 qui est consacré à la liberté religieuse).

73J’en viens à la question posée de l’enjeu et de la fonction de la notion. J’ai lu avec intérêt l’article de M. Pariente qui me paraît définir tout à fait bien la problématique de cette question. Je me bornerai à deux observations. La première : le rattachement des libertés de la personne, plus que de la liberté personnelle, à l’article 66 de la Constitution met obligatoirement leur protection sous la garde de l’autorité judiciaire, ce qui pose quand même un certain nombre de questions. Vous comprendrez que pour des questions déontologiques je me réfère uniquement à des commentateurs autorisés de la jurisprudence qui sont les secrétaires généraux. L’un d’entre eux, Bruno Genevois a soulevé le paradoxe que pose cette théorie en ce qui concerne la protection des données personnelles, puisque, à la limite, un rattachement du respect de la vie privée à la liberté individuelle mettrait en cause toute la constitutionalité de la loi de 1978 car la Commission informatique et libertés est une autorité administrative indépendante (je vous renvoie sur ce point à la chronique précitée de B. Genevois sous la décision du 13 août 1993, publiée à la RFDA de 1993, p. 876) et qui comporte un exposé assez critique sur ce point de la décision de 1993. D’une façon générale, et là je me réfèrerai à l’actuel secrétaire général du Conseil et à sa chronique sous la décision du 13 mars 2003 déjà évoquée, cette conception remet en cause la notion même de police administrative parce que, si vraiment tout ce qui porte atteinte de près ou de loin aux libertés de la personne doit être placé sous le contrôle de l’autorité judiciaire, il n’y a plus de police administrative. Or, celle-ci est un des fondements de notre droit public et je pense que la table ronde qui suivra montrera que le juge administratif offre aussi, surtout depuis le développement du référé liberté des garanties en matière de libertés.

74Deuxième observation : le rattachement des libertés de la personne aux articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 n’exclut pas l’intervention obligatoire dans certains cas de l’autorité judiciaire. Le Conseil l’a affirmé dans deux exemples récents en matière de perquisition, la décision du 2 mars 2004 sur la loi Perben II dit expressément que l’autorisation en matière de perquisition doit émaner de l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle et la même décision dit qu’en matière d’écoutes téléphoniques et de sonorisation de certains lieux et véhicules, l’autorisation doit émaner de l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle. Ce qui veut bien dire que le détachement des libertés de la personne de la liberté individuelle et de l’article 66 a certes pour effet de ne pas placer la totalité de ces libertés sous l’emprise exclusive de la surveillance du juge judiciaire mais n'exclut pas, pour des libertés qui s'en rapprochent (et le professeur Verpeaux le disait pour la perquisition : on est très proche de la personne physique, de la sûreté, de l’habeas corpus), pour des atteintes graves à des composantes de la liberté personnelle qui se rapprochent de la liberté de l’individu, personne physique, le Conseil constitutionnel continue à exiger une intervention préalable de l’autorité judiciaire.

75 — Monsieur Olivier Lecucq :

76Sur la question du couplage avec l’article 66 qui est un point qui fait effectivement problème, on remarque que c’est à travers lui qu’on a expliqué au départ l’émancipation de la liberté personnelle de la liberté individuelle alors que, et cette discussion le montre, cette émancipation dépasse en réalité la simple problématique de la répartition des compétences. Il est clair que si l’article 66 implique que, dès lors que l’on touche ou porte atteinte à la liberté individuelle, la présence de l’autorité judiciaire est requise, il ne signifie pas pour autant que la liberté individuelle est toujours en cause lorsque sur d’autres aspects la présence du juge judiciaire est exigée. Vous en avez cité un certain nombre, la liberté du mariage peut offrir un autre exemple. A partir de là, deux pistes de réflexion notamment se présentent. La première piste de réflexion serait de dire que, s’agissant de l’exigence d’intervention ou non du juge judiciaire, le régime de la liberté personnelle n’utilise pas la liberté individuelle comme clef de répartition. L’appréhension du régime de la liberté personnelle ne saurait donc mener à la problématique de la notion de liberté individuelle. Il y a séparation, et même ignorance mutuelle. Mais alors sous cet angle, qui semble prévaloir, on est obligé de dire qu’il y a peu de cohérence ou plus exactement peu d’éléments d’unité dans le régime de la liberté personnelle, et au-delà dans le régime de la liberté tout court. Tantôt la présence du juge judiciaire est requise tantôt elle ne l’est pas. Tantôt la présence du juge administratif satisfait l’exigence de protection de la liberté, tantôt on peut se contenter de l’intervention d’une autorité administrative, que sais-je encore ? En termes d’unité et de clefs explicatives de la répartition, on est mal avancé. Parmi les éléments communs du régime de répartition des autorités de “surveillance”, on pourrait effectivement invoquer le critère de la personne physique, presque au sens d’intégrité physique, qui conduirait au juge judiciaire, alors que sur les autres aspects, on aurait recours à des clefs plus classiques comme la réserve de compétence du juge administratif. Ce flou dans la répartition des compétences témoigne en creux, et surtout, des risques qu’encourt de manière générale le régime de la liberté personnelle, qui est bien l’enjeu principal, et assez mystérieux, de l’émancipation de cette dernière.

77On peut avoir une deuxième piste de réflexion, et je termine sur ce point, c’est de dire que, s’agissant du régime de la liberté personnelle, la liberté individuelle peut être réintroduite comme clé de répartition des compétences. Il a été démontré, notamment par le professeur Annabelle Pena-Gaïa, que, dès lors qu’il y avait certaines atteintes ou un certain degré de gravité d’atteinte à d’autres libertés, par exemple la liberté d’aller et venir, ces atteintes étaient de nature à affecter la liberté individuelle et donc à requérir l’intervention du juge judiciaire.

78A partir de ces différentes logiques, le schéma de répartition des compétences pourrait avoir approximativement cette allure : la liberté individuelle conduit nécessairement au juge judiciaire, tout le monde en est d’accord ; les éléments de la liberté personnelle conduisent parfois au juge judiciaire, soit par l’utilisation d’un critère tenant à la personne humaine en tant qu’être, soit en opérant le détour par la liberté individuelle dès lors que l’atteinte est suffisamment grave ; en dehors de ces passerelles vers le juge judiciaire, la liberté personnelle devra se satisfaire, au gré de critères encore plus difficiles à circonscrire nettement, de la présence du juge administratif –ce qui heureusement ne changera pas les choses en termes de degré de protection– ou d’une absence de contrôle juridictionnel direct, ce qui est plus embêtant.

79 — Monsieur Michel Verpeaux :

80Je voudrais revenir sur ce qu’a dit Monsieur le Haut conseiller à propos des articles 2 et 4. Je devrais être ravi que vous ayez rattaché l’article 2 à l’article 4, parce qu’en effet l’article 2 me paraissait, sinon vide de sens, du moins trop général. En même temps, ce rattachement pose la question de la distinction des différentes formes de libertés, et de ce fait, j’avais tendance à abandonner cette opinion initiale puisque la liberté personnelle semblait être distincte des autres formes de libertés... et l’on pourrait admettre cette distinction à partir des articles 2 et 4. J’avoue que je repars encore plus confus que je ne suis arrivé.

81Sur la question que vous posez, Monsieur le modérateur, je serai très bref parce que Monsieur le Haut conseiller a tout dit et fort bien dit. La décision “Loi Sapin” me paraissait intéressante dans le sens où, effectivement, le juge avait eu recours à la liberté personnelle à propos d’un service qui n’était pas rattaché au juge judiciaire. Il lui fallait donc trouver une autre forme de liberté parce qu’il ne pouvait pas faire utilisation de la liberté individuelle. Je crois que l’attitude du juge constitutionnel consistant à faire référence à la liberté personnelle, était destinée à ne pas utiliser l’article 66 pour ne pas avoir recours au juge judiciaire.

82C’est, en effet, une grande partie du droit administratif qui bascule si l’on a une conception extensive de la liberté individuelle, alors que le Conseil d’État, en première ligne, est un protecteur des libertés largement aussi efficace que le juge judiciaire.

83On peut suggérer une dernière remarque, qui est liée à cet article 66 et aux autres compétences dites par nature du juge judiciaire. L’article 66 ne fait que consacrer un principe qui était beaucoup plus ancien et qui a été en quelque sorte modernisé par la Constitution de 1958. En matière de droit de propriété, on peut s’interroger sur la compétence et les limites de la compétence du juge judiciaire et du juge administratif, y compris par le biais du référé liberté. Je rejoins la dernière remarque faite par le professeur Lecucq sur la liberté du mariage : on considère que c’est un domaine dans lequel le juge judiciaire a une compétence traditionnelle mais le fondement de cette compétence est là aussi, me semble-t-il, relativement flou.

84La réflexion, menée à propos de la liberté individuelle, pourrait être poursuivie à propos d’autres compétences du juge judiciaire qualifiées de traditionnelles.

85 — M. Stéphane Mouton, modérateur :

86Il est peut-être temps maintenant d’établir un dialogue avec la salle pour les questions qui pourraient être posées.

87 — Mme Hiam Mouannes :

88Je ne sais pas si c’est une question, je voulais évoquer une pensée que j'ai eue tout à l’heure à propos de la liberté religieuse, la question que je me pose est la suivante : il y aurait une différence entre la liberté de croyance et la liberté d’expression de sa croyance. Ensuite la deuxième piste de réflexion, je me suis dit aussi, il y a la liberté religieuse qui est l’expression la plus profonde de la liberté personnelle, selon votre expression Monsieur Plantey, c'est la liberté religieuse, avoir sa religion, croire ou ne pas croire, ne pas avoir de religion, etc. En revanche l’expression de la liberté religieuse ferait partie de la liberté individuelle, donc la liberté personnelle et la liberté individuelle. A ce moment-là, une autre piste, les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme greffés à l’article 10 de cette même déclaration (“nul ne doit être inquiété pour ces opinions même religieuses pourvu que leurs manifestations ne troublent pas l’ordre public établi par la loi”) à ce moment la liberté personnelle serait un droit fondamental, naturel, protégé par le Conseil constitutionnel, par le juge administratif à l’occasion du référé, par le juge judiciaire. La liberté individuelle serait en revanche un droit fondamental certes, mais déterminé par la loi et protégé selon ce qui a été décidé par le législateur, je pense bien sûr à cet égard à la loi du 15 mars 2003 relative à la laïcité, c’est-à-dire que l’État d’un côté ne peut intervenir pour ne pas léser l’individu qui est libre de croire ou ne pas croire, d’avoir sa religion etc. De l’autre côté, le législateur peut intervenir pour réguler l’expression de cette liberté qui ne devient plus liberté personnelle mais liberté individuelle et à ce moment-là le juge pourra intervenir et là aussi il y aurait répartition des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif selon la violation.

89 — M. Ferdinand Mélin-Soucramanien :

90Puisque l’on a évoqué la question des sources, il y a une source que l’on n’a pas évoquée : c’est l’article 1er de la Déclaration. Le paradoxe c’est que le Conseil s’y réfère sans difficulté mais pas pour la liberté personnelle, notamment pour l’égalité, ce qui me surprend un peu. J’ai l’impression qu’on est resté à la surface. La décision du 2 mars 2004 (492-DC) est assez révélatrice d’une difficulté en ce moment me semble t-il du contrôle de constitutionnalité : je me demande si l’intensité du contrôle de la liberté personnelle n’est pas parfois inversement proportionnelle à la qualité ou au caractère explicite de la consécration ? Pour l’instant on est resté beaucoup sur ces questions de forme et de qualité de la consécration et de textes de rattachement. Peut-être pourrait-on encore tirer un peu le fil de l’intensité du contrôle, des méthodes de contrôle du juge et je me demande s’il est vrai que le Conseil constitutionnel a perfectionné sa jurisprudence, son rattachement aux sources ? Je me demande si on n’assiste pas à un certain recul dans l’intensité du contrôle de cette liberté ? Alors que précisément comme le soutiennent les auteurs d’un fameux manuel, cette liberté pourrait être le fer de lance d’une politique jurisprudentielle audacieuse du Conseil constitutionnel. La décision du 2 mars 2004 rentre bien dans le champ de l’étude et les auteurs des Grandes décisions du Conseil constitutionnel, vont l’inclure dans la prochaine édition notamment pour cette raison-là.

91 — M. Jean-Charles Jobart :

92Je suis assez troublé par les distinctions entre liberté individuelle et liberté personnelle. J’avoue qu’il règne quand même un certain flou. Je suis d’accord avec le Professeur Lecucq, c’est-à-dire que quand on ne peut pas rattacher une liberté à une disposition spécifique, par exemple la liberté de religion à l’article 10, on va recourir, à la liberté individuelle ou à la liberté personnelle. Mais en écoutant Monsieur Dutheillet de Lamothe je me suis rendu compte que ce que l’on pouvait inclure dans la liberté personnelle (c’est-à-dire la liberté d’aller et venir, la liberté de mariage, l’inviolabilité du domicile ou le respect de la vie privée) ce sont exactement les mêmes éléments qui ont été reconnus pour la liberté individuelle, exactement les mêmes. En ce qui concerne la liberté d’aller et venir le Conseil constitutionnel l’a rattachée à la liberté individuelle, en 1976, 1979, 1992 en 1997. On pourrait le faire pour les quatre éléments.

93Ne faudrait-il pas prendre ces deux notions comme des notions fonctionnelles et quand il s’agirait de déterminer la substance d’une liberté on aurait alors plus recours à la liberté personnelle et quand il serait plus question de procédure, par exemple contre une mesure de police qui pourrait être excessive voire arbitraire, dans ce cas-là, on aurait recours à la liberté individuelle, à l’article 66 qui lui ajouterait cette protection de l’autorité judiciaire. On pourrait alors avoir une distinction entre une définition substantielle vers la liberté personnelle et une définition plus procédurale qui irait vers la liberté individuelle. Cela pourrait rejoindre l’intention de Marcel Waline qui est à l’origine de cet article 66 et qui voulait justement y introduire un habeas corpus à la française.

94 — Monsieur Alain Pariente, Maître de conférences à l’Université Bordeaux IV :

95Juste une remarque-question sur l’analyse effectivement du contenu de cette notion : on est tous mal à l’aise sur le contenu.

96Effectivement la question centrale, comme l’a dit Olivier Lecucq tout à l’heure, c'est certainement le régime applicable et sur le régime applicable, le problème n’est peut-être pas tant la question de savoir si c’est le juge judiciaire ou le juge administratif puisque les garanties, comme l’a dit le Professeur Verpeaux, sont quasi identiques. Mais le problème est peut-être, et là il faudra se pencher sur les expériences étrangères, de voir comment dans les régimes qui utilisent la liberté personnelle, la garantie peut être moindre et surtout s’il peut être admis que le juge ne se prononce pas et qu’une simple autorité exécutive puisse garantir le respect de la liberté personnelle ?

97Là il y a peut-être un souci qui se pose, il me semble effectivement que la liberté personnelle, même si c’est une belle idée aujourd’hui, est utilisée en terme de rationalisation dans le sens d’un amoindrissement des garanties assurées à la personne.

98 — M. Alain Plantey, président :

99Il faut que je réponde à Hiam Mouanes

100Vous avez raison.

101D’une façon plus générale, il y a la liberté de la personne et la liberté de l’individu. Celle de l’individu, elle est soumise à l’ordre public, celle de la personne, non. Il n’y a pas d’ordre public religieux. Le grand problème c’est que vous avez des religions qui sont totalitaires, qui n'admettent pas l’ordre public, souvent, même pas le concept d’État.

102Dès que vous entrez dans une pratique religieuse, il faut faire attention à ce qu’elle ne choque pas l’ordre public ou les autres individus. Tant que vous êtes dans le domaine de votre personne, vous êtes libre.

103Alors la question que je me pose est la suivante : vous avez des religions qui admettent la polygamie : est-ce que vous considérez que c’est un problème d’ordre public ? Les religions qui ne connaissent pas la personne humaine chez la femme ou qui lui donnent la moitié de la succession. En revanche, vous avez des religions qui n’admettent pas le divorce. Où est la limite entre ce en quoi vous croyez, d’une part et l’organisation sociale, d’autre part ?

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540