1579. La question qui se pose ici est celle de savoir si la modification de la dévolution de l’autorité parentale est suffisante pour assurer la protection de l’enfant dont aucun parent ne souhaite assurer la prise en charge. En matière de retrait, la réponse à cette question apparaît évidemment négative. En effet, le fait de retirer des prérogatives aux parents ne saurait permettre d’assurer la protection de l’enfant puisqu’il est nécessaire pour cela que sa prise en charge soit assurée par un ou plusieurs tiers. Toutefois, la réponse à cette question est moins évidente en ce qui concerne la délégation de l’autorité parentale puisque, dans cette seconde hypothèse, les prérogatives appartenant en principe aux parents ont été transférées à un tiers, ce qui lui permet d’assurer la prise en charge de l’enfant.

2Il pourrait être avancé que la délégation conduit à laisser de façon durable un enfant dont ses deux parents se désintéressent dans une situation juridique peu protectrice car l’attachement parental qui semble justifier la dévolution traditionnelle de l’autorité parentale entre les mains de deux ou d’un seul parent n’existe pas ici. Il peut sembler critiquable que la personne à laquelle l’enfant a été confié puisse prendre seule toutes les décisions qui lui sont relatives sans aucun contrôle extérieur. L’ouverture d’une tutelle, à l’inverse, permettrait d’offrir un statut davantage protecteur à l’enfant en plaçant le tuteur sous le contrôle du juge des tutelles ou du conseil de famille (§1).

3Une autre solution encore plus radicale pouvant être envisagée est de créer de nouveaux liens de filiation à l’égard de l’enfant, afin de le réintégrer dans une nouvelle famille (§2).

4À la frontière entre la simple prise en charge par un tiers et la réintégration de l’enfant dans une nouvelle famille, la réforme de 2016 a créé un nouveau type d’accueil qualifié de bénévole et durable qui semble avoir pour objectif de faciliter l’évolution de la protection conférée à l’enfant vers une adoption (§3).

§ 1. L’opportunité de la tutelle

5580. Sachant que l’autorité parentale peut être déléguée ou retirée, se pose la question de savoir si l’ouverture d’une mesure de tutelle est nécessaire afin de garantir à l’enfant une protection suffisante ou si, à l’inverse, la modification de la dévolution de l’autorité parentale est suffisamment protectrice de l’enfant. Cette question ne se pose en réalité que lorsque l’autorité parentale est déléguée. En effet, le retrait de l’autorité parentale est par nature insuffisant puisqu’il n’opère pas un transfert des prérogatives de l’autorité parentale.

6Il a précédemment été démontré que, en raison de l’absence de clarté des textes et de consensus doctrinal en la matière, l’ouverture d’une mesure de tutelle reste très incertaine dans l’hypothèse d’une délégation de l’autorité parentale. La question à laquelle il sera donc tenté de répondre ici est celle de savoir si l’ouverture d’une mesure de tutelle est souhaitable dès lors que l’autorité parentale a été déléguée à un tiers.

7Afin de répondre à cette question, il sera nécessaire dans un premier temps d’évaluer la protection conférée au mineur par la mesure de tutelle, afin de mettre en évidence sa variabilité (A) ce qui permettra de conclure à l’opportunité discutable de l’ouverture systématique d’une tutelle dès lors que les parents sont privés de l’exercice de l’autorité parentale (B).

A. La protection variable conférée par la tutelle

8581. Les garanties de protection de l’enfant placé sous tutelle divergent selon le type de tutelle ouverte. En effet, s’il est montré que la tutelle familiale de droit commun ainsi que la tutelle des pupilles de l’État sont très protectrices de l’enfant, il en va différemment de la tutelle départementale dont le fonctionnement demeure extrêmement incertain.

9En principe, l’enfant conservant des liens affectifs avec des membres de sa famille devrait faire l’objet d’une tutelle familiale de droit commun. Toutefois, lorsque cela s’avère impossible, c’est une tutelle départementale qui est mise en place. La tutelle des pupilles de l’État n’a quant à elle qu’une vocation subsidiaire.

10Seront ainsi distinguées la situation où l’enfant conserve des liens avec sa famille, ce qui donne en principe lieu à une tutelle de droit commun (1), et la situation où l’enfant ne conserve pas de liens avec sa famille ce qui donne lieu à l’ouverture d’une tutelle des pupilles de l’État (2).

1. L’enfant ayant des liens affectifs avec sa famille : la tutelle de droit commun

11582. Il convient préalablement de noter que, si les parents peuvent organiser la protection de leur enfant par la tutelle des pupilles de l’État, ils ne peuvent pas, en revanche, organiser l’ouverture d’une tutelle familiale. En effet, ainsi que le prévoit l’article L. 224-4 troisièmement du Code de l’action sociale et des familles, ils peuvent remettre l’enfant à l’ASE en vue de le faire admettre en qualité de pupille de l’État1640. Ils n’ont en revanche pas la possibilité d’organiser une tutelle familiale de leur vivant. Cela permet de mettre en évidence le fait qu’ici encore, comme en matière de délégation1641, le législateur a du mal à envisager que le parent organise lui-même le transfert des prérogatives attachées à sa mission de parent. Cela n’est finalement possible que si l’enfant est remis à l’ASE, ce qui peut sembler fort surprenant puisque l’ouverture de ces deux tutelles aboutit à des effets similaires allant jusqu’à destituer le parent de sa possibilité de consentir à l’adoption.

12L’article 390 du Code civil ne prévoit l’ouverture de la tutelle qu’en cas de décès des père et mère, lorsque la filiation de l’enfant n’est pas légalement établie et lorsque les parents se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale. La volonté des parents ne semble pouvoir donner lieu qu’à l’ouverture d’une tutelle aux biens, l’article 391 du Code civil prévoyant la possibilité, en cas d’administration légale, pour le juge des tutelles d’ouvrir une tutelle à la requête des parents pour causes graves1642. La possibilité pour les parents de requérir l’ouverture d’une tutelle complète n’est, à l’inverse, pas prévue.

13Dès lors que les parents sont privés de l’exercice de l’autorité parentale, une tutelle familiale doit en principe s’ouvrir. En réalité, cela ne sera possible que lorsque la famille peut assumer cette charge tutélaire (a). À défaut, une tutelle départementale – également incluse dans le droit commun tutélaire1643 – devra être ouverte (b).

a. La possibilité pour la famille d’assumer la charge de l’enfant : la tutelle familiale

14583. La tutelle de droit commun apparaît particulièrement protectrice des intérêts de l’enfant. En effet, elle ne laisse pas toutes les prérogatives attachées à l’autorité parentale aux mains d’une seule et même personne. La responsabilité de la prise en charge de la personne de l’enfant et des biens de ce dernier est répartie entre au moins quatre personnes composant le conseil de famille1644, lequel est présidé par le juge des tutelles1645.

15Le tuteur est nommé par le Conseil de famille1646. Il est en principe l’organe exécutant de la tutelle, celui qui assure la prise en charge matérielle quotidienne de l’enfant, qui le représente dans tous les actes de la vie civile1647 et en justice1648. Il assure également la gestion des biens de l’enfant1649. Il convient toutefois de noter que le conseil de famille peut décider de nommer plusieurs tuteurs, par exemple un aux biens et un à la personne1650.

16Bien que le tuteur joue un rôle prépondérant dans la prise en charge de l’enfant, il ne peut prendre seul toutes les décisions. En effet, il ne peut pas accomplir seul tous les actes relatifs à l’enfant. Concernant d’abord les biens de l’enfant, l’autorisation du conseil de famille est nécessaire en matière d’actes de disposition1651. Le tuteur ne peut donc accomplir seul que les actes de conservation et d’administration. Concernant ensuite la personne de l’enfant, « le conseil de famille règle les conditions générales de l'entretien et de l'éducation du mineur en ayant égard à la volonté que les père et mère avaient pu exprimer »1652. Les décisions importantes relatives à la vie de l’enfant sont donc prises par le conseil de famille et le tuteur doit assurer la prise en charge de l’enfant dans le respect de ces directives.

17Dans l’exercice de sa mission, le tuteur est également soumis à la surveillance du subrogé tuteur1653. Afin que cette surveillance soit effective, le tuteur doit consulter et informer le subrogé tuteur avant tout acte important1654. Ce dernier, à peine d’engager sa responsabilité à l’égard de l’enfant, « surveille les actes passés par le tuteur en cette qualité et informe sans délai le juge des tutelles s’il constate des fautes dans l’exercice de sa mission tutélaire »1655.

18Le juge des tutelles joue donc également un rôle important dans la tutelle de droit commun. Au-delà de son pouvoir de surveillance, exercé de façon indirecte par l’intermédiaire du subrogé tuteur, c’est également lui qui nomme, parmi les personnes s’intéressant au mineur1656, les membres du conseil de famille « en considération de l’intérêt du mineur et en fonction de leur aptitude, des relations habituelles qu’ils entretenaient avec le père ou la mère de celui-ci, des liens affectifs qu’ils ont avec lui ainsi que de la disponibilité qu’ils présentent »1657. Il joue également un rôle primordial dans le fonctionnement de la tutelle. Il a notamment des contacts fréquents avec le tuteur et le subrogé tuteur en dehors des réunions du conseil de famille. Il préside par ailleurs ces dernières et sa voix est prépondérante en cas de partage1658.

19584. Le tuteur, bien qu’il joue un rôle prépondérant dans la prise en charge de l’enfant, est donc très entouré dans le cadre de la prise en charge de l’enfant. La tutelle de droit commun est, par conséquent, extrêmement protectrice de ce dernier. Toutefois, cette tutelle familiale n’est pas toujours possible car elle suppose l’implication de la famille de l’enfant dans la prise en charge de ce dernier ou, plus largement, celle de personnes manifestant d’un intérêt à son égard. De plus, elle suppose de pouvoir nommer un tuteur, un subrogé tuteur, et que deux autres personnes au moins acceptent de faire partie du conseil de famille. Si cela s’avère impossible, la tutelle est considérée comme vacante et s’ouvre alors une tutelle départementale.

b. L’impossibilité pour la famille d’assumer la charge de l’enfant : la tutelle départementale

20585. Ainsi, « le constat de vacance de la tutelle traduit le plus souvent un relatif abandon familial de l’enfant »1659. Elle suppose un certain isolement de ce dernier. Il semble alors devoir faire l’objet d’une protection accrue. Pourtant, le traitement de la tutelle départementale, aussi bien par le législateur que par la doctrine, est extrêmement lacunaire. Le Code civil n’y consacre qu’un seul article, et le décret n° 74-930 du 6 novembre 19741660 qui réglementait auparavant le fonctionnement de cette tutelle a été en très grande partie abrogé par le décret n° 2008-1554 du 31 décembre 20081661, si bien que le fonctionnement de la tutelle départementale reste très incertain.

21Cet unique article dispose que « si la tutelle reste vacante, le juge des tutelles la défère à la collectivité publique compétente en matière d’aide sociale à l’enfance. En ce cas, la tutelle ne comporte ni conseil de famille ni subrogé tuteur »1662. A contrario, la tutelle départementale ne semble donc fonctionner qu’avec l’un des organes classiquement prévus en matière de tutelle de droit commun : le tuteur. Tous les autres aspects de la tutelle départementale, de ses causes d’ouverture (α) à son fonctionnement (β), demeurent quant à eux incertains. C’est pourtant celle qui s’ouvre dès lors que l’enfant est le moins entouré et, par conséquent, lorsque son besoin de protection est le plus grand.

𝛼. L’incertitude sur les causes d’ouverture

22586. Le législateur n’a pas jugé nécessaire de définir la notion de tutelle vacante. La jurisprudence précise quant à elle que la tutelle est vacante lorsque « nul n’est en mesure d’en assumer la charge »1663. Il est alors possible de penser que la tutelle sera qualifiée de vacante dès lors qu’il s’avère impossible de trouver dans l’entourage de l’enfant des personnes ayant la possibilité et le désir d’assumer la charge des différents organes tutélaires. Tel est d’abord le cas lorsque personne dans l’entourage de l’enfant ne peut ou ne souhaite assumer la charge de tuteur et prendre soin de l’enfant au quotidien1664. Tel semble également devoir être le cas lorsqu’il est impossible de constituer un conseil de famille puisque les organes de la tutelle de droit commun ne peuvent alors pas être réunis.

23Toutefois, cette seconde hypothèse interroge dès lors que la vacance de la tutelle entraîne le déferrement de la tutelle au département, représenté par le président du conseil départemental1665, qui assume dès lors la charge de l’enfant. Il est par conséquent possible de s’interroger sur l’opportunité de déférer au département la tutelle de l’enfant dans une hypothèse où un membre de la famille ou un proche de l’enfant souhaiterait en assumer la charge sans toutefois qu’il soit possible de réunir suffisamment de personnes s’intéressant à l’enfant pour constituer un conseil de famille. Le caractère subsidiaire de la tutelle départementale semble aller à l’encontre d’une prise en charge matérielle de l’enfant par le département alors même qu’un membre de la famille ou un proche de l’enfant souhaiterait en assumer la charge.

24587. Toutefois, si le Conseil de famille ne peut être constitué, la tutelle est bien vacante et une tutelle départementale doit donc en principe être ouverte. Comment doit-elle alors s’effectuer ? Le président du conseil départemental peut-il déléguer les missions de tuteur au proche souhaitant assumer la charge de l’enfant ? Est-il alors possible que seule la tutelle sur les biens de l’enfant soit déférée au département ? Ou seule la résidence de l’enfant est-elle alors attribuée au membre de la famille, à charge pour le tuteur de prendre toutes les décisions relatives à l’enfant ? À moins que la tutelle départementale puisse être écartée au profit d’une délégation ? L’incertitude en la matière est totale dans la mesure où les décisions en la matière sont presque inexistantes et où aucun texte n’apporte d’éléments sur cette question.

25De plus, la tutelle départementale est toujours envisagée en doctrine dans l’hypothèse où la prise en charge matérielle de l’enfant est assurée par un établissement ou un service, si bien que la mission du tuteur n’est envisagée que comme déléguée par le président du conseil départemental aux services de l’aide sociale à l’enfance1666. Le fonctionnement de la tutelle départementale apparaît donc encore plus incertain que les causes conduisant à son ouverture.

𝛽. L’incertitude sur le fonctionnement

26588. Avant l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, l’article 411 du Code civil prévoyait en son troisième alinéa que « la personne désignée pour exercer cette tutelle a, sur les biens du mineur, les pouvoirs d’un administrateur légal sous contrôle judiciaire ». Cela permettait de déterminer les actes que le tuteur pouvait accomplir seul et ceux pour lesquels il devait obtenir l’autorisation du juge des tutelles. Toutefois, cet alinéa ayant été abrogé par l’ordonnance précitée, il n’existe plus aucune base légale permettant de déterminer avec certitude les pouvoirs du tuteur dans le cadre d’une tutelle départementale. La seule certitude concernant la tutelle départementale est que, comme les autres formes de tutelles, elle est soumise à la surveillance du juge des tutelles et du procureur de la République en vertu de l’article 411-1 du Code civil. Mais, là encore, la façon dont cette surveillance s’exerce demeure incertaine.

27En l’absence totale de textes en la matière il est très difficile de déterminer qui assure les différentes prérogatives en principe assumées par les parents1667 : qui représentera l’enfant en justice ou dans les actes de la vie civile ? Qui administrera ses biens ? Qui prendra les décisions relatives à l’éducation et à l’entretien de l’enfant ? Le service assurant la prise en charge matérielle de l’enfant doit-il assurer l’ensemble de ces prérogatives ? À moins que certaines d’entre elles demeurent entre les mains du président du conseil départemental ? Puisqu’aucun conseil de famille n’est constitué en matière de tutelle départementale et qu’aucun texte ne régit son fonctionnement, il n’existe aucune certitude en la matière.

28589. Une telle lacune des textes est extrêmement critiquable alors que l’enfant susceptible d’être soumis à une tutelle départementale se trouve dans une situation particulièrement vulnérable. Dans un tel contexte l’opportunité de l’existence de la tutelle départementale questionne.

29En effet, si l’idée d’une alternative à la tutelle de droit commun peut sembler opportune dès lors que le contexte familial et affectif de l’enfant rend impossible la constitution de tous les organes tutélaires, la tutelle départementale n’apparaît pas comme une alternative satisfaisante, dans la mesure où elle soulève plus de problèmes qu’elle n’apporte de solutions. Ainsi, il semble nécessaire de préciser ce régime ou, à défaut, de le supprimer. En effet, il semble tout à fait possible d’envisager la prise en charge de l’enfant dont les parents se désintéressent en l’absence de tutelle départementale. Il convient de distinguer deux hypothèses : celle où un membre de la famille ou de l’entourage proche de l’enfant souhaite en assumer la prise en charge matérielle, mais où une tutelle de droit commun est impossible en raison de l’impossibilité de constituer un conseil de famille, et celle où personne n’envisage de prendre l’enfant en charge au quotidien.

30Dans la première hypothèse, l’enfant peut être confié à la personne souhaitant le prendre en charge si cela est jugé dans son intérêt. Cette prise en charge pourrait dans un premier temps être envisagée dans le cadre d’un placement, afin qu’un contrôle puisse être opéré par l’ASE et le juge pour les actes plus graves1668. Puis, dans un second temps, ou si la prise en charge de l’enfant est de facto assurée de façon satisfaisante depuis un certain temps par le tiers en dehors de toute décision judiciaire, la personne assurant la prise en charge de l’enfant pourrait demander une délégation de l’exercice de l’autorité parentale. Mais cela n’est envisageable que si les parents sont toujours titulaires de l’exercice de l’autorité parentale. À défaut, comment déléguer des prérogatives qui ont déjà été retirées ? Il est, par conséquent, nécessaire que la demande de modification de dévolution de l’autorité parentale tienne bien compte de la possibilité ou non de réunir tous les organes de la tutelle de droit commun. Si cela est impossible, le retrait aux deux parents de l’autorité parentale n’est pas opportun puisqu’il conduit à l’ouverture d’une tutelle. Une demande de délégation doit donc être préférée1669.

31Dans la seconde hypothèse, puisque personne ne souhaite assurer la prise en charge quotidienne de l’enfant, pourquoi ne pas admettre l’enfant en qualité de pupille ? Cela permettrait d’assurer à un enfant destiné à être pris en charge par les services sociaux de manière durable une protection adaptée à sa situation1670. L’idée selon laquelle l’admission en qualité de pupille de l’État ferait courir à l’enfant le risque d’être coupé de sa famille ne semble pas raisonnable. En effet, l’adoption n’est pas une conséquence automatique de l’admission en qualité de pupille. Seuls un tiers des pupilles de l’État étaient placés en vue de leur adoption en 20051671 et 40,6 % en 20111672. Le projet d’adoption pourra notamment être écarté si l’enfant est bien inséré dans sa famille d’accueil, si l’enfant ne le souhaite pas ou s’il conserve des liens avec sa famille1673. Elle n’est envisagée dans le projet pour l’enfant que si cela apparaît comme la meilleure solution pour lui1674. Si, en dépit de l’impossibilité de mettre en place une tutelle familiale, des membres de la famille souhaitent entretenir des liens avec l’enfant, son admission en qualité de pupille n’y fait en aucun cas obstacle. Un droit de visite peut parfaitement être mis en place. Dans le même sens, le fait d’écarter le prononcé d’une déclaration de délaissement parental sur le motif que l’adoption ne serait pas dans l’intérêt de l’enfant – par exemple parce qu’il est bien intégré dans sa famille d’accueil – apparaît critiquable1675. De plus, il apparaît également critiquable que le simple fait que des membres de la famille de l’enfant s’intéressent à lui, sans pour autant pouvoir ou souhaiter assurer sa prise en charge, puisse faire obstacle à l’application à ce dernier d’un régime protecteur. Dans ce sens, le législateur n’écarte la demande de déclaration de délaissement parental que si un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l’enfant et si cette demande est jugée conforme à l’intérêt de ce dernier1676. Ainsi, le simple intérêt sans intention de prise en charge ne saurait dans ce cas faire obstacle à l’admission en qualité de pupille de l’État. Il semble donc curieux qu’il en aille différemment dans une situation équivalente. Les magistrats ne semblent d’ailleurs pas s’y tromper puisqu’en pratique les juges des tutelles apprécient au cas par cas l’opportunité d’ouvrir une tutelle départementale ou une tutelle des pupilles de l’État1677.

2. L’enfant sans liens affectifs avec sa famille : la tutelle des pupilles de l’État

32590. La tutelle des pupilles de l’État est ouverte dès lors que l’enfant est admis en qualité de pupille de l’État, ce qui suppose que l’enfant ait été remis ou recueilli par l’ASE depuis un certain temps. Dans l’hypothèse ici étudiée où les parents se désintéressent de l’enfant et n’assurent plus sa prise en charge, cela peut concerner les enfants qui ont expressément été remis au service de l’ASE en vue de leur admission comme pupilles de l’État par les personnes qui ont qualité pour consentir à leur adoption depuis plus de deux mois, ceux qui ont expressément été remis à ce service depuis plus de six mois par leur père ou leur mère en vue de leur admission en qualité de pupille et dont l’autre parent n’a pas fait connaître au service, pendant ce délai, son intention d’en assumer la charge, ceux dont les parents ont fait l’objet d’un retrait total de l’autorité parentale et enfin ceux ayant fait l’objet d’une déclaration de délaissement parental1678.

33591. À la différence de la tutelle familiale de droit commun, la tutelle des pupilles de l’État « ne comporte pas de juge de tutelle ni de subrogé tuteur »1679. Elle ne comprend donc qu’un tuteur et un conseil de famille. Le tuteur est le représentant de l’État dans le département, qui peut se faire représenter. Le conseil de famille, quant à lui, est composé de façon très différente du conseil de famille de la tutelle familiale de droit commun puisque ses membres ne sont pas des proches de l’enfant mais « des représentants du conseil départemental désignés par cette assemblée sur proposition de son président (…) ; des membres d’associations à caractère familial (…), d’associations d’assistants maternels et d’associations de pupilles et anciens pupilles de l’État choisis par le représentant de l’État dans le département sur des listes de présentation établies par lesdites associations ; des personnalités qualifiées désignées par le représentant de l’État dans le département »1680.

34En revanche, les attributions dévolues au tuteur et au conseil de famille sont les mêmes que celles conférées à ces organes dans la tutelle de droit commun1681. Autrement dit, la personne à laquelle le tuteur a délégué ses attributions assure la prise en charge matérielle de l’enfant, prend les décisions et est l’organe exécutant. Toutes les décisions importantes relatives à la personne de l’enfant sont prises par le conseil de famille dans le cadre du projet pour l’enfant. De même, les actes de disposition sur ses biens nécessitent l’autorisation du conseil de famille. Toutefois, la gestion des biens du mineur n’est pas assurée par le tuteur, ses deniers étant confiés au directeur départemental des finances publiques1682.

35Ainsi, la carence familiale de l’enfant admis en qualité de pupille de l’État est palliée par la formation d’un conseil de famille composé de personnes qualifiées qui prennent toutes les décisions importantes le concernant. Tout comme en matière de tutelle familiale, le fonctionnement de sa prise en charge est clairement défini, ce qui permet d’assurer sa protection. Il est alors possible de se demander si l’intérêt de l’enfant dont ses deux parents se désintéressent ne serait pas d’être systématiquement placé sous un régime de tutelle.

B. L’opportunité discutable de l’ouverture systématique d’une tutelle

36592. La prise en charge de l’enfant dans le cadre d’une tutelle familiale ou dans le cadre d’une tutelle des pupilles de l’État apparaissant particulièrement protectrice, il pourrait sembler judicieux d’accorder une telle protection à l’enfant de façon systématique dès lors que ses parents se désintéressent de lui de façon durable. Pourtant, la mise en place de ces tutelles est loin d’être systématique. La tutelle familiale ne peut pas toujours être ouverte en raison de son caractère contraignant puisqu’elle implique la réunion d’au moins quatre personnes dans l’entourage de l’enfant acceptant d’assumer la charge tutélaire. La tutelle des pupilles de l’État n’est, quant à elle, envisagée que dans des cas limités puisqu’elle suppose que l’enfant soit pris en charge par l’ASE et qu’aucun membre de sa famille ou proche ne souhaite en assurer la prise en charge. De plus, lorsque les parents sont privés de l’exercice de l’autorité parentale par l’effet d’une délégation, le législateur ne prévoit pas l’obligation pour les personnes qui en assument la charge de requérir l’ouverture d’une tutelle, si bien qu’il semble que la délégation constitue une alternative à la tutelle1683. L’opportunité d’une délégation dès lors qu’aucun des deux parents n’assure plus la prise en charge de l’enfant peut pourtant interroger.

37Pourtant, la délégation apparaît suffisamment protectrice de l’enfant (2), d’autant plus que la protection conférée par la tutelle demeure très inégale selon le régime envisagé (1).

1. La seule tutelle véritablement protectrice : la tutelle complète

38593. La délégation, contrairement à la tutelle, permet de déléguer tout ou partie des prérogatives attachées à l’autorité parentale à une personne. Une autre personne peut alors assurer la fonction de prise en charge de l’enfant en principe attachée à la fonction parentale.

39La logique de la tutelle est très différente car elle remplace le modèle de l’autorité parentale permettant la prise en charge globale de l’enfant par une seule et même personne par un tout autre système dans lequel le pouvoir du tuteur est pondéré par un conseil de famille qui prend toutes les décisions importantes relatives à l’enfant, voire dans la tutelle familiale par un subrogé tuteur et par le pouvoir judiciaire1684.

40La dimension protectrice de la tutelle, en comparaison de la délégation qui place tout ou partie des attributs de l’autorité parentale dans les mains d’une seule personne, peut donc inciter à penser que l’enfant dont les deux parents n’assurent plus la prise en charge aurait tout intérêt à être placé sous un régime de tutelle de façon systématique. Pourtant, une telle solution semble devoir être écartée.

41594. Il convient de relativiser le caractère systématique de la protection assurée par l’ouverture d’une mesure de tutelle. En effet, en dehors de l’hypothèse où l’enfant est admis en qualité de pupille de l’État, la tutelle n’est réellement protectrice que lorsqu’il est possible de constituer une tutelle familiale. En effet, la tutelle départementale présente beaucoup trop d’incertitudes pour constituer un régime de protection suffisant pour l’enfant1685. Ensuite, la tutelle n’apparaît réellement protectrice que lorsqu’elle est complète. Or, si des prérogatives, même minimes, persistent entre les mains des parents, la possibilité d’ouvrir une tutelle complète reste très incertaine. La doctrine estime, en effet, que dès lors que le retrait de l’autorité parentale n’est pas total, seule une tutelle aux biens peut être ouverte. De plus, la jurisprudence semble, de façon fort critiquable, qualifier de partiel le retrait dès lors que les parents conservent un droit de visite à l’égard de l’enfant1686. Les cas dans lesquels la mesure de tutelle ne peut concerner que les biens de l’enfant sont donc nombreux. Il est alors évident que la protection assurée à l’enfant ne saurait être suffisante dans la mesure où la prise en charge de sa personne n’est pas juridiquement organisée. Ainsi, dans tous les cas où la tutelle ne peut concerner que les biens de l’enfant, une délégation des prérogatives attachées à l’autorité parentale apparaît bien plus opportune qu’un retrait de l’autorité parentale puisqu’elle présente l’avantage de déterminer qui devra accomplir les actes relatifs à la personne de l’enfant et prendre les décisions le concernant. À l’inverse, le retrait partiel de l’autorité parentale sans ouverture d’une tutelle complète laisse dans l’incertitude concernant les actes relatifs à la personne de l’enfant.

42Il pourrait, à l’inverse, être avancé qu’en vertu de l’article 390 du Code civil, il serait possible de systématiser l’ouverture d’une tutelle complète dès lors qu’aucun parent n’est plus titulaire de l’exercice de l’autorité parentale. Une telle solution conduirait à l’ouverture d’une tutelle complète lorsque la délégation a pour conséquence de laisser l’enfant sans aucun parent titulaire de l’exercice de l’autorité parentale, une tutelle venant alors se substituer à la délégation. Si cela peut a priori sembler plus protecteur de l’enfant, il convient de nuancer cette idée.

2. L’inutile substitution d’une mesure de tutelle à une mesure de délégation

43595. Si la tutelle est particulièrement protectrice, son fonctionnement est très contraignant puisqu’elle nécessite notamment des réunions régulières du conseil de famille et des sollicitations fréquentes du juge des tutelles. Or, l’opportunité de la mise en place d’un système aussi contraignant dans une hypothèse où l’enfant a jusque-là été pris en charge par une personne qui a apporté des preuves suffisantes de sa capacité à prendre soin de l’enfant en parvenant à obtenir une délégation de l’autorité parentale interroge.

44En effet, la délégation est demandée par la personne ayant recueilli l’enfant1687, ce qui suppose qu’elle en assure déjà la prise en charge dans les faits et que le juge estime qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de confier les prérogatives en principe attachées à l’autorité parentale à cette personne. Or, cette personne peut très bien exercer ces prérogatives depuis des années sans encombre. Si, pour une raison ou une autre, l’autre parent vient à être également privé de l’exercice de l’autorité parentale, une application systématique de la tutelle dès lors que les deux parents sont privés de l’exercice de l’autorité parentale conduirait à l’ouverture d’une tutelle. Le délégataire pourrait tout à fait continuer à assurer la prise en charge quotidienne de l’enfant en qualité de tuteur. Mais sa prise en charge serait alors subitement soumise au contrôle d’un subrogé tuteur, d’un conseil de famille et du juge des tutelles alors même qu’il assurait jusque-là seul cette prise en charge1688.

45Le fait que les décisions relatives à l’enfant soient prises de façon collégiale par le Conseil de famille et que la personne qui assure la prise en charge matérielle de l’enfant soit placée sous la surveillance d’autres organes ne semble en réalité se justifier que par le défaut d’adulte fiable assurant la protection de l’enfant et son éducation. Cette fonction n’étant pas remplie par les adultes supposés naturellement l’assurer – les parents – le droit lui substitue un palliatif au fonctionnement plus contraignant visant à compenser la présomption d’affection dont bénéficient les parents et qui permet d’estimer qu’ils auront à cœur la défense des intérêts de leur progéniture. Mais, dans l’hypothèse de la délégation, certes le délégataire n’est pas le parent de l’enfant, pour autant le fait qu’il ait obtenu la délégation des attributs de l’autorité parentale afin de pouvoir assurer au mieux la prise en charge de l’enfant, qu’il effectue par ailleurs déjà dans les faits puisqu’il a recueilli l’enfant, laisse supposer que sa prise en charge est adéquate et répond aux besoins de l’enfant. Substituer à la délégation une tutelle au fonctionnement plus contraignant serait donc superflu.

46596. Toutefois, une différence majeure existe entre délégation et tutelle qui, dans certains cas, pourrait faire préférer la seconde à la première selon la situation de l’enfant. En effet, tandis que le droit de consentir à l’adoption ne peut jamais être délégué1689 excluant ainsi la possibilité pour l’enfant d’être adopté sans que ses parents y consentent, la tutelle complète – à l’exception de la tutelle départementale – peut permettre à l’enfant d’être adopté sans que l’accord des parents soit requis. En effet, qu’il s’agisse de la tutelle des pupilles de l’État ou de la tutelle familiale, le conseil de famille peut consentir à l’adoption de l’enfant. Or, cette dernière peut apparaître comme une solution adaptée au refus parental puisqu’elle permet d’intégrer juridiquement l’enfant dans une famille.

§ 2. L’opportunité de l’adoption

47597. L’article 347 du Code civil dispose que « peuvent être adoptés les enfants pour lesquels les père et mère ou le conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption ; les pupilles de l’État ; les enfants déclarés abandonnés dans les conditions prévues aux articles 381-1 et 381-2 ». S’il revient en principe aux parents de consentir à l’adoption de leur enfant, dès lors que l’enfant est placé sous tutelle – qu’il s’agisse d’une tutelle familiale ou d’une tutelle des pupilles de l’État – le consentement des parents n’est plus requis puisqu’il appartient au conseil de famille d’y consentir. Là encore, la possibilité d’être adoptés pour les enfants placés sous une mesure de tutelle départementale est incertaine puisque cette tutelle ne comprend pas de conseil de famille.

48Il est même possible que l’enfant soit adopté en dépit du refus de consentir à l’adoption des parents ou du conseil de famille. En effet, l’article 348-6 du Code civil prévoit que « le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime abusif le refus de consentement opposé par les parents ou par l’un d’entre eux seulement, lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité. Il en est de même en cas de refus abusif de consentement du conseil de famille ». La jurisprudence, pour qualifier d’abusif le refus des parents, exige que leur désintérêt à l’égard de l’enfant soit volontaire1690.

49Dans tous les cas, le premier alinéa de l’article 353 du Code civil précise que l’adoption ne pourra être prononcée que si les conditions en sont remplies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. Ce n’est que pour protéger l’intérêt de l’enfant que l’adoption peut être envisagée, à défaut elle se révélerait contraire à son but1691. De plus, l’enfant capable de discernement devra être entendu « selon les modalités adaptées à son âge et à son degré de maturité »1692 et s’il a plus de treize ans il devra également donner son consentement à l’adoption1693.

50Bien que ces articles soient situés dans un chapitre consacré à l’adoption plénière, l’article 361 du même code précise que ces dispositions sont également applicables à l’adoption simple1694.

51Toute la question réside dans le fait de savoir si ces deux types d’adoption peuvent répondre de façon satisfaisante à la situation de l’enfant dont les parents se désintéressent. Or, si l’adoption plénière ne peut être dans l’intérêt de l’enfant que dans des cas très restreints (A), l’adoption simple peut plus fréquemment apporter une réponse adaptée à la situation de l’enfant dont ses deux parents se désintéressent (B).

A. L’adoption plénière : une réponse à la situation des enfants jeunes et non insérés dans une famille

52598. L’adoption plénière ne peut constituer une réponse satisfaisante à la situation de l’enfant dont les parents ne souhaitent plus exercer l’autorité parentale que dans des hypothèses limitées. Cela s’explique d’une part en raison des conséquences particulièrement radicales de ce type d’adoption, mais également en raison des hypothèses limitées dans lesquelles elle pourra effectivement intervenir.

53L’adoption plénière ne peut tout d’abord concerner que des enfants mineurs de moins de quinze ans accueillis au foyer des adoptants depuis au moins six mois1695. Les seules exceptions concernent les enfants accueillis avant d’avoir atteint l’âge de quinze ans par des personnes qui ne remplissaient pas les conditions légales pour adopter et les enfants ayant fait l’objet d’une adoption simple avant d’avoir atteint cet âge. Dans ces deux cas, l’adoption plénière peut être demandée jusqu’au vingtième anniversaire de l’enfant1696. Mais, à cette limite légale relative à l’âge de l’enfant, s’ajoute une limite factuelle puisqu’en dehors de l’hypothèse où l’enfant est adopté par la personne qui le prend en charge, l’adoption plénière n’a le plus souvent lieu que pour des enfants très jeunes1697.

54De plus, en raison de ses effets particulièrement radicaux, l’adoption plénière ne peut être conforme à l’intérêt de l’enfant dont les parents n’assurent plus la prise en charge que dans des cas bien particuliers. En effet, l’adoption plénière « confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine : l’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang »1698. Le lien juridique qui unissait jusque-là l’enfant à sa famille d’origine disparaît donc totalement par l’effet de l’adoption plénière. Les parents d’origine de l’enfant perdent leur statut de parents et, corrélativement, tous les aspects de la fonction qui y est attachée. Ce sont les adoptants qui prennent le statut de parents auprès de l’enfant et qui doivent désormais assumer tous les aspects de la fonction parentale. Le prononcé d’une telle adoption traduit donc, de la façon la plus totale qui soit, l’absence ou l’altération du lien affectif entre l’enfant et ses parents. Mais, cette traduction va même plus loin, puisqu’en supprimant le lien juridique qui unissait jusque-là l’enfant à ses parents, l’adoption plénière supprime également le lien juridique qui l’unissait aux membres de ses lignes maternelle et paternelle. En rentrant dans sa famille adoptive, l’enfant quitte définitivement sa famille d’origine.

55599. Il est évident qu’une telle traduction de la situation vécue par l’enfant ne peut être dans son intérêt que dans des hypothèses particulières. Tout d’abord, elle ne peut convenir que dans des situations extrêmes où les parents n’entretiennent plus aucun lien avec l’enfant et où aucun membre de sa famille ne cherche à nouer ou à conserver de lien avec lui. Mais, même dans une telle situation de délaissement familial, l’enfant n’est pas nécessairement prêt à être coupé symboliquement et juridiquement de sa famille de façon définitive. Couper l’enfant de ses parents n’est pas le guérir1699 et peut revenir à nier son droit à l’identité1700. L’adoption plénière ne peut donc présenter une réponse adaptée au rejet de l’enfant que dans des hypothèses particulières. Elle peut, par exemple, apparaître opportune pour les très jeunes enfants n’ayant pas eu le temps de développer de liens affectifs à l’égard de leurs parents et des membres de leur famille. Elle peut également être opportune à un âge plus avancé si l’enfant ne garde pas de souvenir de sa famille d’origine, ou a fait le deuil de cette dernière et est prêt à tisser de nouveaux liens familiaux1701.

56Aussi attractive que puisse apparaître une solution qui consisterait à toujours chercher à donner les meilleurs parents possible aux enfants en difficultés, une telle politique n’est pas envisageable1702, d’autant plus qu’il est toujours difficile de faire des prédictions sur le devenir de la relation parent-enfant. En dehors des rares cas où une rupture totale de l’enfant avec sa famille d’origine apparaît effectivement être la meilleure solution, il faut chercher à favoriser au maximum le maintien des liens avec sa famille d’origine.

57Ainsi, l’adoption plénière ne semble pouvoir constituer une réponse au refus de prise en charge de l’enfant par ses parents que dans des cas limités. L’adoption simple peut, à l’inverse, présenter l’avantage de sécuriser la situation juridique de l’enfant tout en conservant davantage de souplesse.

B. L’adoption simple : une réponse plus nuancée respectueuse de la complexité de l’histoire de l’enfant

58600. Les effets de l’adoption simple sur la filiation de l’enfant sont beaucoup moins radicaux. En effet, cette adoption permet à l’adopté de conserver sa filiation d’origine tout en créant un nouveau lien de filiation qui vient s’y ajouter. Les effets sur la fonction parentale sont par conséquent plus nuancés.

59L’adoption ayant pour effet de les rendre titulaires de l’autorité parentale, seuls les adoptants sont tenus de la mission de prise en charge de la personne de l’enfant et des biens de ce dernier. L’article 365 du Code civil prévoit, en effet, que « l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté (…) »1703 et que « les règles de l’administration légale et de la tutelle des mineurs s’appliquent à l’adopté »1704.

60En revanche, les parents d’origine conservent tous les autres aspects de la fonction parentale. En effet, le premier alinéa de l’article 364 du Code civil dispose que « l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits, notamment ses droits héréditaires ». Ainsi, les parents d’origine demeurent tenus à l’égard de l’enfant, aussi bien de leur devoir de transmission du patrimoine, que de leur devoir de prise en charge financière. Toutefois, cette obligation des parents d’origine est subsidiaire puisqu’ils ne sont tenus de fournir des aliments à l’enfant que si celui-ci ne peut les obtenir de l’adoptant1705. L’adopté conserve également son nom d’origine. Le nom de l’adoptant vient seulement s’y ajouter1706.

61Bien que le Code civil ne prévoie pas expressément la possibilité de maintenir un droit de visite à l’égard des père et mère d’origine ou des membres de leurs familles respectives, le maintien de contacts entre ces derniers et l’enfant est tout à fait envisageable1707. Les adoptants peuvent tout d’abord autoriser de tels contacts en vertu des prérogatives que leur confère la titularité de l’autorité parentale. Mais les membres de la famille d’origine de l’enfant peuvent également, à défaut, saisir le juge afin de demander un droit de visite ou de correspondance en vertu de l’article 371-4 du Code civil1708.

62601. L’adoption simple permet ainsi d’attribuer l’aspect principal de la fonction parentale à l’adoptant tout en laissant subsister le lien de filiation à l’égard de la famille d’origine, ainsi que ses effets, à l’exception de l’autorité parentale. Elle peut, par conséquent, permettre d’apporter une solution nuancée, « plus respectueuse de la réalité vécue par l’adopté »1709, à la situation dans laquelle les parents d’origine n’assurent plus cet aspect de leur mission parentale. Pourtant, l’adoption simple n’est que très peu utilisée dans ce but puisqu’en 2007 seuls 13,7 % des adoptés simples étaient mineurs1710. C’est la raison pour laquelle des auteurs ont souligné l’intérêt que pouvait présenter l’adoption simple dans le cadre de la protection de l’enfance1711, afin notamment de lutter contre le préjugé selon lequel l’adoption simple constituerait une adoption au rabais1712. À l’inverse, il est possible de considérer que « les liens affectifs avec la famille adoptive se trouvent renforcés en raison de la disparition du traumatisme de l’enfant causé par la rupture de relations significatives avec sa famille biologique »1713.

63Ce type d’adoption gagnerait donc à être envisagé de façon beaucoup plus automatique dans la pratique. Il apparaît inutile pour cela de modifier les textes. Le projet pour l’enfant pourrait envisager un projet d’adoption simple lorsqu’il semble dans son intérêt de ne pas être totalement coupé de sa famille d’origine. Un tel projet pourrait être bien plus aisément accepté par l’enfant car plus respectueux de son histoire. Il pourrait également être mieux compris par sa famille d’origine, et tout particulièrement ses parents, s’ils sont accompagnés en ce sens par les travailleurs sociaux et font l’objet d’un soutien psychologique. Ces derniers peuvent, en effet, être amenés à prendre conscience de leur incapacité à élever leur enfant et souhaiter qu’il se développe en toute sécurité, entouré d’un foyer aimant, sans pour autant qu’à une séparation factuelle s’ajoute une rupture juridique et symbolique. Un droit de correspondance, ou éventuellement de visite, pourrait même être envisagé. L’accompagnement de l’enfant vers l’âge adulte ne pourra que gagner à obtenir le consentement des parents au projet pour l’enfant. De plus, si l’accord des parents s’avère impossible à obtenir, sachant que le prononcé de l’adoption n’entraînera pas une rupture définitive avec la famille d’origine, les magistrats seront probablement moins réticents à passer outre le refus des parents ou à prononcer une modification de la dévolution de l’autorité parentale conduisant à un transfert de la possibilité de consentir à l’adoption à une personne autre que les parents.

64La principale difficulté que pourrait rencontrer une telle mise en avant de l’adoption simple semble résider dans la préférence des adoptants pour l’adoption plénière. Il s’agirait avant tout de davantage informer la population des adoptants du faible nombre d’enfants adoptables en la forme plénière et de l’existence d’autres besoins. S’il est évident que le prononcé d’une adoption simple laissant une place à la famille d’origine ne saurait correspondre au projet de tous les adoptants, peut-être certains pourraient-ils l’envisager ?

65602. Il est également possible de se demander si certaines des conditions autorisant l’adoption de l’enfant ne devraient pas être revues, dès lors que l’adoption envisagée est une adoption simple. En effet, celle-ci ne rompant pas la filiation entre l’enfant et sa famille d’origine il serait possible d’envisager des conditions quelque peu modifiées pour favoriser son prononcé au bénéfice de la personne qui prend soin de l’enfant. Il ne s’agit pas ici de suggérer une facilitation du retrait de l’autorité parentale ou de la déclaration d’abandon. Dans ces hypothèses, une tutelle sera ouverte et, si le conseil de famille le juge opportun, il pourra consentir à l’adoption de l’enfant sans qu’il soit besoin d’obtenir le consentement des parents. En revanche, lorsque l’enfant a fait l’objet d’une simple délégation, le droit de consentir à l’adoption n’étant jamais délégué, le délégataire peut souhaiter adopter l’enfant afin notamment d’offrir davantage de sécurité à l’enfant dans l’hypothèse où il viendrait à décéder. Toutefois, à défaut du consentement à l’adoption des parents, cela serait impossible. Pourquoi ne pas envisager, au regard des effets bien moins radicaux de l’adoption simple sur les effets de la filiation d’origine, de faciliter la possibilité de passer outre le refus des parents de consentir à l’adoption par le délégataire ? Cela pourrait se traduire par une modification de l’article 348-6 du Code civil. La condition selon laquelle le refus des parents ne peut être jugé abusif que « lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité » pourrait être assouplie. Ainsi, en cas d’adoption simple, la condition de mise en danger de la santé ou de la moralité pourrait être supprimée.

66Dans le sens d’une appréhension plus souple et nuancée des solutions à apporter à la situation de l’enfant confié à un tiers, le législateur a récemment prévu la possibilité d’un « accueil durable et bénévole » qui semble notamment avoir pour objectif de faciliter l’adoption de l’enfant par le tiers assurant sa prise en charge.

§ 3. L’opportunité de l’accueil durable et bénévole

67603. La réforme de 20161714 a créé à l’article L. 221-2-1 du Code de l’action sociale et des familles la possibilité de confier l’enfant « pris en charge par le service de l’ASE sur un autre fondement que l’assistance éducative (…) à un tiers, dans le cadre d’un accueil durable et bénévole ». Un décret en date du 10 octobre 20161715 a créé dans le Code de l’action sociale et des familles une section consacrée à ce type d’accueil afin d’en préciser les contours. Il reste toutefois assez imprécis, notamment quant aux enfants qu’il concerne. L’article L. 221-2-1 se contente de préciser qu’il ne peut concerner que des enfants pris en charge par le service de l’ASE sur un fondement autre que l’assistance éducative, ce qui exclut les enfants placés par le JE. Cela peut donc a priori concerner les enfants dont l’autorité parentale a été déléguée au service de l’ASE, les enfants sous tutelle départementale et les pupilles de l’État1716. Les pupilles de l’État ne peuvent toutefois être concernés par l’accueil bénévole et durable que si un projet d’adoption n’a pas été possible dans un premier temps1717 puisqu’en vertu de l’article L. 225-1 du Code de l’action sociale et des familles ils « doivent faire l’objet d’un projet d’adoption dans les meilleurs délais ».

68604. Il surprend également en raison de son caractère hybride1718 dans la mesure où il entretient des liens à la fois avec la situation où l’enfant est confié à un tiers sans réelle modification de la dévolution de l’autorité parentale1719 et avec la recherche de mise en place d’un régime de protection plus durable1720, si bien qu’il est apparu difficile de l’inscrire dans cette étude.

69L’accueil bénévole et durable ne donne pas davantage de pouvoirs aux tiers accueillants que les autres situations où l’enfant est pris en charge par un tiers sans modification de la dévolution de l’autorité parentale. Comme pour tous les enfants pris en charge par le service de l’ASE confiés à une personne physique ou morale, le tiers accueillant se voit déléguer le pouvoir de faire tous les actes usuels de l’autorité parentale au nom du service, à l’exception de ceux expressément prévus sur la liste annexée au projet pour l’enfant. Pour l’accomplissement de ces derniers il doit préalablement en référer au service en vertu de l’article L. 223-1-2 du Code de l’action sociale et des familles. Toutefois, à la différence des autres personnes auxquelles l’enfant peut être matériellement confié lorsqu’il est pris en charge par l’ASE, le tiers accueillant est bénévole. Ce tiers n’est donc pas salarié du service et ne semble pas non plus pouvoir bénéficier des prestations financières dont les membres de la famille ou les tiers dignes de confiance auquel un enfant est confié par l’ASE peuvent bénéficier. C’est finalement la seule différence qui les sépare des autres tiers auquel l’enfant peut être confié lorsqu’il est pris en charge par l’ASE. Il est alors possible de s’interroger sur l’utilité de créer cette nouvelle notion alors même que de nombreuses voies existent déjà permettant de confier la prise en charge de l’enfant à une personne non professionnelle1721.

70En réalité, tout l’intérêt de l’accueil bénévole et durable par rapport aux autres voies permettant de confier la prise en charge de l’enfant à un tiers – outre son caractère bénévole qui présente l’intérêt non négligeable de dispenser le département de la charge financière de l’enfant pendant toute la durée de l’accueil – réside dans sa possibilité de s’adapter aisément à la modification de la situation de l’enfant et de permettre son adoption par une personne non titulaire d’un agrément1722. Imaginons, par exemple, que les parents viennent à se désintéresser progressivement de l’enfant pris en charge par l’ASE et accueilli par un tiers de façon durable et bénévole. Dans ce cas, les services sociaux devront obligatoirement transmettre une demande de déclaration judiciaire de délaissement parental dans l’année suivant la cessation des relations nécessaires à son éducation et à son développement1723. L’enfant déclaré délaissé devient alors pupille de l’État1724 et, par conséquent, adoptable1725. Or, l’article L. 225-2 du Code de l’action sociale et des familles dispose que « les pupilles de l’État peuvent être adoptés soit par les personnes à qui le service de l’aide sociale à l’enfant les a confiés pour en assurer la garde lorsque les liens affectifs qui se sont établis entre eux justifient cette mesure, soit par des personnes agréées à cet effet (…) ». Ainsi, la personne chez laquelle l’enfant a été accueilli de façon durable et bénévole pourra – au même titre que les assistants familiaux pour lesquels cet article avait initialement été conçu – présenter une demande en adoption. L’accueil durable et bénévole rappelle le programme québécois appelé « Banque-Mixte »1726. En effet, bien que la finalité de ce programme soit présentée de façon claire et qu’il soit strictement encadré, contrairement à l’accueil bénévole et durable, l’accueil bénévole et durable semble pouvoir amener à un résultat similaire.

71Si ce nouveau mode d’accueil peut faire craindre des dérives en ce qu’il peut être analysé comme un nouveau moyen d’accès à l’adoption dans un contexte où les personnes souhaitant adopter sont bien plus nombreuses que les enfants effectivement adoptables1727, il n’en témoigne pas moins de la volonté du législateur de rompre avec la traditionnelle dichotomie entre conservation à tout prix des liens avec la famille biologique ou rupture de ces liens par le prononcé d’une adoption. Tout dépend de la façon dont l’accueil bénévole et durable sera utilisé par la pratique. Il pourrait permettre de sécuriser la situation d’enfants ayant peu de chances de réintégrer leur famille1728 en leur permettant d’évoluer de façon durable dans une famille avec laquelle ils pourront créer des liens privilégiés nécessaires à leur développement. Par la suite, cet accueil pourra éventuellement déboucher sur une adoption. Mais cela ne doit pas être le but premier de cet accueil. Il est nécessaire que les accueillants en soient bien conscients.

72Il serait également intéressant de coupler ce mode d’accueil avec l’adoption simple. En effet, ainsi que cela a été expliqué précédemment1729, ce type d’adoption peut répondre à la situation de davantage d’enfants que l’adoption plénière. Il est donc souhaitable d’envisager la possibilité de l’adoption simple quand le maintien des liens de l’enfant avec sa famille apparaît préférable.