1495. Non seulement le législateur encourage le maintien du lien parent-enfant et sanctionne l’obstruction de l’autre parent, mais surtout il érige en principe l’exercice conjoint de l’autorité parentale quelle que soit la situation familiale. Cela signifie que les parents doivent prendre toutes les décisions relatives à l’enfant conjointement. Le fait que l’enfant et le parent partagent effectivement un quotidien dans le cadre d’une résidence alternée ou de rencontres fréquentes, ou au contraire qu’ils ne se voient que de façon très ponctuelle, ou encore leur proximité géographique, sont totalement indifférents. Pourtant, les situations familiales rencontrées peuvent se révéler très diverses. Chacun des parents peut effectivement continuer à jouer un rôle quotidien, ou presque, dans la prise en charge de l’enfant, par exemple si une résidence alternée a été mise en place. Un parent peut aussi en pratique assurer l’essentiel de la prise en charge de l’enfant tout en continuant à prendre les décisions avec l’autre parent. Ce dernier peut voir l’enfant de façon très régulière ou au contraire très épisodiquement, par exemple en raison de l’éloignement géographique. Il est enfin possible que le parent chez lequel l’enfant ne réside pas de façon habituelle ne prenne plus aucune part aux décisions relatives à l’enfant, voire qu’il n’ait plus aucun contact avec ce dernier. En faisant de la codécision le principe quelle que soit la situation réelle, le législateur gomme la disparité des situations et institutionnalise une illusion selon laquelle les parents participent activement à la vie de l’enfant quelle que soit la situation réelle1427. Le délitement du lien parent-enfant lorsque l’enfant et le parent ne vivent plus sous le même toit n’est pourtant pas une hypothèse d’école1428.

2Le maintien de cette illusion de la continuation du couple parental est rendu possible par l’inapplication fréquente du principe de codécision qui devrait pourtant en principe impliquer l’accord des deux parents pour toute décision relative à l’enfant. Cela permet de laisser perdurer une situation juridique (l’exercice conjoint) pourtant en totale contradiction avec la situation réelle (la prise en charge de l’enfant par un seul de ses parents). Le parent qui assure seul la prise en charge de l’enfant est alors le seul à exercer, dans les faits, l’autorité parentale sans pour autant, le plus souvent, rencontrer de difficultés. Cette prise en charge des besoins de l’enfant permet de gommer la situation réelle et de laisser croire à la continuation du couple parental alors qu’elle peut s’avérer en complète opposition avec la réalité vécue.

3Pour autant, le législateur prévoit la possibilité de traduire juridiquement le refus parental par une attribution exclusive de l’autorité parentale au parent l’exerçant dans les faits. Mais cette traduction n’est pas automatique puisqu’elle dépend de la volonté du parent qui exerce effectivement la prise en charge de l’enfant. Ainsi, si celui-ci ne demande jamais que la dévolution de l’autorité parentale soit modifiée la situation juridique pourra se maintenir en dépit de son inadéquation totale avec la situation réelle.

4Le législateur maintient l’illusion de la continuation du couple parental en érigeant en principe l’exercice conjoint de l’autorité parentale quelle que soit la situation familiale (§1). Bien qu’il prévoie des voies permettant de traduire la situation réelle, celles-ci sont loin d’être utilisées de façon systématique puisqu’elles dépendent de la volonté du parent exerçant l’autorité parentale (§2).

§ 1. Le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale quelle que soit la situation familiale

5496. En dehors de quelques exceptions liées au moment ou à la façon dont la filiation est établie1429, le principe en matière de dévolution de l’autorité parentale est l’exercice conjoint dès lors que la filiation de l’enfant est établie à l’égard de ses deux parents1430. Les parents doivent donc prendre ensemble toutes les décisions relatives à l’enfant. Le fait que les parents vivent ensemble ou séparés n’a aucune incidence1431. De plus, si quelques textes prévoient l’hypothèse de la séparation, aucun texte spécifique ne vient préciser les règles de pouvoir ou leur éventuelle sanction concernant les actes que les parents sont amenés à prendre relativement à leur enfant dans cette hypothèse particulière. Ainsi, le fait que le couple parental existe et perdure, quelle que soit la situation familiale, ne semble pas faire de doute pour le législateur.

6Il est pourtant possible d’imaginer que l’exercice conjoint devrait conduire à des situations de blocage, notamment dès lors que l’un des deux parents n’exerce pas dans les faits son autorité parentale. L’absence de vie commune des parents semble ainsi devoir impliquer que des dispositions spécifiques régissent les modalités d’exercice de l’autorité parentale1432. Pour autant, il n’en est rien et l’illusion de la continuation du couple parental peut perdurer dans la plupart des cas car ces risques de blocage sont en réalité plus théoriques que réels et ce pour différentes raisons.

7L’illusion de la continuation du couple parental peut tout d’abord perdurer car des présomptions permettent en pratique de se passer de l’accord de l’un des parents pour les actes les moins graves (A). Mais elle peut également se maintenir dans la majorité des cas, y compris pour les actes les plus graves de l’autorité parentale, en raison de la tendance des tiers et du parent assurant effectivement la prise en charge de l’enfant et de ses biens à ne pas respecter le principe de codécision (B).

A. Le risque de blocage absent pour les actes les moins graves de l’autorité parentale

8497. L’exercice conjoint de l’autorité parentale suppose que les parents prennent d’un commun accord toutes les décisions relatives à la personne de l’enfant ainsi qu’à la gestion des biens de ce dernier. Ainsi, le non-exercice par l’un des parents de son autorité parentale pourrait conduire à des situations de blocages faute de pouvoir obtenir son consentement. Toutefois, concernant les actes les moins graves de l’autorité parentale, le législateur a prévu des présomptions qui permettent en pratique de se passer de l’accord d’un parent et évitent par conséquent les risques de blocages dans les hypothèses où l’un des parents n’exerce pas dans les faits son autorité parentale.

9D’une part, concernant la prise en charge de la personne de l’enfant, l’accord des parents est présumé à l’égard des tiers pour les actes usuels de l’autorité parentale (1). Et d’autre part, concernant la gestion des biens de l’enfant, le législateur a prévu une présomption de pouvoir à l’égard des tiers pour les actes de conservation et d’administration (2).

1. La présomption d’accord des actes usuels relatifs à la personne de l’enfant

10498. Le seul texte faisant référence aux règles de pouvoir régissant les actes que les parents sont amenés à prendre relativement à la personne de l’enfant est l’article 372-2 du Code civil. Ce dernier dispose qu’« à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des « parents » est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ». Ce texte pose clairement une présomption d’accord et non une présomption de pouvoir. Ainsi, puisque l’accord des parents peut être présumé pour les actes les moins graves, cela montre bien que l’accord des deux parents est en principe exigé pour tous les actes relatifs à la personne de l’enfant. Les parents doivent donc en principe prendre ensemble toutes les décisions relatives à la personne de l’enfant, quelle que soit leur importance. Ainsi, de la coparentalité résulte un principe d’exercice conjoint de l’autorité parentale par les deux parents1433. Toutefois, afin d’éviter que chaque acte relatif à l’enfant accompli par un parent seul n’oblige les tiers à vérifier que l’autre parent y consent, le législateur prévoit une présomption d’accord lorsqu’il s’agit d’un acte usuel de l’autorité parentale et que le tiers n’a aucune raison de penser que l’autre parent y est opposé. En pratique, cela permet à un parent d’agir seul pour les actes usuels de l’autorité parentale et de n’avoir à apporter la preuve de l’accord de l’autre parent que pour les actes non usuels.

11L’applicabilité de cette règle lorsque les parents sont séparés peut surprendre. Il est en effet possible de questionner la pertinence de la présomption d’accord pouvant bénéficier au tiers de bonne foi en matière d’actes usuels dans un contexte où la réalité de l’accord est très incertaine. Le fait que l’accord soit présumé suppose logiquement qu’il existe une forte probabilité que le parent qui n’accomplit pas l’acte soit d’accord avec celui qui l’accomplit. Or, si une telle présomption se comprend aisément lorsque le couple est uni et partage un quotidien permettant à ses membres de communiquer sur les décisions à prendre relativement à la personne de l’enfant, elle se comprend bien moins dès lors que les parents se séparent et ne partagent plus de quotidien1434. Il est évidemment certain que, même séparés, certains parents entretiennent de bonnes relations ou, du moins, parviennent à dialoguer et à s’accorder sur les décisions à prendre pour l’enfant. Mais, bien que de telles situations existent, il n’est malheureusement pas certain qu’elles représentent la majorité des cas, tout particulièrement lorsque l’enfant réside principalement chez l’un de ses parents.

12499. Le fait de poser cette présomption quelle que soit la situation familiale semble nier une réalité dont la prise en compte semblerait davantage devoir conduire à une suppression de la présomption d’accord en cas de séparation afin de garantir la protection des droits de chaque parent. Pour autant une telle solution aurait pour conséquence de compliquer de façon considérable le quotidien du parent assumant à titre principal la charge de l’enfant ainsi que celui des tiers. De plus, étant donné qu’il existe d’ores et déjà une tendance des tiers à ne pas réclamer l’accord de l’autre parent pour les actes mêmes non usuels1435, il y a fort à parier qu’une telle solution demeurerait inappliquée dans les faits.

13Ne vaudrait-il alors pas mieux prendre acte de la réalité que recouvre la majorité des situations de désunion et du comportement des tiers et faire de la présomption d’accord un véritable pouvoir1436 ? Mais une telle solution n’est pas non plus entièrement convaincante puisqu’elle pose la question de savoir dans quels cas elle doit s’appliquer. Faut-il distinguer selon que les parents sont séparés ou non, que l’un d’eux a la résidence habituelle ou faut-il purement et simplement qu’elle se substitue à la présomption d’accord et s’applique quelle que soit la situation des parents ? Une telle solution ne semble en réalité se justifier que lorsque l’un des parents n’exerce plus sa fonction, l’étendre à toutes les situations apparaîtrait très critiquable dans la mesure où donner le pouvoir d’agir à chaque parent pour les actes usuels ferme à l’autre parent la possibilité d’exprimer son désaccord auprès des tiers. De plus, donner le pouvoir au parent d’agir seul pour les actes usuels ne règle en rien le problème du non-respect par les tiers de la règle selon laquelle l’accord des deux parents doit être obtenu pour les actes non usuels de l’autorité parentale.

14500. Bien que la présomption d’accord soit critiquable sur le plan des principes dès lors que les parents sont séparés – et à plus forte raison si l’un d’eux a obtenu la résidence habituelle de l’enfant – elle joue en réalité très bien son rôle dans la mesure où le tiers ne bloquera le plus souvent la réalisation de l’acte que lorsqu’un parent lui exprime clairement son désaccord. Le reste du temps, la présomption d’accord lui permet de laisser se réaliser l’acte fait à l’initiative d’un parent sans s’interroger sur la volonté de l’autre.

15Ainsi, le fait que l’un des parents n’exerce pas son autorité parentale et qu’il ne soit pas possible pour le parent assurant la prise en charge de l’enfant d’obtenir son accord, ne peut entraîner une situation de blocage s’agissant d’un acte usuel. En effet, la présomption d’accord permet au parent assurant la prise en charge de l’enfant d’agir sans risquer de se heurter à la demande par un tiers de l’accord de l’autre parent. Les situations de blocages ne peuvent par conséquent se présenter que pour les actes non usuels de l’autorité parentale. Il convient, en effet, d’écarter la situation de blocage pouvant résulter de la connaissance par le tiers de l’opposition d’un parent à un acte usuel. Le tiers doit alors refuser l’acte tant qu’il n’obtient pas l’autorisation des deux parents puisqu’en cas de mauvaise foi la présomption d’accord tombe. Si l’acte est malgré tout effectué, le tiers risque de voir engager sa responsabilité si celui qui entend attaquer l’acte parvient à prouver sa mauvaise foi. Pour autant cette hypothèse de blocage n’apparaît pas pertinente ici puisqu’elle suppose que l’un des parents refuse l’acte. Or, le refus de la prise en charge de la personne de l’enfant suppose que le parent n’exerce pas cette partie de sa fonction, ce qui n’est pas le cas lorsqu’il s’oppose à un acte effectué par l’autre parent. En effet, il accomplit alors sa fonction puisqu’il cherche à faire sanctionner l’irrespect de ses prérogatives par l’autre parent et le tiers. Il ne sera donc traité ici que du blocage lié au refus d’un parent d’accomplir sa fonction, autrement dit, des situations où le consentement de ce parent ne pourra être présumé en raison du caractère non usuel de l’acte. Mais encore faut-il pouvoir déterminer ce qui constitue un acte usuel de l’autorité parentale.

16501. La notion d’acte usuel n’ayant pas été définie par le législateur, c’est donc au tiers1437 ou, en cas de conflit, au juge, qu’il revient de se livrer à l’appréciation de l’acte1438. Un arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence en date du 28 octobre 2011 propose une définition intéressante de l’acte usuel qui semble regrouper l’ensemble des éléments pris en compte par la jurisprudence. Elle estime qu’il s’agit d’actes de la vie « quotidienne, sans gravité, qui n’engagent pas l’avenir de l’enfant, qui ne donnent pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présentent aucun risque grave apparent pour l’enfant, ou encore, même s’ils revêtent un caractère important, des actes s’inscrivant dans une pratique antérieure non contestée »1439. Deux appréciations différentes sont donc utilisées pour qualifier un acte d’usuel : l’appréciation in abstracto qui conduit à s’interroger sur la gravité de l’acte ; et l’appréciation in concreto qui, même en présence d’un acte grave, peut conduire à le qualifier d’usuel, s’il ne rompt pas avec la pratique antérieure. Cela ne va pas sans présenter des incertitudes pour les tiers confrontés à un parent voulant accomplir seul un acte d’une certaine gravité. En effet, s’il est certain que la présomption d’accord a vocation à jouer lorsque l’acte est particulièrement anodin, la frontière de la gravité n’est pas nécessairement aisée à déterminer. De plus, même en présence d’un acte grave, la présomption d’accord pourra s’appliquer si l’acte s’inscrit dans la pratique habituelle des parents. En présence d’un doute sur la gravité de l’acte ou sur la pratique antérieure, le respect des droits des deux parents et la crainte de voir sa responsabilité engagée doit conduire le tiers à réclamer l’accord des deux parents. Ainsi, la coparentalité peut avoir pour conséquence de créer des situations de blocage concernant les actes non usuels de l’autorité parentale ou ceux pour lesquels la qualification est incertaine pour les tiers.

17Cette difficulté de qualification est en grande partie réglée concernant la prise en charge des biens de l’enfant puisque le législateur a pris le soin de qualifier un nombre important d’actes, ce qui permet de distinguer les actes de conservation et d’administration des actes de dispositions1440.

2. La présomption de pouvoir des actes de conservation et d’administration des biens de l’enfant

18502. L’article 382-1 du Code civil prévoit que « lorsque l’administration légale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’eux est réputé, à l’égard des tiers, avoir reçu de l’autre le pouvoir de faire seul les actes d’administration portant sur les biens du mineur ». Cette disposition est a fortiori valable en ce qui concerne les actes de conservation. Ainsi, à la différence de la prise en charge de la personne de l’enfant, pour laquelle les décisions les moins importantes – les actes usuels – font l’objet, à l’égard des tiers, d’une présomption d’accord1441, les décisions peu importantes relatives à la prise en charge patrimoniale de l’enfant font l’objet d’une présomption de pouvoir.

19503. La première question est alors de savoir si la présomption de pouvoir est réfragable ou irréfragable. Si elle est réfragable, la solution est en réalité la même qu’en ce qui concerne les décisions relatives à la personne de l’enfant1442. En effet, cela revient à considérer, qu’à l’égard des tiers, le parent accomplissant l’acte d’administration ou de conservation est présumé avoir reçu de l’autre parent mandat tacite d’agir en leur nom à tous les deux. L’autre parent peut toutefois renverser la présomption en indiquant au tiers son opposition à l’accomplissement de l’acte, la présomption ne pouvant jouer que si le tiers est de bonne foi1443.

20Cette solution demeure cependant incertaine dans la mesure où, contrairement à la formulation retenue en matière d’actes usuels de l’autorité parentale à l’article 372-2 du Code civil, le législateur n’a pas précisé que la présomption de pouvoir en matière d’actes d’administration ne pouvait bénéficier qu’aux tiers de bonne foi. Ainsi, une interprétation littérale de l’article 382-1 du Code civil pourrait laisser penser que cette présomption de pouvoir serait plutôt irréfragable1444, ce qui impliquerait en pratique l’exclusion de la codécision pour les actes les moins graves. Une telle interprétation de ce texte conduirait à instaurer une divergence importante en fonction du domaine de la prise en charge de l’enfant concerné puisque la prise en charge personnelle de l’enfant est en principe soumise à la codécision tandis que sa prise en charge patrimoniale pourrait être effectuée par un seul parent, celui-ci étant présumé de façon irréfragable avoir le pouvoir d’agir. Au-delà de cette divergence qui semble difficilement justifiable, il peut être avancé que l’article 382-1 du Code civil ne fait en réalité que reprendre la formulation de la règle autrefois applicable à l’administration légale pure et simple1445. Or, sous l’empire de la loi ancienne, les magistrats interprétaient cette présomption de pouvoir comme étant réfragable, le parent ne pouvant alors accomplir les actes d’administration que sous réserve que l’autre parent ne s’y oppose pas1446.

21Il semble donc que la présomption de pouvoir tombe lorsque le tiers ne peut ignorer le désaccord du parent. Le tiers doit alors en principe refuser d’agir tant qu’il n’a pas obtenu l’accord des deux parents ou que le désaccord n’a pas été tranché par le juge.

22504. À cet égard les textes manquent également de clarté. En effet, l’article 387 du Code civil dispose désormais, sans plus de précisions, qu’« en cas de désaccord entre les administrateurs légaux, le juge des tutelles est saisi aux fins d’autorisation de l’acte ». Se pose donc la question de savoir si le juge des tutelles peut être saisi en cas de désaccord sur n’importe quel acte ou uniquement sur les actes de disposition ainsi que le prévoyait l’ancien article 389-5 du Code civil1447. Il semble que la réponse à cette question soit intrinsèquement liée à celle relative au caractère réfragable ou non de la présomption de pouvoir. En effet, si la présomption de pouvoir dont bénéficient les tiers en matière d’acte d’administration peut être renversée, il semble logique d’en conclure que le parent placé dans l’impossibilité d’agir en raison du désaccord de l’autre peut saisir le juge des tutelles afin que le désaccord soit tranché. À l’inverse, si la présomption de pouvoir ne peut être renversée le parent peut en pratique toujours agir seul et il apparaîtrait alors fort peu logique que le juge des tutelles puisse être saisi aux fins de trancher un désaccord.

23Au demeurant, quelle que soit la solution retenue, cela ne semble pas devoir poser de problème lorsque l’un des parents n’exerce plus dans les faits la prise en charge de l’enfant. En effet, ce n’est qu’en présence d’un désaccord exprimé par le parent que le tiers contractant ne pouvait ignorer que la présomption de pouvoir est susceptible d’être renversée. Or, lorsque le parent n’exerce plus en pratique la prise en charge de l’enfant, le problème rencontré n’est pas celui de son opposition mais de son abstention.

24505. Ainsi, la présomption de pouvoir – tout comme la présomption d’accord applicable pour les actes usuels – permet d’éviter des situations de blocage dans l’hypothèse où un parent ne remplit plus sa fonction de prise en charge. En revanche, le non-exercice par l’un des parents de sa fonction peut théoriquement générer des situations de blocage pour les actes les plus graves de l’autorité parentale.

B. Le risque de blocage théorique des actes les plus graves de l’autorité parentale

25506. Contrairement aux actes les moins graves, l’accomplissement des actes graves ne bénéficie d’aucune présomption de pouvoir ou d’accord permettant en pratique de contourner la règle de codécision et d’éviter ainsi les risques de blocages lorsque l’un des parents n’exerce pas l’autorité parentale. Il en résulte que l’exercice conjoint de l’autorité parentale impose en principe aux tiers de recueillir l’accord des deux parents pour les actes non usuels et les actes de disposition. Ainsi, l’impossibilité d’obtenir le consentement de l’un des titulaires de l’exercice de l’autorité parentale est susceptible de générer des situations de blocage.

26Mais ce risque est en réalité plus théorique que réel. S’agissant d’abord des actes non usuels, la faiblesse du contentieux en la matière permet de mettre en évidence l’inapplication fréquente du principe de cogestion (1). S’agissant ensuite des actes de disposition, le risque de blocage est tout simplement nul pour un certain nombre d’entre eux qui sont listés par le législateur, ces derniers étant soit tout simplement interdits, soit soumis à une autorisation judiciaire. Pour les autres actes de disposition, l’application de la cogestion, tout comme en matière d’actes non usuels, reste incertaine (2).

1. Le risque de blocage limité pour les actes non usuels relatifs à la personne de l’enfant

27507. L’article 372-2 du Code civil ne fait naître la présomption d’accord des deux parents à l’égard des tiers de bonne foi que lorsque l’acte accompli par l’un des parents est un acte usuel de l’autorité parentale. A contrario cette présomption ne peut pas jouer dès lors qu’il est question d’un acte non usuel de l’autorité parentale. Lorsqu’un parent n’exerce pas son autorité parentale et qu’il est difficile, voire impossible, pour l’autre parent d’obtenir son accord pour les actes relatifs à la prise en charge de la personne de l’enfant, des situations de blocage devraient alors fréquemment se présenter. Le risque de blocage semble d’autant plus important que les tiers peuvent avoir des doutes sur la qualification de certains actes et, par mesure de précaution, exiger l’accord des deux parents1448. L’impossibilité d’obtenir l’accord de l’autre parent doit donc en principe conduire les tiers à refuser l’accomplissement de l’acte et, par conséquent, imposer au parent qui assure la prise en charge effective de l’enfant la saisine du juge afin d’autoriser l’acte non usuel.

28Les textes ne sont toutefois pas explicites sur ce point puisque le Code civil ne prévoit plus expressément la possibilité de saisir le juge en cas de désaccord des parents sur les décisions relatives à la personne de l’enfant. Avant la loi de 2002, l’ancien article 372-1-1 prévoyait expressément la possibilité pour le juge de trancher un conflit « après avoir tenté de concilier les parties »1449. Ainsi, seul le désaccord opposant les deux parents était envisagé par le législateur. Or, dans l’hypothèse ici étudiée, le parent ne s’oppose pas à la décision de l’autre parent, il s’abstient simplement de consentir car il n’est plus présent dans la vie de l’enfant. Il est donc possible de s’interroger sur la volonté du législateur : le parent exerçant seul en pratique l’autorité parentale doit-il saisir le JAF afin de faire autoriser l’acte pour lequel il n’a pas obtenu l’accord du second parent ?

29Bien que les textes n’aient pas été prévus en prenant en compte une telle hypothèse – le législateur ayant probablement supposé qu’elle serait juridiquement traduite par une attribution exclusive de l’autorité parentale1450 – tout le laisse penser dans la mesure où un exercice conjoint de l’autorité parentale semble imposer un double accord parental pour toutes les décisions relatives à l’enfant. Une solution inverse reviendrait à étendre la présomption d’accord dont bénéficient les tiers pour les actes usuels de l’autorité parentale à tous les actes, à condition que l’autre parent ne se s’y soit pas clairement opposé. Si aujourd’hui l’article 372-1-1 du Code civil a été abrogé, il semble par conséquent que le parent exerçant en pratique seul l’autorité parentale doive malgré tout saisir le JAF – ainsi que le lui permet l’article 373-2-6 du Code civil1451 – afin de suppléer l’accord de l’autre parent en demandant une autorisation judiciaire pour tous les actes non usuels de l’autorité parentale1452.

30508. La faiblesse du contentieux en la matière peut alors surprendre1453. Elle peut s’expliquer de deux façons : soit les désaccords entre parents séparés ou encore les absences d’accord exprimés sur les actes relatifs à la personne de l’enfant sont rares, soit la faiblesse du contentieux traduit, dans les faits, un exercice unilatéral de l’autorité parentale et une inapplication corrélative de la règle de cogestion. C’est la seconde explication qui semble devoir être retenue. Il ressort, en effet, de l’expérience des magistrats que si ces derniers sont rarement saisis exclusivement en raison d’un différend relatif à l’exercice conjoint de l’autorité parentale, « la question surgit en revanche fréquemment à l’occasion des débats en matière de contribution à l’entretien des enfants, de fixation de résidence ou des droits de visite, l’un des parents se plaignant d’être tenu à l’écart des décisions prises par l’autre concernant l’enfant »1454. Cela met en évidence le fait qu’en dépit de la rareté des hypothèses d’opposition claire et franche d’un parent aux décisions prises par l’autre, cela ne signifie pas pour autant que ce parent soit en accord ou même qu’il ait effectivement été consulté.

31Une telle situation est rendue possible par la réunion, dans des proportions plus ou moins importantes, de deux facteurs, à savoir le non-exercice de ses droits par le parent chez lequel l’enfant ne réside pas et l’irrespect des droits de ce dernier par les tiers et l’autre parent. En effet, le parent qui ne partage pas le quotidien de l’enfant faute d’en avoir la résidence peut être amené à cesser d’exercer dans les faits l’autorité parentale et à ne pas chercher à faire respecter sa volonté alors même qu’il serait en désaccord avec certains actes pris par le parent ayant la résidence de l’enfant. Cela peut s’expliquer par de nombreuses raisons telles que la crainte ou la lassitude du conflit avec l’autre parent, le désintérêt, la faiblesse de caractère1455, ou encore la méconnaissance de ses droits.

32En dépit de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, dans les faits, le parent gardien assure seul la prise en charge de l’enfant et prend unilatéralement toutes les décisions le concernant. Probablement en raison de leur méconnaissance du droit et de la fréquence de telles situations dans les couples désunis, les tiers laissent souvent le parent gardien faire des actes, même non usuels, sans réclamer l’accord de l’autre parent1456. Ainsi, en pratique, lorsqu’en présence d’un couple parental désuni l’un des parents cesse d’exercer sa fonction, les situations de blocages semblent relativement rares. Si bien qu’en dépit du principe de codécision, l’autorité parentale peut être exercée pas un seul parent sans qu’il soit besoin d’avoir recours à l’autorité judiciaire. Une telle situation est problématique dans la mesure où elle ne respecte pas les droits du parent non gardien et conduit à des comportements contra legem.

33509. Pour autant, une application stricte de la règle de codécision apparaît malaisée à mettre en œuvre. En effet, une protection accrue des droits des deux parents afin de garantir le respect du principe de codécision supposerait une sanction accrue des tiers et du parent agissant en dépit de l’absence d’accord effectif de l’autre parent. D’une part, une telle sanction apparaît difficile à définir et, d’autre part, l’effectivité de son application semble très difficile à garantir. De plus, en admettant qu’une sanction systématique soit possible, elle n’apparaît pas opportune car elle conduirait à entraver la prise en charge effective de l’enfant par un parent dès lors que l’autre parent n’exerce pas sa fonction. Les difficultés rencontrées par le parent exerçant la prise en charge de l’enfant auraient probablement pour conséquence de l’inciter à obtenir la traduction juridique de la situation de fait en saisissant le juge aux fins d’obtenir l’exercice unilatéral de l’autorité parentale afin de pouvoir assurer la prise en charge de l’enfant en se passant de l’accord de l’autre parent. Or, cela ne semble pas souhaitable car cela aurait pour conséquence d’entériner le désintérêt de l’autre parent, voire d’envenimer la relation qu’il entretient avec l’enfant.

34Actuellement, bien que cette voie soit ouverte, le parent est loin d’y avoir recours de façon systématique, d’une part parce qu’en pratique il ne se heurtera que très rarement à l’opposition des tiers en raison du défaut d’accord de l’autre parent et, d’autre part, parce qu’il peut craindre les répercussions d’une telle demande sur la relation à long terme de l’enfant et du parent, le statu quo présentant l’intérêt de ne pas heurter les sensibilités de ce dernier. Les relations sont évolutives et doivent s’apprécier sur des temps longs, forcer la main au parent assurant la prise en charge de l’enfant en l’incitant à engager une procédure judiciaire semble donc aller à l’encontre de l’objectif poursuivi, à savoir favoriser le maintien de lien parent-enfant lorsque cela est possible.

35510. Toutefois, l’état actuel du droit ne semble pas satisfaisant dans la mesure où la pratique fait bien trop souvent fi de la loi. Son inadéquation avec la réalité est particulièrement criante si l’on considère la situation traitée ici, à savoir celle où l’un des parents n’exerce pas sa fonction. Ainsi, il est possible de se demander si la solution la plus pragmatique ne serait pas de prendre acte de l’inapplication de la règle et d’étendre la présomption d’accord aux actes non usuels1457. En effet, si une telle solution peut paraître choquante sur le plan des principes, elle est en réalité bien plus conforme à la réalité que la règle actuelle qui laisse penser de façon assez hypocrite que l’accord du parent qui n’a pas la résidence de l’enfant est systématiquement obtenu pour accomplir les actes non usuels de l’autorité parentale alors que ce n’est le plus souvent que lorsque le parent qui n’a pas la résidence affiche clairement son opposition que le tiers refusera d’agir sans accord. C’est donc en quelque sorte d’ores et déjà une présomption d’accord qui est appliquée en matière d’actes non usuels lorsque l’un des parents n’est pas présent dans la vie de l’enfant.

36Ainsi, en dépit du principe de cogestion qui règne en principe dès lors que les deux parents sont titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, le fait que l’un des parents n’exerce pas sa fonction de prise en charge personnelle de l’enfant n’entraînera pas systématiquement une situation de blocage en raison de l’inapplication fréquente du principe de cogestion lorsque l’un des parents n’est plus présent dans la vie de l’enfant. Mais la situation de blocage est encore plus hypothétique en matière de gestion des biens de l’enfant en raison de l’incertitude régnant sur les règles de pouvoir en la matière.

2. Le risque de blocage incertain pour les actes de disposition des biens de l’enfant

37511. En principe, lorsque la filiation est établie à l’égard des deux parents, ils sont tous deux titulaires de l’exercice de l’autorité parentale1458 et sont, par conséquent, tous deux administrateurs légaux des biens de leur enfant1459. Se pose alors la question de savoir si les règles régissant l’administration légale sont adaptées à la situation où, bien que les deux parents exercent en principe l’autorité parentale, seul l’un d’entre eux remplit effectivement sa fonction de prise en charge. Si l’incertitude demeure en matière d’actes d’administration et de conservation sur le fait de savoir si la cogestion trouve toujours à s’appliquer1460, en matière d’actes de disposition la réponse est, de l’avis général1461, affirmative. Pour autant, cela ne semble pas aussi évident qu’il y paraît. La cogestion suppose que les parents doivent donner leur accord pour la réalisation des actes de disposition. Or, tout comme en matière d’actes non usuels de l’autorité parentale1462, la nécessité de l’accord des deux parents semble sujette à discussion.

38En effet, l’article 387 du Code civil – souvent invoqué pour justifier de la règle de cogestion – prévoit qu’« en cas de désaccord entre les administrateurs légaux » le juge des tutelles doit être saisi aux fins d’autorisation de l’acte. Or, cette disposition soulève la question de savoir si la saisine du juge ne doit s’effectuer qu’en cas de désaccord avéré, comme le laisse entendre cet article, ou si le juge devra être saisi dès lors que l’accord des deux parents n’a pas été obtenu. L’imprécision de cette règle démontre que les textes n’ont pas été rédigés en prenant en compte la fréquence de l’hypothèse où l’un des parents cesse d’exercer l’autorité parentale suite à la rupture du couple. Si c’est le respect de la règle de cogestion qui doit primer, le juge devrait être saisi dès lors que les deux administrateurs légaux n’ont pas donné leur accord, que cette absence d’accord se traduise par un désaccord clairement exprimé ou par une absence d’accord. Cette imprécision est d’ailleurs confirmée par l’absence de sanction explicite en cas de non-respect des règles de pouvoir1463.

39512. À supposer que ce texte doive être interprété comme imposant la saisine du juge dès lors que l’accord des deux administrateurs légaux n’a pas été recueilli, cela suppose d’obliger les tiers à recueillir l’accord des deux administrateurs légaux pour effectuer les actes de disposition, à défaut de quoi le parent souhaitant effectuer l’acte sans avoir recueilli l’accord du second administrateur n’aurait pas besoin de saisir le juge pour obtenir la réalisation de l’acte. Il est alors possible de s’interroger sur le respect de la règle de cogestion par les tiers contractants. En effet, les textes ne visent plus désormais que « l’administrateur légal » sans distinguer la situation dans laquelle la cogestion s’applique en raison de l’existence de deux administrateurs légaux et celle où la cogestion est par définition exclue car l’enfant n’a qu’un seul administrateur légal. Se pose alors la question de savoir si le tiers aura nécessairement connaissance de la situation familiale et des modalités d’exercice de l’autorité parentale, notamment lorsque l’un des parents n’exerce plus sa fonction. En pratique il est probable qu’en dehors de l’hypothèse où l’acte de disposition suppose un document devant contenir l’autorisation des deux représentants légaux de l’enfant, le tiers laisse l’un des parents accomplir seul la gestion des biens de l’enfant sans requérir de façon systématique l’accord de l’autre, comme en matière de prise en charge personnelle de l’enfant. Il est en effet fort peu probable que cette pratique contra legem fasse l’objet d’une sanction dès lors que l’autre parent n’exerce plus sa fonction. Qui ira dénoncer cet irrespect des règles de pouvoir si ce n’est le parent dont les droits sont lésés ? Le risque de dénonciation semble donc très faible dès lors que ce parent ne fait plus partie du paysage familial.

40513. Le rôle de la cogestion apparaît encore davantage accessoire concernant les actes listés à l’article 387-1 du Code civil1464. En effet, cet article précise uniquement que ces actes nécessitent une autorisation du juge des tutelles. Ainsi, bien que la cogestion soit en principe requise pour tous les actes de disposition en présence de deux administrateurs légaux, l’accord de chacun d’eux sera en réalité indifférent pour les actes listés par l’article précité puisque c’est l’autorisation du juge des tutelles qui permettra que l’acte soit réalisé, peu important dans ce cas que seul un parent soit administrateur légal ou les deux. Enfin, une dernière catégorie d’actes de disposition – ceux jugés les plus graves – est tout simplement interdite sans qu’il soit possible d’obtenir une autorisation judiciaire et ce quel que soit le nombre d’administrateurs légaux1465.

41514. Ainsi, à la différence des actes non usuels de l’autorité parentale dont la réalisation est en principe soumise à l’accord des deux parents – ce qui est susceptible d’engendrer des situations de blocage dès lors que l’un des parents n’exerce plus sa fonction – une telle situation n’est pas susceptible d’engendrer une situation de blocage pour tous les actes de disposition. En effet, le fait que l’un des deux administrateurs légaux n’exerce pas sa fonction n’est en réalité susceptible de poser problème que pour les actes de disposition non interdits par l’article 387-2 du Code civil et ceux n’étant pas soumis à l’autorisation du juge des tutelles par l’article 387-1 du Code civil. De plus, le contentieux en matière de gestion du patrimoine de l’enfant reste rare en raison du faible nombre d’enfants possédant des biens. Cela concerne, en effet, presque exclusivement les enfants ayant perdu au moins l’un de leurs parents1466, lesquels sont par hypothèse exclus ici.

42En conclusion, lorsque les deux parents sont titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, des risques de blocages existent – bien qu’ils soient en réalité plus théoriques que pratiques – tant en matière de prise en charge de la personne de l’enfant que des biens de ce dernier, notamment pour les actes non usuels de l’autorité parentale et les actes de disposition classiques1467. La règle de codécision apparaît donc inadaptée à la situation où l’un des parents n’exerce pas en pratique son autorité parentale. À l’inverse, lorsque le parent qui assure la prise en charge de l’enfant est le seul titulaire de l’exercice de l’autorité parentale, les risques de blocage disparaissent. Pour autant, l’illusion de la continuation systématique du couple parental au-delà de la rupture sur laquelle repose le principe de codécision est rendue possible par l’inapplication fréquente de ce principe. Les risques de blocage étant dans les faits relativement peu importants, le parent exerçant seul la prise en charge de l’enfant ne se trouve pas dans une situation nécessitant de faire traduire juridiquement le refus de l’autre parent. Cela explique l’absence d’automaticité de la traduction juridique du refus.

§ 2. La traduction juridique du refus dépendante de la volonté du parent exerçant l’autorité parentale

43515. Lorsque l’un des parents n’exerce pas ou plus l’autorité parentale sur son enfant, il pourrait a priori sembler logique que cette situation soit traduite juridiquement afin que la situation juridique de la famille corresponde à la situation réellement vécue. Autrement dit, le parent exerçant seul la prise en charge de l’enfant et de ses biens devrait être le seul titulaire de l’exercice de l’autorité parentale. Outre le risque théorique1468 de blocage pouvant être entraîné par un exercice conjoint lorsque seul l’un des parents exerce en réalité la fonction parentale, une telle dichotomie entre la situation juridique et la réalité maintient l’illusion de la continuation d’un couple parental là où, en réalité l’autorité parentale est exercée unilatéralement par l’un des parents.

44Pourtant, bien que le législateur ait prévu des moyens permettant de n’attribuer l’exercice de l’autorité parentale qu’à un seul des parents (A), la traduction juridique de la situation dans laquelle l’un des parents exerce seul l’autorité parentale est loin d’être systématique. Il conviendra donc de s’intéresser aux causes expliquant la réticence des parents à traduire leur situation juridique afin de rechercher davantage de concordance entre la situation réellement vécue et la situation juridique (B).

A. La traduction juridique du refus d’exercer l’autorité parentale : l’exercice unilatéral

45516. La traduction juridique d’une telle situation suppose de ne conférer l’exercice de l’autorité parentale qu’au parent qui l’exerce effectivement. Il peut d’abord en aller ainsi lorsque l’autre parent est privé de la titularité de l’autorité parentale elle-même, puisqu’il est alors privé de toutes les prérogatives de l’autorité parentale. Toutefois, cette traduction semble devoir être exclue en raison de sa rigidité (1) au bénéfice de la privation du seul exercice de l’autorité parentale. Il est, en effet, possible d’attribuer l’exercice exclusif de l’autorité parentale à un seul parent tout en permettant à l’autre parent d’en conserver la titularité et, par conséquent, les prérogatives qui y sont attachées. Or, cette seconde traduction semble davantage adaptée à la situation étudiée car elle réalise un équilibre plus juste entre la traduction juridique de la situation vécue et la possibilité de préserver le lien affectif (2).

1. Le retrait de l’autorité parentale : une traduction rigide peu adaptée

46517. Un retrait total de l’autorité parentale peut traduire juridiquement la situation dans laquelle l’un des parents n’exerce plus l’autorité parentale sur son enfant. En effet, le retrait total de l’autorité parentale implique que seul le parent qui en est toujours titulaire puisse encore exercer la prise en charge de l’enfant et de ses biens. L’autre parent se trouve privé de la titularité de l’autorité parentale elle-même. Ce retrait « porte de plein droit sur tous les attributs, tant patrimoniaux que personnels, se rattachant à l’autorité parentale »1469. Cela implique d’abord, comme en matière d’exercice exclusif1470, que seul le parent toujours titulaire de l’autorité parentale puisse prendre les décisions relatives à l’enfant et à la gestion de ses biens.

47Mais le retrait total de l’autorité parentale va encore plus loin puisque, contrairement au prononcé de l’exercice unilatéral de l’autorité parentale1471, il n’est pas prévu que le parent conserve un droit de surveillance et un droit de visite et d’hébergement. De plus, le parent qui assure la prise en charge effective de l’enfant devient le seul titulaire des prérogatives exceptionnelles de l’autorité parentale. Il peut donc consentir seul au mariage de l’enfant mineur, à son émancipation et même à son adoption1472. Le parent titulaire de l’autorité parentale peut donc consentir seul à l’adoption plénière de l’enfant et, par conséquent, rompre les liens de filiation de l’enfant avec ses deux parents alors même que l’autre parent n’y a pas consenti. Notons toutefois que bien que le retrait de l’autorité parentale soit en principe total, le jugement de retrait peut « se borner à prononcer un retrait partiel de l’autorité parentale, limité aux attributs qu’il spécifie »1473.

48518. Si le retrait de l’autorité parentale peut permettre de traduire juridiquement la situation dans laquelle l’un des parents n’exerce pas, dans les faits, l’autorité parentale, encore faut-il que les conditions nécessaires au retrait prévues par le législateur soient réunies dans une telle hypothèse. Le législateur prévoit qu’un parent peut se voir retirer totalement l’autorité parentale à l’occasion de certaines condamnations pénales1474 ou, en dehors de toute condamnation pénale, lorsqu’il met manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant en raison de certains comportements expressément désignés1475 ou, enfin, quand une mesure d’assistance éducative a été prise à l’égard de l’enfant et que le parent s’est volontairement abstenu d’exercer les droits et de remplir les devoirs que lui laissait l’article 375-71476. Cette dernière hypothèse peut d’ores et déjà être exclue ici puisqu’elle suppose que l’enfant ait été placé et, par conséquent, ne correspond pas à la situation ici étudiée où l’un des parents assure effectivement la prise en charge quotidienne de l’enfant. Quant aux autres hypothèses, elles recouvrent en réalité, pour la plupart, des cas dans lesquels le parent assure sa fonction parentale mais d’une façon non conforme à l’intérêt de l’enfant.

49Seule l’une des hypothèses prévues par le législateur semble éventuellement pouvoir correspondre à la situation d’abstention ici étudiée. Il s’agit du parent qui mettrait manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de son enfant « par un défaut de soins ou un manque de direction »1477.

50519. La jurisprudence en la matière est quantitativement assez faible et ne laisse pas ressortir une solution claire. En effet, s’il arrive que les magistrats jugent que le désintérêt d’un parent à l’égard de son enfant met manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant1478, il n’en va pas toujours ainsi. La Cour de cassation a notamment confirmé un arrêt d’appel ayant refusé de prononcer le retrait total de l’autorité parentale aux motifs que « le désintérêt manifeste de la mère à l'égard des deux enfants depuis leur naissance pouvait certes caractériser le manque de soins ou le manque de direction visés à l'article 378-1 du Code civil, mais qu'il n'était pas démontré en l'espèce que ce défaut d'intérêt ait mis manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité des deux enfants, qu'une enquête de gendarmerie démontrait au contraire que les mineurs évoluaient tout à fait favorablement, qu'ils paraissaient en bonne santé morale et physique et qu'un retrait d'autorité parentale n'était donc pas justifié »1479. Cette solution est compréhensible car, s’il est certain que l’absence de contact entre un parent et son enfant n’est pas souhaitable – l’intérêt de ce dernier étant d’entretenir des relations avec ses deux parents – il est difficile de voir dans quels cas une telle situation mettrait en danger la santé de l’enfant lorsque l’autre parent assure sa prise en charge. Et surtout, il est encore plus difficile de comprendre en quoi le retrait total de l’autorité parentale changerait quoi que ce soit à la situation.

51Pourtant, dans des circonstances a priori équivalentes – à savoir une absence de contact entre le parent et son enfant et, par conséquent, une prise en charge exclusive de ce dernier par l’autre parent – les magistrats acceptent parfois de prononcer un retrait, estimant que la condition de mise en danger manifeste est remplie. Il est intéressant de constater que dans les arrêts répertoriés où le retrait est prononcé la fonction parentale est en réalité assurée par la mère et le nouveau compagnon de cette dernière1480. Bien que le danger psychologique pour la santé du mineur soit mis en avant, notamment en raison de la différence de situation entre l’enfant et celui issu de la nouvelle union de sa mère, il est possible de se demander s’il ne s’agit pas en réalité d’une décision d’opportunité présentant l’avantage de permettre ultérieurement l’adoption de l’enfant par le nouveau conjoint de sa mère sans avoir à obtenir l’accord du père.

52L’adoption par le nouveau conjoint de la mère peut, dans une telle hypothèse, sembler appropriée puisqu’elle permet à l’enfant de créer un nouveau lien juridique venant sécuriser le lien affectif créé avec le nouveau conjoint aidant sa mère à assurer sa prise en charge. Toutefois, le retrait de l’autorité parentale ne semble pas être le moyen le plus opportun pour permettre la création de ce nouveau lien sans l’autorisation du père, car les conséquences du retrait sont trop rigides et peuvent décourager le père à renouer ultérieurement contact avec l’enfant. Il semblerait plus opportun, au lieu de lui retirer purement et simplement le droit de consentir à l’adoption de manière préventive, de n’intervenir qu’en cas de refus de sa part. L’article 348-6 du Code civil permet, en effet, de passer outre un refus de consentir à l’adoption jugé abusif. Toutefois, cela n’est possible que lorsque le parent s’est désintéressé de l’enfant « au risque d'en compromettre la santé ou la moralité ». La condition permettant de qualifier le refus du parent comme abusif est donc très proche de celle permettant de prononcer le retrait de l’autorité parentale prévu à l’article 378-1 du Code civil. Là encore, cette condition pose problème compte tenu du fait que la prise en charge de l’enfant est assurée par son autre parent, ce qui semble exclure que le désintérêt ait mis en danger sa santé ou sa moralité. Il semblerait donc judicieux d’alléger cette condition dès lors que l’adoption concernée est une adoption simple en permettant de qualifier le refus abusif en cas de désintérêt sans qu’une mise en danger soit requise. Cela permettrait de créer un nouveau lien juridique sécurisant le lien affectif créé par l’enfant avec une personne assurant sa prise en charge lorsque l’un de ses parents se désintéresse de lui, sans pour autant rompre le lien de filiation l’unissant à ce parent ni retirer totalement l’autorité parentale à ce dernier.

53520. Ainsi, bien que le retrait de l’autorité parentale puisse traduire la situation dans laquelle un parent assure seul la prise en charge de l’enfant en conférant uniquement à celui-ci la titularité de l’autorité parentale, il apparaît peu adapté en raison de sa rigidité. En effet, la traduction du refus ne constitue finalement qu’une constatation de l’échec de l’objectif poursuivi par le législateur, à savoir le maintien du lien affectif entre l’enfant et ses deux parents, voire – quand cela est possible – sa prise en charge par chacun de ses parents. La traduction juridique d’une telle réalité semble donc devoir laisser le plus de place possible à un retour à la situation la plus conforme à l’intérêt de l’enfant. Or, le retrait de l’autorité parentale, outre le fait d’être symboliquement très fort en ce qu’il prive le parent de la titularité de l’autorité parentale elle-même, le prive également du droit de visite et d’hébergement ainsi que de son droit de surveillance. Le parent est alors juridiquement coupé de l’enfant. Seul le lien de filiation continue à les unir mais ce dernier perd la majeure partie des effets qui lui sont attachés durant la minorité de l’enfant. Si le parent souhaite recommencer à prendre part à la vie de l’enfant, il devra justifier de circonstances nouvelles afin que lui soit restitué tout ou partie de ses droits1481 et sa demande en restitution ne peut intervenir « qu’un an au plus tôt après que le jugement prononçant « le retrait total ou partiel de l’autorité parentale » est devenu irrévocable »1482. L’exercice exclusif de l’autorité parentale apparaît par conséquent plus adapté car il garantit un équilibre plus juste entre la traduction juridique de la situation réelle et la préservation du lien affectif.

2. L’exercice exclusif de l’autorité parentale : le juste équilibre entre traduction juridique et préservation du lien affectif

54521. Le retrait de l’autorité parentale n’est pas la seule traduction juridique prévue par le législateur de la situation où l’un des parents n’exerce plus, en pratique, l’exercice de l’autorité parentale. En effet, l’attribution exclusive de l’exercice de l’autorité parentale n’implique pas nécessairement de priver l’autre parent de la titularité de l’autorité parentale. Il est possible de simplement le priver de son exercice. Ainsi, le premier alinéa de l’article 373-2-1 du Code civil dispose que « si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents »1483. Ce texte permet de traduire juridiquement la situation où, tant l’autorité parentale sur la personne de l’enfant (a) que sur les biens de ce dernier (b) est exercée par un seul parent.

a. L’exercice exclusif de l’autorité parentale sur la personne de l’enfant

55522. Si le principe est que, quelle que soit la situation, en présence d’un double lien de filiation l’exercice de l’autorité parentale est conjoint, il est toutefois possible que le juge ne l’attribue qu’à l’un des parents. En effet, le premier alinéa de l’article 373-2-1 du Code civil dispose que « si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ». Le critère permettant de déterminer l’opportunité de l’exercice exclusif de l’autorité parentale est donc l’intérêt de l’enfant, ce qui laisse au juge une large marge d’appréciation. Au demeurant, la Cour de cassation s’assure du caractère exceptionnel de l’attribution unilatérale de l’exercice de l’autorité parentale en exigeant des juges du fond qu’ils motivent particulièrement leurs décisions et expliquant en quoi l’exercice conjoint ne serait pas conforme à l’intérêt de l’enfant1484.

56Or, au vu de la jurisprudence, il apparaît que lorsque l’un des parents, en raison de son désintérêt, n’assure pas en pratique la prise en charge de l’enfant en dépit de l’exercice juridiquement conjoint de l’autorité parentale, les magistrats jugent souvent que l’exercice unilatéral de l’autorité parentale est dans l’intérêt de l’enfant. En effet, l’exercice unilatéral a pu être prononcé lorsque le père « n’avait pas pris les dispositions adéquates pour nouer un lien avec son fils et exercer son droit de visite »1485. Il en va de même lorsque « l’éloignement géographique du père et le désintérêt manifesté par lui commandent de confier à la mère seule l’exercice de l’autorité parentale sur l’enfant, Madame X… devant être en mesure de prendre seule des décisions pour son fils à défaut de pouvoir entrer facilement en relation avec le père »1486. Lorsque l’un des parents n’exerce pas dans les faits son autorité parentale, les magistrats semblent donc enclins à traduire juridiquement cette situation en confiant l’exercice de l’autorité parentale exclusivement à celui des parents qui assure effectivement la prise en charge de l’enfant.

57L’exercice unilatéral est également jugé dans l’intérêt de l’enfant lorsque le subit intérêt de l’un des parents intervient après des années de désintérêt ayant conduit l’autre parent à assumer seul la prise en charge de la personne de l’enfant1487. Assez paradoxalement, la traduction juridique du désintérêt n’intervient dans ce cas que tardivement et, surtout, à un moment où le parent se rapproche de l’enfant après une longue période d’absence. Cette dernière hypothèse met en évidence le fait que, dans certains cas, l’exercice unilatéral n’est demandé par le parent ayant assuré seul la prise en charge de l’enfant pendant plusieurs années que lorsque l’autre parent réapparaît et (re)commence à se préoccuper de l’enfant. Cela montre bien la possibilité de ne pas appliquer le principe de cogestion puisque la prise en charge de la personne de l’enfant par un seul de ses parents s’est faite jusque-là sans encombre, alors même que juridiquement l’exercice était conjoint. Le parent ayant jusque-là exercé seul l’autorité parentale ne commence souvent à craindre de rencontrer des difficultés dans la prise en charge de l’enfant que lorsque l’autre parent réapparaît et risque ainsi d’exprimer son désaccord aux tiers.

58523. L’exercice unilatéral de l’autorité parentale est alors requis car il présente l’avantage non négligeable de faire coïncider la situation vécue par les parties et leur situation juridique. En effet, le parent ayant l’exercice unilatéral de l’autorité parentale conserve seul le pouvoir de décider du mode de vie de l’enfant et a donc le pouvoir de prendre seul toutes les décisions relatives à l’enfant1488. Ainsi, il peut faire seul les actes usuels de l’autorité parentale, aussi bien que les actes non usuels.

59Le parent n’ayant pas l’exercice conserve toutefois la titularité de l’autorité parentale et, de ce fait, certaines prérogatives. Tout d’abord, il conserve les prérogatives exceptionnelles attachées à la fonction parentale que sont le consentement à l’adoption, celui à l’émancipation ou encore au mariage de l’enfant mineur1489. Ces décisions très graves ne peuvent donc être prises sans son consentement. Il a ensuite le droit de maintenir des relations avec l’enfant et dispose pour cela d’un droit de visite et d’hébergement, ce droit ne pouvant lui être refusé que pour des motifs graves1490. Il conserve également le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant1491. Ce droit de surveillance ne confère pas un droit de veto au parent n’ayant pas l’exercice de l’autorité parentale. Il lui permet en revanche de saisir le juge s’il estime que l’autre parent prend une décision qu’il juge contraire à l’intérêt de l’enfant. Ce sera alors au juge d’apprécier la situation et d’établir si la décision du parent exerçant l’autorité parentale est effectivement contraire à l’intérêt de l’enfant1492. Afin d’être en mesure d’exercer ce droit de surveillance, le parent non titulaire de l’exercice de l’autorité parentale doit être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant1493.

60Ainsi, bien que ces droits et devoirs ne soient la plupart du temps pas exercés dans la situation où l’attribution unilatérale vient traduire un refus de l’un des parents d’exercer sa fonction, ce parent dispose toujours de certaines prérogatives qui peuvent éventuellement lui permettre de renouer avec son enfant et jouer (à nouveau) un rôle dans la vie de ce dernier. L’exercice exclusif de l’autorité parentale est donc en adéquation avec l’objectif de préservation du lien affectif de l’enfant avec ses deux parents puisqu’il traduit la situation de refus tout en ménageant certains droits au parent lui permettant plus aisément, s’il en a un jour le désir, de rejouer un rôle auprès de l’enfant. À l’inverse, le retrait de l’autorité parentale semble plus adapté à l’hypothèse où le parent représente un danger pour l’enfant qu’à celle du délitement du lien en raison de son caractère plus rigide.

61Une logique identique se retrouve en matière d’autorité parentale sur les biens de l’enfant étant donné que seul le parent ayant l’exercice de l’autorité parentale a le pouvoir d’administrer les biens de l’enfant1494. Ainsi, en cas d’exercice exclusif par un parent, ce dernier est également l’unique administrateur légal des biens de l’enfant.

b. L’exercice exclusif de l’autorité parentale sur les biens de l’enfant

62524. Avant la réforme de l’administration légale opérée par l’ordonnance du 15 octobre 20151495, la prise en charge des biens de l’enfant par son parent titulaire exclusif de l’autorité parentale faisait l’objet d’un contrôle judiciaire beaucoup plus important que lorsque les deux parents étaient titulaires de l’administration légale. En effet, les règles régissant la prise en charge juridique de l’enfant variaient selon la nature de l’acte envisagé et les modalités d’exercice de l’autorité parentale, autrement dit, selon que l’administration légale était assurée par un parent ou par les deux. Dans le premier cas, les règles de l’administration légale sous contrôle judiciaire étaient applicables tandis que, dans le second cas, les règles de l’administration légale pure et simple devaient être appliquées. Concernant les actes de conservation et d’administration, tout parent pouvait en pratique agir seul qu’il y ait un seul administrateur légal1496 ou deux administrateurs légaux, puisque chacun des parents était « réputé, à l’égard des tiers, avoir reçu de l’autre le pouvoir de faire seul les actes pour lesquels un tuteur n’aurait besoin d’aucune autorisation »1497. En revanche, en cas d’administration légale sous contrôle judiciaire, les actes de disposition ne pouvaient être accomplis sans l’autorisation du juge des tutelles quelle que soit leur importance1498. Le régime applicable à l’administrateur légal unique se distinguait donc de celui de l’administration légale pure et simple puisqu’en présence de deux administrateurs légaux, l’autorisation du juge ne s’imposait que pour les actes de disposition les plus graves ou en cas de désaccord des parents. La présence de deux administrateurs légaux était, en effet, supposée garantir le respect des intérêts de l’enfant en raison du contrôle mutuel exercé, puisqu’en cas de désaccord, le juge devait intervenir.

63Mais la lourdeur de la procédure de contrôle judiciaire de la gestion du patrimoine du mineur en cas d’administration légale sous contrôle judiciaire, souvent jugée inutile1499 et perçue comme une attitude de défiance vis-à-vis des familles monoparentales1500, a entraîné l’abandon complet de la distinction entre administration légale pure et simple et administration légale sous contrôle judiciaire et une application uniforme du régime anciennement applicable à l’administration légale pure et simple1501.

64525. Ainsi, le juge des tutelles n’intervient plus que dans les hypothèses spécifiquement prévues par le législateur sans distinguer selon que l’administration légale appartient aux deux parents ou à un seul1502. L’autorisation judiciaire n’est plus obligatoire qu’en cas de désaccord entre les administrateurs légaux1503 et pour les actes prévus à l’article 387-1 du Code civil, autrement dit pour des actes de disposition particulièrement à risque pour le patrimoine du mineur1504. Toutefois, à l’occasion de ce contrôle ou s’il est saisi par une personne « ayant connaissance d’actes ou d’omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci »1505, « le juge peut, s’il l’estime indispensable à la sauvegarde des intérêts du mineur, en considération de la composition ou de la valeur du patrimoine, de l’âge du mineur ou de sa situation familiale, décider qu’un acte ou une série d’actes de disposition seront soumis à son autorisation préalable »1506. A contrario, cela signifie qu’en dehors de ces hypothèses et de celle des actes interdits par l’article 387-2 du Code civil1507, l’administration légale – qu’elle appartienne aux deux parents ou à un seul – peut être effectuée sans recours au juge et sans que le consentement de l’autre administrateur, s’il y en a un, puisse être exigé.

65Cela implique qu’en dehors des actes énumérés à l’article 387-1 du Code civil, dont le caractère restreint a pu être souligné1508, l’administrateur légal unique peut effectuer tout acte sans aucun contrôle judiciaire. La gestion du patrimoine de l’enfant est par conséquent moins contrôlée qu’auparavant lorsqu’elle est assurée par un unique administrateur légal. Si cette réforme peut s’analyser comme un recul de la protection des intérêts de l’enfant1509, dans la mesure où une éventuelle défaillance a davantage de risques de ne pas être révélée, elle présente néanmoins l’intérêt de faciliter la prise en charge des biens de l’enfant par son parent quand celui-ci est seul titulaire de l’exercice de l’autorité parentale. Il est même intéressant de souligner qu’après avoir fait l’objet d’une certaine défiance pendant de nombreuses années, sa tâche est désormais rendue encore plus aisée que celle du parent partageant l’administration légale avec un second parent puisque ce dernier peut éventuellement se heurter au désaccord de l’autre parent1510. Cette liberté d’action laissée à l’administrateur unique, qui est désormais soumis aux mêmes règles que les administrateurs légaux sans pouvoir se heurter comme ces derniers au désaccord de son cogestionnaire, présente un intérêt non négligeable pour le parent qui assure seul la prise en charge de son enfant.

66526. Ainsi, la demande d’attribution exclusive de l’exercice de l’autorité parentale semble pouvoir constituer une solution intéressante pour le parent assurant seul, dans les faits, la prise en charge personnelle de l’enfant et des biens de ce dernier. Elle permet de faire coïncider la situation réelle, à savoir la prise en charge des biens de l’enfant par un seul des parents, avec la situation juridique puisque ce parent peut effectivement agir seul sans avoir besoin d’obtenir l’accord de l’autre parent.

67Il peut alors apparaître surprenant de constater que la traduction juridique du refus d’un parent d’exercer l’autorité parentale est loin d’être automatique. Il convient par conséquent d’en expliquer les causes afin de déterminer la façon dont il serait possible de faire davantage coïncider situation réelle et situation juridique.

B. La recherche de concordance entre situation juridique et réelle : vers une acception non stigmatisante de l’exercice exclusif

68527. Le maintien de l’exercice conjoint en dépit de son inapplication, outre le fait – déjà fort critiquable – qu’il conduit à des pratiques contra legem, présente l’inconvénient de maintenir l’illusion de la permanence du couple parental dans des situations où, en pratique, seul l’un des parents assure réellement la prise en charge de la personne de l’enfant. La fréquence des hypothèses dans lesquelles cette illusion est maintenue peut surprendre dans la mesure où les textes prévoient la possibilité de faire coïncider réalité vécue et situation juridique grâce à l’attribution exclusive de l’exercice de l’autorité parentale à un parent1511.

69La réticence du parent assurant la prise en charge de l’enfant à demander la traduction juridique de la situation réellement vécue – à savoir, une prise en charge unilatérale de la personne de l’enfant – semble pouvoir s’expliquer par le fait qu’en dépit de la règle de codécision qui prévaut en principe en matière d’autorité parentale, la prise en charge de l’enfant peut, dans les faits, s’effectuer sans trop de difficultés sans qu’il soit besoin d’obtenir son exercice exclusif1512. Ainsi, le recours au juge peut être perçu comme non nécessaire et fastidieux, d’autant plus qu’il peut venir envenimer encore davantage des relations déjà très conflictuelles et des liens distendus. En effet, à l’ère du mythe du couple parental, le parent n’exerçant plus son autorité parentale peut vivre comme une sanction injustifiée et particulièrement violente le retrait de l’exercice de l’autorité parentale alors même qu’il peut estimer que la distension des liens et que son retrait vis-à-vis de l’enfant ne sont pas de son fait ou même qu’ils sont moins néfastes à l’enfant que les conflits incessants qui régnaient auparavant. L’un des travers de la généralisation de l’exercice conjoint de l’autorité parentale a probablement été de stigmatiser l’exercice unilatéral en le faisant apparaître comme une situation exceptionnelle ne pouvant arriver que dans des cas extrêmes. Ainsi, pour peu que le parent ne soit pas dans le rejet total de son enfant, il ne peut que mal vivre la perte de l’exercice de l’autorité parentale, alors même qu’il ne l’exerçait plus en réalité depuis longtemps.

70528. Ainsi, une partie de la solution à la dichotomie entre réalité vécue et situation juridique semble pouvoir être recherchée dans la « dédiabolisation » de l’exercice unilatéral de l’autorité parentale dans la mesure où, dans les faits, la prise en charge de l’enfant par un seul de ses parents est loin d’être une hypothèse d’école. Le nœud du problème semble pouvoir trouver sa source dans la confusion opérée dans les esprits entre coparentalité et exercice conjoint de l’autorité parentale1513. Pourtant, s’il est vrai que la recherche d’un idéal de coparentalité par le législateur s’exprime dans notre droit avant tout par le principe énoncé par les articles 372 et 373-2 du Code civil selon lesquels l’autorité parentale est exercée conjointement par les deux parents quelle que soit leur situation conjugale1514, la coparentalité apparaît être une notion bien plus large que l’accord des deux parents sur les décisions relatives à l’enfant. Elle peut, en effet, se définir comme « le nom d’évocation donné à l’organisation idéale de l’autorité parentale fondée sur le respect, en chacun des parents, de sa vocation parentale et la faveur de leur collaboration, qui se réalise plus ou moins parfaitement selon les cas, par l’exercice conjoint de l’autorité parentale chaque fois que possible (en mariage ou hors mariage et même, si possible, en l’absence de vie commune) ou même dans l’exercice unilatéral (par visite, hébergement, information, consultation, concertation) »1515.

71L’exercice conjoint n’est donc que l’une des voies par lesquelles l’idéal de coparentalité peut être recherché et cette voie n’a de sens que si les décisions sont effectivement prises conjointement. Il ne s’agit, dans le cas contraire, que d’une coparentalité de façade. La coparentalité peut toujours être recherchée alors même que l’autorité parentale n’est exercée que par l’un des parents dans la mesure où « elle n’est pas seulement le droit pour l’enfant de profiter d’une éducation définie en commun, mais elle confère à l’enfant le droit de profiter de la présence physique de ses deux parents, le droit à des relations biparentales »1516. Ainsi, l’exercice unilatéral de l’autorité parentale permet également la coparentalité puisque le parent privé de l’exercice conserve malgré tout certaines prérogatives qui lui permettent de maintenir des liens avec son enfant et de jouer un rôle de surveillance sur son entretien et son éducation1517.

72Penser la coparentalité ainsi permettrait peut-être de dépassionner les enjeux de l’exercice de l’autorité parentale en comprenant qu’en pratique, le parent qui n’a pas la résidence habituelle de l’enfant ne joue fréquemment un rôle que très marginal, voire inexistant, dans l’exercice de l’autorité parentale. Cela permettrait peut-être de mettre fin à l’hypocrisie ambiante qui conduit, au nom de la volonté louable que la vie de l’enfant de parents séparés reste la plus proche possible de celle d’un enfant dont les parents vivent toujours sous le même toit, à nier ou du moins stigmatiser une réalité vécue par de très nombreuses familles.

73529. Toujours dans le but de déstigmatiser l’exercice exclusif de l’autorité parentale, la possibilité pour un parent de déléguer l’exercice de son autorité parentale à l’autre parent devrait être envisagée. Il est, en effet, révélateur de la vision négative attachée à l’exercice unilatéral de l’autorité parentale que le législateur ne prévoit l’attribution exclusive de l’autorité parentale que comme une modification de la dévolution de l’autorité parentale imposée au parent. En effet, l’exercice exclusif de l’autorité parentale prévu à l’article 373-2-1 du Code civil correspond finalement à une délégation de l’exercice de l’autorité parentale puisque ses effets sont identiques à ceux de la délégation totale prévue à l’article 377 du Code civil1518. Ce qui les différencie toutefois c’est que l’exercice exclusif est la seule hypothèse de délégation pouvant être faite au profit de l’autre parent. En effet, l’exercice de l’autorité parentale peut, au sens de l’article 377, être délégué « à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance »1519 lorsqu’il s’agit d’une délégation volontaire. Lorsqu’il s’agit d’une délégation imposée elle peut être faite au « particulier, l'établissement ou le service départemental de l'aide sociale à l'enfance »1520 duquel émane la demande de délégation. Ainsi, que la délégation soit volontairement faite par le parent ou qu’elle lui soit imposée, l’article 377 ne prévoit pas la possibilité qu’elle soit faite au profit de l’autre parent.

74Pourtant, ainsi que cela a été expliqué précédemment l’intérêt de faire figurer toutes les prérogatives attachées à l’exercice de l’autorité parentale dans les mains d’un seul parent est non négligeable dès lors qu’il est le seul à assurer la prise en charge de l’enfant. Il est donc surprenant que le législateur ne prévoie à aucun moment la possibilité pour un parent de déléguer ses prérogatives à l’autre. Cela montre bien la difficulté du législateur à concevoir la modification de la dévolution de l’autorité parentale autrement que comme une sanction. La délégation volontaire pourrait pourtant permettre au parent conscient de son retrait vis-à-vis de l’enfant de confier ses prérogatives à l’autre parent afin d’aménager pacifiquement la prise en charge de l’enfant en permettant à ce dernier d’assurer au mieux sa fonction. Une telle solution, en ce qu’elle permet une réorganisation plus apaisée des prérogatives d’autorité parentale en permettant au parent qui se désengage auprès de l’enfant de jouer malgré tout un rôle actif dans sa prise en charge, semble plus propice au maintien du lien affectif, ou même à un retour ultérieur du parent après une longue période d’absence de la vie de l’enfant.