130. L’embryon in vitro suppose nécessairement une assistance médicale à la procréation, car la conservation de l’embryon en dehors de l’utérus maternel implique de recourir à des techniques scientifiques108. La création de tels embryons apparaissait, jusqu’à il y a encore peu de temps109, comme inhérente à la procédure d’AMP, puisque la loi prévoit la possibilité, si les membres du couple y consentent, de féconder un nombre d’ovocytes rendant nécessaire la congélation de certains embryons110. L’ouverture d’une telle possibilité s’explique par le fait que la procédure d’AMP peut s’avérer extrêmement longue et contraignante, voire douloureuse, pour la femme qui s’y prête111. En effet, dans un premier temps, afin de favoriser la création d’ovocytes, il est en général procédé à des stimulations ovariennes au moyen d’injections d’hormones pendant plusieurs jours. Puis, les ovocytes sont prélevés à l’aide d’une longue aiguille sous anesthésie locale ou générale112. Ces ovocytes sont ensuite fécondés in vitro, c’est-à-dire à l’extérieur du corps de la femme. Le prélèvement de plusieurs ovocytes à la fois permet donc d’éviter les stimulations ovariennes et les ponctions à répétition. Si ces ovocytes sont fécondés, mais non implantés immédiatement, ils sont conservés par congélation pour éventuellement être implantés postérieurement.

231. Or, en dépit de la volonté clairement affirmée du législateur de limiter la création d’embryons in vitro113, la façon dont celui-ci appréhende la volonté des parents semble favoriser la création d’embryons surnuméraires114, c’est-à-dire d’embryons « dont la transplantation au bénéfice du couple ne peut plus être envisagée »115. Il en va ainsi de la limitation qu’il opère sur le désir parental, puisqu’elle peut conduire à la cessation forcée du projet parental116, mais également de l’absence de limites apportées au refus exprimé par la cessation du projet parental117.

3La première hypothèse sera exclue de cette étude, car si la limitation du désir parental par le législateur peut avoir pour conséquence de créer des embryons surnuméraires118, ces derniers ne sont pas à proprement parler refusés, puisque la cessation du projet parental ne dépend pas des parents et peut même leur être imposée. Cette étude se concentrera donc sur la seconde hypothèse, à savoir l’absence de limites apportées au refus des parents, puisque dans ce cas, les embryons sont écartés du projet parental en raison de la volonté des membres du couple et peuvent, par conséquent, être considérés comme refusés.

432. Cette absence de limites posées par le législateur au refus de l’un ou l’autre des parents se traduit par l’interruption immédiate du projet parental dès lors que l’un des parents cesse d’y consentir. Cela laisse une place extrêmement importante à l’expression du lien affectif. En effet, qu’est-ce que le projet parental, sinon la marque de l’investissement émotionnel de l’embryon119 ? C’est ce projet qui est à l’origine même de sa création. Sans la demande d’AMP du couple, l’embryon n’aurait jamais été créé. Bien que l’embryon soit encore loin de l’enfant projeté et tant voulu par le couple, il est d’ores et déjà porteur d’espoir de descendance, de transmission. Le projet parental est donc synonyme d’une charge affective et émotionnelle importante. Cela ressort d’ailleurs nettement des freins psychologiques faisant obstacle au développement de l’accueil d’embryons, lequel est « fortement connoté d’un sentiment d’abandon »120. Ainsi que le souligne Mme le professeur Sophie Paricard, « il est très difficile pour chacun des couples concernés, donneurs et receveurs, de dépasser les représentations dont l’embryon est investi. Celui-ci a en effet porté le désir d’enfant d’un couple et donner cet embryon est aussi difficile que l’accueillir »121.

5Le lien affectif est tout-puissant ici, puisque le désinvestissement émotionnel de l’un quelconque des membres du couple demandeur anéantit le projet de procréation dans son ensemble, faisant ainsi des embryons non implantés des embryons surnuméraires. Il l’est d’autant plus que le législateur ne protège nullement le devenir de ces embryons surnuméraires. Loin de favoriser leur implantation dans le corps d’une femme afin de permettre leur naissance, l’étude des textes permet de mettre en évidence que l’option favorisée est leur destruction.

6Ainsi, l’efficacité totale du refus de chacun des parents (§1) s’accompagne de conséquences destructrices pour les embryons (§2).

§ 1. Un refus à l’efficacité totale

733. La création d’embryons surnuméraires est fréquente, puisque le taux moyen d’implantation est seulement de 14 %122. Mais, ces « laissés-pour-compte de la fécondation in vitro »123 ne le deviennent pas tous dans les mêmes conditions. En effet, le recours à l’AMP peut avoir différents buts et, selon le but poursuivi, les circonstances entourant la création d’embryons surnuméraires seront variables.

8L’AMP a en principe « pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité »124. Il est toutefois nécessaire de noter que l’article 1^er du projet de loi n° 2187 relatif à la bioéthique prévoit la suppression de la référence au critère d’infertilité125.

9Lorsque l’AMP a pour but de donner un enfant à un couple qui ne parvient pas à le concevoir sans aide médicale ou d’éviter la transmission à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité, la fécondation in vitro apparaît suffisante pour la réalisation de l’objectif recherché. En effet, cette technique permet à la fois une fécondation qui n’aurait pas forcément eu lieu sans aide médicale et une fécondation sans rapports sexuels non protégés qui pourrait entraîner la transmission d’une maladie d’un membre du couple à l’autre.

10En revanche, lorsque l’AMP a pour but d’éviter la transmission d’une maladie à l’enfant, un autre procédé est nécessaire : le diagnostic préimplantatoire (DPI). Ce dernier n’est « autorisé qu’à titre exceptionnel »126 et dans des conditions strictes précisées par l’article L. 2131-4 du Code de la santé publique. Mais, par dérogation à l’alinéa 6 de cet article qui précise que « le diagnostic ne peut avoir d’autre objet que de rechercher cette affection ainsi que les moyens de la prévenir et de la traiter », l’article L. 2131-4-1 du même Code ouvre la possibilité de recourir au DPI dans le but de faire naître un enfant qui pourra permettre de sauver son aîné dans des conditions très restrictives127. Dans ces deux dernières hypothèses, c’est la nécessité du DPI qui justifie le recours à l’AMP. Pour pouvoir effectuer un tri au sein des embryons afin d’écarter ceux malades ou ceux qui ne permettraient pas de sauver un premier enfant malade, le DPI est nécessaire. Dans ces hypothèses, le recours à l’AMP a pour objectif d’exclure certains embryons du projet parental, dès l’origine, grâce au DPI.

11De plus, même en dehors de ces hypothèses particulières, la continuation du projet parental n’est pas favorisée dans la mesure où le refus de l’un quelconque des membres du couple suffit à caractériser sa cessation, quel que soit le rôle joué par chacun dans le processus procréatif. L’implication du corps de chacun dans la réalisation du projet parental est, par conséquent, complètement niée au profit de la fiction d’une égalité entre les membres du couple demandeurs à l’AMP.

12Certes, qu’il s’agisse de l’AMP classique ou de celle utilisant le DPI, le législateur pose des limites à leurs accès, les couples ne pouvant y avoir recours que dans des conditions strictes. Cependant, une fois ces conditions remplies et la procédure engagée, le couple demandeur n’a aucune obligation d’implanter les embryons créés et le législateur a même mis à leur disposition un outil permettant d’effectuer une sélection parmi les embryons. Ainsi, l’absence de protection du projet parental initial par le législateur s’exprime tant par la possibilité de créer des embryons exclus dès l’origine du projet parental grâce au recours au DPI (A) que par la consécration de la fiction de l’égalité des membres du couple, puisque cette dernière conduit à favoriser la cessation du projet parental (B).

A. Le diagnostic préimplantatoire créateur d’embryons exclus dès l’origine du projet parental

1331. Le diagnostic préimplantatoire ne se retrouve pas dans toutes les procédures d’AMP. En effet, dans la plupart des cas, l’AMP a pour objectif de remédier à l’infertilité des couples grâce au recours à l’insémination artificielle, avec ou sans fécondation in vitro, et avec ou sans recours à un tiers donneur. Le DPI n’a donc pas lieu d’être dans ce cas, du moins en l’état actuel des choses128, le « criblage génétique »129 étant proscrit. Cependant, l’AMP peut être utilisée pour différentes raisons qui rendent nécessaire le recours au DPI. Ce sera le cas lorsque le recours à l’AMP vise à mettre au monde un enfant exempt d’une maladie grave ou susceptible de sauver un premier enfant souffrant d’une grave affection. En réalité, dans ces cas, le recours à l’AMP est justifié par le recours au DPI. Autrement dit, c’est parce que le but poursuivi implique le recours au DPI que l’AMP est utilisée.

14Si le DPI n’est autorisé que dans des circonstances très strictes, il n’en demeure pas moins que son objectif est d’opérer une sélection parmi les embryons in vitro afin de déterminer ceux conformes au but poursuivi. De cette sélection pourra résulter le refus de l’embryon malade (1) ou de celui ne permettant pas de sauver un premier enfant malade130 (2) en raison de leur non-conformité au projet parental.

1. Le refus de l’embryon malade

1535. Le DPI peut en principe être réalisé lorsque « le couple, du fait de sa situation familiale, a une forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d'une maladie génétique d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic »131. Cela correspond à l’un des objectifs de l’AMP prévu par l’article L. 2141-4 du Code de la santé publique, à savoir, éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité. Par ailleurs, le recours au DPI est limité puisque ce diagnostic « ne peut être effectué que lorsqu'a été préalablement et précisément identifiée, chez l'un des parents ou l'un de ses ascendants immédiats dans le cas d'une maladie gravement invalidante, à révélation tardive et mettant prématurément en jeu le pronostic vital, l'anomalie ou les anomalies responsables d'une telle maladie »132. L’idée est donc, grâce au prélèvement réalisé sur l’embryon in vitro, de déceler s’il est exempt ou non de cette maladie. Les embryons porteurs n’ont alors a priori pas vocation à être implantés dans l’utérus, à moins que les membres du couple ne décident malgré tout de procéder à leur implantation. À défaut, les embryons malades se retrouvent alors exclus du projet parental.

1636. La question des embryons ayant fait l’objet d’un DPI peut paraître encore plus dérangeante que celle des embryons surnuméraires « classiques » dans la mesure où, lorsque le recours à l’AMP s’explique par le souhait de recourir à un diagnostic préimplantatoire, l’objectif de l’AMP est d’exclure les embryons malades, qui sont alors écartés du projet parental. Ces embryons n’ont pas vocation à être émotionnellement investis par le couple demandeur, ce dernier recourant justement à l’AMP afin de les écarter. Des embryons sont donc créés alors même qu’ils seront exclus dès l’origine du projet parental. Il existe en effet « un hiatus croissant entre les possibilités de diagnostic, qui se multiplient au fur et à mesure de la localisation des gènes responsables d’une maladie génétique, et les possibilités de thérapeutique »133. Certains ont ainsi pu parler de « sélection biologique de l’espèce humaine »134 ou « d’eugénisme préimplantatoire »135. Pourtant, il est difficile de porter un jugement sur ces parents porteurs d’une maladie grave qui souhaitent donner la vie à un enfant en bonne santé et lui éviter des souffrances non négligeables, voire une mort certaine, alors même qu’ils ont parfois déjà un enfant souffrant de cette maladie ou qu’ils ont eu recours à une interruption médicale de grossesse (IMG) en raison de la contamination d’un précédent embryon.

1737. La question est extrêmement difficile à appréhender dans la mesure où il n’existe pas de liste indiquant les maladies pour lesquelles une demande de DPI est recevable. La seule condition posée par les textes est qu’un médecin exerçant dans un centre pluridisciplinaire de diagnostic prénatal (CPDPN) « atteste que le couple, du fait de sa situation familiale, a une forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d’une maladie génétique d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic »136. Le sens donné à la notion de « particulière gravité » est précisé à l’alinéa suivant : « le diagnostic ne peut être effectué que lorsqu'a été préalablement et précisément identifiée, chez l'un des parents ou l'un de ses ascendants immédiats dans le cas d'une maladie gravement invalidante, à révélation tardive et mettant prématurément en jeu le pronostic vital, l'anomalie ou les anomalies responsables d'une telle maladie »137. Ainsi, n’importe qui ne peut pas avoir recours au DPI, puisqu’il doit nécessairement s’agir d’une maladie génétique héréditaire et, qui plus est, d’une particulière gravité, puisqu’elle doit être gravement invalidante, à révélation tardive et mettre en jeu le pronostic vital de façon prématurée. Aucune liste recensant les maladies susceptibles de permettre le recours au DPI n’existant, la gravité est laissée à l’appréciation d’un médecin d’un CPDPN qui apprécie au cas par cas si le recours à un diagnostic préimplantatoire est adéquat. En pratique, l’attestation de gravité et d’incurabilité est rendue à la suite d’une délibération collégiale sur la base des données médicales. À titre complémentaire, sont également prises en compte la souffrance attendue de l’enfant à naître ainsi que « la perception personnelle de la gravité » de la maladie par les membres du couple et « la souffrance que cette perception engendre chez eux »138.

1838. Les avis divergent sur le point de savoir jusqu’où devrait aller le DPI. En effet, actuellement, la lettre de l’article L. 2131-4 du Code de la santé publique conduit à ne faire porter le DPI que sur une maladie précisément identifiée particulièrement susceptible de se retrouver chez l’embryon au vu de l’histoire médicale de sa famille. L’un des aspects de la problématique soulevée par le DPI réside dans le fait qu’il ne sert pas qu’à détecter une maladie ou un handicap dont l’embryon serait porteur de façon certaine. Il peut aussi être utilisé pour détecter des prédispositions à certaines maladies très graves. Ainsi, l’Agence de la biomédecine a autorisé en 2008139 le recours au DPI pour détecter les risques de développer les formes héréditaires de cancer les plus graves. Or, le fait que l’embryon ait des prédispositions à une maladie d’une particulière gravité ne permet pas de certifier qu’il l’aurait effectivement développée140. Le DPI conduit donc à exclure du projet parental des embryons dont il n’est pas certain qu’ils auraient effectivement développé la maladie recherchée.

19Il s’agit également de savoir s’il n’y aurait pas « un risque que ce dépistage s’applique à des caractéristiques de moins en moins graves et donne lieu à des pratiques eugénistes »141. Ce questionnement ne peut que renvoyer à l’avis n° 107142 dans lequel le CCNE, en 2009, s’était déclaré favorable à la levée de l’interdiction du dépistage de la trisomie 21 à l’occasion d’un DPI. L’idée qui sous-tend cette proposition est que lors du DPI effectué pour une maladie déterminée, il est aisé de vérifier si l’embryon est également exempt de la trisomie 21. Si, à première vue, cela peut sembler anodin, adjoindre le dépistage de la trisomie 21 à celui de la maladie ciblée par le DPI revient sur la logique qui le régit actuellement. En effet, comme le craignaient certains membres du Comité national d’éthique, qui ne partageaient pas le point de vue majoritaire prévalent au sein du Comité, cela pourrait conduire à étendre ce dépistage à d’autres malformations, mais également à renvoyer une image négative de cette maladie en influant sur la vision que la société en a. Il serait ainsi à craindre que trier les embryons in vitro ne conduise à mettre en place « des standards de normalité qui, en fonction des progrès de la connaissance du génome humain, seront de plus en plus élevés »143.

20Une autre forme très particulière de DPI, aussi appelé « DPI à visée thérapeutique »144, ou encore DPI de « l’enfant médicament », conduit à écarter encore davantage d’embryons du projet parental.

2. Le refus de l’embryon ne permettant pas de sauver un premier enfant malade145

2139. Le « double DPI »146, également connu sous le nom de « bébé médicament »147, autorisé depuis 2004148, permet la conception d’un enfant par AMP avec recours au DPI afin de soigner un premier enfant né et atteint d’une maladie génétique grâce à une greffe de cellules hématopoïétiques obtenues à partir du sang du cordon ombilical. Cela suppose donc que le DPI révèle non seulement que l’embryon est exempt de la maladie génétique concernée ou, tout du moins, qu’il en est porteur sain149, mais encore qu’il est compatible HLA150 avec le premier né atteint de la maladie.

2240. Outre le problème éthique qu’il soulève151, le diagnostic préimplantatoire a ainsi pour conséquence d’opérer une sélection entre les embryons permettant de sauver le premier enfant et ceux ne le permettant pas, ce qui implique a priori d’écarter les seconds du projet parental, ces derniers devenant alors des embryons surnuméraires. Or, comme cela a été expliqué précédemment, seuls les embryons exempts de la maladie et HLA compatibles avec l’enfant malade pourront permettre de sauver ce dernier. Ainsi, des embryons sains non affectés par la maladie pourront être exclus du projet parental parce qu’ils ne sont pas HLA compatibles avec l’enfant malade. Se pose alors la question de leur devenir, notamment de ceux qui sont sains.

2341. L’ampleur de cette problématique est toutefois à relativiser dans la mesure où le recours à l’AMP afin de tenter de concevoir un enfant susceptible de sauver son aîné n’a vocation à s’appliquer que dans des cas rares152, puisque la maladie touchant le premier enfant doit être génétique, entraîner « la mort dans les premières années de la vie » et être « reconnue comme incurable au moment du diagnostic »153. Cela exclut donc un certain nombre de cas dans lesquels une greffe de cellules hématopoïétiques pourrait sauver le premier enfant. C’est notamment le cas lorsque la maladie n’est pas génétique ou apparaît au cours de l’enfance de ce dernier et non dès sa naissance. À titre d’exemple, la leucémie est une maladie qui peut être soignée au moyen de cellules hématopoïétiques. Toutefois, les enfants peuvent être touchés par cette maladie tout au long de l’enfance et le risque de décès peut donc se révéler bien après les premières années de la vie. La conception d’un « bébé médicament » sera alors exclue dans cette hypothèse, faute de remplir les conditions fixées à l’article L. 2131-4-1 du Code la santé publique, alors même qu’elle aurait pu permettre de sauver un premier enfant atteint d’une leucémie.

2442. De plus, le rôle du double DPI dans la création d’embryons surnuméraires est également à nuancer en pratique dans la mesure où la lettre des textes vide le double DPI d’une partie de son intérêt. En effet, l’article L. 2131-4-1 du Code de la santé publique précise que l’autorisation de recourir au double DPI délivrée par l’Agence de la biomédecine « est subordonnée au respect des dispositions prévues au dernier alinéa de l’article L. 2141-3 ». Or, ce dernier dispose que « un couple dont les embryons ont été conservés ne peut bénéficier d’une nouvelle tentative de fécondation in vitro avant le transfert de ceux-ci sauf si un problème de qualité affecte ces embryons ». Deux interprétations sont ici possibles. Premièrement, la non-compatibilité HLA constitue « un problème de qualité » au sens de l’article L. 2141-3. Dans ce cas, l’absence d’embryons compatibles permettra aux membres du couple de bénéficier d’une nouvelle tentative de fécondation in vitro. Deuxièmement, l’incompatibilité HLA n’est pas un problème de qualité au sens de cet article, seul le fait que l’embryon soit affecté par la maladie peut constituer un tel problème. Si cette seconde interprétation prévaut, tant qu’il demeure des embryons sains non implantés, il est impossible pour le couple de procéder à de nouvelles fécondations in vitro. Or, c’est cette seconde interprétation qui est retenue en pratique, comme le souligne le professeur Frydman154 dans une interview réalisée en 2007. Le couple se retrouve alors dans une impasse, puisque, sauf à procéder à l’implantation de tous les embryons exempts de la maladie, il ne sera pas possible de tenter une nouvelle fécondation in vitro dans le but d’obtenir des embryons HLA compatibles avec l’enfant malade.

25Si cette solution peut sembler louable en ce qu’elle limite la création d’embryons exclus dès l’origine du projet parental, elle est critiquable dans la mesure où elle prive le double DPI de tout intérêt si des embryons compatibles ne sont pas obtenus dès la première tentative de fécondation in vitro. Elle semble donc marquer une certaine ambivalence du législateur qui, tout en autorisant le DPI à visée thérapeutique, le prive quasiment d’effets pour éviter la multiplication d’embryons surnuméraires. Cette ambivalence n’est en réalité qu’une illustration de l’écartèlement du législateur, tiraillé entre la volonté de donner à des couples en souffrance l’accès à des techniques qui pourraient permettre de les apaiser155 et celle de créer le moins d’embryons surnuméraires possible alors même que leur création est inhérente aux techniques utilisées. En effet, si la réduction des embryons non implantés est envisageable en raison de l’amélioration des techniques de conservation des ovocytes non fécondés, l’ouverture du recours au DPI rend absolument impossible leur suppression totale. Cela découle du but même du recours au diagnostic préimplantatoire, qui est d’effectuer un tri entre les embryons remplissant les critères recherchés156 – lesquels ont vocation à être implantés et investis émotionnellement – et ceux qui ne les remplissent pas et qui sont par conséquent exclus du projet parental.

26À défaut d’une étude approfondie des textes relatifs à la question, la position du législateur pourrait a priori sembler claire tant les termes choisis sont parlants. En effet, l’article L. 2141-3 précité évoque le « problème de qualité » qui peut affecter certains embryons. Or, le terme de « qualité » est habituellement usité pour qualifier des marchandises et se retrouve par conséquent dans le Code du commerce157 et dans le Code de la consommation158. Le choix de ce mot relativement aux embryons n’est donc pas anodin. Il met l’accent sur la potentialité de l’embryon humain : si l’embryon est « une personne humaine potentielle »159, cela signifie bien qu’il n’en est que potentiellement une, et par conséquent qu’il n’en est pas actuellement une. C’est d’ailleurs ce qui rend possible le recours à l’AMP dans le seul but d’effectuer un tri entre les embryons et d’en exclure certains dès l’origine du projet parental.

27C’est également ce qui permet la consécration de la fiction de l’égalité des membres du couple, alors même que cela conduit à favoriser la cessation du projet parental.

B. La fiction de l’égalité des membres du couple favorisant la cessation du projet parental : la corporalité ignorée

2843. En matière de procréation médicalement assistée, la volonté est reine ; ce que la nature semble vouloir refuser au couple, la science peut potentiellement160 le leur donner. La volonté est donc, ici plus encore qu’ailleurs, créatrice : « c’est un pouvoir de vouloir, une ouverture faite, dans la procréation, à la volonté individuelle »161.

29Le consentement des membres du couple est nécessaire à toutes les étapes de la procédure. Ainsi, ils doivent consentir préalablement au transfert d’embryon ou à l’insémination162 ; leur consentement écrit est encore exigé pour que soit tentée « la fécondation d’un nombre d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryons, dans l’intention de réaliser ultérieurement leur projet parental »163. Le couple doit, par ailleurs, être consulté tous les ans pour savoir s’il maintient son projet parental164 et, si la réponse est négative, doit décider ce qu’il adviendra des embryons165. Ainsi, l’investissement émotionnel des embryons par les deux membres du couple tout au long de la procédure est primordial. Si l’un d’eux cesse de consentir à la procédure d’assistance médicale à la procréation, celle-ci s’en retrouve paralysée. Pourtant, le rôle joué par chacun dans le processus procréatif peut grandement varier et sera bien plus lourd d’implication pour le corps de la femme.

30Les membres du couple demandeur à la procédure d’AMP sont, par ailleurs, les seuls à pouvoir influer sur la continuation ou le terme de la procédure, ce qui montre bien que leur volonté est centrale ici. C’est leur volonté, et elle seule, qui permet de commencer la procédure ainsi que d’y mettre un terme. Même si des tiers peuvent être amenés à jouer un rôle majeur de par le don de leurs gamètes, une fois ce don effectué, ils ne pourront plus jouer aucun rôle dans la procédure. La corporalité est donc complètement ignorée en matière d’AMP.

31Ainsi, la négation du rôle effectivement joué par chacun des membres du couple dans le processus d’AMP permet de prendre uniquement en compte leurs volontés et d’exclure celle d’un éventuel donneur (1). Mais elle permet surtout de donner la même force au refus de chacun des membres du couple en conférant une efficacité totale au refus quel que soit celui dont il émane (2).

1. L’indifférence de la volonté du donneur de gamètes

3244. Dans le cadre d’une AMP sans intervention de tiers donneurs, quand l’embryon est le fruit des gamètes de l’homme et de la femme qui ont consenti à l’AMP, la question ne se pose pas. En revanche, lorsqu’un don de gamètes a été nécessaire, il est possible de s’interroger sur la part que prendra cette tierce personne à la procédure, son rôle étant non négligeable, puisque sans elle, l’AMP ne pourrait pas avoir lieu. La réponse est claire : elle ne prendra absolument aucune part à la suite des évènements.

33Cette solution découle de l’article L. 1244-7 du Code de la santé publique qui pose le principe de l’anonymat166 du don de gamètes, en son alinéa 1 pour les donneurs de sperme et en son alinéa 2 pour les donneuses d’ovocytes. Il en résulte que le donneur ignore l’identité des receveurs et vice versa. Une fois le don effectué, le rôle du donneur prend fin. Il ne peut donc en aucun cas prendre part aux décisions qui seront prises par la suite par le couple de receveurs.

3445. Ainsi, en cas d’un don de sperme, il s’opère un double effacement de l’implication corporelle dans la procédure : d’une part, avec l’éviction du donneur de sperme et, d’autre part, avec le traitement égalitaire des deux membres du couple alors même que l’engagement corporel de la femme est nécessairement supérieur, puisqu’en cas de don de sperme seul le corps de la femme qui portera l’enfant est impliqué dans le processus procréatif167. Dans cette première hypothèse, le refus de l’homme conduira à la cessation du projet parental, alors même que son corps n’a en rien été impliqué dans le processus d’AMP et que, à l’implication extrêmement importante du corps de la femme dans le processus, s’ajoute le fait qu’elle est le seul membre du couple lié génétiquement à l’enfant168.

3546. En cas de don d’ovocytes, le poids de la volonté de l’homme se comprend plus aisément, car il est le seul des deux membres du couple à être génétiquement lié à l’enfant. De plus, sauf à supposer que le refus est intervenu alors que les traitements hormonaux précédant l’implantation avaient déjà débuté, le corps de la femme n’a pas encore été impliqué dans le processus. En revanche, l’exclusion totale de la prise en compte de la volonté de la donneuse d’ovocytes concernant le devenir des embryons peut surprendre davantage que celle du donneur de sperme, puisque les implications pour la femme donneuse sont bien différentes de celles pour l’homme. En effet, la stimulation ovarienne nécessaire au prélèvement des ovocytes et le prélèvement lui-même impliquent des interventions médicales très lourdes pour le corps de la femme, tant par les douleurs qu’elles peuvent occasionner que par les risques qu’elles engendrent169. En témoigne, d’ailleurs, l’information particulière dont celle-ci doit bénéficier170.

3647. En dépit de ces implications très inégales, le droit ne distingue aucunement selon que l’AMP a nécessité ou non le recours à une IAD171 : dans tous les cas, la volonté de chacun des membres du couple a le même poids. Si l’un d’eux cesse d’investir l’embryon, le projet parental dans son ensemble cesse et l’embryon devient surnuméraire. La réalité du rôle joué par chacun est totalement éludée. L’idée selon laquelle « sur le plan des modifications survenues dans l’état d’esprit des individus, il est incontestable que les découvertes scientifiques et techniques ont accentué leur goût du réel et leur volonté du concret »172 semble bien loin, tant les règles de l’AMP sont dissociées du rôle concrètement joué par chacun des membres du couple dans le processus procréatif.

3748. Cette solution se justifie toutefois si l’on accepte d’appréhender le fondement de la filiation « en termes de causalité dans une logique de responsabilité »173. Une thèse récente ayant pour sujet « Le fondement de la filiation. Étude sur la cohérence du Titre VII du Livre premier du Code civil » invite à considérer que le fondement de la filiation serait l’engendrement, et à détacher cette notion de la seule biologie en considérant le rôle des différents intervenants dans la venue au monde de l’enfant en termes de responsabilité. Ainsi, en matière d’AMP, le couple demandeur est responsable de la venue au monde de l’enfant et, donc, de son engendrement, en ce que sa procréation résulte de la demande d’AMP effectuée par les membres du couple174. Faire de l’engendrement le fondement de la filiation permet d’écarter la critique selon laquelle les règles prévues reposeraient sur le « mythe de l’engendrement »175. En effet, l’engendrement compris ainsi ne constitue plus un mythe mais bien une réalité, puisque chacun des membres du couple demandeur à l’AMP est responsable de la venue au monde de l’enfant, indépendamment de leurs contributions génétiques respectives. Cela permet de justifier un traitement égalitaire et, d’autre part, d’occulter totalement les donneurs, quelle que soit l’importance de leur implication effective, en ne faisant pas la distinction entre homme et femme.

38Que l’on adhère à cette manière d’appréhender l’engendrement et que l’on accepte de le considérer comme le fondement de la filiation ou non, parce qu’elle permet la cessation du projet parental quel que soit celui qui exprime son refus, la consécration de l’égalité entre les membres du couple peut être questionnée. En effet, elle ne permet pas seulement d’ignorer l’implication biologique de chacun, elle a également pour conséquence de gommer les différences de niveau d’implication corporelle dans la procédure d’AMP, puisque le refus de n’importe lequel des membres du couple entraîne la cessation du projet parental dans son ensemble.

2. Le refus de l’un des membres du couple suffisant pour caractériser la cessation du projet parental

3949. La volonté des membres du couple est primordiale en matière d’assistance médicale à la procréation. Or, si cette volonté peut être créatrice, elle peut aussi s’avérer destructrice. Ce sera le cas si les membres du couple décident176, en cours de procédure d’assistance médicale à la procréation, avant toute implantation ou à la suite d’une ou plusieurs naissances, qu’ils ne veulent plus y recourir. Le désinvestissement des embryons non implantés met alors fin au projet parental car, en plus d’être donné, le consentement doit persister. Il est privé d’effet « en cas de décès, de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée ».177 C’est également le cas lorsque l’un des membres du couple révoque son consentement par écrit auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’AMP178. « Un défaut de continuité dans l’engagement entraîne des difficultés presque insurmontables dans la réalisation du désir de maternité »179. Cela montre bien que le désinvestissement des embryons par l’un des membres du couple suffit à exclure la poursuite du processus procréatif. Le projet parental est compris comme le projet d’un couple, ce qui implique que, dans l’hypothèse où le consentement de l’un des membres disparaît, le projet parental prend fin, faisant ainsi des embryons non implantés des embryons surnuméraires.

40Cette solution égalitaire peut paraître critiquable dans la mesure où le corps de chacun des membres du couple peut avoir été impliqué de façon très inégale dans le processus d’AMP au moment où le refus de l’un d’eux intervient. Toutefois, la fiction du « couple demandeur » consacrée par le législateur permet de gommer la corporalité (a). Mais, l’ouverture de l’AMP aux femmes seules, qui constitue l’une des propositions du projet de loi relatif à la bioéthique, aurait pour conséquence de rendre intenable le maintien de cette fiction (b).

a. L’inégale implication corporelle occultée par la fiction du « couple demandeur »

4150. Tout, dans la législation sur l’AMP, tend à gommer le fait que les deux membres du couple sont rarement impliqués de la même façon dans la procédure, puisqu’ils ne sont jamais distingués et sont traités avec la plus parfaite égalité. Ainsi, n’importe lequel des deux peut interrompre la procédure d’AMP par la simple expression de la cessation de son projet parental. Pourtant, « le rôle différent que jouent l’homme et la femme dans la procréation et le fait que le sperme ou l’ovule ne réagissent pas de manière identique aux techniques de procréation sont, qu’on le veuille ou non, source d’inégalité »180. En effet, le corps de la femme sera presque systématiquement mis davantage à contribution que celui de l’homme dans la procédure d’AMP. Le corps de l’homme peut même n’avoir jamais été impliqué dans le processus procréatif. La possibilité pour l’homme d’interrompre la procédure d’AMP à tout moment peut donc parfois paraître choquante.

4251. Certains États retiennent des solutions prenant davantage en compte l’implication différenciée de chacun dans le processus procréatif. À l’inverse de la France, des Pays-Bas, de l’Allemagne, du Danemark, de la Grèce, de la Suisse ou encore du Royaume-Uni, qui retiennent que chacun des membres du couple peut retirer son consentement tant que l’embryon n’a pas été implanté dans l’utérus de la femme181, certains États prennent en compte l’implication particulière de la femme en matière de procréation médicalement assistée. Ainsi, en Hongrie, la loi autorise la femme à poursuivre les traitements en dépit du divorce ou du décès de son époux. Dans d’autres pays – Autriche, Estonie, Italie – la révocation du consentement est limitée dans le temps : une fois la fécondation intervenue, la femme devient seule décisionnaire182. La loi espagnole relative aux procréations médicalement assistées ou la loi anglaise Human Fertilisation and Embryology Act permettent même à la femme seule l’accès à l’AMP avec tiers donneur183. Ces solutions sont davantage en adéquation avec le rôle concret joué par chacun des membres du couple, puisqu’elles traitent différemment des personnes placées dans des situations différentes du seul fait de leur sexe. De plus, elles permettent la continuation du projet parental et, donc, l’implantation de l’embryon si la femme maintient son consentement.

4352. Mais ce n’est pas le choix qui a été fait par le législateur français, celui-ci ayant basé toutes les règles de l’AMP sur le couple. Cette notion est, en effet, omniprésente en matière d’AMP. Elle ne peut se concevoir sans lui, tout le dispositif français étant tourné vers le couple : vers le couple receveur mais également, en 1994184, vers le couple donneur185. Bien que la référence au couple donneur soit finalement devenue anecdotique – la loi permettant aujourd’hui le don par des célibataires186 – la référence au couple receveur reste, elle, omniprésente dans les textes. Du fait de cette appréhension du couple en tant qu’entité indépendante, toute distinction entre l’implication de l’un ou l’autre des membres du couple est gommée. Ce choix opéré par le législateur repose donc sur un double mythe : « le mythe du couple »187et « le mythe de l’égalité »188.

44Le mythe du couple – compris en tant qu’entité permettant de gommer ses composantes et le rôle joué par chacune d’elles – et le mythe de l’égalité permettent à un homme dont le corps n’a à aucun moment été engagé dans le processus procréatif et qui n’a donc aucun lien biologique avec l’embryon d’entraîner la destruction de ce dernier. La consécration de cette égalité fictive peut sembler bien injuste dans la mesure où, « dans les groupements restreints (…), la part de l’un (l’homme) diminue forcément celle de l’autre (la femme) »189. Cette fiction entraîne donc la négation complète du rôle joué par le corps de chacun dans le processus procréatif. De plus, une telle solution favorise la cessation du projet parental en ce que chacun des membres du couple – indépendamment de son implication personnelle dans le processus – peut l’interrompre à tout moment tant que l’implantation de l’embryon n’a pas eu lieu.

4553. En réalité, cette égalité fictionnelle s’avère confortable, car elle permet d’ignorer la multitude de situations que peut recouvrir l’AMP et d’empêcher la contestation de sa paternité par l’homme ayant consenti à l’AMP. Elle est également confortable, parce qu’elle évite de s’interroger sur des questions épineuses qui se posent nécessairement si le choix est fait de donner à la volonté de chacun un poids proportionnel à son engagement corporel dans le processus procréatif. Elle est même nécessaire si le législateur veut éviter que ne soient remis en question les fondements même du recours à l’AMP en France, lesquels reposent sur un projet parental émanant d’un couple, afin d’éviter que la technique médicale ne soit mise au service de la naissance d’un enfant dans une famille unilinéaire. Or, il est clair que jusqu’à présent, le législateur a cherché à éviter la prolifération de telles familles. Cette idée est, en effet, confirmée par l’interdiction pour une femme seule de recourir à une AMP190 ou encore par l’impossibilité pour la veuve de continuer la procédure d’AMP une fois son époux décédé191.Or, cela est incompatible avec le fait de laisser à la femme la possibilité de continuer seule le projet parental dans certaines circonstances.

4654. Pourtant, l’absence de protection du projet parental initial par la législation actuelle interroge d’autant plus que l’embryon surnuméraire est presque inexorablement condamné à être détruit, ce qui a pu faire écrire à un auteur : « La destruction plutôt que la famille monoparentale ! »192. C’est en réalité de l’intérêt de l’embryon – bien qu’il ne soit pas nommé – dont il est question ici. L’intérêt de celui-ci serait donc d’être détruit plutôt que de venir au monde dans une famille unilinéaire193. Cela semble pour le moins paradoxal ! Ainsi que le relevait Mme le Professeur Dekeuwer-Défossez, « le doute sur la pertinence de la justification par l’intérêt de l’enfant s’insinue quand on prend conscience que, sur ce fondement, (…) on met fin à une vie commencée en décongelant les embryons »194. La recherche de la famille supposée idéale voit ici l’une de ses limites.

4755. Mais cette conception de l’AMP semble devoir être rapidement amenée à évoluer, puisque le projet de réforme de la loi de bioéthique prévoit d’ouvrir son accès aux femmes seules. Or, comme démontré précédemment, la fiction de l’égalité découle directement du mythe du couple. Ainsi, si l’accès de l’AMP aux femmes seules venait à être autorisé, ce qui va dans le sens des récents avis rendus par le CCNE195 et qui n’a pas été exclu par le rapport rendu par le Conseil d’État en 2018196, la fiction de l’égalité s’avérerait de plus en plus difficile à maintenir. Il pourrait, en effet, être malaisé d’admettre l’interruption d’une procédure d’AMP en raison de la révocation du consentement de l’homme si la fécondation de l’ovocyte a été opérée au moyen du don de sperme, alors que la continuation de la procédure lancée en raison de la demande d’une femme seule ne sera soumise qu’à la volonté de cette dernière.

b. Vers la remise en cause de la fiction du « couple demandeur » par l’ouverture de l’AMP aux femmes seules ?

4856. S’il apparaît critiquable qu’une fois l’embryon créé, l’implication du corps de chacun des membres du couple est totalement indifférente pour décider de la cessation du processus procréatif, cette solution deviendrait à notre sens tout simplement intenable en cas d’ouverture de l’AMP aux femmes seules. Pourtant, bien que le projet de réforme relatif à la bioéthique remette en question le monopole du couple en matière d’accès à l’AMP, en en ouvrant l’accès aux femmes seules, il maintient la solution actuellement applicable qui conduit à exclure la possibilité pour la femme de continuer le processus procréatif en tant que femme seule, si elle est la seule des membres du couple à être impliquée biologiquement197. Le maintien d’une telle solution apparaît extrêmement critiquable car elle conduit à appliquer des solutions différentes à des femmes se trouvant pourtant, en pratique, exactement dans la même situation, selon que la demande d’AMP a initialement été faite par un couple ou par une femme seule. À l’inverse, en cas de cessation du projet parental de l’un des membres du couple, l’ouverture de l’AMP aux femmes seules impose, selon nous, de prendre en compte l’implication biologique de chacun des membres du couple en distinguant trois situations.

4957. La première est celle de l’AMP réalisée au moyen d’un don de sperme. Le corps de l’homme n’a alors joué aucun rôle dans le processus procréatif. Son implication se résume à une « intentio génératrice purement volontaire et abstraite »198. Il est même possible que la femme s’engage dans ce lourd parcours199 – avec les risques qu’il entraîne pour sa santé et sa fertilité – alors même que la stérilité du couple trouve sa source dans la stérilité de son compagnon. Le risque que représente le prélèvement d’ovocytes pour la femme est d’ailleurs souligné de façon indirecte par le législateur à l’article L. 1244-7 alinéa 2 du Code de la santé publique qui met en garde la donneuse d’ovocytes sur « les risques et les contraintes » de ces techniques. Son compagnon peut néanmoins interrompre la procédure à tout moment et ainsi empêcher le transfert de l’embryon dans le corps de la femme. À l’inverse, il est possible de penser que l’implication déjà très importante du corps de la femme dans le processus d’AMP, à laquelle s’ajoute l’implication de son seul patrimoine génétique, justifierait que la seule volonté de la femme dont les ovocytes ont été prélevés puisse mettre un terme au processus procréatif. En effet, elle se trouve en pratique dans la même situation que la femme seule ayant recours à l’AMP. Toutefois, dans la mesure où la demande d’AMP a originairement été faite par le couple, il est nécessaire d’envisager les conséquences que la continuation de la procédure aurait pour l’autre membre du couple. Si la femme dont les ovocytes ont été prélevés décide de procéder au transfert des embryons en dépit de la rétractation de son conjoint200, celle-ci devrait être considérée comme recourant à l’AMP en tant que femme seule. Ainsi, l’établissement de la filiation ne pourrait être imposé à l’autre membre du couple. Notons qu’un raisonnement identique pourra être appliqué aux couples de femmes. Seule la volonté de la femme dont les ovocytes ont été prélevés pourrait décider de mettre fin au processus procréatif.

5058. La deuxième hypothèse est celle du don d’ovocytes. Le transfert n’ayant pas encore eu lieu, le corps de la femme n’a pas encore été impliqué dans le processus procréatif. Seuls les gamètes de l’homme ont été utilisés. Son corps est alors davantage engagé. Toutefois, le transfert de l’embryon ne peut être imposé à la femme. La conservation de l’embryon ne présenterait donc aucun intérêt puisque l’homme ne peut recourir seul à l’AMP. Comme en l’état actuel du droit, les deux membres du couple pourraient alors mettre fin au processus procréatif. Cette hypothèse semble a priori exclure les couples de femmes et les femmes seules, à moins que le législateur, ainsi que le prévoit le projet de loi relatif à la bioéthique201, ne revienne sur l’interdiction du double don de gamètes prévue à l’article L. 2141-9 du Code de la santé publique.

5159. Enfin, la troisième hypothèse est celle où les gamètes des deux membres du couple sont utilisés. Elle ne peut donc intéresser que le couple demandeur hétérosexuel. C’est l’hypothèse la plus problématique, car l’embryon est alors porteur du patrimoine génétique des deux membres du couple. Ici, encore l’engagement du corps de la femme est supérieur à celui de l’homme, puisque le prélèvement des gamètes est, dans la très grande majorité des cas, effectué de façon manuelle, sans aucune intervention médicale. Toutefois, il semble impossible de faire prévaloir la volonté de la femme sur celle de l’homme.

52En effet, dans l’arrêt Evans c. Royaume-Uni202, la quatrième section, puis la Grande Chambre ont estimé que l’interruption du processus procréatif en raison de l’opposition d’un homme au transfert de l’embryon dans le corps de son ex-compagne ne violait pas la Convention européenne des droits de l’homme. Dans cette affaire particulièrement dramatique, une ressortissante britannique atteinte d’un cancer et son ancien conjoint avaient fait cryoconserver203 des embryons créés à partir de leurs gamètes, avant que madame ne subisse une ablation des ovaires. Or, après leur séparation, son ex-conjoint s’était opposé au transfert des embryons. Cette dernière souhaitait qu’il soit ordonné à son ancien compagnon de renouveler son consentement, faute de quoi elle perdrait toute chance d’avoir un enfant avec lequel elle serait génétiquement reliée. Elle soutenait que cette situation violait l’article 2 relatif au droit à la vie ainsi que les articles 8 et 14 de la Convention respectivement relatifs au droit à la vie privée et à l’interdiction de la discrimination. Toutefois, la Cour européenne conclut à l’absence de violation de la convention, notamment en raison de l’implication des gamètes de l’homme dans la création des embryons. C’est « parce que son corps est principalement en cause mais non exclusivement, [que] la femme n’est pas seule à décider »204.

53Lorsque l’embryon est porteur du patrimoine génétique de chacun des membres du couple, l’impossibilité de trouver une solution plus satisfaisante doit donc permettre aux deux membres du couple de mettre fin au processus procréatif, en dépit de l’implication inégale du corps de chacun.

5460. Une grande partie de ces problématiques serait résolue par la disparition des embryons surnuméraires en dehors des hypothèses de DPI205. La conservation des ovocytes étant désormais possible grâce au procédé de vitrification, développé à la fin des années 1990 et légalisé en France par la loi du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique206, il est envisageable que l’embryon ne soit créé que quelques jours avant l’implantation, ce qui permettrait de réduire les chances que l’un des membres du couple ne révoque son consentement entre le moment où l’ovocyte est fécondé et celui où l’embryon est implanté. Si le consentement est révoqué avant la fécondation, chacun pourra, par exemple, décider de faire détruire ses gamètes ou d’en maintenir la conservation jusqu’à un projet ultérieur sans que ne se pose l’épineuse question éthique du devenir des embryons. Il est donc souhaitable que la fécondation in vitro ne soit réalisée que quelques jours avant le transfert afin de limiter la conservation des embryons.

5561. Actuellement, le désinvestissement de l’un des membres du couple dans le processus procréatif suffit à y mettre fin. De plus, le législateur met à la disposition du couple une procédure de DPI qui, bien qu’elle soit très strictement encadrée, permet à ses membres d’exclure dès l’origine certains embryons de leur projet parental. Le refus parental est donc tout-puissant lorsqu’il s’agit d’embryons in vitro. La puissance de ce refus est d’autant plus importante que la cessation du projet parental de l’un des membres du couple se révèle avoir des conséquences destructrices pour l’embryon.

§ 2. Un refus aux conséquences destructrices

5662. La cessation du projet parental n’exclut pas en elle-même la naissance de l’embryon surnuméraire. En effet, contrairement à l’embryon en gestation207, dont le refus entraîne nécessairement la cessation de la vie, l’embryon non encore implanté est conservé par congélation. Il se trouve donc dans un état intermédiaire qui permet de choisir ce que la cessation du projet parental aura comme conséquence sur son devenir. L’article L. 2141-4 du Code de la santé publique prévoit qu’il peut être mis fin à leur conservation208, qu’ils peuvent être utilisés à des fins médicales en faisant « l’objet d’une recherche »209 ou « dans une préparation de thérapie cellulaire à des fins exclusivement thérapeutiques »210, ou, enfin, qu’ils peuvent être « accueillis par un autre couple »211.

57Il serait possible de penser que le législateur entend privilégier le recueil de l’embryon, puisqu’il s’agit de la seule option lui permettant de voir le jour212. Certaines évolutions laissent d’ailleurs penser qu’il entend favoriser l’accueil de l’embryon au sein d’un nouveau projet parental. En effet, en 1994, le délai de conservation des embryons a été reporté à cinq ans213 afin de tenter « d’organiser, dans ce laps de temps, un « sauvetage » de certains embryons en les faisant « accueillir » par un autre couple »214. Cette possibilité a été maintenue à l’occasion des réformes successives et a même été étendue dans le temps. En effet, si le législateur de 1994 entendait rendre obligatoire la destruction des embryons conservés au-delà du délai de 5 ans à compter de leur congélation215, aujourd’hui cette destruction n’est plus automatique, même passé ce délai, en cas d’accord des membres du couple sur la continuation du projet parental216. Cela signifie qu’il n’y a plus de délai maximal de conservation des embryons surnuméraires, ce qui leur laisse a priori plus de chances de voir substituer un nouveau projet à celui des demandeurs initiaux à l’AMP en faisant l’objet d’un don à un autre couple.

58Pourtant, l’analyse des règles applicables en la matière met en évidence que l’accueil de l’embryon par un autre couple n’est pas la solution privilégiée par le législateur (A). Il apparaît que ces embryons n’ont en réalité que très peu de chances de réaliser leur potentialité de devenir des enfants217, les choix législatifs opérés favorisant, de façon surprenante, la destruction des embryons sans projet parental (B).

A. L’insertion dans un nouveau projet parental : une option non favorisée

5963. L’accueil des embryons surnuméraires reste relativement marginal. En 2016, 154 transferts ont été réalisés chez 138 couples receveurs. Ces nombres restent toutefois très inférieurs à celui des embryons conservés et disponibles en théorie pour l’accueil, puisque la même année, 204 couples ont proposé que leurs embryons soient accueillis, ce qui représente potentiellement 2030 embryons conservés218.

60Cette situation s’explique par le fait que, bien qu’il s’agisse de l’option la plus protectrice de l’embryon, le recueil par un autre couple n’est pas encouragé par le législateur. Cela ressort d’une part des conditions strictes auxquelles cette option est soumise (1) et d’autre part du fait qu’elle n’est réservée qu’à certains embryons (2).

1. Une option soumise à la réunion de conditions strictes

6164. L’article L. 2141-4 du Code de la santé publique prévoit que les membres du couple dont les embryons sont conservés sont consultés chaque année sur le point de savoir s’ils conservent leur projet parental à l’égard de ces embryons219. Si la réponse est négative ou dans le cas où l’un d’eux est décédé, ce même article prévoit pour le couple ou pour le membre survivant la possibilité de consentir au don des embryons non implantés à un autre couple, d’autoriser qu’ils fassent l’objet de recherches ou, enfin, de mettre fin à leur conservation220. Les membres du couple disposent donc de trois options pour décider du devenir des embryons pour lesquels ils n’ont plus de projet parental.

62La recherche de la protection de l’embryon aurait pu conduire le législateur à favoriser le recueil de l’embryon par un autre couple, puisque cette solution apparaît comme « la solution du moindre mal »221 dans la mesure où elle permet de rattacher les embryons « à la réalisation d’un autre projet procréatif et permet ainsi d’éviter leur destruction »222. Mais ce n’est pas l’un des objectifs poursuivis par l’AMP telle que la conçoit le législateur français.

63En effet, le choix du devenir des embryons est laissé aux membres du couple qui doivent tous deux donner leur accord pour que l’accueil de l’embryon par un autre couple soit possible (a). De plus, les conditions de forme permettant le recueil de l’embryon par un autre couple, bien qu’elles aient été assouplies par une récente réforme, restent plus exigeantes que si le couple demandeur choisit l’une des deux autres options (b).

a. L’accord des deux membres du couple

6465. Le fait de faire dépendre le devenir des embryons du choix des membres du couple n’était pas une évidence. En effet, une telle solution suppose de trouver un fondement permettant de justifier le pouvoir de la volonté des époux sur les embryons. Deux fondements totalement opposés pourraient éventuellement être invoqués.

6566. En premier lieu, un parallèle pourrait être fait entre l’enfant – relié à ses parents par un lien de filiation ayant pour conséquence de laisser les décisions le concernant à la charge des parents en vertu de leurs prérogatives d’autorité parentale – et l’embryon issu des membres du couple demandeurs à l’AMP223. Il pourrait, en effet être avancé que l’embryon étant un enfant en puissance, les choix le concernant devraient être laissés aux membres du couple dont il est issu. Toutefois, un tel raisonnement n’est pas juridiquement justifié dans la mesure où, les embryons n’ayant pas la personnalité juridique, rien ne les relie à leurs auteurs224. Or, les prérogatives d’autorité parentale découlent du lien de filiation. Le parallèle avec l’embryon n’est donc pas possible. Cela exclut purement et simplement toute notion d’autorité parentale qui permettrait aux membres du couple de prendre une décision concernant le devenir des embryons.

6667. Ce premier fondement étant exclu, le choix par le législateur de soumettre le devenir des embryons aux choix des membres du couple suppose de considérer les embryons comme leur appartenant. Il semblerait alors que ce soit le droit de propriété de ces derniers sur leurs embryons qui justifie la possibilité de décider de leur sort. Un tel raisonnement implique de considérer les embryons comme des biens, ce qui peut sembler assez choquant. « Inscrit dans un projet parental, l’embryon est un enfant mais, dès qu’il devient un surnuméraire dépourvu de projet parental, l’embryon semble être une chose appropriable »225. C’est pourquoi certains auteurs, avant la première loi de bioéthique, souhaitaient que le devenir des embryons ne faisant plus l’objet d’un projet parental ne dépende pas de la volonté des membres du couple et que, par analogie aux éléments du corps humain tel que le sang prélevé, il ne soit pas possible aux personnes dont ils sont issus d’émettre des prétentions sur leur devenir226. Pour ces auteurs le choix du devenir des embryons devrait, par conséquent, revenir à l’équipe scientifique en charge de l’AMP227.

67Cependant, ainsi que cela a déjà été dit, ce n’est pas le choix qui a été fait par le législateur, puisque le recueil n’est possible que si les membres du couple en font explicitement le choix. De plus, si les deux membres du couple sont encore en vie, ils doivent s’accorder sur cette option pour qu’elle puisse s’appliquer. À défaut d’accord sur le maintien du projet parental ou sur le devenir des embryons, ou encore en cas d’absence de réponse de l’un des membres du couple, « il est mis fin à la conservation des embryons si la durée de celle-ci est au moins égale à cinq ans »228.

6868. Bien que cette solution n’aille pas dans le sens de la protection de l’embryon, elle peut se comprendre, compte tenu des conséquences psychologiques que pourrait avoir sur les membres du couple le fait de leur imposer le recueil de l’embryon par un autre couple229. À titre d’exemple, il n’est pas difficile d’appréhender la dimension traumatisante que pourrait avoir la naissance d'un enfant qui leur est au moins en partie génétiquement lié dans une autre famille, alors même qu’il est possible que la cessation du projet parental ne soit imputable qu’à la volonté de l’un des membres du couple, au décès de l’un d’entre eux ou encore qu’ils aient été forcés de renoncer à leur projet face à des échecs à répétition. Les forces génétiques de l’un des membres du couple permettraient alors de donner naissance à un enfant dans un autre couple, sans qu’il ait donné son accord, alors que lui-même est privé de la réalisation de ce désir.

6969. Ici encore, la fiction de l’égalité, en conduisant à ignorer le rôle joué par chacun des membres du couple dans la création de l’embryon, conduit à des conséquences critiquables et n’œuvre pas dans le sens de la protection de l’embryon. En effet, la nécessité de l’accord des deux membres du couple conduit, lorsque l’embryon a été conçu grâce au recours aux gamètes d’un donneur, à ce que le membre du couple n’ayant aucun lien génétique avec l’embryon puisse s’opposer au don à un autre couple. Ainsi, non content de pouvoir mettre fin au processus procréatif – alors même que le membre du couple génétiquement lié à l’embryon aurait pu vouloir le continuer – son conjoint peut provoquer la destruction d’un embryon à la création duquel il n’a pris aucune part, si ce n’est son consentement initial à la procédure d’AMP.

7070. Un équilibre pourrait alors être trouvé en réduisant la place laissée à la volonté des membres du couple tout en permettant une prise en compte accrue de l’implication du corps de chacun dans le processus procréatif. Le choix des membres du couple pourrait se réduire à deux options : l’accueil par un autre couple ou laisser le devenir des embryons entre les mains de l’équipe scientifique, qui pourrait décider de les utiliser dans le cadre de recherches ou de procéder à leur destruction. En cas de désaccord entre les membres du couple, l’implication du corps de chacun dans le processus procréatif pourrait être prise en compte. Ainsi, dans l’hypothèse d’un don de sperme, la volonté de la femme dont les ovocytes ont été prélevés prévaudrait. À l’inverse, en cas de don d’ovocytes, ce serait la volonté de l’homme. Enfin, en cas d’AMP endogène, la solution actuelle serait maintenue. Autrement dit, en cas de désaccord entre les membres du couple, l’accueil par un autre couple serait exclu et le devenir des embryons laissé au choix de l’équipe scientifique qui pourrait les détruire pour les utiliser à des fins de recherches.

71Pour l’heure, bien que le législateur ait supprimé en 2011230 la référence au caractère exceptionnel du recueil d’embryon aux articles L. 2141-4 et L. 2141-6 du Code de la santé publique, le recueil demeure une solution non favorisée, puisqu’elle ne trouvera à s’appliquer qu’en cas d’accord des deux membres du couple. De plus, même si les membres du couple s’accordent sur le choix du recueil des embryons surnuméraires par un autre couple, le législateur ne facilite pas sa réalisation, puisqu’il exige la réunion de conditions supplémentaires. Ces conditions ont toutefois été assouplies à l’occasion de la loi du 23 mars 2019231.

b. L’assouplissement des autres conditions du recueil

7271. Quelle que soit l’option choisie, « le consentement ou la demande est exprimé par écrit et fait l’objet d’une confirmation par écrit après un délai de réflexion de trois mois »232. Mais, si l’option choisie est le recueil, l’article L. 2141-6 du Code de la santé publique pose une condition supplémentaire : préalablement au recueil par le couple bénéficiaire, le consentement du couple demandeur doit être recueilli par un notaire233. Le formalisme attaché au recueil de l’embryon par un autre couple est donc plus important que si le couple demandeur à l’AMP décide de consentir à ce que l’embryon fasse l’objet de recherches ou qu’il soit mis fin à leur conservation. Toutefois, la forme que doit prendre ce consentement a été allégée par une modification de ce texte opérée par la loi du 23 mars 2019. Auparavant, le recueil était subordonné à l’autorisation du juge. Désormais, à l’autorisation judiciaire se substitue un simple recueil de ce consentement par le notaire. Cette modification peut être saluée, car ce formalisme pouvait apparaître « inutilement éprouvant »234 au couple venant de renoncer à la réalisation de son projet parental.

7372. L’assouplissement des conditions du recueil des embryons par un autre couple est allé plus loin, puisqu’avant la loi de 2019, le couple qui recueillait les embryons devait remplir des conditions supplémentaires, non exigées dans le cadre d’un recours « classique »235 à l’AMP. Auparavant, le juge devait procéder « à toutes investigations permettant d’apprécier les conditions d’accueil que ce couple est susceptible d’offrir à l’enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique »236. Ainsi, alors que les conditions d’accueil du couple demandeur à l’AMP ne sont pas vérifiées, jusqu’à cette récente réforme, celles du couple souhaitant recueillir un embryon déjà conçu l’étaient. Cela n’était pas sans rappeler l’obtention nécessaire d’un agrément préalablement à une demande en adoption tandis qu’aucun contrôle n’est effectué avant la procréation naturelle. Cette similitude était surprenante dans la mesure où, si le contrôle des futures conditions d’existence de l’enfant potentiel ne peut être un préalable à la procréation naturelle en raison d’une impossibilité matérielle pure et simple, dans tous les cas, l’AMP tente de donner un enfant à des couples qui n’y parviendraient pas de façon naturelle. Elle permet donc de créer un embryon qui ne l’aurait pas été sans aide médicale. Or, pour la création d’un tel embryon, le simple fait que le couple soit hétérosexuel, vivant et en âge de procréer suffit237. En revanche, lorsqu’il s’agit de permettre à l’embryon surnuméraire, qui à défaut serait détruit, de faire l’objet d’un nouveau projet parental, la recherche du modèle familial supposé idéal allait encore plus loin. Cette différenciation était très critiquable. La suppression de cette condition par la loi du 23 mars 2019 ne peut donc qu’être saluée.

74En dépit, d’un net allégement des conditions entourant le recueil d’embryon par la loi du 23 mars 2019, elles restent toutefois plus importantes que celles permettant d’effectuer des recherches sur les embryons surnuméraires ou de procéder à leur destruction. De plus, l’absence de faveur du législateur pour cette option ressort également du fait qu’elle n’est pas possible pour tous les embryons.

2. Une option réservée à certains embryons

7573. Si, en principe, le couple dispose de trois options possibles quant au devenir de ses embryons surnuméraires, en réalité, celle du recueil par un autre couple n’est pas possible de façon certaine pour tous les embryons. En effet, ce choix est exclu pour les embryons ayant fait l’objet d’un diagnostic préimplantatoire ayant révélé des anomalies (a) et l’incertitude demeure concernant les embryons issus d’une AMP qui ont fait l’objet d’un DPI n’ayant pas révélé d’anomalies (b).

a. L’exclusion des embryons issus d’une AMP avec DPI ayant révélé une anomalie

7674. La possibilité ouverte par l’article L. 2141-4 du Code de la santé publique aux membres du couple demandeur à l’AMP de décider entre l’arrêt de la conservation, le don pour la recherche ou le don à un autre couple en vue de l’implantation ne semble pas être applicable pour les embryons pour lesquels le DPI a permis de détecter l’anomalie responsable de la maladie. En effet, le diagnostic préimplantatoire fait l’objet d’un article spécifique qui précise qu’« en cas de diagnostic sur un embryon de l’anomalie ou des anomalies responsables d’une des maladies mentionnées au deuxième alinéa, les deux membres du couple, s’ils confirment leur intention de ne pas poursuivre leur projet parental en ce qui concerne cet embryon, peuvent consentir à ce que celui-ci fasse l’objet d’une recherche (…) »238. Dans la mesure où cet article prend le soin de préciser que les membres du couple pourront consentir à ce que l’embryon sans projet parental fasse l’objet de recherches, il est possible d’en déduire que les options prévues de manière générale pour les embryons nés d’une AMP ne sont pas applicables et que, par conséquent, le recueil par un autre couple est exclu. Cette interprétation paraît logique dans la mesure où, rappelons-le, le recours au DPI s’explique par la volonté d’éviter la naissance d’« un enfant atteint d’une maladie génétique d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic » dans un contexte dans lequel une telle hypothèse aurait une forte probabilité de se réaliser. Le DPI a donc pour objectif d’identifier les embryons malades, lesquels ne feront pas, a priori, l’objet d’un projet parental239. Ces embryons surnuméraires étant malades, il semble donc normal d’écarter la possibilité de leur recueil par un autre couple. Ainsi, la mise en place d’un nouveau projet parental est exclue pour les embryons ayant fait l’objet d’un DPI révélant une anomalie.

7775. La même solution semble également applicable à l’embryon conçu dans le cadre d’un double DPI si le diagnostic révèle qu’il est lui-même porteur de l’anomalie responsable de la maladie dont est déjà affecté le premier né du couple. En effet, le DPI à visée thérapeutique est également appelé double DPI en raison du double contrôle qu’il opère : il permet de vérifier, d’une part, que l’embryon n’est pas porteur de la maladie dont est atteint le premier enfant et, d’autre part, que l’embryon est HLA compatible avec le premier né. Il recouvre donc l’hypothèse du DPI simple et y adjoint un second contrôle afin que l’embryon soit non seulement indemne de la maladie qui touche le premier enfant, mais également HLA compatible avec ce dernier afin de pouvoir le sauver. La révélation de l’anomalie responsable de la maladie suppose donc une situation identique à celle d’une anomalie détectée dans le cadre d’un DPI classique. Il est par conséquent possible de penser que le dernier alinéa de l’article L. 2131-4 du Code de la santé publique relatif au DPI est également applicable ici et que le don de l’embryon affecté d’une anomalie n’est pas possible. En effet, si l’article suivant vise directement le double DPI pour fixer les conditions restrictives dans lesquelles celui-ci peut être pratiqué, cela ne semble pas exclure pour autant l’application des dispositions de l’article précédent, puisque le double DPI reste un diagnostic ayant en partie pour but de révéler une anomalie désignée dont l’embryon pourrait être porteur.

78Si la détermination du sort des embryons porteurs d’une anomalie implique d’interpréter les textes, celui des embryons issus d’une AMP avec DPI n’ayant pas révélé d’anomalie reste encore plus incertain.

b. L’incertitude relative aux embryons issus d’une AMP avec DPI n’ayant pas révélé d’anomalie

7976. L’article L. 2131-4 du Code de la santé publique qui précise que les membres du couple peuvent consentir à ce que l’embryon ayant subi un DPI fasse l’objet de recherches vise expressément l’embryon chez lequel a été décelée « l’anomalie ou les anomalies responsables d’une des maladies mentionnées ». Il semble par conséquent que la question du devenir des embryons non porteurs d’anomalie ne faisant plus l’objet d’un projet parental soit réglée par les dispositions générales et, plus précisément, par l’article L. 2141-4 du Code de la santé publique. Ainsi, si certains embryons non porteurs d’anomalies sont malgré tout exclus du projet parental, les trois options peuvent être choisies par le couple demandeur, ce qui inclut la possibilité pour ces embryons de faire l’objet d’un don à un autre couple.

8077. La question du devenir des embryons sans projet parental se retrouve avec d’autant plus d’acuité lorsqu’un double DPI est pratiqué que, dans ce cas, le projet parental est a priori plus restreint. En effet, dans cette hypothèse, le projet parental vise a priori un embryon indemne de l’anomalie à l’origine de la maladie qui affecte le premier enfant, mais également HLA compatible avec ce dernier. Il est alors possible de se demander ce qu’il adviendra des embryons ne faisant plus l’objet d’un projet parental qui, bien que se révélant indemnes de l’anomalie, ne sont pas HLA compatibles avec l’enfant malade. Dans la mesure où rien n’est précisé dans l’article L. 2131-4-1du Code de la santé publique visant expressément le double DPI, et où le dernier alinéa de l’article L. 2131-4 du même code ne prévoit la possibilité pour les membres du couple de consentir à ce que l’embryon fasse l’objet de recherches qu’« en cas de diagnostic sur un embryon de l’anomalie ou des anomalies responsables d’une des maladies mentionnées au deuxième alinéa », les dispositions générales de l’article L. 2141-4 semblent applicables. Il semble, par conséquent, que les embryons exclus du projet parental à l’issue d’un double DPI en raison de leur incompatibilité avec l’enfant malade puissent être accueillis par un autre couple.

81Toutefois, dans les faits, l’accueil d’embryons est extrêmement marginal240 et les règles régissant le devenir des embryons sans projet parental font de l’interruption de la conservation l’issue la plus probable.

B. L’option favorisée : la destruction

8278. De nombreuses circonstances peuvent aboutir à la destruction des embryons surnuméraires. Or, si dans certains cas elle semble inévitable ou au moins compréhensible, d’autres hypothèses peuvent surprendre en ce qu’elles mettent particulièrement en évidence le fait que le législateur favorise l’option de la destruction.

8379. La destruction apparaît inévitable pour les embryons ayant fait l’objet de recherches241, puisque dans un tel cas le recueil par un nouveau couple est – de façon logique – totalement exclu242. La recherche n’est donc qu’une étape intermédiaire avant la cessation de la conservation. Ainsi, il ne reste à ces embryons qu’à faire l’objet de davantage de recherches ou, dès lors qu’ils ne peuvent plus être utiles, à être détruits.

8480. Le fait que l’embryon puisse être détruit alors même que les membres du couple ont consenti à ce qu’il soit recueilli par un autre couple peut davantage surprendre. En effet, s’il est prévu que l’autorisation judiciaire de donner l’embryon soit délivrée pour une durée de trois ans renouvelable243, il est également précisé que, si les embryons « n’ont pas été accueillis dans un délai de cinq ans à compter du jour où le consentement a été exprimé », il est mis fin à leur conservation244. Certes, le délai ne commence à courir qu’à compter du moment où les membres du couple ont consenti au don, et non à compter du moment où la conservation a débuté, ce qui laisse la possibilité aux embryons de demeurer non implantés pendant une longue période avant de faire l’objet d’un don. Il n’en demeure pas moins qu’à défaut de diligence dans le traitement du dossier, ou si le consentement du couple n’est pas confirmé au cours des cinq ans qui suivent leur consentement initial245, les embryons seront détruits. Cette solution peut se comprendre en ce qu’elle tend à limiter la durée de conservation des embryons in vitro, certainement dans un souci de qualité de ces derniers. Toutefois, si telle est effectivement l’intention du législateur, il est surprenant que le délai commence à courir à compter du consentement au don et non à compter de la création de l’embryon. Le délai dans lequel doivent être accueillis les embryons apparaît donc assez arbitraire, puisqu’ils seront détruits à défaut de recueil par un autre couple dans les cinq ans suivant le consentement au don, indépendamment de leur temps de conservation effectif.

8581. La faveur du législateur pour l’option de la destruction apparaît avec encore plus d’intensité dans le fait de laisser le devenir de l’embryon au libre choix du couple et de faire de la destruction la solution par défaut en cas de désaccord ou d’absence de réponse. Aucune condition, aucun contrôle, ne viennent limiter cette faculté de choix, ce qui montre que le législateur n’a absolument pas cherché à privilégier la solution la plus protectrice de l’embryon en laissant une liberté totale de choix au couple. À ce stade, s’il est évident que le législateur ne cherche pas à encourager la solution la plus protectrice de l’embryon, c’est tout au plus sa neutralité qui est mise en exergue. Mais, en cas de désaccord entre les membres du couple ou d’absence de réponse de l’un d’entre eux, la faveur du législateur pour la destruction ressort avec netteté. En effet, si l’un des deux membres du couple s’abstient de répondre ou s’il existe un désaccord entre eux, il est mis fin à la conservation des embryons si celle-ci a duré au moins cinq ans246. « Ces cinq années sont tout à la fois le glas et la protection des embryons : pas avant cinq ans, en revanche une fois ces cinq années passées… »247. Au-delà de cette durée, un désaccord sur le devenir des embryons mènera à leur destruction. Ainsi, si le refus de l’un des membres du couple coïncide avec une conservation des embryons supérieure à cinq ans, il peut mener à la destruction des embryons, alors même que l’autre membre du couple souhaiterait les voir implantés. Là encore, le rôle effectivement joué par chacun dans la procédure d’AMP est indifférent.

86La position du législateur vis-à-vis de la nécessité de recueillir le consentement des deux membres du couple est donc particulièrement rigide. Il suffit, pour s’en convaincre, de comparer cette solution avec d’autres hypothèses de désaccord entre les membres du couple parental quand l’accord de chacun d’eux est normalement requis. Le consentement des deux parents est en principe requis pour qu’un enfant mineur puisse contracter mariage. Cependant, l’article 48 du Code civil prévoit qu’« en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement ». En revanche, le don des organes d’un mineur décédé n’est possible « qu’à la condition que chacun des titulaires de l’autorité parentale ou le tuteur y consente par écrit »248. Toutefois, dans le cas où il serait impossible de contacter l’un des titulaires de l’autorité parentale, le prélèvement peut néanmoins avoir lieu si l’autre titulaire y consent par écrit249. Il ressort du premier exemple précité que pour le mariage du mineur, le législateur, en cas de désaccord des parents, fait prévaloir l’intérêt de l’enfant dans la mesure où le désir de mariage de ce dernier prévaut même s’il n’obtient pas le consentement de ses deux parents. La solution dégagée par le législateur pour le don d’organes du mineur décédé est plus nuancée, puisqu’en cas de refus de l’un des parents, le don est impossible, mais le consentement des deux parents n’est pour autant pas nécessaire, dans la mesure où, s’il s’avère impossible de contacter l’un des deux parents, le consentement écrit de l’autre suffit. La solution dégagée par le législateur concernant l’embryon est donc plus stricte encore que celle relative au don d’organes du mineur puisque le refus de l’un des membres du couple de maintenir son projet parental et l’absence de réponse mènent tous deux à la destruction de l’embryon. Le cas du don d’organes est toutefois différent de celui du mariage ou du devenir de l’embryon. En effet, l’enfant étant décédé, il est impossible de se référer à son intérêt. L’intérêt ici en jeu est celui du tiers qui pourrait bénéficier du don. Si, au contraire, il est considéré que l’embryon a un intérêt, celui-ci devrait être d’accéder à la vie et non d’être détruit. La solution privilégiée devrait alors être la plus protectrice de l’embryon, c’est-à-dire son recueil par un autre couple. À l’inverse, s’il est considéré que l’embryon n’est pas une personne, il n’a pas d’intérêt et, par conséquent, pas de vocation à naître. La solution encouragée devrait alors être la plus utile pour la société, c’est-à-dire la recherche. Le fait de trancher en faveur de la destruction peine donc à se justifier, puisque cette solution n’est ni protectrice de l’embryon, ni profitable pour l’avancée de la science.

8782. Il semble donc ressortir de cette solution un refus du législateur d’envisager l’embryon comme un enfant à venir, puisqu’il ne cherche pas à privilégier sa naissance. Elle repose uniquement sur le projet parental des membres du couple. La situation de l’embryon in utero est différente, puisque si l’embryon in vitro peut être refusé à tout moment et par n’importe lequel des membres du couple, il en va tout autrement de l’embryon en gestation qui est davantage protégé : d’une part, parce que seul le refus de la femme qui le porte est pris en compte et, d’autre part, parce que la prise en compte de ce refus est limitée par le droit. Contrairement à l’efficacité du refus de l’embryon in vitro qui est absolue, l’efficacité du refus de l’embryon en gestation est donc limitée.