1471. Il ressort très clairement des textes que la volonté du législateur est que l’enfant maintienne des liens avec ses deux parents même au-delà de la séparation de ces derniers. Il prévoit notamment au deuxième alinéa de l’article 373-2 du Code civil qu’en cas de séparation, « chacun des parents doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant ». Il respecte ainsi les textes internationaux, et notamment la Convention internationale des droits de l’enfant dont le troisième alinéa de l’article 9 prévoit que « les États parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt de l’enfant ».

2Mais le législateur français va plus loin puisqu’il ne se contente pas d’imposer le maintien des liens entre l’enfant et chacun de ses parents. Il pose en principe la règle selon laquelle l’enfant doit être pris en charge par ses deux parents quelle que soit sa situation familiale. Il prévoit, en effet, que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale »1328 et que leur séparation est sans incidence sur cette règle de principe1329. Le législateur fait donc de la codécision pour toutes les décisions relatives à l’enfant la règle de principe. Une telle solution se comprend car elle s’inscrit pleinement dans la volonté que l’enfant maintienne des liens avec ses deux parents. En effet, quoi de mieux que de continuer à impliquer chacun des parents dans toutes les décisions relatives à l’enfant pour encourager le maintien du lien ? Chacun des parents conserve ainsi un rôle et est moins susceptible de se désinvestir de la vie de l’enfant.

3Toutefois, un exercice conjoint effectif de l’autorité parentale n’est envisageable que si le lien entre le parent et son enfant perdure au-delà de la séparation et il est loin d’en être toujours ainsi. Le législateur met donc tout en œuvre pour que les deux parents demeurent impliqués dans les décisions relatives à l’enfant au-delà de la séparation (§1). De plus, il tente également de sanctionner le parent faisant obstacle au maintien du lien entre l’enfant et l’autre parent (§2).

§ 1. La volonté d’impliquer les deux parents dans la vie de l’enfant

4472. Le législateur ne se contente pas de faire de l’exercice conjoint de l’autorité parentale la règle en matière de dévolution de l’autorité parentale. Sa volonté de voir la codécision effectivement appliquée se retrouve également dans les règles par lesquelles il encourage l’implication des deux parents dans les décisions relatives à l’enfant et, plus largement, dans la vie de ce dernier.

5Ainsi, afin de favoriser une prise en charge effective de l’enfant par ses deux parents, il encourage les accords entre ces derniers en prévoyant que la fixation par le juge des modalités de l’autorité parentale ne doit intervenir que lorsqu’elles n’ont pas été fixées par les parents eux-mêmes d’un commun accord. De plus, afin d’encourager de tels accords, il prévoit la possibilité pour le juge de leur proposer une médiation familiale afin d’apaiser les conflits.

6La volonté du législateur que les deux parents prennent part à la vie de l’enfant apparaît également dans les règles qu’il fixe concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale puisqu’il prévoit que, soit l’enfant réside alternativement chez chacun de ses parents, soit, lorsque la résidence est fixée à titre principal chez l’un des parents, l’autre parent doit conserver un droit de visite.

7La volonté du législateur de voir les deux parents effectivement impliqués dans les décisions relatives à l’enfant apparaît donc clairement dans les dispositions relatives aux modalités d’exercice de l’autorité parentale (B) ainsi que dans la subsidiarité de leur fixation par le juge par rapport aux accords parentaux (A).

A. La codécision favorisée par les accords entre les parents

8473. Soucieux de mettre tout en œuvre pour favoriser la coparentalité, le législateur, avec la loi du 4 mars 2002 a prévu la possibilité pour les parents de faire homologuer par le juge les accords conclus entre eux par convention1330. Ainsi, suite à une séparation, les modalités d’exercice de l’autorité parentale et la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ne sont fixées par le juge qu’en cas de désaccord entre les parents. À l’inverse, en cas d’accord, le juge se contente d’homologuer la décision prise par les parents. La procédure d’homologation a d’ailleurs été allégée par le décret du 28 décembre 20161331. Désormais, la comparution des parties devant le juge n’est plus systématique puisqu’elle n’interviendra que si le juge l’estime nécessaire1332. En outre, il ne peut refuser d’homologuer que s’il constate que la convention « ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement »1333.

9Ce contrôle apparaît opportun dans un contexte où les affects sont particulièrement mis à rude épreuve. Il est, en effet, tout à fait possible que l’un des parents ait en réalité consenti aux modalités choisies sous l’effet de pressions, qu’il s’agisse de véritables violences ou chantage ou de pressions affectives. De plus, la vérification de la conformité de la convention à l’intérêt de l’enfant peut, par exemple, permettre au juge de refuser d’homologuer une convention qui ne prévoirait pas de droit de visite pour l’un des parents ou qui exclurait tout rôle de l’un d’eux1334 et aboutirait ainsi « à une véritable spoliation d’un des parents des droits et devoirs qu’il tient de l’autorité parentale »1335.

10Toutefois, ce contrôle a ses limites puisque, en dehors de l’hypothèse du divorce par consentement mutuel judiciaire, rien n’oblige les parents à faire homologuer la convention fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale. En effet, dans les hypothèses où les parents divorcent par consentement mutuel de façon non judiciarisée ou lorsque les parents se séparent sans divorcer – que cela soit inutile car ils n’ont jamais été mariés ou qu’ils soient mariés mais se contentent d’une séparation de fait – le passage devant le juge n’est pas obligatoire et dépendra donc de leur bon vouloir. Dans de telles hypothèses où les parents s’abstiennent de saisir le juge, il est tout à fait possible que les modalités de la prise en charge de l’enfant ne soient jamais contrôlées, ce qui a pu faire dire à un auteur que « cette primauté donnée aux accords parentaux repose sur la vision faussement optimiste qu’au-delà de la rupture, chaque parent aura le souci de respecter les droits de l’autre »1336 ; et l’on pourrait ajouter que cette primauté repose également sur l’idée qu’au-delà de la rupture, chaque parent aura le souhait de continuer à jouer un rôle dans la vie de l’enfant.

11474. L’idée qui sous-tend cette valorisation des accords parentaux est que le caractère conjoint de l’autorité parentale ne peut être que renforcé par l’accord des parents sur la forme que doivent prendre les modalités d’exercice de l’autorité parentale à compter de leur séparation. La séparation débute ainsi par une décision commune sur la façon dont la prise en charge de l’enfant par chacun de ses parents s’exercera par la suite et pose par conséquent les jalons de la codécision future que suppose le maintien de l’exercice conjoint au-delà de la séparation. Le caractère conjoint de l’exercice de l’autorité parentale en sort donc renforcé1337. Il est, de plus, possible de penser que les modalités ainsi décidées d’un commun accord ont davantage de chances d’être respectées puisque les parents se les approprient et y consentent expressément dans une convention.

12475. S’il apparaît judicieux que le législateur encourage la fixation des modalités d’exercice de l’autorité parentale par convention, il convient de demeurer lucide sur le fait que de tels accords n’ont de chance de voir le jour qu’au sein de couples où le conflit peut être dépassé. Afin, de les encourager sur cette voie le législateur prévoit qu’« en cas de désaccord le juge s’efforce de concilier les parties »1338 ce qui peut le conduire à « leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder »1339. La médiation peut, en effet, permettre de « déplacer le conflit sur d’autres terrains que celui de la revendication autour de la personne de l’enfant et pacifier les conflits familiaux »1340. Toutefois, elle ne sera possible que lorsque les parents y consentent, ce qui suppose une volonté de leur part de s’entendre, de communiquer et de vouloir trouver des solutions. Elle semble donc exclue dans les cas les plus problématiques1341. Si la médiation peut aider des parents de bonne volonté à dépasser leur conflit et trouver le meilleur accord possible pour eux et leur enfant alors qu’ils n’y seraient peut-être pas arrivés seuls, elle ne saurait constituer une solution aux situations les plus conflictuelles.

13L’encouragement des accords entre parents peut donc effectivement permettre de favoriser un exercice conjoint de l’autorité parentale en pratique, toutefois il ne peut résoudre toutes les situations et ne peut donc garantir l’implication des deux parents dans les décisions relatives à l’enfant.

14La volonté du législateur de favoriser la codécision se retrouve au-delà de la faveur qu’il donne aux accords parentaux. En effet, qu’un accord soit effectivement trouvé où que le juge fixe lui-même les modalités d’exercice de l’autorité parentale, les modalités d’exercice prévues par le législateur font ressortir qu’il doit toujours être recherché que chacun des parents conserve un lien avec l’enfant afin qu’il puisse continuer à jouer un rôle réel dans sa vie.

B. Le maintien du lien encouragé en cas de séparation par les modalités d’exercice de l’autorité parentale

15476. Le législateur prévoit l’obligation pour chacun des parents de « maintenir des relations personnelles avec l’enfant »1342. Or, le maintien de relations entre un parent et son enfant semble fortement favorisé par le fait que ce dernier reste activement impliqué dans la vie de l’enfant. En effet, plus le parent prend part aux décisions relatives à son enfant et joue un rôle actif dans la vie de ce dernier, moins un délitement du lien affectif est à craindre. Inversement, le parent n’aura une chance d’exercer de manière effective son autorité parentale que s’il passe du temps avec l’enfant. L’interdépendance entre l’implication du parent dans la vie de l’enfant et le maintien des liens semble par conséquent indiscutable. Dans ce sens, le législateur prévoit, au premier alinéa de l’article 373-2-9 du Code civil, que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale ». Ainsi, les deux parents doivent en principe continuer à assurer ensemble la prise en charge de leur enfant, en prenant conjointement toutes les décisions qui le concernent, qu’elles touchent à sa personne ou encore à la gestion de ses biens. Quoi de mieux, en effet, que la continuation de la prise en charge de l’enfant par ses deux parents pour que tous deux demeurent impliqués dans la vie de l’enfant en dépit de leur séparation.

16L’exercice conjoint de l’autorité parentale ne pourra toutefois être effectif qu’à condition que chacun des parents garde contact avec l’enfant. Si cela ne pose pas de problème lorsque la résidence est fixée « en alternance au domicile de chacun des parents »1343, il en va différemment lorsqu’elle est fixée « au domicile de l’un d’eux »1344. C’est la raison pour laquelle, lorsque cette modalité d’exercice de l’autorité parentale est choisie, « le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent »1345. La Cour de cassation estime à cet égard qu’à défaut d’accord entre les parents, les juges du fond sont dans l’obligation de fixer les modalités du droit de visite et d’hébergement, celles-ci ne pouvant être laissées à la libre appréciation des parties1346.

17Ainsi, lors de la séparation des parents, le législateur veille à ce que, quelles que soient les modalités d’exercice de l’autorité parentale organisées, les deux parents continuent de voir l’enfant afin de pouvoir effectivement exercer leur autorité parentale. En effet, la résidence de l’enfant est fixée au domicile de chacun des parents (1) ou au domicile de l’un d’eux1347 mais, dans ce second cas, le juge doit fixer les modalités du droit de visite de l’autre parent1348 (2).

1. La résidence alternée

18477. L’exercice de l’autorité parentale a davantage de chance d’être effectivement conjoint lorsque chaque parent conserve un quotidien avec l’enfant. C’est ce qui explique l’engouement dont a bénéficié la résidence alternée ces vingt dernières années1349. Bien que dans la majorité des cas, l’enfant réside encore de façon habituelle chez la mère, le recours à la résidence alternée a doublé depuis 20031350. Si elles ont finalement été retirées, des propositions de loi déposée en 20141351 et 20171352 proposaient même de faire de la résidence alternée le principe et de la résidence chez un parent l’exception. Ce mode de résidence est prévu expressément depuis 20021353 au premier alinéa de l’article 373-2-9 du Code civil, lequel dispose que « la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ».

19La résidence alternée n’implique pas nécessairement une répartition strictement égalitaire du temps passé avec chacun des parents1354 et la fréquence de l’alternance peut varier. L’idée qui domine ce mode de résidence est de rompre avec le modèle classique qui veut que le parent chez lequel l’enfant ne réside pas dispose d’un droit de visite et d’hébergement un week-end sur deux et la moitié des vacances. La résidence alternée a pour objectif que chaque parent conserve, dans la mesure du possible, un quotidien avec l’enfant afin de maintenir un lien de qualité avec chacun des parents. Elle peut, par conséquent, apparaître comme la solution parfaite à la problématique de maintien du lien entre l’enfant et ses deux parents1355.

20478. S’il ne fait aucun doute que le maintien du lien parent-enfant au-delà de la rupture soit dans l’intérêt de ce dernier, ce n’est pas l’unique donnée à prendre en considération. Outre les éléments prévus à l’article 373-2-11 du Code civil1356, le juge doit prendre en considération d’autres critères tels, notamment, que l’âge de l’enfant, son caractère, sa sensibilité, ou encore la situation géographique du domicile des parents ; étant entendu que la prise en compte de l’ensemble de ces critères doit aboutir à une décision finale prenant en considération le seul intérêt de l’enfant. Or, la question de savoir si la résidence alternée est conforme à l’intérêt de l’enfant est très discutée, cette dernière ayant autant de partisans que de détracteurs1357. Ainsi, depuis longtemps, tant les psychologues que les psychiatres insistent sur l’importance de la figure d’attachement principale dans le développement du très jeune enfant1358 ainsi que sur son besoin de stabilité au regard de son niveau de développement psychique1359. Des séparations trop longues ou répétées auraient des effets délétères sur l’enfant et pourraient notamment engendrer chez lui des troubles de l’attachement. C’est la raison pour laquelle une proposition de loi visant à exclure la possibilité de fixer une résidence alternée en dessous d’un certain âge a été déposée en 20171360. Mais, de façon plus générale, certains enfants peuvent souffrir de devoir régulièrement changer de lieu de vie, notamment à l’adolescence où le cercle scolaire et amical prend une importance de premier plan dans la vie de l’enfant1361. De plus, certaines circonstances peuvent sembler défavorables au bon déroulement d’une résidence alternée. C’est évidemment le cas lorsque les domiciles des deux parents ne sont pas suffisamment proches. Cela peut également être le cas lorsque la relation parentale est conflictuelle ou si les choix éducatifs des parents sont opposés1362.

21479. La résidence alternée n’est donc en réalité adaptée que dans les hypothèses relativement rares où de nombreux critères sont réunis. Il faut notamment que la capacité financière des parents le permette, qu’une certaine proximité géographique existe entre eux, que cette modalité d’exercice de l’autorité parentale soit en adéquation avec les besoins de l’enfant, mais également que les parents soient, au minimum, en mesure de communiquer sur les questions relatives à leur enfant.

22Pourtant, ce type de résidence peut être mis en place alors même que les deux parents ne le souhaitent pas. En effet, « à la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux »1363. Autrement dit, le juge peut imposer une résidence alternée alors même que l’un des deux parents, ou même les deux, y serait opposé. Une telle solution présente l’intérêt d’autoriser le juge à imposer temporairement une résidence alternée dans une situation où il pense qu’elle pourrait être opportune, par exemple en raison de l’âge des enfants et de la proximité géographique du logement de chacun des parents, alors même qu’un parent s’y oppose ou que les deux parents souhaitent obtenir la résidence habituelle, l’idée étant que l’essai de la résidence alternée convainque les deux parents et apaise les conflits1364. La résidence alternée est d’ailleurs parfois envisagée comme un moyen de lutter contre l’aliénation parentale puisqu’un partage relativement équitable du temps peut permettre de limiter l’emprise d’un parent sur l’enfant1365.

23480. En définitive, si la résidence alternée peut s’avérer la meilleure solution à un moment donné pour l’enfant, il convient de veiller à ce que le souci d’égalité entre les deux parents ne conduise pas à perdre de vue l’intérêt dominant : celui de l’enfant1366. Ce n’est que si ce mode de résidence est le plus adapté à l’enfant qu’il se justifie. Une hiérarchisation entre les modes de résidence semble par conséquent inopportune. En effet, si le maintien du lien entre l’enfant et ses deux parents est souhaitable en ce qu’il va dans le sens du bon développement et de l’épanouissement de l’enfant, la résidence alternée n’est pas le seul moyen d’y parvenir : un parent peut tout à fait maintenir un lien de qualité avec son enfant alors même que la résidence habituelle est fixée chez l’autre parent et qu’il ne dispose que d’un droit de visite et d’hébergement, la qualité du temps passé avec l’enfant jouant bien plus dans l’épanouissement de ce dernier que la quantité1367.

2. Le droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas

24481. L’article 373-2-9 du Code civil prévoit que la résidence de l’enfant peut être fixée chez un seul de ses parents. Le législateur impose alors au juge aux affaires familiales de statuer sur les modalités du droit de visite de ce dernier1368. Le fait que le parent chez lequel l’enfant ne réside pas à titre principal conserve un droit de visite est, en effet, essentiel puisqu’à défaut il ne conserverait pas de contact avec l’enfant. Son rôle de prise en charge de l’enfant serait alors réduit à sa prise en charge financière1369 et au rôle décisionnaire qu’implique l’exercice conjoint de l’autorité parentale, ce qui n’aurait que peu de sens. Le droit de visite lui permet, à l’inverse, de maintenir un lien avec l’enfant et de jouer un rôle actif dans sa prise en charge et son éducation.

25En dehors des périodes où le droit de visite et d’hébergement s’exerce, le lien peut également être maintenu grâce aux nouveaux modes de communication. Dans ce sens la Cour de cassation a jugé que le refus d’organiser des contacts téléphoniques réguliers entre l’enfant et l’un de ses parents ne peut se justifier que pour des motifs graves tenant à l’intérêt de l’enfant1370.

26Le législateur, conformément aux textes internationaux, apporte tant d’importance au lien parent-enfant qu’il prévoit même un encadrement spécial afin de permettre l’exercice de ce droit de visite alors même qu’il présente des difficultés. Tout d’abord, le législateur prévoit que « lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne, ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée »1371. Il va même au-delà en prévoyant la mise en place de conditions particulières afin de permettre le contact parent-enfant alors même qu’un droit de visite « classique » serait contraire à l’intérêt de l’enfant. En effet, le droit de visite peut « être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge »1372. La volonté du législateur de tout mettre en place pour que le lien avec l’enfant soit possible est donc clairement affichée, y compris dans des situations particulièrement délicates.

27482. Il est intéressant de constater que les dispositions relatives au droit de visite sont identiques que le parent chez lequel l’enfant réside à titre principal ait l’exercice de l’autorité parentale ou non. En effet, le deuxième alinéa de l’article 373-2-1 du Code civil dispose que lorsque l’exercice de l’autorité parentale est confié exclusivement à l’un des parents « l’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves ». Les deux alinéas suivants contiennent, quant à eux, les mêmes dispositions relatives à la remise de l’enfant et à la possibilité d’organiser le droit de visite dans un espace de rencontre que l’article 373-2-9 du Code civil relatif au droit de visite du parent titulaire de l’exercice de l’autorité parentale chez lequel l’enfant ne réside pas à titre principal1373. Cela signifie donc que le parent n’a pas besoin d’exercer l’autorité parentale pour disposer d’un droit de visite. Il n’existe aucune différence de traitement, au regard du droit de visite, entre le parent titulaire de l’exercice de l’autorité parentale et le parent privé de son exercice1374. En effet, si les textes ne prévoient la possibilité de priver un parent de son droit de visite en raison de motifs graves que lorsqu’il n’est pas titulaire de l’exercice de l’autorité parentale, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que cette possibilité était également ouverte pour le parent titulaire de l’exercice1375.

28Toutefois, le parent titulaire de l’exercice et celui qui en est privé ne sont pas dans la même situation puisque, si le premier est supposé devoir donner son accord pour toutes les décisions relatives à l’enfant en vertu de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, le second n’a pas de pouvoir décisionnaire concernant la vie de l’enfant. Il conserve seulement le droit d’être informé des choix importants relatifs à l’enfant et de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant1376.

29Cela met en évidence le fait que le parent simplement titulaire de l’autorité parentale peut malgré tout jouer un rôle auprès de l’enfant en conservant des contacts avec lui et en exerçant son droit de surveillance. Paradoxalement, en pratique, ce rôle peut être équivalent, voire être plus important que celui du titulaire de l’exercice de l’autorité parentale si ce dernier ne prend pas part aux décisions relatives à l’enfant ou cesse d’avoir des contacts avec ce dernier. Dans les faits, le statut juridique du parent ne traduit donc pas nécessairement la façon dont il prend part à la vie de l’enfant. Le droit de visite n’est pas un gage que le parent chez lequel l’enfant ne réside pas de façon habituelle prenne réellement part aux décisions relatives à l’enfant. De plus, la volonté du législateur que le parent conserve des liens avec son enfant quelle que soit la situation n’est pas toujours suffisante et peut se heurter au non-exercice de ce droit de visite.

30483. Si le législateur prévoit qu’en cas de séparation « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant »1377, le droit de visite apparaît en réalité davantage comme un droit du parent que comme un devoir. En effet, outre le fait que le droit de visite est un droit du parent et non un droit de l’enfant1378, il apparaît impossible de forcer un parent à entretenir des relations personnelles avec l’enfant. Pour autant les juges du fond tentent parfois de sanctionner le non-exercice par un parent de son droit de visite en le condamnant à verser des dommages et intérêts en raison du préjudice moral subi par l’enfant, en augmentant sa contribution à l’entretien de l’enfant ou en supprimant son droit de visite et d’hébergement1379. Mais ces sanctions ne font finalement qu’entériner l’absence de relations entre le parent et l’enfant sans pouvoir mettre fin au désintérêt du parent n’exerçant pas son droit de visite.

31Le désintérêt du parent chez lequel l’enfant ne réside pas à titre principal n’est pas la seule raison pouvant expliquer le non-exercice de son droit de visite. Il peut en effet arriver que le parent chez lequel l’enfant réside fasse obstacle au maintien du lien entre l’enfant et son autre parent et exclut totalement ce dernier des décisions relatives à l’enfant. Ce parent rencontre alors de grandes difficultés pour exercer en pratique son autorité parentale et maintenir des liens avec l’enfant. Afin d’éviter une telle situation, le législateur tente de sanctionner le parent qui chercherait à faire obstacle au maintien du lien entre l’enfant et son autre parent.

§ 2. La volonté de sanctionner le parent faisant obstacle au maintien du lien

32484. Bien souvent la situation où un parent ne cherche plus à exercer l’autorité parentale alors même qu’elle est juridiquement conjointe ne s’explique pas uniquement par son refus d’exercer sa fonction auprès de l’enfant. Son abstention peut trouver sa source dans un désintérêt progressif qui peut notamment s’expliquer par l’attitude de l’autre parent et les conflits parentaux incessants. Il ne s’agit donc pas d’affirmer que le parent n’assurant pas sa fonction ne le veut nécessairement pas. Ce dernier peut avoir le sentiment que cette situation lui a été imposée, qu’il a déjà beaucoup lutté en vain, voire qu’il a renoncé à effectivement exercer sa fonction car s’opposer continuellement à l’autre parent n’aurait pas été dans l’intérêt de l’enfant. Le refus du parent d’exercer sa fonction trouve ainsi le plus souvent sa source dans une multitude de raisons et d’affects complexes à démêler.

33Conscients de la complexité des relations familiales postérieurement à une séparation, le législateur ne s’est donc pas contenté de prévoir que « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant »1380, il prévoit également que ces derniers doivent « respecter les liens de celui-ci (l’enfant) avec l’autre parent »1381. Afin de favoriser le respect des liens parent-enfant, les textes prévoient de nombreuses dispositions ayant pour but d’éviter qu’un parent ne puisse faire obstacle à l’implication de l’autre dans la vie de l’enfant (A). Toutefois, cette volonté clairement affichée dans les textes se heurte malheureusement bien souvent à la réalité pratique. Il est, en effet, malaisé de rendre cette volonté effective dans les faits car elle se heurte à la difficulté de trouver des sanctions permettant de garantir le respect des relations parent-enfant (B).

A. La condamnation de l’obstacle au maintien du lien

34485. Le respect par chacun des parents des liens entre l’autre parent et l’enfant, prévu au deuxième alinéa de l’article 373-2 du Code civil, doit se comprendre de façon large. Cela comprend aussi bien les liens affectifs que les liens juridiques. Autrement dit, le parent ne doit pas se contenter de respecter le droit de visite de l’autre parent, il doit plus largement respecter son droit de prendre part à toutes les décisions relatives à l’enfant, de surveiller son entretien et son éducation, ce qui « conduit assez naturellement au devoir positif de faire en sorte que les liens de l’enfant avec l’autre parent soient préservés »1382. Ainsi, cette obligation de respect par chacun des parents de la relation entre l’enfant et l’autre parent recouvre un spectre assez large.

35486. Elle interdit évidemment à l’un des parents de disparaître avec l’enfant mais également de déménager sans en informer l’autre parent. Dans ce sens, le législateur prévoit que « tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant »1383. Même lorsque le déménagement a été notifié à l’autre parent, le juge peut donc décider que l’intérêt de l’enfant justifie de maintenir sa résidence chez le parent qui ne déménage pas ou simplement statuer sur les frais résultant du déménagement. Une telle disposition apparaît nécessaire dans la mesure où un déménagement peut entraîner des modifications conséquentes de la façon dont l’autorité parentale était jusque-là exercée. Cela peut par exemple rendre impossible la résidence alternée jusque-là mise en place1384 ou impliquer l’espacement du droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas à titre principal. Or, la fréquence des contacts entre le parent et l’enfant joue souvent un rôle important dans le maintien des liens parent-enfant.

36La situation dans laquelle l’un des parents quitte le territoire national avec l’enfant peut entraîner des conséquences encore plus dramatiques dans la mesure où l’élément d’extranéité complexifie l’application des règles nationales et de la décision éventuellement rendue par le juge. C’est la raison pour laquelle le juge peut « ordonner l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans l’autorisation des deux parents »1385. De plus, face à la recrudescence de telles situations, de nombreux États se sont saisis du problème en ratifiant la Convention de la Haye du 25 octobre 19801386, laquelle a pour objet « d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant »1387 et « de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existants dans un État contractant »1388. Plus largement, un parent ne peut faire obstacle au droit de visite de l’autre parent.

37487. Parfois, l’obstacle que représente l’un des parents au lien entre l’enfant et son autre parent est plus insidieux, plus difficile à déceler avec certitude. C’est notamment le cas lorsque c’est l’enfant lui-même qui formule un refus de voir l’un de ses parents. Cela fait référence à ce qui est souvent appelé le syndrome d’aliénation parentale. Cette notion fait l’objet de nombreuses définitions1389, telles par exemple que « le processus où l’enfant est amené par un parent (parent aliénant), de façon plus ou moins subtile, à partager un ensemble d’idées et de perceptions fausses, déformées ou exagérées sur l’autre parent (parent aliéné) »1390, ou encore « toute situation dans laquelle un enfant rejette un parent de façon injustifiée - à tout le moins non explicable par la qualité antérieure de la relation »1391. Si l’existence de ce syndrome reste très débattue par la communauté médicale1392 comme par la doctrine1393, et n’est pour l’heure reconnue par aucune autorité scientifique1394, il est certain qu’existent des situations où, sous l’influence plus ou moins consciente de l’un des parents, un enfant rejette son autre parent1395. Un tel comportement traduit une absence de respect des droits de l’autre parent et a nécessairement des répercussions négatives sur l’enfant.

38La difficulté à appréhender de telles situations de manière globale réside probablement dans le fait qu’elles peuvent prendre de très multiples visages et que bien souvent l’ampleur de l’influence jouée par le parent dit « aliénant » reste incertaine. La notion d’aliénation parentale peut ainsi être invoquée dans des cas où l’un des parents est accusé de violences ou d’atteintes sexuelles sur son enfant, comme dans des hypothèses où l’enfant se contente de refuser de voir l’autre parent. Dans tous les cas il est souvent très difficile de dénouer le rôle joué par chacun : l’enfant a-t-il réellement été victime de sévices ? Si ce n’est pas le cas, quel rôle l’autre parent a-t-il joué dans cette fausse accusation ?1396 De même, en l’absence de toute accusation, il est difficile de savoir quelle part l’autre parent prend dans le refus de l’enfant de voir son parent.

39Dans toutes ces situations, il apparaît extrêmement délicat d’identifier la bonne solution à apporter à la problématique familiale. Si le juge cherche parfois à sanctionner le parent qui ne respecte pas les droits de l’autre parent, la sanction est loin d’être systématique et n’est pas toujours adaptée étant donné qu’en la matière c’est toujours l’intérêt de l’enfant qui doit prévaloir.

B. La difficulté de prononcer des sanctions adaptées

40488. La volonté du législateur de favoriser le maintien du lien parent-enfant en sanctionnant le parent qui nuirait au maintien du lien avec l’autre parent se heurte à la difficulté de trouver des sanctions adaptées. En effet, ni les sanctions civiles (1), ni les sanctions pénales (2) ne se révèlent réellement satisfaisantes dans la mesure où elles ne peuvent pas toujours être utilisées car elles peuvent se révéler contraires à l’intérêt de l’enfant.

1. L’intérêt de l’enfant, obstacle à une sanction civile systématique

41489. Soucieux de faire respecter les droits parentaux, les magistrats sanctionnent parfois le parent dont le comportement s’avère contraire au respect des droits de l’autre parent. Ils peuvent notamment fixer la résidence de l’enfant chez le parent dont les droits sont bafoués (a). Des sanctions symboliques et financières ont également été envisagées (b). Toutefois, ces sanctions civiles se heurtent à l’intérêt de l’enfant qui empêche leur application systématique puisqu’une modification de sa résidence n’est pas toujours adaptée à ses besoins et qu’une sanction financière pourrait se répercuter sur son niveau de vie.

a. La fixation de la résidence chez le parent le plus respectueux des droits de l’autre

42490. Ils peuvent notamment décider de fixer la résidence chez le parent dont les droits sont malmenés afin de « combattre la logique conflictuelle dans laquelle peut se complaire un parent »1397. Le législateur en donne d’ailleurs expressément les moyens puisqu’il prévoit à l’article 373-2-11 du Code civil que « lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération : (…) l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre »1398. Lorsque la violation des droits de l’autre parent est particulièrement grave et « si l’intérêt de l’enfant le commande »1399, le juge peut aller jusqu’à substituer à l’exercice conjoint un exercice unilatéral et ainsi priver le parent qui ne respecte pas les droits de l’autre de l’exercice de l’autorité parentale1400.

43La sanction systématique du parent ne respectant pas les droits de l’autre parent, ou n’en favorisant pas le respect, aurait pour avantage de fortement dissuader les parents d’adopter de tels comportements et irait par conséquent dans le sens de la recherche d’un maintien du lien entre l’enfant et chacun de ses parents au-delà de la séparation.

44491. Toutefois, la sanction du parent ne respectant pas les droits de l’autre parent ne saurait être systématique dans la mesure où c’est toujours l’intérêt de l’enfant qui doit prévaloir et non la sanction du parent dont le comportement est répréhensible1401. Or, si l’intérêt de l’enfant est d’entretenir des liens avec ses deux parents, ce n’est pas le seul élément à prendre en considération. Les besoins de l’enfant peuvent varier en fonction notamment de son âge, de sa personnalité ou encore du contexte dans lequel il évolue. Il peut notamment avoir besoin de stabilité, de sécurité. De plus, un parent peut, tout en adoptant une attitude critiquable car non favorable au maintien de relations apaisées entre l’enfant et l’autre parent, demeurer le plus à même de prendre en charge l’enfant à ce moment précis de sa vie. Par conséquent, estimer que le fait qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de conserver des liens avec chacun de ses parents revient à dire que la violation des droits de l’autre par le parent chez lequel l’enfant réside doit systématiquement être sanctionnée par une modification de la résidence de l’enfant reviendrait à opérer un raccourci pouvant s’avérer dommageable pour l’enfant.

45Dans ce sens, la Cour de cassation a eu l’occasion de casser un arrêt rendu par la Cour d’appel de Chambéry car cette dernière avait fixé la résidence de l’enfant chez son père aux motifs que la mère avait « modifié, seule, sans motif légitime, les conditions d’exercice de l’autorité parentale en quittant la région, privé le père de toute relation avec son fils (…) »1402 sans répondre aux arguments avancés par la mère « faisant valoir qu’elle continuait d’allaiter l’enfant qui n’était pas âgé d’un an »1403. Ainsi, alors même que les droits de l’un des parents ont, sans équivoque, été violés par l’autre parent, les juges du fond doivent s’interroger sur l’opportunité de la sanction du parent ayant violé les droits de l’autre au regard de l’intérêt de l’enfant, ce dernier devant dans tous les cas prévaloir. Les juges du fond doivent, cependant, veiller à motiver suffisamment leurs décisions afin de justifier l’absence de sanction du parent ne respectant pas les droits de l’autre1404. De même, le besoin de stabilité des enfants, très heureux chez le parent qui les élève depuis plusieurs années, peut conduire les magistrats à maintenir la résidence chez ledit parent en dépit de sa violation répétée des droits de l’autre parent qui n’a de ce fait pu exercer son droit de visite depuis des années1405.

46Le malaise est palpable jusque devant la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, cette dernière a pu écarter la violation du droit au respect de la vie familiale d’une mère dont l’enfant, après des vacances passées chez son père, a refusé de retourner vivre chez elle en dépit des décisions judiciaires définitives y fixant la résidence habituelle de ce dernier. La Cour européenne refuse ainsi de sanctionner la Grèce en dépit d’une violation criante des droits de la mère car elle juge que les autorités ont pris les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elles et ont pris dûment en compte l’ensemble de la situation familiale et l’opinion exprimée par l’enfant1406. Inversement, elle a validé le placement en détention d’une mère suite à trois condamnations successives au cours d’une même année en raison du non-respect du droit de visite du père1407.

47Une logique identique se retrouve en matière de déplacement illicite d’enfants puisque, si le retour immédiat doit en principe être ordonné1408, ce principe peut être écarté dans certains cas ayant trait à l’intérêt de l’enfant1409. Il en va ainsi lorsqu’il est établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu1410 ou lorsque le retour fait courir un risque grave de danger à l’enfant1411. Il est donc certain qu’en matière de déplacement international d’enfant, mais plus largement lorsqu’un parent fait obstacle au maintien du lien entre l’autre parent et l’enfant, l’écoulement du temps joue un rôle conséquent dans la décision relative à la sanction du parent obstacle. C’est la raison pour laquelle la Cour européenne des droits de l’homme condamne les États lorsqu’ils n’ont pas agi avec suffisamment de diligence1412.

B. Les sanctions symboliques et financières

48492. Des sanctions symboliques et financières ont également été envisagées puisqu’elles présenteraient l’intérêt de pouvoir sanctionner le parent sans modifier la prise en charge de l’enfant. Pour autant, elles n’apparaissent pas non plus satisfaisantes.

49Ainsi, l’idée de sanctionner de manière symbolique le parent au moyen d’un rappel à la loi afin de rappeler au parent ses obligations a été abandonnée en raison de l’absence d’effet pratique d’une telle sanction et de sa dimension infantilisante1413.

50Quant à la sanction financière, elle est en principe possible puisque le parent dont les droits sont bafoués peut demander la fixation d’une astreinte en cas, par exemple, de non-présentation d’enfant ou de déplacement illicites1414. Toutefois cette possibilité est rarement utilisée dans la sphère familiale1415, notamment en raison des effets négatifs que la sanction pécuniaire du parent peut entraîner sur l’enfant1416.

51Dans le même sens, le troisième alinéa de l’article 373-2 du Code civil – modifié par la loi du 23 mars 20191417 – prévoit désormais qu’afin de favoriser le maintien des liens entre le parent et l’enfant, « à titre exceptionnel, à la demande de la personne directement intéressée ou du juge aux affaires familiales, le procureur de la République peut requérir le concours de la force publique pour faire exécuter une décision du juge aux affaires familiales, une convention de divorce par consentement mutuel (…) ». Là encore, si la recherche de solutions est louable, le recours à l’exécution forcée a ses limites en ce qu’il peut avoir pour conséquence d’envenimer encore davantage les relations entre les parents et encore l’enfant et ces derniers. Lorsque l’enfant est lui-même opposé au maintien des liens avec l’un de ses parents, la question de la conformité à l’intérêt de l’enfant du recours à l’exécution forcée se pose également.

52La loi de 2019 renforce également la protection des liens parent-entant en prévoyant, au troisième alinéa de l’article 373-2-6 du Code civil, la possibilité d’ordonner d’office une astreinte pour assurer l’exécution de la décision d’interdiction de sortie du territoire français sans l’autorisation des deux parents1418.

2. L’entérinement du conflit parental par la sanction pénale

53493. Le législateur sanctionne aussi pénalement le non-respect des droits parentaux par l’un des parents. Ainsi, la non-présentation d’enfant est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende1419. Le défaut de notification du changement de domicile du parent chez lequel l’enfant réside habituellement à celui qui dispose d’un droit de visite et d’hébergement est, quant à lui, puni de six mois d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende1420 et la soustraction d’enfant d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende1421. De plus, la sanction encourue en cas de soustraction d’enfant passe de trois ans d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende si l’enfant mineur est retenu au-delà de cinq jours sans que le parent sache où il se trouve1422 ou si l’enfant « est retenu indûment hors du territoire de la République »1423.

54La sanction pénale de l’irrespect des droits de l’autre parent, outre son aspect dissuasif, apparaît opportune du point de vue de la symbolique car elle met l’accent sur la condamnation par la société d’un tel comportement et sur le caractère inadapté au regard de l’intérêt de l’enfant.

55Toutefois, elle se révèle inadaptée en pratique car « ces recours sont en réalité des constats d’échec et d’impuissance du droit civil, auquel fait d’ailleurs écho le droit pénal puisqu’il ne résout rien des dysfonctionnements familiaux profonds qui viennent jusqu’à lui »1424. En effet, le recours au droit pénal ne fait qu’envenimer ou, au mieux, entériner le conflit familial de façon irréversible et risque donc de produire un résultat inverse à celui recherché.

56494. Ainsi, les sanctions civiles aussi bien que les sanctions pénales prévues par le législateur s’avèrent peu efficaces à empêcher un parent de faire obstacle au maintien du lien entre l’enfant et l’autre parent. En effet, elles sont tout d’abord assez peu utilisées notamment en raison de la crainte du parent lésé d’entériner une situation conflictuelle ou de l’aggraver, ou encore du refus du juge de sanctionner car l’ensemble des éléments appréciés le conduisent à considérer que la sanction ne serait pas conforme à l’intérêt de l’enfant. De plus, même lorsque ces comportements sont sanctionnés, cela ne conduit pas nécessairement à l’apaisement des relations parentales et ne résout donc en rien le problème. L’existence de ces sanctions a donc le mérite de mettre en évidence la volonté du législateur de favoriser la prise en charge de l’enfant par ses deux parents, mais elle ne suffit pas pour résoudre les problématiques liées aux conflits parentaux et au délitement du lien parent-enfant qui peut en résulter. La dimension symbolique de la volonté du législateur de voir chacun des parents respecter les droits de l’autre aurait donc tout autant à gagner en posant un principe purement symbolique de loyauté parentale1425.

57De plus, s’il s’avère compliqué d’empêcher un parent de faire obstacle au maintien du lien entre l’enfant et l’autre parent, ce n’est pas la seule explication au refus d’un parent d’exercer sa fonction parentale postérieurement à une séparation. En effet, le désintéressement du parent et son retrait vis-à-vis de l’enfant n’ont pas nécessairement pour seule source le comportement de l’autre parent. Or, face au désintérêt, le législateur s’avère encore davantage impuissant. Il est, en effet, tout à fait impossible et non conforme à l’intérêt de l’enfant de forcer sa prise en charge par un parent qui ne le souhaite pas1426. Pour autant, face à la séparation, le législateur se comporte comme s’il était toujours possible que la prise en charge de l’enfant reste assurée par ses deux parents et comme si le parent souhaitait nécessairement tout faire pour continuer à prendre en charge son enfant. Sa volonté d’encourager la prise en charge de l’enfant par ses deux parents est donc si forte qu’il en vient à ignorer le fait que, dans de nombreux cas de séparation, la prise en charge de l’enfant est en réalité assurée par un seul parent.