1115. Il existe une pluralité d’actions permettant d’imposer l’établissement de la filiation. Certaines, comme l’action en recherche de maternité, l’action en recherche de paternité ou encore l’action en rétablissement de la présomption de paternité, sont sexuées, tandis que l’action en constatation de la possession d’état d’enfant semble pouvoir jouer aussi bien pour la filiation maternelle que pour la filiation paternelle. Pour autant, en pratique, elle ne se retrouve qu’en matière d’établissement de la filiation paternelle338. C’est pourquoi l’action en constatation de la possession d’état ne sera traitée que comme constituant une limite à la faculté de refus du père. Par ailleurs, existe également une action particulière, l’action à fins de subsides, qui, bien que n’ayant pas pour but d’établir la filiation paternelle, permet de produire des effets très proches de ceux de la filiation.

2Ces actions ainsi que le développement très important de la preuve biologique peuvent, à première vue, laisser penser que la filiation ne peut être imposée qu’aux parents biologiques de l’enfant. Dans ce sens, de nombreux auteurs soulignent que l’établissement contentieux de la filiation permet de mettre en évidence le fondement biologique de celle-ci339. Mais, en réalité, la preuve biologique n’a vocation à régir que l’établissement contentieux de la filiation. En effet, « le législateur a consacré d’autres fondements du droit de la filiation que la biologie, tels que la paix des familles, la stabilité du lien de filiation ou la filiation vécue »340. De plus, même en matière contentieuse, il apparaît que la filiation peut être imposée à un homme alors même qu’il ne serait pas biologiquement lié à l’enfant. En effet, la filiation peut également être établie judiciairement à l’égard de l’homme ayant consenti à une procédure d’AMP et qui n’a pas reconnu l’enfant qui en est issu341. Or, si l’AMP a été réalisée grâce à un don de sperme, cet homme est biologiquement étranger à l’enfant.

3Ainsi, les actions permettant d’imposer la filiation paternelle permettent de mettre en évidence un dédoublement du critère du refus (§2). À l’inverse, l’exclusivité du biologique persiste en matière de filiation maternelle, puisque seule la femme ayant porté l’enfant peut se voir imposer le statut de mère342 (§1).

§ 1. La limite au refus de la femme permettant de dégager le critère de la gestation : la persistance de l’exclusivité du biologique

4116. L’action en recherche de maternité telle que nous la connaissons aujourd’hui existe depuis 2004343. Auparavant, cette action se dédoublait selon que l’on cherchait à faire établir une filiation maternelle légitime ou naturelle. Ainsi, l’action en réclamation d’état était prévue à l’ancien article 323 du Code civil et la recherche de maternité naturelle à l’ancien article 341 du même Code. Aujourd’hui, cette action unifiée se retrouve à l’article 325 du Code civil. L’enfant est le seul demandeur possible à l’action. Toutefois, durant sa minorité, la question de sa représentation se pose. C’est alors son père qui a qualité pour agir en son nom ou, si aucun lien de filiation paternelle n’est établi ou si le père est décédé, le tuteur avec l’autorisation du conseil de famille344. Le défendeur à cette action est en principe la mère prétendue. Toutefois, si elle est mineure, celle-ci devra être représentée par ses représentants légaux et, si elle est placée sous curatelle ou tutelle, l’action devra être dirigée contre son tuteur ou son curateur. En cas de décès, l’action peut malgré tout être intentée mais elle devra être dirigée contre ses héritiers ou, à défaut, contre l’État345. En vertu de l’article 321 du Code civil, cette action se prescrit par dix ans à compter du jour de la naissance de l’enfant. Toutefois, à l’égard de l’enfant, ce délai est suspendu durant sa minorité. Ce dernier peut ainsi agir jusqu’à ses vingt-huit ans. La réalisation effective du refus de l’accouchée peut donc être entravée durant de longues années.

5La faculté de refus de l’enfant qu’elle a mis au monde est, par conséquent, limitée par la possibilité qu’a l’enfant ou, durant sa minorité, la personne ayant vocation à le représenter, d’engager une action en établissement de la filiation. L’enfant doit, pour cela, prouver qu’il est celui dont la mère a accouché346. Le critère retenu est donc d’ordre biologique puisqu’il s’agit, ici encore347, de la gestation. Cette application stricte de l’adage « mater semper certa est » permet de traiter la filiation maternelle indifféremment selon que l’accouchée est génétiquement reliée à l’enfant au non348. Ainsi, peu importe que l’enfant ait été conçu dans le cadre d’une AMP grâce au recours à un don d’ovocyte. La femme qui refuserait l’enfant en n’établissant pas sa filiation à son égard est celle qui en a assuré la gestation et en a accouché, et non celle qui lui est génétiquement liée.

6117. Il est toutefois envisageable que cette situation soit amenée à évoluer. En effet, si l’AMP venait à être ouverte aux couples de femmes, ainsi que le prévoit le projet de loi relatif à la bioéthique349, l’établissement de leur filiation se ferait au moyen d’une reconnaissance conjointe faite devant le notaire lors du recueil de leurs consentements à l’AMP puis remise à l’officier de l’état civil et indiquée dans l’acte de naissance de l’enfant350. Ce mode d’établissement de la filiation, qui rejoint celui proposée par le rapport réalisé en 2014 par Irène Théry et Anne-Marie Leroyer351, présente l’avantage de sécuriser la filiation de l’enfant né d’une AMP. Toutefois, il a pour conséquence de faire reposer sur des logiques différentes l’établissement des enfants issus d’une assistance médicale à la procréation selon que le couple demandeur est composé de personnes de sexes différentes ou de personnes de même sexe. En effet, tandis que ce mode d’établissement de la filiation pourrait être utilisé pour toutes les personnes ayant recours à une AMP, le projet de loi ne le prévoit que pour l’établissement de la filiation des couples de femmes. À l’inverse, l’établissement de la filiation des couples de sexes différents continue à reposer sur la logique de l’engendrement par le biologique, la filiation maternelle découlant toujours de l’accouchement et la filiation paternelle de la reconnaissance ou de la présomption de paternité. Cette distinction conduit donc à traiter de façon différente l’établissement de la filiation du membre du couple qui n’accouche pas, selon qu’il s’agit d’une femme ou d’un homme, indépendamment de son implication génétique dans le processus procréatif. De façon encore plus surprenante, la filiation de la femme qui accouche ne serait plus établie de la même façon selon qu’elle recourt à l’assistance médicale avec un compagnon de sexe masculin ou de sexe féminin352.

7118. Une telle solution conduirait à opérer un dédoublement du critère de la filiation maternelle puisqu’elle ne serait plus uniquement fondée sur le lien biologique résultant de la gestation mais, plus largement, sur l’engendrement353. Ce fondement présente notamment l’intérêt d’inscrire la filiation dans une logique causale, selon laquelle la responsabilité dans l’engendrement fonde l’établissement de la filiation. Dans le cadre d’une procréation charnelle ou d’une procréation médicalement assistée au sein d’un couple hétérosexuel, c’est le critère biologique qui intervient ; à l’inverse, dans le cadre d’une procréation médicalement assistée au sein d’un couple de femmes, c’est la volonté créatrice qui est à l’origine de l’engendrement.

8Retenir l’engendrement comme critère de la filiation permet de justifier la possibilité de contraindre l’établissement de la filiation des demandeurs à l’AMP, indépendamment de leur implication biologique dans la conception de l’enfant. Le dédoublement du critère de la filiation permettrait également de pouvoir forcer, en cas de besoin, l’établissement de la filiation de la mère d’intention d’un enfant issu d’une GPA dans l’hypothèse d’une légalisation de cette pratique. L’établissement de sa filiation ne devrait toutefois intervenir que de façon subsidiaire, si la gestatrice n’établit pas sa propre filiation à l’égard de l’enfant qu’elle a mis au monde. Si cette dernière n’en fait rien, la déclaration anticipée de filiation réalisée avant le transfert de l’embryon dans l’utérus de la mère porteuse permettrait d’établir la filiation à l’égard de la mère d’intention, même si celle-ci venait à se rétracter, en raison de sa responsabilité dans l’engendrement de l’enfant ainsi conçu.

9119. À l’inverse, actuellement, la filiation maternelle reste exclusivement rattachée au biologique, la prise en compte d’un critère autre que celui de l’accouchement étant totalement exclue. Mais il n’a pas toujours été possible de forcer l’établissement de la filiation en engageant une action en recherche de maternité à l’égard de toute femme354. En effet, lors de sa consécration dans le Code civil en 1993, l’accouchement sous le secret avait été renforcé par une fin de non-recevoir prévue à l’alinéa premier de l’article 325 du même code355. La faculté de refus de l’enfant par la femme ayant accouché sous le secret était alors absolue. L’action en recherche de maternité était en revanche possible à l’égard de la femme qui avait demandé à ne pas être désignée dans l’état civil de l’enfant ou, avant 2005, qui y figurait mais n’avait pas reconnu l’enfant356. Mais, en 2009, le législateur est revenu à la situation antérieure à 1993, en levant la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité en cas d’accouchement sous X357. Il est donc aujourd’hui possible, du moins en théorie358, d’imposer à toute femme l’établissement de sa filiation, y compris d’une femme ayant accouché sous le secret.

10120. Cette limite que représente l’action en recherche de maternité à la faculté de la femme de refuser l’établissement de sa filiation à l’égard de l’enfant apparaît en réalité peu cohérente au regard des intérêts en présence et de la situation particulière dans laquelle se trouve la femme refusant un enfant qu’elle a porté. En effet, la question qu’il convient de se poser est de savoir ce qui dérange réellement dans l’accouchement sous X. Est-ce le fait qu’une femme puisse prendre la décision de ne pas assumer la charge de l’enfant qu’elle a mis au monde ? Certes cette idée pourrait sembler dérangeante à ceux qui estiment qu’une telle décision est contraire à l’ordre des choses, à la nature, à l’instinct maternel supposé animer toute femelle359. Pourtant, l’abandon postérieurement à l’établissement de la filiation360 est possible en France comme partout ailleurs et cela n’a jamais été remis en question, ce qui montre bien que personne ne semble prétendre qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de conserver sa filiation à l’égard de parents qui le refusent, l’empêchant ainsi, par ailleurs, d’en établir une nouvelle à l’égard de personnes qui le désireraient via l’adoption. Finalement, plus que l’absence de lien de filiation entre la femme et l’enfant auquel elle a donné le jour, ce qui dérange tant est le fait que cet enfant puisse, si l’accouchée en a décidé ainsi, ne jamais avoir accès aux informations inhérentes à ses origines, à son histoire361.

11Pourtant, le choix d’ouvrir l’action en recherche de maternité à l’encontre de ces femmes et de maintenir la possibilité qu’elles ont de ne laisser aucune information à l’enfant est en opposition avec l’intérêt de l’enfant à avoir accès à ses origines. En effet, la suppression de la fin de non-recevoir incite davantage l’accouchée à ne laisser aucune information de peur que l’enfant puisse un jour remonter jusqu’à elle et agir en recherche de maternité à son encontre362. Le législateur n’aurait-il pas confondu volonté de connaître ses origines et filiation ? Le Code de l’action sociale et des familles fait pourtant bien la distinction lorsqu’il précise que « l’accès d’une personne à ses origines est sans effet sur l’état civil et la filiation »363. Une solution inverse aurait paru plus judicieuse au vu des revendications des enfants nés sous le secret364. Dans ce sens, le rapport Leroyer-Théry préconise la réinstauration de la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité en cas d’accouchement sous le secret ainsi que le recueil de l’identité de la mère de naissance en lui garantissant toutefois un anonymat absolu jusqu’à la majorité de l’enfant365.

12En réalité, la suppression de la fin de non-recevoir a été guidée par la recherche d’une égalité homme-femme366. En effet, nombreux ont été les auteurs367 à avoir critiqué la différence de traitement de la femme et de l’homme vis-à-vis de la filiation, car depuis 2005368 il n’existe plus aucun obstacle à l’action en recherche de paternité. L’homme pouvait donc se voir imposer l’établissement de sa filiation à l’égard d’un enfant qu’il ne désirait pas alors que la femme, si elle accouchait sous le secret, était complètement à l’abri d’une telle action. L’idée sous-tendant l’ouverture de l’action en recherche de maternité était donc étrangère à la recherche de l’intérêt des enfants nés sous le secret. De plus, cette vision égalitariste nie la différence de situation dans laquelle se trouvent l’homme et la femme vis-à-vis de l’engendrement. L’hypothèse où la femme tombe enceinte et mène sa grossesse à terme sans pour autant vouloir jouer un rôle dans la vie de l’enfant demeure rare. Quand cette situation se rencontre, l’enfant, à moins qu’il ne présente un handicap, pourra aisément être adopté. L’accouchement sous le secret apparaît alors protecteur de l’intérêt de l’enfant puisqu’il permet de régler très rapidement la situation de l’enfant en garantissant son intégration dans une nouvelle famille. Cela ne pose finalement problème que dans les situations, très marginales en dépit de leur caractère médiatique, où le géniteur souhaite prendre part à la vie de l’enfant369. À l’inverse, probablement en raison de la très faible implication corporelle de l’homme dans l’engendrement, la situation où le père ne souhaite pas investir émotionnellement un enfant qu’il a engendré est bien plus fréquente. Or, en dehors de l’hypothèse rare où la femme choisit d’accoucher sous le secret et où l’enfant est adopté, permettre au géniteur de refuser le statut de parent reviendrait souvent à priver l’enfant de filiation paternelle et des conséquences protectrices qui en découlent. Imposer la filiation paternelle permet, à l’inverse, d’exiger l’exécution par le père de son obligation d’entretien370, garantissant ainsi à l’enfant des conditions de vie plus confortables. Ainsi, bien que cette inégalité puisse déranger, elle vient en réalité compenser l’inégale implication naturelle du corps de l’homme et de la femme dans l’engendrement qui se répercute sur l’investissement affectif à l’égard de l’enfant.

13L’inégalité de l’homme et de la femme dans l’établissement de la filiation se retrouve également dans les critères de celle-ci. En effet, ainsi que cela a été démontré, la filiation maternelle ne peut être imposée qu’à la femme qui a accouché de l’enfant. À cette persistance de l’exclusivité du biologique en matière de filiation maternelle s’oppose un dédoublement du critère permettant d’établir la filiation paternelle.

§ 2. Les limites au refus de l’homme permettant de dégager le critère de l’engendrement : le dédoublement du critère du refus

14121. Contrairement à la filiation maternelle qui repose de façon exclusive sur le lien biologique résultant de la gestation, il est possible d’observer un dédoublement du critère de la filiation paternelle. En effet, la filiation paternelle de l’enfant conçu dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation peut être imposée en l’absence de tout lien biologique entre l’homme et l’enfant. Au critère biologique vient donc s’ajouter un critère fondé sur la volonté de l’homme de concevoir un enfant dans le cadre d’une procédure d’AMP.

15Ces deux critères peuvent également être considérés comme deux modalités d’un fondement commun : l’engendrement. En effet, ainsi que le souligne Victor Deschamps dans sa thèse sur « le fondement de la filiation »371, l’engendrement n’implique pas exclusivement la participation biologique à la conception d’un enfant. L’engendrement de l’enfant peut également résulter de la volonté de concevoir un enfant dans le cadre d’une procédure d’AMP. Il est donc possible de concevoir la filiation paternelle comme ayant pour fondement l’engendrement, celui-ci pouvant résulter de l’implication corporelle de l’homme lorsque la conception de l’enfant se fait de façon naturelle (A) ou de sa volonté de concevoir au moyen d’une assistance médicale (B).

A. L’engendrement par le biologique

16122. La faculté de refus de l’homme peut être entravée de façon plus ou moins radicale dans la mesure où il peut se voir imposer le lien de filiation (1) ou simplement le versement de subsides (2). Si l’action aux fins de subsides ne permet pas d’établir la filiation, il semble toutefois important de l’étudier dans la mesure où elle n’est en réalité pas si éloignée que l’on pourrait le croire des actions visant à l’établissement de la filiation en ce qu’elle conduit un homme à remplir une obligation qui découle normalement de la fonction parentale et donc du lien de filiation.

1. Les actions permettant d’imposer l’établissement de la filiation paternelle

17123. Les actions aux fins d’établissement de la filiation sont au nombre de trois : l’action en rétablissement de la présomption de paternité, l’action en recherche de paternité et l’action en constatation de la possession d’état. La première est clairement vouée à ne s’appliquer qu’aux filiations d’enfants nés de parents mariés, la présomption de paternité ne pouvant s’appliquer que dans cette hypothèse. En revanche, les deux dernières semblent davantage sujettes à s’appliquer aux filiations d’enfants nés hors mariage. En effet, la filiation des enfants nés en mariage peut s’établir aussi bien par la possession d’état – par le biais du rétablissement du plein droit de la présomption de paternité – que par la preuve de la paternité – par le biais du rétablissement judiciaire. L’existence de ces modes d’établissement de la filiation de l’enfant né de parents mariés rend donc peu probable l’utilisation de l’action en constatation de la possession d’état ou de l’action en recherche de paternité dans un tel cas372.

18Par ailleurs, le rétablissement de plein droit de la présomption de paternité ne sera pas développé ici. D’abord, parce qu’il ne s’agit pas d’une action en justice mais surtout parce qu’elle n’a a priori pas vocation à entraver la faculté de refus du mari dans la mesure où elle suppose que les époux soient toujours mariés et qu’il y ait possession d’état, ce qui rend très peu probable une opposition du mari.

19Ainsi, pour mettre en évidence le fait que les actions relatives à l’établissement de la filiation paternelle permettent de dégager le lien biologique comme critère du refus, seront distinguées l’action spécifique au refus de l’enfant né d’un homme marié (a) des actions permettant d’entraver le refus de l’enfant né de parents non mariés (b).

a. L’action spécifique à l’enfant né dans les liens du mariage

20124. En principe, « l’enfant conçu « ou né » pendant le mariage a pour père le mari »373. Toutefois, cette présomption de paternité peut être écartée dans certains cas déterminés : soit « lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père »374, soit « en cas de demande en divorce ou en séparation de corps, lorsque l’enfant est né plus de trois cents jours après la date soit de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce ou des mesures provisoires prises en application de l’article 250-2375, soit de l’ordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation »376. Autrement dit, la présomption de paternité est écartée lorsque les circonstances rendent peu probable la paternité biologique du mari. Cela signifie que la présomption de paternité applicable en cas de mariage n’existe que parce que la paternité biologique du mari est la plus probable puisque, si les circonstances tendent à laisser penser le contraire, elle est écartée377. La prévalence du critère biologique se retrouve encore dans les conditions permettant l’exercice d’une action en rétablissement de la présomption de paternité. En effet, si cette présomption est écartée lorsque la paternité biologique du mari est peu probable – ce qui a pu faire dire que la présomption de paternité était morte378 – elle peut être rétablie judiciairement379 à condition de prouver « que le mari est le père »380.

21Cette action peut être exercée par le mari – son non-exercice peut ainsi traduire un refus de l’homme vis-à-vis de l’enfant de son épouse dans certaines hypothèses où la présomption de paternité serait écartée381 – mais également par l’épouse ou même par l’enfant lui-même, ces derniers pouvant ainsi entraver la faculté de refus du mari. En effet, l’article 329 du Code civil prévoit que lorsque « la présomption de paternité est écartée en application de l’article 313, chacun des époux peut demander, durant la minorité de l’enfant, que ses effets soient rétablis en prouvant que le mari est le père. L’action est ouverte à l’enfant dans les dix années qui suivent sa majorité »382.

22125. Pour prouver que le mari est bien le père de l’enfant, ce dernier ainsi que l’épouse pourront avoir recours à tous moyens de preuve bien qu’il soit fort probable qu’ils usent de l’expertise biologique. Cette possibilité avait, en effet, été validée pour une action en rétablissement des effets de la présomption « pater is est » sous l’empire du droit ancien – quand la preuve devant être apportée était encore celle de la réunion de fait383, et non comme aujourd’hui la preuve que le mari est le père de l’enfant – par la Cour de cassation qui a estimé que l’expertise biologique « est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder »384. Elle est ainsi venue confirmer l’étendue de sa décision à toutes les actions visant l’établissement de la filiation385, à l’exception de l’action en constatation de la possession d’état. Par cette décision, la Cour de cassation a également considérablement rapproché l’action en rétablissement de la présomption de paternité de l’action en recherche de paternité hors mariage. En effet, « en reconnaissant au demandeur l'accès de droit à cette preuve, la première chambre civile confirme nettement sa volonté de replacer le débat probatoire sur le terrain biologique, là où l'existence d'une présomption légale avait vocation à instaurer une démonstration indirecte, fondée sur des éléments relevant de l'apparence ou de l'opinion commune »386.

23Cette tendance a, par la suite, été confirmée par la modification de la preuve devant être apportée dans le but de rétablir la présomption de paternité387. Le passage de la preuve de « la réunion de fait » des époux à la preuve que « le mari est le père » a ainsi eu pour conséquence de confondre l’action en rétablissement de la présomption de paternité et l’action en recherche de paternité. Désormais, elles n’ont plus de différent que le nom puisqu’elles permettent toutes deux de ne forcer l’établissement de la filiation qu’à l’égard de l’homme lié par le sang à l’enfant, peu importe qu’il soit marié ou non à l’accouchée.

b. Les actions applicables à l’enfant né hors mariage

24126. Si l’action spécifique à l’enfant né dans les liens du mariage permet de faire ressortir la prévalence du critère biologique, il en va de même de l’action en recherche de paternité (α). Bien que cela apparaisse de façon moins certaine concernant l’action en constatation de la possession d’état d’enfant, le critère biologique semble également présent (β).

𝛼. L’action en recherche de paternité

25127. L’action en recherche de paternité permet de faire établir judiciairement la filiation d’un enfant à l’égard de son père388. Il s’agit d’une action attitrée, exclusivement réservée à l’enfant389. Ce dernier peut toutefois être représenté par sa mère390 ou à défaut par son tuteur391 durant sa minorité. Ainsi, si le père n’a pas reconnu l’enfant, ce dernier – ou durant sa minorité son représentant légal – peut aller à l’encontre de ce refus en engageant une action en recherche de paternité.

26128. La possibilité d’empêcher le refus du père a connu une évolution importante au cours des cinquante dernières années392. La recherche de paternité naturelle a été ouverte par la loi du 16 novembre 1912, mais à des conditions extrêmement restrictives qui n’ont été que très peu modifiées par la loi de du 3 janvier 1972. Ainsi, en 1972, pour que la paternité naturelle puisse être imposée, il fallait non seulement prouver l’un des cinq cas d’ouverture énumérés par l’ancien article 340 du Code civil393, mais également ne pas se heurter à l’une des fins de non-recevoir de l’ancien article 340-1 du même code394. Puis, la loi du 8 janvier 1993 est venue limiter de façon importante la possibilité de refus du père prétendu en supprimant les cas d’ouverture et les fins de non-recevoir395. Toutefois, la possibilité d’imposer la filiation paternelle n’était pas encore totale car la loi exigeait un début de preuve pour que l’action puisse être engagée396. Ainsi, il n’était pas possible d’apporter la seule preuve du lien biologique en sollicitant une expertise génétique en l’absence de présomption ou indice grave laissant penser que l’homme était bien le père de l’enfant. La possibilité d’établir judiciairement la paternité reposait finalement soit sur l’idée de sanction de l’homme qui s’était mal comporté en exerçant sur la femme des violences physiques ou morales, soit sur la volonté implicite du géniteur397 dont le comportement avait trahi son désir de paternité. C’est l’ordonnance du 4 juillet 2005 qui a finalement ouvert totalement l’action en recherche de paternité en supprimant les adminicules exigés par la loi de 1993. Désormais, toutes les conditions de fond qui encadraient autrefois cette action ont disparu.

27129. Si l’article 327 du Code civil se contente de poser la règle selon laquelle « la paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée » sans préciser sur quels critères repose cet établissement forcé de la filiation paternelle, son objectif est en réalité de faire établir la filiation de l’enfant à l’égard de son père biologique. Cela ressort nettement des cas d’ouverture autrefois prévus, ces derniers ayant tous comme point commun de faire apparaître la paternité biologique vraisemblable. Cela ressort de façon encore plus évidente depuis que les progrès de la science ont permis à la jurisprudence de faire de l’expertise génétique et biologique398 la preuve par excellence de la paternité, la jurisprudence ayant jugé qu’elle était « de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder »399. Les progrès de la science permettent donc aujourd’hui de relier directement « vérité biologique »400 et filiation. De plus, ce motif légitime est apprécié de manière très stricte par la jurisprudence401.

28Le législateur n’a pas prévu la possibilité de faire établir la filiation paternelle de l’enfant né de parents non mariés qu’en prouvant que l’homme est bien le père biologique402. Tout comme pour le rétablissement de la présomption de paternité de l’enfant né de parents mariés, il est également possible d’établir la filiation paternelle de l’homme non marié en apportant la preuve qu’il s’est comporté comme le père de l’enfant. Toutefois, même dans cette hypothèse, toute idée de vérité biologique n’est pas absente.

β. L’action en constatation de la possession d’état d’enfant

29130. Si l’utilisation de cette action n’est pas totalement exclue dans le cas d’un enfant né de parents mariés, « lors des débats parlementaires, c’est à l’établissement de la paternité naturelle que les parlementaires avaient songé »403. C’est également ce que précise la circulaire du 28 octobre 2011404. Cette dernière précise également que, dans la majorité des cas, cette action trouvera à s’appliquer lorsque l’homme non marié « a élevé l’enfant et qu’il est décédé sans l’avoir reconnu »405. En effet, l’établissement de la filiation au moyen de la possession d’état, que ce soit par la voie contentieuse ou non406, n’est utilisé dans les faits – et de façon assez rare – qu’en cas de décès du père407 car, dans ce cas, l’expertise biologique n’est plus possible sauf si le de cujus y a expressément consenti de son vivant408, ce qui complique la preuve de la paternité qui doit être apportée dans le cadre de l’action en recherche de paternité409. Il est toutefois possible en théorie que l’action en constatation de la possession d’état soit exercée alors même que le père est toujours vivant et qu’il ne souhaite pas voir sa filiation établie410.

30131. En matière d’action relative à l’établissement de la filiation, normalement, la filiation se prouve par tous moyens411. Cependant, la Cour de cassation a jugé en 2005 que, contrairement aux autres actions en vue de l’établissement de la filiation412, en matière de constatation de la possession d’état l’expertise biologique n’est pas de droit413. Si un doute a un temps pu planer sur l’interprétation à donner à cette décision, il est désormais levé, la Cour de cassation ayant précisé qu’« en matière de possession d’état il ne peut y avoir lieu à prescription d’une expertise biologique »414. Cette solution se comprend dans la mesure où la possession d’état ne correspond pas à une réalité biologique mais à une réalité vécue415. La démonstration de l’existence d’une possession d’état ne repose pas pour autant que sur une pure situation de fait. En effet, si antérieurement à l’ordonnance de 2005 la simple possession d’état établissait le lien de filiation416, cette solution a été abandonnée afin d’éviter la multiplication de filiations occultes et l’insécurité juridique en résultant417. La constatation de la possession d’état par l’autorité judiciaire418, ou par un acte de notoriété419, est désormais nécessaire pour qu’elle puisse produire des effets sur la filiation.

31132. De plus, en dépit de l’exclusion de la preuve par expertise génétique, la possession d’état n’est pas étrangère à toute idée de biologique. En effet, l’article 311-1 du Code civil définit la possession d’état comme « une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir ». Le deuxième alinéa de cet article précise les principaux de ces faits, à savoir que l’enfant ait été traité par l’adulte comme son enfant et inversement, qu’en cette qualité l’adulte ait pourvu à son éducation, que la famille, la société ou encore l’autorité publique aient considéré l’enfant comme étant celui de l’adulte, que l’enfant porte le nom de l’adulte. La jurisprudence a, par ailleurs, précisé que la réunion de tous ces éléments n’est pas nécessaire pour que la possession d’état puisse être considérée comme établie420. Certes une telle réunion de fait correspond davantage à une réalité vécue, sociologique ou encore affective. Pour autant, elle ne permet d’établir l’existence de la possession d’état que si ces faits révèlent « le lien de filiation et de parenté »421. Ainsi, c’est bien parce que ces faits révèlent la parenté biologique qu’ils permettent de constituer la possession d’état et d’établir le lien de filiation. Autrement dit, elle fait présumer le lien biologique422.

32Ce lien entre possession d’état et vérité biologique se ressent également dans la jurisprudence sans pour autant qu’il soit clairement énoncé. Ainsi, dans une affaire dans laquelle un homme contestait la filiation établie par présomption de paternité, les magistrats de la Cour d’appel avaient, dans un premier temps, déclaré l’action irrecevable car ils estimaient que l’enfant avait la possession d’état d’enfant légitime. Ils se basaient pour cela sur le fait que « M. X… a consenti au mariage de A…, alors mineure, et s’est tenu épisodiquement au courant de sa vie quand elle était plus jeune et que A… n’a jamais possédé d’autre état que celui qui résulte de son titre de naissance »423. Cependant, la Cour de cassation casse cette décision et déclare l’action en contestation recevable en raison de l’absence de possession d’état car « très peu de temps après la naissance, M. X… avait cessé d’entretenir avec A… les relations qui existent normalement entre un enfant et son père et qu’à la suite de son divorce, il ne payait aucune pension alimentaire et n’exerçait pas le droit de visite et d’hébergement qui lui avait été conféré »424. Or, bien qu’il n’en soit pas fait mention dans l’arrêt de cassation, il n’est certainement pas indifférent que l’examen comparé des sangs réalisé dans le cadre de la procédure de première instance ait révélé l’absence de lien biologique425. Cet élément pourrait expliquer l’appréciation assez stricte qu’ont faite, en l’espèce, les magistrats de la Cour de cassation de la notion de possession d’état.

33Ce lien se retrouve encore à l’occasion de la contestation de la filiation établie de façon non contentieuse par la possession d’état constatée par un acte de notoriété. En effet, l’article 335 du Code civil précise que la « filiation constatée par un acte de notoriété peut être contestée (…) en rapportant la preuve contraire ». Or, la jurisprudence autorise aussi bien la preuve du défaut d’existence de la possession d’état que celle de la non-conformité de la filiation à la vérité biologique426. Cela montre le lien indissociable qui unit possession d’état et lien biologique dans la mesure où, si la possession d’état fait présumer le lien biologique, permettant ainsi l’établissement de la filiation, la preuve que cette filiation n’est pas en réalité conforme à la vérité biologique permet la rupture du lien.

34133. Ainsi, bien qu’il soit compréhensible compte tenu de sa spécificité, que l’établissement de la filiation au moyen d’une constatation judiciaire de la possession d’état ne soit possible qu’en apportant la preuve d’une possession d’état et non la preuve biologique, il apparaît souhaitable que le supposé père puisse utiliser la preuve biologique en défense dans le cadre d’une telle action afin d’empêcher l’établissement judiciaire de sa filiation. Pourtant, cette question n’a, à notre connaissance, pas été tranchée. La possibilité pour l’homme d’utiliser l’expertise génétique en défense semble d’autant plus nécessaire que la filiation établie judiciairement lors d’une action en constatation de la possession d’état ne semble pas pouvoir faire l’objet d’une action en contestation de la filiation427. Pourtant, certains auteurs428 envisagent cette possibilité car ils excluent que l’autorité de la chose jugée de la décision constatant la possession d’état puisse être opposée à une action en contestation de la filiation, ces deux actions ne portant pas, à leur sens, sur le même objet. Ce raisonnement est discutable car, bien que l’action en constatation de la possession d’état se prononce, comme son nom l’indique, sur l’existence d’une possession d’état, il n’en demeure pas moins qu’elle aboutit à l’établissement judiciaire de la filiation429. Elle figure d’ailleurs dans une section du Code civil relative aux « actions aux fins d’établissement de la filiation ». Ainsi, si l’établissement de la filiation repose sur la constatation de la possession d’état, il n’en demeure pas moins que l’objet de l’action est bien l’établissement de la filiation. L’autorité de la chose jugée devrait donc interdire tant la remise en cause de la possession d’état que celle de la filiation en dehors des voies de recours ordinaires.

35134. Par ailleurs, dans l’hypothèse où une action en contestation serait possible, « encore faudrait-il qu’une telle action soit encore ouverte »430 ! En effet, l’article 321 du Code civil enferme les actions relatives à la contestation de la filiation dans un délai de dix ans à compter du jour où la personne a commencé à jouir de l’état qui est contesté. Or, dans l’hypothèse où la filiation a été établie à l’occasion d’une action en constatation de la possession d’état, se pose la question de savoir si l’état contesté a commencé au jour de la naissance – l’effet de l’établissement de la filiation étant rétroactif – ou au jour où le jugement est inscrit en marge de l’acte de naissance. Dans la première hypothèse, si l’enfant est âgé de dix ans ou plus, cela aurait pour conséquence de prescrire l’action en contestation au moment même où la filiation est établie431. De plus, il a même pu être envisagé que le jugement en constatation de la possession d’état constitue un titre susceptible de faire obstacle à l’action en contestation sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article 333 du Code civil si la possession d’état a duré au moins cinq ans avant qu’elle ne soit constatée432. La possibilité de contester la filiation établie au moyen de la constatation judiciaire de la possession d’état demeure donc très incertaine. L’acceptation du recours à l’expertise biologique en défense paraît donc nécessaire.

36135. Une solution inverse serait particulièrement inadaptée puisqu’un homme pourrait alors se voir imposer une filiation pour la seule raison qu’il aurait traité un enfant comme le sien – par exemple le temps d’une relation amoureuse avec la mère de ce dernier – alors même qu’il pourrait ne jamais avoir souhaité consacrer juridiquement cette situation de fait et que celle-ci peut très bien avoir cessé depuis. Cela aboutirait à une situation dans laquelle un homme serait prisonnier d’une filiation non souhaitée qui ne correspond ni à une vérité biologique ni à la situation réellement vécue.

37De plus, l’un des éléments de la possession fait ici défaut : l’animus de l’homme433. Autrement dit, l’élément intentionnel, la volonté de se comporter comme le père, qu’il le soit réellement ou non. En effet, la possession d’état, tout comme la possession en droit des biens, nécessite – bien qu’elle soit rarement analysée en ces termes – l’existence de deux éléments : le corpus et l’animus. Le corpus consiste en actes matériels tels, par exemple, le fait que l’homme ait « pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation »434. Ces actes doivent, en outre, être réalisés en qualité de parent. L’enfant doit avoir été traité par celui ou ceux dont on le dit issu « comme leur enfant » et les avoir lui-même traités « comme son ou ses parents »435, ce qui constitue bien une forme d’animus. Ainsi, de même que la possession patrimoniale ne peut être qualifiée si les actes matériels sont effectués sans que le possesseur se considère comme titulaire de cet état – puisqu’il est alors simplement détenteur précaire – pour que la possession d’état soit qualifiée, l’homme doit avoir pris soin de l’enfant avec l’intention de se comporter comme son père. Or, l’homme peut très bien s’être comporté comme un père l’aurait fait en prenant soin de l’enfant, palliant ainsi l’absence de son père biologique, sans pour autant se considérer comme son père et vouloir qu’un lien de filiation les unisse. Il pourrait être objecté qu’il s’agit d’une possession d’état d’enfant, et non de parent, et que par conséquent l’existence de l’animus doit se vérifier chez l’enfant, et non chez le père prétendu. Le seul fait qu’il se considère comme l’enfant de cet homme serait alors suffisant. Toutefois, cette analyse contredit l’intention réciproque que suppose la possession d’état436. Quand l’enfant est en bas âge, l’intention du père peut même suffire437.

38La possession d’état ne devrait donc pouvoir être constatée et permettre d’établir le lien de filiation que lorsque l’homme qui se comporte comme s’il était le père se considère également comme tel. Il ne paraît donc pas opportun que l’action en constatation de la possession d’état serve à forcer l’établissement du lien de filiation à l’égard d’un homme qui s’y oppose en ce qu’elle « exprime avant tout la volonté de considérer un enfant comme le sien »438. La possibilité pour ce dernier de recourir à une expertise biologique comme moyen de défense paraît donc essentielle afin qu’il puisse empêcher l’établissement d’un lien de filiation ne reposant que sur un comportement temporaire qu’il a eu envers l’enfant. « Car posséder un état, c’est-à-dire posséder toutes les apparences d’une véritable filiation, ne peut être confondu avec la bienfaisance, ni avec le simple fait pour un adulte de traiter un enfant « comme le ferait un parent » sans l’être véritablement »439.

39Une telle solution irait, par ailleurs, dans le sens de l’idée selon laquelle le lien de filiation ne peut être forcé qu’à l’encontre d’une personne ayant joué un rôle causal dans l’engendrement de l’enfant, idée qui se retrouve également dans l’action aux fins de subsides.

2. L’action permettant d’imposer uniquement l’aspect pécuniaire de la fonction parentale : l’action à fins de subsides

40136. Contrairement aux actions évoquées précédemment qui permettent de forcer l’établissement de la filiation à l’égard de l’homme et donc de lui imposer le statut de père, l’action à fins de subsides ne conduit pas à établir de lien de filiation. En effet, cette action vise uniquement à permettre à l’enfant jusqu’à ses vingt-huit ans440 – ou pendant sa minorité à sa mère en sa qualité de représentant de l’enfant441 – d’obtenir des subsides, c’est-à-dire de l’argent, de « celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception »442. Ces subsides prennent la forme d’une « pension d’après les besoins de l’enfant, les ressources du débiteur, la situation familiale de celui-ci »443. Il s’agit donc d’une pension alimentaire qui ne dit pas son nom. Comme les aliments, ils sont évalués souverainement par les juges du fond444 et révisables en application du droit commun des pensions alimentaires.

41Pour autant, le fondement des subsides n’est pas uniquement alimentaire, l’objet de la preuve mettant également en lumière leur versant indemnitaire. Il s’agit de prouver que l’homme de qui l’enfant souhaite obtenir des subsides a eu des relations sexuelles avec sa mère au moment de la conception. Cela sous-tend l’idée que cet homme sera débiteur d’une pension non pas en raison du lien juridique l’unissant à l’enfant – comme c’est le cas en présence d’aliments – mais en raison du risque de paternité qu’a pris cet homme en ayant des relations sexuelles avec la mère de l’enfant. Ce n’est d’ailleurs pas une coïncidence si l’on parle de subsides. Ainsi, « le choix du vocable subsides et non pas aliments est parfaitement délibéré, parce qu'il est dépourvu de signification familiale »445.

42137. En dépit de sa différence d’objet par rapport aux actions permettant d’établir la filiation, l’action à fins de subsides fait également ressortir la prédominance du critère biologique. En effet, cette entrave atténuée au refus du père permet de forcer l’homme n’ayant pas procédé à la reconnaissance d’un enfant qui pourrait être le sien à remplir une obligation pécuniaire à son égard. Or, l’obligation pécuniaire à l’égard de l’enfant constitue une part de la fonction parentale446 en principe assurée par ceux ayant le statut de parent. La proximité avec les subsides est donc évidente puisqu’ils peuvent être obtenus de la part de « celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception »447, ce qui renvoie ici encore au géniteur – cette fois potentiel – de l’enfant. Les moyens de preuve pouvant être utilisés renforcent encore davantage cette idée. En effet, comme elle l’a fait pour les actions aux fins d’établissement d’un lien de filiation448, la Cour de cassation a jugé qu’« en matière de subsides, l’expertise biologique est de droit, sauf motif légitime de ne pas y procéder »449.

43Une telle solution semble, a priori, contre intuitive dans la mesure où, si en matière de recherche de paternité il s’agit de prouver la paternité de l’homme contre qui l’action est engagée – et, si cette preuve est apportée, de la traduire par un lien de filiation –, en matière de subsides, il ne s’agit pas de prouver la paternité avérée de l’homme mais que ce dernier a bien eu des relations avec la mère au moment de la conception. Utiliser la preuve biologique dans ce cas revient alors à déduire de la preuve de la paternité elle-même l’existence de relations sexuelles au moment de la conception et non plus, comme c’était le cas auparavant, à tenter de prouver l’existence de relations sexuelles au moment de la conception pour en conclure qu’il existe un risque de paternité justifiant le versement de subsides. « Ce raisonnement procédant d'une inversion des données laisse un peu perplexe et dénote une certaine inadaptation du dispositif légal »450.

44138. Cette inadaptation révèle peut-être tout simplement le caractère suranné de cette action, du moins telle qu’elle existe aujourd’hui. En effet, le risque de paternité inhérent aux relations sexuelles est aujourd’hui très facile à confirmer ou infirmer, il pourrait donc sembler davantage en accord avec les évolutions de la science de soumettre le versement de subsides à la preuve de la paternité, comme c’est le cas en matière de recherche de paternité, et non plus à la preuve de relations sexuelles. Toutefois, cela reviendrait à ne pas tirer toutes les conséquences de la preuve avérée de la paternité puisqu’en dépit de cette preuve, la filiation ne serait pas établie. Mais cela serait-il vraiment gênant ? D’abord, cette action peut venir répondre à des situations où le désir de la mère de ne pas voir la filiation de son enfant établie à l’égard de son père biologique se comprend aisément. C’est, par exemple, le cas de l’enfant fruit du viol. « Certes, le droit ne peut pas suivre toujours la psychologie, mais au moins convient-il que les constructions juridiques proposées ne soient pas déstructurantes ou inutilement sources de souffrances »451. Ensuite, cette action peut être la seule à même de garantir à la mère et à l’enfant le soutien matériel du père biologique dans les situations où il est impossible d’établir la filiation et donc de réclamer le versement d’une pension alimentaire452. Quant à limiter la possibilité d’exercer cette action à ces seuls cas, cela peut sembler peu souhaitable en raison de la difficulté et de l’humiliation que peut constituer pour certaines femmes la preuve qu’elles se trouvent bien dans l’un de ces cas, mais aussi en raison de la situation de tout ou rien à laquelle la suppression ou la limitation de l’action aux fins de subsides conduirait : l’établissement de la filiation et la possibilité de réclamer des aliments ou rien. « Pourquoi faudrait-il en arriver là alors que le droit actuel offre une possibilité intermédiaire : des subsides sans filiation, un flexible droit ? »453. Il semble normal que l’enfant puisse bénéficier des meilleures conditions de vie possibles et rien n’empêchera les hommes contraints à verser des subsides de reconnaître leur enfant s’ils souhaitent que le lien qui les unit à l’enfant aille au-delà du seul lien financier.

45139. Ainsi, l’action aux fins de subsides, aussi bien que les diverses actions permettant d’imposer l’établissement de la filiation paternelle, visent le plus souvent le géniteur. Toutefois, contrairement à la filiation maternelle, la filiation paternelle ne se fonde pas exclusivement sur le lien biologique unissant parent et enfant. Le développement de la procréation médicalement assistée a, en effet, poussé le législateur à sécuriser la filiation de l’enfant à l’égard de l’homme qui, bien qu’il ne soit pas nécessairement génétiquement lié à l’enfant, est à l’origine de l’engendrement de ce dernier en raison de sa volonté procréatrice.

B. L’engendrement par la volonté

46140. Si l’établissement du lien de filiation a longtemps été conçu comme ne pouvant être forcé qu’à l’égard du père biologique, la possibilité d’exercer l’action en recherche de paternité a été étendue à des hypothèses où tout lien biologique entre l’enfant et l’homme auquel la filiation est imposée est exclu de façon certaine. En effet, le législateur a ouvert cette action à l’enfant issu d’une assistance médicale à la procréation avec recours à un tiers donneur. Le Code civil prévoit, en effet, en son article 311-20 in fine que si le conjoint qui a consenti à l’AMP ne reconnaît pas l’enfant, « sa paternité est judiciairement déclarée », l’action obéissant aux dispositions des articles 328 et 331 du même code. Or, l’article 328 régit l’action en recherche de paternité. Cette action est donc ouverte à l’enfant issu d’une AMP avec intervention de tiers donneur alors même que l’homme contre lequel il peut engager cette action n’est pas son père biologique. Le droit prévoit donc expressément la possibilité de neutraliser le refus du conjoint ayant consenti à l’AMP, refus qui s’exprime par l’absence de reconnaissance, dans une situation où la preuve biologique ne peut permettre d’établir la filiation. La preuve devant être apportée est alors celle du consentement du conjoint à la procédure d’AMP.

47L’objet de la preuve en matière d’action en recherche de paternité est donc plurale, la solution étant variable selon que l’on est en présence d’une AMP ou non. Contrairement à la maternité, toujours exclusivement fondée sur le lien biologique attaché à la gestation, la paternité est devenue polymorphe454. Ce dédoublement des critères de la paternité n’est toutefois pas dénué de cohérence. En effet, en matière d’assistance médicale à la procréation, quelle que soit l’implication biologique des membres du couple, ces derniers sont toujours à l’origine de l’engendrement de l’enfant. Seulement, l’engendrement a ici un caractère volontaire. C’est leur demande d’AMP et leurs volontés maintenues tout au long du processus procréatif qui sont à l’origine de la conception de l’enfant455. Ainsi, quand bien même ils ne seraient pas liés biologiquement à l’enfant, ils ne demeurent pas moins responsables de sa conception, ce qui justifie le fait de pouvoir imposer l’établissement de leur filiation s’ils venaient ultérieurement à vouloir se soustraire à leur engagement. Or, si pour la femme cette volonté procréatrice vient se superposer à l’implication biologique que suppose le fait de porter l’enfant et de le mettre au monde, pour l’homme, la prise en compte de cette volonté créatrice, quelle que soit son implication corporelle dans le processus procréatif, entraîne la consécration de deux modalités d’engendrement.

48141. L’existence de ces actions en établissement de la filiation révèle qu’il est possible de forcer l’établissement de la filiation maternelle aussi bien que paternelle. Toutefois, l’unicité du critère de la filiation maternelle et le dédoublement de celui de la filiation paternelle, laissent apparaître une certaine inégalité de l’homme et de la femme vis-à-vis de la filiation. Cette inégalité pressentie se confirme face au refus puisqu’elle se retrouve aussi bien dans la faculté de l’homme et de la femme de refuser l’établissement de la filiation, que dans l’effectivité de leur refus.