L’idée de codification du droit commercial à l’échelle européenne, voire internationale (fin xviiie siècle-début xxe siècle)
p. 261-277
Texte intégral
1Dès le xixe siècle, des auteurs défendent la thèse selon laquelle le jus mercatorum aurait connu l’unité à l’échelle de l’Europe, et au-delà, à une époque où aucune structure supra-étatique n’était encore en place1. En vertu de cette thèse, il constituerait un droit à la fois pérenne et universel : les lois commerciales seraient donc imperméables aux bouleversements des sociétés (économiques, sociaux, politiques…) et l’esprit qui les anime demeurerait inchangé malgré « les démarcations territoriales »2. Un lien de causalité est enfin établi entre les besoins du commerce, qui seraient partout semblables (échanger, acheter, vendre, emprunter, s’associer, mandater…), et la manière d’envisager le droit commercial qui, corrélativement, devrait être partout identique3.
2La thèse de l’unité accrédite ainsi l’idée selon laquelle le jus mercatorum aurait atteint jadis un degré d’universalité égal, voire supérieur aux droits romain et canonique. Elle servira encore au xxe siècle les partisans d’une lex mercatoria dont la vraisemblance est aujourd’hui remise en cause au plan historique, en France (Jean Bart) et en Allemagne (Albrecht Cordes). Selon ses détracteurs, son sens originel aurait été détourné : absente sur le continent européen des sources juridiques, cette expression (lex mercatoria) vient en effet d’Angleterre et elle doit être mise en rapport avec un problème d’ordre procédural4.
3En outre, les conclusions trop générales auxquelles parvient la thèse de l’unité ont été tempérées dès le premier tiers du xixe siècle en raison du phénomène de la nationalisation des droits5. Si un droit commun à tous les commerçants d’Europe, dont les origines pourraient être trouvées dans les usages des marchands italiens, aurait existé entre les xiie et xviie siècles, ce « véritable droit commercial, œuvre lente et successive de l’unanimité » des marchands, serait tombé « en lambeaux », selon Frémery, depuis que les législateurs ont produit « le droit commercial français », « le droit commercial anglais », ou encore « le droit commercial espagnol »6. Emmanuel Delamarre et Joseph Le Poitvin considèrent eux aussi que les différents « peuples commerçants » se sont accordés naguère sur les principales règles des transactions commerciales et « même sur la pratique de certaines dispositions positives ». Les législations moderne et contemporaine auraient toutefois rompu cette unité dans la « coutume commerciale »7.
4Sans prétendre trancher le débat, un examen rapide des sources de l’Ancien Régime suffit à comprendre que la diversité des usages constitue un problème8. Elle est décriée à maintes reprises avant 1807 par les commercialistes eux-mêmes qui se sont heurtés à cette multiplicité dans leurs propres activités marchandes. C’est pourquoi ils cherchent dès le xviiie siècle à en atténuer les effets en dégageant des principes communs et en formulant le souhait de voir ces usages unifiés au moyen d’un code de droit commercial9. Dans l’hypothèse où sa dimension internationale serait reconnue, il est déjà avancé que les acteurs du commerce connaîtraient à l’avance les conséquences de leurs actes, gagnant ainsi en efficacité et en sécurité, quels que soient leur nationalité et le lieu où ils se trouvent en Europe et dans le monde10.
5Le principe de la codification est donc acquis relativement tôt, du côté français tout au moins, mais sa réalisation pose en revanche de nombreux problèmes : un code européen de droit commercial est-il seulement possible ou ne relève-t-il pas de la pure utopie ? À considérer qu’il soit réalisable, faut-il prendre pour modèle une codification nationale et étendre son autorité au-delà de ses propres frontières ? Plutôt que de vouloir embrasser la totalité du droit commercial, son contenu étant lui-même évolutif et sujet à débat, ne vaudrait-il pas mieux procéder par étape et unifier les matières les unes après les autres ? Ce rêve d’unification (I) s’est heurté à la réalité, laquelle est parfois brutale, notamment lorsque, à la veille ou à la suite des conflits mondiaux, les nationalismes sont à nouveau exacerbés. Il s’avère dès lors difficile de penser non plus des principes mais des règles juridiques communes (II).
I. Du rêve : identifier un fonds commun de principes…
6À la fin de l’Ancien Régime, deux approches qui ne sont d’ailleurs pas incompatibles cohabitent : l’une cherche un fonds commun de principes dans le droit naturel, le droit des gens, les usages et la pratique (A.) ; l’autre étend le champ d’application d’une législation nationale à l’ensemble du continent européen (B.). Chacune subsiste après les codifications napoléoniennes, mais elles perdront en vigueur avant de disparaître à partir de la seconde moitié du xixe siècle.
A. Les sources du droit commercial « universel »
7S’il n’est pas encore question d’identifier un droit européen des activités commerciales ou même de revendiquer sa construction ou sa codification, il n’en demeure pas moins que, dès la fin du xviie siècle, des principes communs au monde des affaires sont mis en évidence et que des droits tiennent lieu de substitut dans l’esprit des auteurs, alors même que leur contenu reste imprécis. Toutefois, cette imprécision n’a jamais paru être un obstacle dans la sphère marchande du moment que l’équité est préservée.
8Ainsi, la pratique se serait développée selon Jean Toubeau sur la base de deux principes, la « sincérité » et la « bonne foi », dont la nécessité est accrue lorsqu’un échange de marchandises intervient entre deux personnes de nationalité différente. Bien entendu, ces principes se rencontrent depuis l’Antiquité, mais ils sont exacerbés en matière commerciale et, plutôt que de faire référence au droit romain, Jean Toubeau préfère mettre en avant les auteurs qui, partout en Europe, se fondent sur différents statuts et coutumes (ceux de Florence, Gènes, Venise, Padoue, Saxe et Autriche, Francfort, Lubeck et Hambourg…), de sorte qu’ils semblent n’appartenir à aucune nation en particulier11.
9Quant à la jurisprudence consulaire, elle puiserait à des sources juridiques dont la valeur serait elle aussi universelle, comme le droit naturel et le droit des gens, ou elle aurait recours à des notions qui sont inhérentes à la nature humaine, comme le « Bon sens » et la « Raison »12. Dans sa fonction, et compte tenu de sa mission (rendre la Justice), elle poursuivrait un même objectif, à savoir la « seureté & l’utilité du Commerce »13. Il arrive enfin qu’une place marchande, du fait de son importance (position géographique, volume des échanges, nombre de nationalités représentées, privilèges royaux octroyés…), et en l’absence d’un régulateur institutionnalisé, soit prise en exemple dans le domaine bancaire. Il en va ainsi, selon Jacques Savary, de la ville de Lyon, « toutes les places des principales villes de l’Europe » se conformant à la « loi pour le prix du change » que les changeurs lyonnais ont déterminée14.
10Une démarche similaire se retrouve au xviiie siècle chez Jacques Accarias de Sérionne qui, au principe de bonne foi, ajoute ceux de « probité » et de « crédit », auxquels une « infinité de maximes & d’usages » dégagés par le « Commerce » lui-même seraient à rattacher15. Il voit déjà en eux une espèce de « Législation de l’Europe », mais ne donne pas cependant le détail des règles qui composeraient ce prétendu corpus législatif. Seule la contrainte par corps, par ailleurs critiquée au nom des « droits sacrés de l’humanité », sert à l’illustrer16.
11Dans notre ancien droit, et même après17, l’ensemble de ces sources (principes, droit naturel, droit des gens, usages, pratique, jurisprudence, doctrine) participent toutes par conséquent, à un degré ou à un autre, à l’idée d’un droit commercial à prétention universelle. Paradoxalement, la loi, qui est l’expression d’un législateur national, pourrait avoir cette vocation. Entre la fin du xviiie siècle et la première moitié du xixe siècle, d’aucuns pensent en effet que, en matière commerciale, elle a déjà opéré l’unification internationale. À défaut, leur foi dans la raison législative les conduit à croire qu’elle est en mesure de la réaliser.
B. L’ancienne législation française sur le commerce, un droit authentiquement européen ?
12Sans aborder de front la question de la méthode (celle-ci sera formalisée plus tard, cf. infra.), il se dégage de la pensée de Jacques Accarias de Sérionne deux options possibles dans l’élaboration d’un droit commercial à l’échelle européenne, voire internationale : soit il pense la création de règles communes sans prendre appui, de prime abord, sur une législation en particulier, soit il s’inspire d’un modèle national, puis il le transpose à l’ensemble des pays du continent.
13Relèvent de la première approche le droit cambiaire et le droit des faillites. Précurseur, Jacques Accarias de Sérionne va ainsi plus loin que la plupart de ses prédécesseurs ou contemporains quand, outre l’identification de principes, il propose d’unifier des pans entiers du droit marchand au niveau européen dès la fin du xviiie siècle. Une loi commune à « toutes les Nations » doit régler selon lui la forme des lettres de change, les effets du protêt18, et la pratique de l’endossement afin que chacun des éléments qui composent cet effet de commerce ne soit susceptible d’interprétation « dans aucun tribunal de l’Europe »19. De la même manière, l’« intérêt général du Commerce » européen imposerait qu’une « loi uniforme » soit adoptée sur les défaillances, laquelle devrait distinguer plus clairement entre le banqueroutier frauduleux et le failli de bonne foi20.
14À se limiter au point de vue français, ils sont toutefois nombreux à considérer, à la fin du xviiie siècle et au début du xixe siècle, qu’une telle uniformité existe déjà dans les faits. La seconde approche dégagée par Jacques Accarias de Sérionne trouve ainsi les faveurs de la majorité, lui-même la mettant en œuvre sur la question de l’organisation juridictionnelle. La juridiction consulaire française (notamment la gratuité de la justice commerciale) pourrait servir en effet, selon lui, de « modèle » à l’ensemble des « Nations commerçantes »21. Elle serait d’autant plus facile à transposer que l’exclusion des « gens de loi » ou le jugement sommaire par les pairs constitue la norme dans la plupart des « Tribunaux de commerce en Europe »22.
15Plus généralement, dans la première moitié du xixe siècle, quelques-uns analysent notre ancienne législation en matière de commerce comme un droit européen à part entière. C’est le cas de Jean-Marie Pardessus selon lequel l’édit de 1673 forme « le droit commun des peuples commerçants » depuis cent cinquante ans environ23. Les codifications napoléoniennes n’auraient d’ailleurs pas modifié cet état de fait, dans un premier temps tout au moins, puisqu’« étudier le Code de commerce français » reviendrait aux yeux de Pierre-Claude Bravard-Veyrières et Charles Demangeat à « étudier le droit commun européen, universel »24.
16Plus que le droit du commerce terrestre, cette approche trouve matière à s’appliquer surtout au droit du commerce maritime. Une analyse des sources historiques qui composent l’ordonnance de 1681 conduit certains à lui conférer une dimension internationale. René-Jean Valin l’assimile par exemple à « la loi universelle du commerce maritime des nations »25 parce qu’elle aurait opéré la synthèse presque parfaite des recueils antérieurs, peu importe qu’ils soient français ou non, comme les Rôles d’Oléron, le Consulat de la mer, les lois maritimes de la « Hanse Teutonique », le coutumier d’Amsterdam, ou encore le Guidon de la mer. Connues des marchands-marins d’Europe, Balthazard-Marie Émérigon accrédite en outre le présupposé de la permanence lorsqu’il affirme que ses dispositions seraient « de tout âge & de tout Pays »26.
17Après qu’il a plaidé une nouvelle fois pour la création de lois communes au « commerce général de l’Europe », Pierre-B. Boucher invite quant à lui la France à jouer le rôle d’instigateur dans la construction européenne. C’est elle qui devrait proposer aux gouvernements étrangers les « articles à insérer dans les traités » en vue de parvenir à la rédaction d’un « Code commercial et maritime (…) uniforme »27. Dominique Azuni admet aussi la nécessité de se doter à l’échelle de l’Europe d’une « règle légale (…) propre à fixer invariablement des droits qui appartiennent à toutes les nations sur la mer »28, bien qu’il continue à véhiculer l’idée selon laquelle l’ordonnance de 1681 est devenue « la loi commune de toutes les nations voisines »29.
18Sans doute cette vision hégémonique, qui a cours encore au milieu du xixe siècle chez Jean-François Poirel par exemple30, est-elle à replacer dans un contexte où la France domine (conquêtes napoléoniennes), ou dominait (règne de Louis XIV), politiquement et militairement, tout ou partie de l’Europe. Avant même la circulation des codifications françaises, le discours qui accompagne cet hégémonisme est certes l’expression d’une forme de nationalisme, mais il s’agit alors d’un nationalisme à prétention universelle. Ses conséquences s’avèrent importantes au plan juridique puisqu’elles conduisent à étendre la force obligatoire de dispositions nationales à l’ensemble du continent européen. Cette extension a connu parfois une traduction dans les faits, mais elle est restée aussi, à d’autres occasions, purement théorique.
19À la fin du xixe siècle, un autre type de nationalisme voit par ailleurs le jour. Ses représentants insistent davantage sur les particularismes liés à l’histoire, la géographie, la culture propre à chacun des États, autant d’éléments qui incitent ces derniers à privilégier la défense de leurs intérêts. Cette diversité empêcherait dès lors de penser « l’uniformité des législations » qui constituerait un « faux idéal »31 selon Daniel de Folleville. Par réalisme ou résignation, d’autres ne se font guère d’illusion : dans un avenir proche, aucun code ne règlera selon Louis Renault « tous les rapports internationaux »32. L’étude de « codes internationaux » n’est donc qu’une « éventualité » qui passe « en ce moment pour une chimère », bien qu’Edmond-Eugène Thaller croit qu’elle « n’en sera pas toujours une » car la méthode comparatiste permettra un jour l’émergence d’un « droit cosmopolite »33. Toutefois, René Demogue n’est pas plus optimiste, ni plus avancé durant le premier tiers du xxe siècle : sous une « forme trop vaste », l’unification représente à ses yeux « une utopie »34. Faute de s’accorder sur le contenu de techniques juridiques communes, et malgré le volontarisme politique de quelques-uns, leur prédiction n’a toujours pas été démentie.
II. …À la réalité : penser des techniques juridiques communes
20De nombreuses tentatives ont été menées à partir de la seconde moitié du xixe siècle afin de donner corps au caractère universel du droit commercial35. Aucune n’a donc abouti dès lors qu’elles avaient l’ambition d’embrasser toute une branche du droit, à la différence de celles qui, plus modestes, se sont attelées à unifier les règles relatives à un objet en particulier (B). Quelles que soient leurs dimensions, petites ou grandes, elles ont toutes en revanche conduit les juristes à s’interroger sur la méthode à mettre en œuvre afin de parvenir à l’uniformisation du droit commercial, voire du droit privé en général (A).
A. Quelle méthode pour quel type de codification ?
21Sans entrer dans les débats théoriques sur le point de savoir si l’unification est ou non une forme de codification, il convient de préciser que, par commodité, il en sera fait ici un usage équivalent. Une réserve au plan terminologique doit cependant être opérée : si l’unification peut être synonyme de codification, elle se distingue en revanche de la simple harmonisation dans la mesure où elle ne vise pas à rapprocher entre eux des systèmes nationaux sur une question particulière mais à faire en sorte qu’ils disposent d’une seule et même norme.
22La concurrence entre les États peut être d’ailleurs à la source d’une certaine harmonisation entre les droits lorsqu’une loi adoptée dans un pays accroît son développement économique. Ses voisins directs, ses partenaires commerciaux et ses concurrents sont alors incités à rattraper le retard ainsi créé en intégrant dans leurs ordres juridiques respectifs des dispositions qui, sans être en tout point identiques, s’en approchent. À la suite de Charles Lyon-Caen, l’exemple de l’Angleterre, qui a libéralisé les sociétés par actions avec un Bill de 1856, peut être avancé36. Ce mouvement de libéralisation est suivi en France quelques années plus tard lors de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales37. Un phénomène semblable s’est produit avec la Gesellschaft mit beschränkter Haftung du droit allemand : l’Angleterre, l’Italie, l’Espagne, le Portugal, la France, pour ne citer que des pays européens, ont chacun développé un type particulier de société à responsabilité limitée.
23À terme, cette convergence des législations internes pourrait toutefois conduire à l’unification, selon René Demogue, à condition d’éviter un écueil : cette harmonisation, qui rappelle les lois de l’imitation de Gabriel Tarde, ne doit pas aboutir à une pâle « copie de l’original »38 et donner l’impression qu’un droit domine les autres. Bien au contraire, il est indispensable selon lui que l’unification résulte de « concessions réciproques »39, peu importe la voie empruntée pour y parvenir, que ce soit par la loi, les traités40, ou même les contrats internationaux41. En outre, seul le droit des pays qui sont « voisins par leurs origines, leurs conditions économiques et sociales » pourrait être unifié42. En témoignent selon René Demogue les pays scandinaves (Suède, Norvège, Danemark) qui sont parvenus à adopter entre eux une législation commune sur différents aspects du droit privé (vente, fret, assurance, lettre de change, billet à ordre…)43.
24Enfin, l’unification ne consiste pas tant à uniformiser la façon de traiter les conflits de lois qu’à édicter des règles matérielles ou substantielles destinées à trancher au fond un litige. À l’échelle internationale, Albert Amiaud précise, dès la fin du xixe siècle, le but de l’unification : il réside dans l’atténuation des « conflits internationaux en matière de droit privé »44. Dit autrement, et poussée à son paroxysme, la logique unificatrice dispensera, selon Eugène-Edmond Thaller, de recourir au système du « conflit de lois, dès l’instant que toutes les lois seront semblables »45. Une distinction semble ainsi s’instaurer, progressivement, entre la démarche ou les aspirations du civiliste et celles du commercialiste.
25Se rattache à la première, par exemple, le projet de code de droit international proposé en 1866 par l’association anglaise pour l’avancement des sciences sociales, lequel se divise en deux parties : l’une sur les rapports de nation à nation, l’autre sur les conflits de législation. Ce projet ambitionne dès lors de codifier les règles du droit international privé au travers des chapitres suivants : « De l’état des personnes. Des droits personnels des étrangers. Des meubles ou immeubles acquis. De l’acquisition. Du transport de propriété. De l’acquisition à cause de mort et des naufrages »46.
26La tentative en 1925 d’Antonio Sanchez de Bustamante s’inscrit dans la même veine, encore qu’elle soit d’une ampleur et d’une structuration différentes. Respectueuse de l’ordre des codifications napoléoniennes, elle est composée de quatre livres consacrés respectivement au droit civil international (Liv. I), au droit commercial international (Liv. II)47, au droit pénal international (Liv. III) et, enfin, au droit de procédure (civile et pénale) internationale (Liv. IV). Son projet, qui consiste à déterminer la loi applicable sur chaque matière, prévoit par exemple que l’aptitude à exercer le commerce sera régie par la loi personnelle des intéressés (art. 229)48, tandis que la nature commerciale d’un acte dépendra de la loi du pays où il est conclu (art. 238)49. D’autres dispositions sont d’ordre public comme celles relatives aux contrats illicites et aux délais de grâce ou celles qui intéressent les lieux et maisons de commerce50.
27L’essai de Francesco Cosentini, auteur dans les années 1920-1930 d’un code international des obligations, dont la partie générale comprend 800 articles sur un total de 3115, peut être rangé quant à lui dans le cadre de la seconde démarche51. À titre de comparaison, le projet franco-italien de 1927, qui participe à ce mouvement d’internationalisation du droit52, quoique à une plus petite échelle, n’en comporte que 739 dans sa globalité53. Cette inflation tient à deux éléments au moins : d’une part, Francesco Cosentini ne s’est pas cantonné à l’unification de quelques droits seulement et, d’autre part, il se propose de réunir les législations civile et commerciale sur la question des obligations54. Son projet intègre par conséquent des matières qui sont en principe spéciales aux codes de commerce comme les formes du mandat, la lettre de change, la faillite, le commerce maritime, et les nouvelles modalités de transport offertes par le développement de l’aviation civile55.
28Francesco Cosentini prend par ailleurs l’exact contre-pied de la méthode prônée par René Demogue56 dans la mesure où il n’a pas cherché à unifier des systèmes juridiques qui se ressemblent, à l’image des codifications qui ont opéré l’unification des droits italien, espagnol et allemand57. Se limiter à l’unification de droits voisins est de toute façon impossible pour le comparatiste italien, celle-ci devant être « intégrale », c’est-à-dire englober « toutes les branches du droit privé » et « toutes les législations du monde »58. À partir d’un parallèle hasardeux, où le droit et la biologie sont mis sur un même plan, Francesco Cosentini invite alors les juristes à imiter les scientifiques lorsqu’ils effectuent des croisements entre « deux types supérieurs, mais divergents » afin d’améliorer « la potentialité d’une race et réaliser un produit eugénique ». Le droit serait donc un être organique qui peut être manipulé en vue de son perfectionnement. Selon lui, le code suisse constituerait un exemple à suivre dans la perspective de l’unification en ce qu’il aurait réalisé cette « heureuse harmonisation » entre « deux systèmes juridiques opposés », à savoir « le latin et le germanique »59.
29En plus de considérations liées à la nécessité de parvenir à la paix entre les peuples, l’espoir d’arriver un jour au droit privé mondial a été nourri par le fait que des matières, en nombre certes restreint, connaissent déjà une législation uniforme dans le premier tiers du xxe siècle. Cette ébauche d’uniformisation réunit René Demogue et Francesco Cosentini autour d’une même conclusion : après s’être opposés au plan méthodologique, ils s’accordent à reconnaître que l’unification sera sans doute plus simple à atteindre dans le domaine du « droit des affaires »60.
B. Une unification (très) partielle
30Les effets de commerce constituent la principale matière à faire l’objet d’une unification au plan international. Le processus prendra toutefois de nombreuses années puisque, commencé à la fin du xixe siècle, il faut attendre la conférence de La Haye en 1912 afin qu’un règlement commun soit signé (par 27 pays sur 32 représentés) sur la lettre de change et le billet à ordre.
31Dans son rapport adressé conjointement au ministre des affaires étrangères et au ministre du commerce et de l’industrie, les membres de la délégation française (composée de Renault, Lyon-Caen, Ernest-Picard, et Alphand) rappellent tout d’abord les raisons qui ont poussé la conférence à limiter son travail aux seuls effets de commerce. Ils observent, s’il en était encore besoin, que le vœu d’un « Code de commerce international » a été depuis longtemps formulé mais qu’il est d’une « réalisation impossible »61. En outre, l’accélération des échanges internationaux a augmenté le nombre et la difficulté des procès, dès lors qu’une lettre de change, créée dans un pays, est payable dans un autre. S’ajoute à ce problème le fait que, entre le jour de son émission et celui de son échéance, elle peut être l’objet d’endossements successifs, là aussi, en différents endroits du monde. Il paraît alors peu probable que les parties à une lettre de change (tireur, tiré, donneur de valeur, bénéficiaire) connaissent à l’avance le contenu des lois sur les effets de commerce suivant le lieu où l’acte se trouve62.
32Ensuite, la conférence n’entend pas restreindre l’application de son règlement aux seules lettres de change qui sont tirées à l’international. Il doit régir également celles qui circulent au sein d’un même pays. Le projet de loi uniforme avait donc vocation à se substituer aux législations nationales avant d’être étendu, à terme, aux États non-signataires63.
33Enfin, la conférence est parvenue à un consensus sur la quasi-totalité des points abordés. Seules quelques divergences subsistent, mais elles proviennent de conceptions théoriques ou de besoins et d’usages qui varient trop fortement d’un pays à l’autre. Jugées irréductibles, le règlement offre ainsi la possibilité, à chaque État, de conserver ses particularités sur trois aspects : la forme des lettres de change, la provision et l’endossement64.
34Du point de vue occidental, la conférence de La Haye aurait donc réalisé l’universalité du droit commercial sur une matière en particulier, celle des effets de commerce, dans la mesure où les droits anglo-saxons et les droits continentaux sont parvenus à s’accorder, mais la Grande Guerre interrompt temporairement ce processus d’unification. Il reprendra quelques années après la fin des hostilités, en 1923, dans le cadre de la Société des Nations65. L’universalité est toutefois perdue en partie, le droit anglo-américain poursuivant sa propre voie, même si un représentant anglais, Sir Mackenzie D. Chalmers, présent aux conférences de La Haye de 1910 et 1912, assiste encore aux débats. Le point de discorde se situe selon lui sur la façon dont le système continental aborde le chèque. Il l’est avec « méfiance » et les règlements qui l’encadrent ne seraient qu’à « l’état embryonnaire », à la différence du système anglo-américain où l’usage des lettres de change et du chèque a fait de ceux-ci « un monnaie papier d’un emploi extrêmement commode »66.
35Ce retrait n’empêche pas la majorité des États du « type (…) continental », que ce soit en Amérique latine ou en Europe, de souscrire au principe de l’uniformité67. Professeur à l’Université de Vienne et ancien ministre de la Justice, Franz Klein se félicite ainsi des travaux accomplis au motif que les divergences d’opinions demeurent « insignifiantes » au regard des « avantages de l’unification ». Les résultats obtenus représentent à ses yeux « une tentative d’amélioration sincère » parce qu’ils ont toujours tenu le « juste milieu » et répondu « aux désirs les plus vifs des différents pays »68. Le représentant hollandais, Josephus Jitta (professeur à l’Université d’Amsterdam), s’appuie quant à lui sur l’histoire pour défendre l’unification : le droit de la lettre de change doit redevenir ce qu’il était avant les codifications, c’est-à-dire un « droit universel »69. Ce sera chose faite en 1930 lors de la convention de Genève sur les effets de commerce70. L’année suivante (en 1931), la même convention, toujours réunie sous les auspices de la Société des Nations, adopte un statut commun du chèque71.
36En dehors de ces deux conventions, le processus d’unification n’est donc pas parvenu, à la veille du second conflit mondial, à la codification du droit commercial dans son entier72. La création d’institutions européennes et internationales n’a pas davantage permis sa réussite après 1945. L’idée selon laquelle cette uniformisation serait plus facile à atteindre, compte tenu du caractère prétendument universel de ce droit, se trouve ainsi infirmée, en dépit du fait qu’elle a été réactivée en ce début de xxie siècle. Au regard de l’histoire, il y a d’ailleurs quelque chose de paradoxal dans le projet en cours de code européen des affaires73 : comment accéder à l’universalité en empruntant un processus, la codification, dont on a dit dès le xixe siècle qu’il était à l’origine de la nationalisation des droits, sauf à considérer que l’Union européenne constitue déjà un État-nation… ?
Notes de bas de page
1 Sans entrer dans le détail, on sait qu’il faut attendre la seconde moitié du XXe siècle pour que de telles structures apparaissent ou se stabilisent à l’échelle européenne et mondiale.
2 J.-M. Pardessus, Discours sur l’origine et les progrès de la législation et de la jurisprudence commerciale, prononcé à la Faculté de droit de Paris, le 18 novembre 1820, Paris, 1821, p. 49.
3 Selon Jean-Marie Pardessus, « la force des choses » exige « que, partout, des opérations d’une nature semblable fussent soumises aux mêmes règles » (J.-M. Pardessus, Discours…, op. cit., p. 31).
4 J. Bart, « La lex mercatoria au Moyen-Âge : mythe ou réalité ? », in Mélanges Philippe Kahn. Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXe siècle, Paris, Litec, 2000, p. 9-22 ; A. Cordes, « À la recherche d’une Lex mercatoria au Moyen Âge », in P. Monnet, O. G. Oexle (sous la dir.), Stadt und Recht im Mittelalter, Göttingen, 2003, p. 117-132.
5 Sur la nationalisation du droit commercial, voir C. Jallamion, « La construction historique du droit commercial français à l’épreuve de sa nationalisation », Gazette du Palais, Paris, Lextenso, 2015, p. 13-21.
6 A. Frémery, Études de droit commercial ou le droit fondé par la coutume universelle des commerçans, Paris, Alex-Gobelet, 1833, p. 19.
7 E. Delamarre, J. Le Poitvin, Traité théorique et pratique de droit commercial, Paris, C. Hingray, 1861, t. 1, p. 28.
8 Dans l’ouvrage de Pierre-Joseph Nicodème, on peut ainsi lire que l’« ignorance des principes & de la législation sur cette matière (le droit commercial), est une source intarissable d’abus, de procès & de chicanes, qui gênent le Commerce… (…) de-là cette multitude de Loix, ou mal interprétées, ou auxquelles l’intérêt & la convenance ont trouvé le moyen de substituer des usages qui ont pris la place des Loix primitives, & les ont presque fait oublier : de-là enfin la nécessité de débrouiller ce chaos, & de rétablir l’ordre en ramenant les choses à leurs premiers principes & à une uniformité générale » (P.-J. Nicodème, Exercice des commerçans, Paris, Valde, 1776, Avis du libraire, Non paginé).
9 À la veille du Code de 1807, Pierre-B. Boucher constate qu’il est « instant (…) de détruire ces usages absurdes introduits par l’ignorance et le plus souvent par l’intérêt particulier » (P. B. Boucher, Institution au droit maritime…, Paris, Levrault, 1803, p. XLIV). Pour ce faire, il rédige un projet de code de commerce (A. Mages, « Enseigner le droit commercial à l’Académie de législation de Paris (1801-1806) », RHDFE, n°4 oct.-déc. 2017, p. 545-561).
10 Selon Jean-François Poirel, « la sécurité » du commerce « réclame un guide sûr (c’est-à-dire un code) qui puisse partout en protéger et en éclairer l’essor » (J.-F. Poirel, Projet de Code national et International du commerce et de l’industrie, Paris, Ch. Hingray, 1855, p. I). René Demogue, quant à lui, reprend à son compte tous les avantages qui sont attachés classiquement à la codification : ainsi, la « sécurité appelle (…) la simplification du droit, la mise à la portée de tous ses éléments. Dans le droit interne, elle postule la systématisation et la clarification qui s’appelle codification, laquelle est infiniment supérieure à la multitude des lois. De même dans tous les rapports entre les peuples, elle postule l’internationalisation du droit. Comment veut-on en effet qu’un commerçant, même aidé d’un conseil juridique, puisse avoir la sécurité qu’il désire si suivant les cas il doit être fait application à une affaire, à une question, de tel système de conflits de lois, de telle législation et à d’autres affaires des systèmes de conflits pour chacune » (R. Demogue, L’unification internationale du droit privé. Leçons faites à la Faculté de droit de l’Université de Buenos-Ayres, Paris, A. Rousseau, 1927, p. 120).
11 J. Toubeau, Les Institutes du droit consulaire, ou la jurisprudence des marchands…, Paris, 1682, p. 428.
12 J. Toubeau, Les Institutes…, op. cit., préf. non paginée.
13 Ibid., p. 427.
14 J. Savary, Le Parfait négociant, ou Instruction générale pour ce qui regarde le commerce de toute sorte de marchandises, tant de France que des pays estrangers…, Paris, L. Billaine, 1675, p. 229.
15 J. Accarias De Sérionne, Les intérêts des nations de l’Europe, développés relativement au commerce, Paris, 1766, t. 2, p. 2.
16 J. Accarias De Sérionne, Les intérêts…, op. cit., p. 4-5.
17 Loin de se tarir, ces idées sur le droit commercial et ses sources se retrouvent tout au long du XIXe siècle chez des auteurs qui, souvent, sont encore partisans du droit naturel. Aux yeux d’Emmanuel Delamarre et Joseph Le Poitvin par exemple, une règle aurait un caractère véritablement « universel » et « obligatoire », c’est celle du « juste et de l’injuste », la seule en mesure de régir les transactions commerciales du monde entier (E. Delamarre, J. Le Poitvin, Traité du contrat de commission, Paris, Joubert, 1841, t. 2, p. 40-41). Édouard Laboulaye, quant à lui, ne rêve pas d’un même code pour toute l’Europe mais un fonds commun de législation, qui tend de plus en plus à l’unité, serait déjà constitué (E. De Laboulaye, « De la méthode historique en jurisprudence et de son avenir », Commentaire J.-L. Halpérin, Paris, Dalloz, 2013, p. 34-35). Enfin, Raymond Saleilles pense que, au-dessus des législations nationales, un « droit commercial universel » est en cours de formation : composé d’éléments qui lui préexistent, les contours de ce droit demeurent cependant flous. Il appartient dès lors à la doctrine et à la science juridique d’œuvrer ensemble à son identification et à sa construction, la jurisprudence devant elle aussi concourir par son interprétation à l’édification de ce « droit commun en matière de commerce » (R. Saleilles, « Le droit commercial comparé. Contribution à l’étude des méthodes juridiques. À propos d’un Livre de M. A. Saffra (La liquidazione delle Società commerciali) », Annales de droit commercial, 1891, p. 223).
18 Pierre-Joseph Nicodème propose quant à lui la rédaction d’un projet de loi qui unifierait les délais. Ainsi, l’article II disposerait que les « lettres à vue, ou à tant de jours de vue, payables en France, seront protestés dans deux mois ; celles payables hors de France & en Europe, seront protestés en six mois ; & celles payables dans les Colonies, en douze mois, sinon elles resteront pour le compte des porteurs » (P.-J. Nicodème, Exercice…, op. cit., p. 308).
19 J. Accarias De Sérionne, Les intérêts…, op. cit., p. 27. En application des « usages du commerce », Pierre-B. Boucher observe déjà, au début du XIXe siècle, quelques règles ou structurations communes, comme le fait que le tireur peut partout cumuler les fonctions de « donneur de valeur » et « d’accepteur » (P.-B. Boucher, Les principes du droit civil proprement dit et du droit commercial, comparés, Paris, Chaignieu, 1804, t. 1, p. 286-287). Les protêts, qui sont employés sur toutes « les places de commerce de l’Europe », auraient été admis tacitement « par le droit des gens positifs » (P.-B. Boucher, Les principes du droit civil…, op. cit., t. 2, p. 15), tandis que ni les négociants ni les juges, en France et à l’étranger, ne respecteraient l’interdiction des ordres en blanc (Ibid., t. 1, p. 285).
20 J. Accarias De Sérionne, Les intérêts…, op. cit., p. 23. Au tournant des XIXe et XXe siècles, René Garraud regrettera encore que la dimension internationale du commerce n’ait pas encore débouché sur un encadrement uniforme de l’activité commerciale, même à l’échelle de l’Europe. Or, le droit des faillites pourrait être selon lui l’objet d’une « codification générale » dans la mesure où il existerait déjà un « véritable droit naturel de l’humanité » en cette matière. Son fondement se trouverait dans la « législation prétorienne » qui a imaginé une « procédure collective d’exécution forcée » (R. Garraud, « De la déconfiture et des améliorations dont la législation sur cette matière est susceptible », Revue pratique de droit français, 1880, t. 47, p. 354, note 1). Ce « fonds commun » se composerait de « procédés analogues » à la plupart des pays occidentaux parmi lesquels figurent le dessaisissement du débiteur, l’instauration de syndic, la présence d’un juge-commissaire, l’homologation des décisions par un tribunal, la vérification des créances, la liquidation de la masse, et le paiement des créanciers (R. Garraud, De la déconfiture et des améliorations dont la législation sur cette matière est susceptible, Paris, A. Maresq Ainé, 1880, p. 256).
21 J. Accarias De Sérionne, Les intérêts…, op. cit., p. 3.
22 P.-B. Boucher, Les principes du droit civil…, op. cit., t. 1, préf., p. XXXIV.
23 J.-M. Pardessus, Discours…, op. cit., p. 38.
24 P.-C. Bravard-Veyrières, Ch. Demangeat, Traité de droit commercial, Paris, Chevalier-Maresq, 1890, p. 27.
25 R.-J. Valin, Nouveau commentaire sur l’ordonnance de la marine, du mois d’août 1681, où se trouve la conférence des anciennes ordonnances, des us et coutumes de la mer…, La Rochelle, 1766, t. 1, p. IV.
26 B.-M. Émérigon, Traité des assurances et des contrats à la grosse, Marseille, J. Mossy, 1783, t. 1, préf., p. II.
27 P.-B. Boucher, Institution au droit maritime…, op. cit., p. XLV-XLVI.
28 D.-A. Azuni, Droit maritime de l’Europe, Paris, 1805, t. 1, p. VI.
29 D.-A. Azuni, Droit maritime…, op. cit., p. 465. Jean-Marie Pardessus enseignera toujours qu’elle demeure « le droit commun de l’Europe ». Les différents « codes de commerce des États européens » n’auraient pas mis fin, là encore, à son influence puisqu’ils auraient recopié à l’identique, ou presque, ses dispositions dans la partie qu’ils réservent au commerce maritime (J.-M. Pardessus, Us et coutumes de la mer, ou Collection des usages maritimes des peuples de l’antiquité, Paris, Imp. Royale, 1847, t. 1, p. 5).
30 À l’image de Pierre-B. Boucher, ce magistrat estime que la France doit prendre l’initiative d’une législation commerciale qui s’imposerait au reste de l’Europe. Le code de 1807 pourrait servir ce dessein, à condition d’améliorer l’ordre et le contenu des dispositions (J.-F. Poirel, Projet de code…, op. cit., p. XXV). Selon Jean-François Poirel, « s’il fallait aller jusque-là (une législation commerciale européenne), la France qui, si souvent, a donné l’impulsion en ce monde, ne pourrait-elle pas, à elle seule, prendre, en cette circonstance, une initiative qui semble d’ailleurs lui revenir par les habitudes et la puissance de codification dont elle a le renom ? Cette tâche, si noble et si digne d’elle, ne se trouverait-elle pas même indirectement remplie, si la législation qui la régit elle-même sur le commerce pouvait avoir un degré de valeur et de perfection suffisant pour lui concilier l’assentiment et l’adhésion des autres peuples » (J.-F. Poirel, Projet de code…, op. cit., p. VI) ?
31 D. De Folleville, Leçon d’introduction à un cours de droit international privé, Paris, A. Maresq, 1881, p. 6.
32 L. Renault, Introduction à l’étude du droit international, Paris, L. Larose, 1879, p. 7-8.
33 E. Thaller, Des faillites en droit comparé : avec une étude sur le règlement des faillites en droit international, Paris, 1887, p. 74.
34 R. Demogue, L’unification…, op. cit., p. 121.
35 L’unification de différentes branches du droit commercial aurait été présentée pour la première fois lors de l’exposition universelle de Londres en 1851 (A.-K. Kuhn, « The International Conferences for Unification of Laws on Bills of Exchange, Promissory Notes and Cheques », American Journal of International Law, Av. 1931, vol. 25, p. 318).
36 Ch. Lyon-Caen, « Du mouvement législatif concernant les sociétés par actions en France et dans les principaux États », Annales de droit commercial français, étranger et international, 1887, p. 65-74.
37 Ch. Lyon-Caen, Tableau des lois commerciales en vigueur dans les principaux États de l’Europe et de l’Amérique, Paris, A. Cotillon, 1881, p. 9.
38 R. Demogue, L’unification… op. cit., p. 117.
39 Ibid., p. 13.
40 P.-L. Rivière, « À travers les législations nouvelles », Bulletin de législation comparée, n°3, 1934, p. 374.
41 René Demogue vise les sociétés qui s’accordent entre elles, à l’échelle internationale, pour édicter des clauses standardisées. Elles constituent à ses yeux une véritable « source du droit », à côté de la loi, la coutume et la jurisprudence. C’est ainsi que, depuis « un certain nombre d’années, une entente internationale s’est réalisée pour adopter certaines clauses identiques. Les règles formulées à York et à Anvers (…) pour préciser les cas d’avaries communes ont été acceptées par les compagnies de navigation et insérées dans leurs connaissements. Il est donc à constater qu’un droit conventionnel unique et de portée internationale peut se réaliser par la volonté des principaux intéressés en dehors de l’intervention des Parlements » (R. Demogue, L’unification…, op. cit., p. 145)…
42 Ibid., p. 122.
43 Ibid., p. 49 et suiv.
44 A. Amiaud, Aperçu de l’état actuel des législations civiles de l’Europe, de l’Amérique…, Paris, Pichon, 1884, p. 10.
45 E. Thaller, Des faillites en droit comparé…, op. cit., p. 75.
46 M. Helbronner, « Rapport sur un projet de Code international », Bulletin de la société de législation comparée, n°2, 1869, p. 25. L’article 21 relatif à la question des naufrages montre que l’approche nationale reste prépondérante. Il dispose que toutes « les questions relatives aux rencontres en pleine mer entre navires de nations différentes, et aux dommages qui en résultent, pourront être déterminées par les tribunaux de l’une ou l’autre nation, mais seulement dans les cas où une convention entre les deux nations y aura pourvu ». En dehors de cette hypothèse, les « dispositions des actes concernant la marine commerciale britannique pourront être consultées comme contenant des règles efficaces et convenables pour sauver, réaliser et distribuer les objets, en cas de naufrage » (M. Helbronner, « Rapport »… art. précit., p. 39). L’initiative de Pasquale Stanislao Mancini, partisan de la théorie personnaliste (du droit), s’inscrit dans la même veine lorsque, en 1873, il fait voter par la Chambre des députés une motion en vertu de laquelle le gouvernement italien proposera aux autres pays, par voie conventionnelle, de rendre uniforme les règles essentielles du droit international privé, en particulier sur l’exequatur, proposition qui rencontre dans les années 1880-1890 les faveurs de la Hollande et de l’Angleterre (A. Amiaud, Aperçu…, op. cit., note 1, p. 11).
47 Ce Livre II se compose quant à lui de trois Titres où sont abordées les questions « Des commerçants et du commerce en général » (Tit. I), « Des contrats spéciaux au commerce » (Tit. II), « Du commerce maritime et aérien » (Tit. III).
48 A. Sanchez De Bustamante Y Sirven, Projet de code de droit international privé, Paris, Sirey, 1925, p. 165.
49 A. Sanchez De Bustamante Y Sirven, Projet de code…, op. cit., p. 168.
50 Ibid., p. 170-171.
51 Les américains se sont aussi saisis du problème, dans le dernier tiers du XIXe siècle, avec la constitution d’un International Code Committee (D. Field, Association pour la Réforme et la Codification du Droit international. Compte rendu présenté le 25 octobre 1873, par M. D. Dudley Field, Président du Comité d’initiative américain, Paris, F. Debons, 1873, p. 1-4 ; J.-B. Miles, Association for the reform and codification of the law of nations. A brief sketch of its formation, Paris, E. Brière, 1875, p. 4-15). Les travaux qui sont menés en son sein conduisent les participants à scinder les questions entre elles et à créer des sections nationales. En France, elle comprend des juristes comme Laboulaye, Demangeat, de Folleville, Gide, ou encore Massé. L’association a réfléchi notamment au contenu d’une législation uniforme pour les lettres de change et les avaries, laissant de côté la question des conflits de lois (L. Renault, Introduction à l’étude du droit international, op. cit., p. 52-53). Au plan interne, un mouvement d’uniformisation des lois des États fédérés a été initié à partir de 1890 en matière commerciale (A. K. Kuhn, « La conception du droit international privé d’après la doctrine et la pratique aux États-Unis », Recueil des cours (année 1928). Académie de droit international de La Haye, Paris, Hachette, 1929, p. 200).
52 P.-L. Rivière, « Le projet de code franco-italien des obligations et des contrats », Bulletin de la société de législation comparée, n°10, 1934, p. 438.
53 F. Cosentini, « Le code international des obligations et le projet de code franco-italien des contrats et des obligations », Bulletin de la société de législation comparée, n°2, 1934, p. 184.
54 Le projet de Code des obligations franco-italien n’intègre pas les dispositions commerciales. Celles qui sont relatives au contrat de société restent d’inspiration civiliste et ne rentrent pas dans le détail des différents types de société. Il n’y a rien en effet sur les sociétés par actions, les sociétés en commandite, les sociétés en nom collectif, ou les sociétés à responsabilité limitée (Le projet de Code des obligations franco-italien (1927). Il progetto del Codice delle obbligazioni franco-italiano (1927), Paris, Éd. Panthéon-Assas, 2015, p. 257-264).
55 F. Cosentini, « Le code international des obligations »…, art. précit., p. 189. Il est de toute façon hostile à l’autonomie du droit commercial (F. Cosentini, Code International des Obligations en 3115 articles. Perfectionnement et Ampliation du Projet franco-italien de Code des Obligations et des Contrats (1927) en vue de l’unification des législations civile et commerciale sur des bases internationales, Paris, Marchal & Billard, 1937, p. 10-11).
56 F. Cosentini, Code International des Obligations…, op. cit., p. 5.
57 F. Cosentini, « La science du droit comparé et l’“American common law” », Bulletin de la société de législation comparée, n°7, 1932, p. 375.
58 C’est aussi la méthode qu’il suivra dans son projet de code civil panaméricain qui comprend 6500 articles (F. Cosentini, « La science du droit comparé »… art. précit., p. 380-381.
59 F. Cosentini, « La science du droit comparé »…, art. précit., p. 376.
60 Selon René Demogue, « l’unification n’est à souhaiter à un degré que dans un certain domaine seulement et que c’est dans celui-ci qu’elle a été spécialement tentée. L’effort vers l’uniformité du droit apparaît spécialement désirable dans ce que j’appellerai le droit des affaires par opposition au droit de la famille, (…) et plus généralement toutes les parties du droit qui sont influencées par des considérations traditionnelles ou politiques » (R. Demogue, L’unification…, op. cit., p. 124). Francesco Cosentini pense aussi que « les temps sont mûrs pour une réglementation uniforme en matière commerciale, domaine plus propre à l’universalité que ne l’est celui du droit de la famille ou des droits réels, où subsistent encore des différences mal conciliables en raison des conditions spéciales de milieu de chaque nation » (F. Cosentini, « Le code international des obligations »…, art. précit., p. 192).
61 Conférence internationale de La Haye pour l’unification du droit relatif à la lettre de change et au billet à ordre (23 juin-25 juin 1910, La Haye), Ministère des affaires étrangères (France), Paris, Imprimerie nationale, 1910, p. 11.
62 Conférence internationale de La Haye …, op. cit., p. 12.
63 Ibid., p. 96.
64 Il est en effet prévu que les États signataires restent libres d’imposer, sous peine de nullité, l’obligation d’inscrire la dénomination « lettre de change » sur l’acte, de nombreux pays se conformant déjà à celle-ci (Allemagne, Autriche, Hongrie, Italie, Japon…). L’avant-projet laisse aussi libre les États de transposer ou non, dans leurs législations commerciales respectives, l’obligation pour le tireur de faire provision à l’échéance. Il prévoit enfin que la lettre de change peut être au porteur alors que la quasi-totalité des pays, exceptions faites de la Grande-Bretagne et des États-Unis d’Amérique, exige son endossement pour assurer sa transmission (International on bills of exchange, Washington, Government printing office, 1911, p. 404-405).
65 R. Demogue, L’unification…, op. cit., p. 103-104.
66 Unification de la législation sur la lettre de change et le billet à ordre, Travaux de la Société des Nations, Comité Économique, 1923, p. 98.
67 Unification de la législation sur la lettre de change…, op. cit., p. 8-9.
68 Ibid., p. 120-121.
69 Ibid., p. 17-18.
70 X. Janne, « L’unification des lois sur les effets de commerce », Introduction à l’étude du droit comparé. Recueil d’études en l’honneur d’Édouard Lambert, Paris, LGDJ, 1938, t. 2, p. 831. La convention de Genève s’est appuyée sur le règlement de La Haye de 1912 et a opté, en conséquence, pour un procédé similaire consistant à laisser une marge de liberté aux États dans le cadre de l’unification. Jacques Bouteron résume ainsi la méthode suivie : « rechercher l’unité des résultats dans la diversité des formes juridiques » (J. Bouteron, « La Société des Nations et l’unification de la législation sur la lettre de change et le billet à ordre », Annales de droit commercial, 1924, p. 231).
71 J. Bouteron, « L’unification du droit relatif au chèque et le vocabulaire du droit uniforme », Introduction à l’étude du droit comparé. Recueil d’études en l’honneur d’Édouard Lambert, Paris, LGDJ, 1938, t. 2, p. 836.
72 Louis-Jean Percerou et Jacques Bouteron, qui ont participé aux travaux à la Société des Nations, regrettent cependant que ces règles uniformes ne soient pas correctement appliquées (J. Percerou, J. Bouterou, La nouvelle législation française et internationale de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque avec un exposé sommaire des principales législations étrangères, Paris, Sirey, 1937-1951, t. 1, p. XII).
73 D. Voinot, « Pour un Code Économique Européen », L’Union européenne. Union de droit, union des droits, Mélanges en l’honneur du Pr Philippe Manin, Paris, A. Pedone, 2010, p. 537-551 ; R. Cabrillac, « Un Code européen des affaires, une chance pour la construction européenne », Recueil Dalloz, 13 juin 2019, n°21, p. 1191-1195 ; L. d’Avout, « L’étonnante initiative en faveur d’un code européen des affaires », JCP-G, 27 mai 2019, n° 21-22, p. 1002-1005.
Auteur
-
Alexis Mages
Professeur à l’Université de Bourgogne
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