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Droit de l'espace extra−atmosphérique

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Clémentine Bories
, 
Marina Eudes
, 
Lucien Rapp
, 
et al.

Seconde partie : Espace et guerre

Le droit de la guerre aux prises avec la délimitation juridique de l’espace extra-atmosphérique

Paul Heckler

Texte intégral

  • 1 La notion n’est définie par aucun des principaux traités dans la matière et les droits internes de (...)

1La délimitation juridique de l’espace extra-atmosphérique constitue un enjeu classique du droit de l’espace. Il n’existe en effet en droit aucune définition acceptée de cette zone1. Une telle absence est souvent justifiée par l’intérêt pratique limité qu’elle apporterait à la détermination du droit applicable, qui repose principalement sur l’extension des règles du droit international public existantes et le développement d’une lex specialis sur des aspects précis. Le droit de la guerre, en particulier, répond à cette logique, ce qui est assez peu surprenant puisque l’encadrement du recours à la force dans l’espace constitue, historiquement, l’un des principaux enjeux du développement d’un régime juridique dédié à cette zone. S’il est vrai que l’extension des règles du jus ad bellum et du jus in bello ainsi que le développement de règles spécifiques à certaines activités militaires fournissent un cadre juridique global (I), le régime qui en résulte est, en l’état actuel du droit, très incomplet. L’objet de la présente contribution est de souligner que l’extension pure et simple des règles actuelles laisse d’importants vides que la « lex spatialis » ne comble pas. Il en résulte une différence réelle entre le régime applicable à l’espace extra-atmosphérique et celui qui prévaut, notamment, dans l’espace aérien. Ces variations, outre les avantages qu’elles peuvent procurer aux belligérants et l’insécurité juridique qu’elles génèrent nécessairement, impliquent nécessairement de distinguer, à la fois conceptuellement et en pratique, les deux espaces (II). Les solutions proposées par la doctrine prennent généralement la forme d’une opposition entre les approches spatialistes et fonctionnalistes. Pris individuellement, ces deux courants peuvent conduire à des solutions divergentes (III), mais une approche raisonnée combinant certains éléments des deux approches est possible (IV).

I. Rendez-vous en terrain connu : jus ad bellum & jus in bello spatiale

2La règlementation du droit de la guerre dans l’espace atmosphérique opère sur la base d’une extension des règles existantes du droit international (A), complétées par le développement de règles ciblées (B).

A. L’extension du droit de la guerre à l’espace extra-atmosphérique

  • 2 Article III du Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d’exploration (...)
  • 3 Voy. Résolution de l’Assemblée générale de l’ONU 3314 (XXIX), Définition de l’agression, 14 décemb (...)
  • 4 M. Bourbonniere, L. Haeck, « Jus in Bello Spatiale », Air and Space Law, 2000, vol. 25, no 1, p. 3 (...)

3L’extension du droit de la guerre à l’espace extra-atmosphérique repose sur deux fondements. Elle est en premier lieu explicitement prévue par le Traité de l’espace2 qui, sur ce point au moins, reflète le droit coutumier. Elle est également la conséquence logique de l’absence de limitation territoriale de l’essentiel des règles du droit au recours à la force et du droit des conflits armés. En matière de jus ad bellum, l’extension signifie que le principe d’interdiction du recours à la force ainsi que les exceptions prévues par le Chapitre VII de la Charte des Nations Unies (mécanisme de sécurité collective et légitime défense) s’appliquent à l’espace extra-atmosphérique. Le caractère non territorialisé de ce dernier ne soulève pas de problème particulier du point de vue de la qualification d’agression armée, qui n’est pas limitée au seul territoire de l’État visé3. Les règles du jus in bello issues notamment des Règlements de La Haye et des Conventions de Genève de 1949 et de leurs protocoles s’appliquent également, mutatis mutandis à l’espace4.

4Cette extension crée a priori une continuité dans l’application du droit de la guerre, quel que soit l’espace considéré et permet en théorie d’appréhender et de résoudre la plupart des manifestations conflictuelles impliquant l’espace extra-atmosphérique.

B. Le développement d’une « lex spatialis » militaire

  • 5 Article IV du Traité de l’espace.
  • 6 Sur ce point, voy. B. Boothby, « Space Weapons and the Law », International Law Studies - US Naval (...)

5À ces règles classiques viennent s’ajouter certaines règles spécifiques tenant compte des caractéristiques particulières de la zone. Les deux principales, contenues dans le traité de l’espace, prévoient l’interdiction d’armes de destruction massive et la sanctuarisation des corps célestes5. La première de ces deux règles est notable par son caractère restrictif puisqu’elle ne couvre qu’un type particulier d’armes, laissant donc ouverte (sous réserve du jus in bello classique) la possibilité d’en placer certaines sur orbite. Elle exclut également de son champ d’application les armes de destruction massive qui ne seraient pas placées sur orbite, sur un corps céleste ou dans l’espace de toute autre manière et ne couvre donc notamment pas l’hypothèse des missiles balistiques intercontinentaux, quelle que soit leur charge utile. Il est donc assez peu surprenant que les principaux développements en matière de jus in bello dans l’espace extra-atmosphérique concernent les questions d’armement6.

  • 7 Article II du Traité de l’espace.
  • 8 Voy. infra II.B.
  • 9 R . Ramey, « Armed Conflict on the Final Frontier: the Law of War in Space », Air Force Law Review(...)

6Au-delà des règles propres au jus in bello, la lex spatialis contient également un certain nombre de normes connexes susceptibles de présenter un intérêt dans le contexte d’un conflit. La plus élémentaire, qui irrigue l’ensemble du droit de l’espace, est le principe de liberté et de non-appropriation7. Les règles relatives à l’enregistrement et à l’immatriculation des engins lancés dans l’espace sont également centrales à la détermination de la nationalité et de la fonction civile ou militaire de l’objet8. Les règles développées par l’Union universelle des télécommunications sont également pertinentes9, a fortiori dans la mesure où l’enjeu actuel de l’application du jus in bello à l’espace concerne essentiellement les satellites. Les règles relatives au statut et au retour des astronautes doivent également être mentionnées, bien que leur application actuelle soit limitée.

7Dans l’ensemble, les règles du droit de la guerre dans l’espace extra-atmosphérique semblent correspondre à l’idée d’une continuité : le cadre classique du jus in bellum et du jus in bello s’y applique et certains points spécifiques font l’objet d’une règlementation spécialisée de la même manière que dans les autres espaces. Ce constat pourrait rendre toute question portant sur la démarcation de l’espace aérien et de l’espace extra-atmosphérique superflue. L’affirmation doit néanmoins être relativisée. En effet, un certain nombre de règles classiques du droit de la guerre sont inadaptées, voire inapplicables à l’espace extra-atmosphérique. Il en résulte, en pratique, une divergence réelle entre le régime du droit des conflits armés dans l’espace extra-atmosphérique et dans l’espace aérien.

II. Difficultés et enjeux de la délimitation de l’espace extra-atmosphérique en droit des conflits armés

8Le régime de l’espace extra-atmosphérique et celui de l’espace aérien s’opposent sur un point fondamental : le premier opère sur la base d’une logique de liberté et de non-appropriation tandis que le second est soumis à la souveraineté territoriale de l’État sous-jacent. Cette différence soulève des difficultés pour l’extension du droit de la guerre à l’espace (A). Au-delà de ce seul aspect, l’extension du jus in bello à l’espace extra-atmosphérique soulève des difficultés pratiques (B). Pris conjointement, ces deux éléments, qui introduisent un degré d’imprévisibilité pour l’ensemble des acteurs, offrent des avantages certains pour les belligérants, en particulier pour l’État prenant l’initiative de l’action ou de l’attaque, mais ils consacrent surtout une différence entre les deux régimes qui rend leur distinction nécessaire (C).

A. Liberté c. souverainet : le problème de l’extension du droit de la guerre à l’espace

  • 10 M. King, « Sovereignty’s Gray Area: The Delimitation of Air and Space in the Context of Aerospace (...)
  • 11 Ibid. p. 423-426.
  • 12 Cette question forme le point de départ de l’article de M. King (ibid. p. 380) ; voy. également S. (...)

9Le droit de l’espace aérien repose sur le principe central de souveraineté de l’État sous-jacent. Ce principe emporte des conséquences importantes en matière de droit de la guerre, la plus évidente étant la violation de l’espace aérien. Si la convention de Chicago prévoit les règles relatives au passage des appareils civils, il n’existe pas, en droit aérien, d’équivalent au droit de passage inoffensif tel qu’il existe en droit de la mer. En conséquence, la simple présence d’un appareil militaire tiers dans l’espace aérien d’un État peut suffire à qualifier l’atteinte à l’intégrité territoriale et une riposte sur la base du principe de légitime défense10. Cette logique ne s’étend pas à l’espace extra-atmosphérique. L’effet combiné de la liberté d’utilisation et du principe de non-appropriation emporte 1 la liberté de survol, quel que soit le territoire sous-jacent et 2 l’impossibilité pour l’État sous-jacent de protester11. Le problème que fait naître le conflit entre les deux régimes est immédiatement apparent : où cesse l’espace souverain et où commence l’espace de liberté ? Cette question peut être reformulée de manière très concrète : à quelle altitude un État n’est-il plus en droit d’abattre l’appareil d’un État tiers effectuant le survol de son territoire12  ?

  • 13 La notion d’espionnage repose sur la présence d’un espion dans un territoire contrôlé par l’ennemi (...)
  • 14 Ibid. p. 337 et s.
  • 15 Ibid. p. 357 et s.
  • 16 Ibid. p. 289 et s.
  • 17 Voy. ibid. p. xvi‑xvii.

10Cette opposition affecte plus largement les règles du jus ad bello qui reposent sur l’idée d’une souveraineté ou d’un contrôle de l’espace aérien, comme l’encadrement de l’espionnage13, la capture d’appareils civils comme prix de guerre14, l’établissement de blocus15 ou encore la mise en place de zones d’exclusion aérienne16, les deux derniers exemples étant au surplus inenvisageables dans l’espace d’un point de vue strictement matériel. Il est d’ailleurs notable que la pratique étatique soit opposée, par principe, à l’extension à l’espace extra-atmosphérique des règles spécifiques de l’espace aérien17.

B. Autres difficultés soulevées par l’extension du jus in bello à l’espace extra-atmosphérique

  • 18 B. Birkeland, « Space: The Final Next Frontier. », Minnesota Law Review, 2020, vol. 104, no 4, p.  (...)
  • 19 D. Blake, op. cit. note 4, p. 135 ; M. Bourbonniere, R.J. Lee, op. cit. note 6, p. 892-893.
  • 20 B. Birkeland, op. cit. note 18, p. 2080-2081.

11Un certain nombre de règles du droit des conflits armés et du droit international humanitaire, bien que juridiquement transposables à l’espace extra-atmosphérique, soulèvent, en pratique, d’importantes difficultés18. La principale tient à la détermination du statut des objets placés dans l’espace, qui soulève plusieurs problèmes. En premier lieu, contrairement au droit aérien ou au droit de la mer, notamment, le marquage des appareils spatiaux n’est pas requis. Leur identification doit théoriquement s’effectuer par le biais d’un registre international qui, en pratique, est incomplet et ne garantit pas un accès immédiat à l’information19. En second lieu, la détermination de la nature civile ou militaire de l’objet peut soulever d’importantes difficultés. Si, là encore, les aspects relatifs à l’enregistrement des appareils compliquent l’opération, la principale difficulté tient au fait que des appareils militaires peuvent être utilisés à des fins civiles ou inversement, mais surtout qu’un certain nombre d’appareils sont utilisés à la fois à des fins civiles et militaires, rendant la détermination de la nature civile ou militaire et l’évaluation des critères de nécessité et de proportionnalité particulièrement complexes, notamment lorsque les conséquences sur les civils ou les États tiers sont indirectes20. Le cas des systèmes de navigation illustre assez clairement ce problème : un État belligérant peut-il prendre pour cible un satellite de navigation immatriculé dans l’État ennemi et utilisé par lui, mais également par des personnes civiles ou par des États tiers au conflit  ? De telles difficultés peuvent évidemment apparaître quel que soit l’espace considéré, mais, appliquées à l’espace extra-atmosphérique, elles deviennent systématiques.

  • 21 Sur cette question, voy. R. Ramey, op. cit. note 9, p. 150‑153 ; J. Maogoto, S. Freeland, op. cit.(...)

12Quoique moins urgente, la question du statut des astronautes en temps de guerre soulève également certaines difficultés. Dans sa forme actuelle, le droit de l’espace extra-atmosphérique prévoit un statut unique pour les astronautes impliquant une obligation d’assistance pour l’ensemble des États. Ce statut est évidemment incompatible avec celui de combattant en droit des conflits armés. Si l’extension du jus in bello permet, en théorie, d’étendre cette qualification aux astronautes et les priver du statut d’« envoyé de l’humanité », la mise en œuvre de cette distinction soulève, comme pour les objets, des problèmes de qualification21.

13Dans les cas qui viennent d’être évoqués, le problème n’est pas l’absence de règle applicable à l’espace que leur inadaptabilité, qui les rend de facto difficilement applicables en temps de guerre.

C. « It’s over, Anakin! » : les conséquences pratiques de la divergence des deux régimes

14L’inapplicabilité ou l’inadaptabilité de certaines règles ou concepts du droit de la guerre à l’espace extra-atmosphérique créent une divergence avec le régime applicable dans l’espace aérien qui, en pratique, emporte deux conséquences. En premier lieu, l’indétermination qui en résulte est génératrice d’une insécurité juridique difficilement tolérable en matière de conflits armés. En second lieu, cette situation rend l’utilisation de l’espace extra-atmosphérique plus avantageuse pour la conduite d’activités hostiles. La principale différence, qui justifie à elle seule la nécessité d’une délimitation, tient au principe de liberté, dont l’intérêt tactique a pu être résumé ainsi :

  • 22 E. Tomme, S. Dahl, « Baloons in Today’s Military ? An Introduction to the Near-Space Concept », Ai (...)

« if satellites are so expensive and so non-responsive and if they are physically unable to provide persistence, why, then, do we buy them at all ? The answer today is the same as it has been since the 1950s–freedom of overflight. […]. Satellites are the only legal means by which overhead [intelligence, surveillance, and reconnaissance] can be performed deep inside the territory of sovereign nations during peacetime »22.

  • 23 Sur ce point, voy. Ibid. p. 39-49.
  • 24 Voy. infra III.B.

15Les développements technologiques dans le domaine spatial, en la figure notamment des avions suborbitaux et des aérostats exploitant la zone proche de l’orbite23 pourraient conduire à étendre à moyen terme le champ des appareils susceptibles de se prévaloir de cette liberté de survol24.

  • 25 J. Maogoto, S. Freeland, op. cit. note 2, p. 184 ; 195.

16Ces avantages sont par ailleurs renforcés, en jus in bello, par la difficulté pour un État victime d’une agression armée de prendre pour cible des installations spatiales en raison des difficultés d’identification et de détermination du statut civil ou militaire. Concrètement, un État victime d’une attaque terrestre par une unité ennemie dont la progression repose sur les informations fournies par des satellites de navigation ne serait pas en mesure de prendre ces satellites pour cible soit du fait de l’impossibilité de les identifier, soit parce que leur utilisation par des civils ou par des États tiers rendrait la cible inattaquable sous l’angle de la proportionnalité25.

  • 26 Ibid., p. 195.
  • 27 Pour un constat similaire, voy. R. Ramey, op. cit. note 9, p. 1.

17La délimitation de l’espace aérien et de l’espace extra-atmosphérique ne peut pas, à elle seule, résoudre l’ensemble de ces difficultés. Certaines sont immédiatement liées à l’application de l’un ou de l’autre des régimes et peuvent être tranchées par le biais d’une délimitation26. D’autres, en particulier les problèmes liés à l’utilisation duale des engins spatiaux, devront faire l’objet d’un développement normatif si l’on souhaite épargner la population civile des conséquences majeures qui résulteraient d’une attaque contre un système de navigation ou de communication. Elles montrent néanmoins que l’espace extra-atmosphérique ne peut pas être envisagé comme un simple prolongement de l’espace aérien et doit être, au moins conceptuellement, pensé comme une zone à part entière27.

III. Les propositions de délimitation sous l’angle des conflits armés

18En dépit des nombreuses divergences sur la question, il est possible de distinguer deux tendances générales (A). Si ces deux tendances aboutissent souvent au même résultat, elles produisent néanmoins des différences notables dans certains contextes en droit de la guerre (B).

A. Les approches spatialistes et fonctionnalistes de l’espace extra-atmosphérique

  • 28 M. King, op. cit. note 10, p. 494-495.
  • 29 A. Haley, « Space Exploration: The Problems of Today, Tomorrow and in the Future », Proceedings of (...)
  • 30 Voy. T. Gangale, « The non Kármán Line: An Urban Legend of the Space Age », Journal of Space Law, (...)
  • 31 Voy. F. Lyall, P. Larsen, op. cit. note 1, p. 149.

19Les approches spatialistes affirment la nécessité d’établir une limite claire entre les deux espaces, la difficulté principale consistant alors, en l’absence de démarcation physique évidente, à s’accorder sur l’altitude à laquelle cette limite doit être fixée. La tendance principale consiste à rattacher la notion d’espace extra-atmosphérique à une délimitation scientifiquement explicable. Une partie de la doctrine retient comme limite l’altitude en deçà de laquelle une orbite terrestre ne peut plus être maintenue. Si cette donnée varie en fonction de l’excentricité de l’orbite et d’autre part de sa durée, on considère généralement que cette limite se situe entre 96 km et 150 km d’altitude28. Une partie plus importante de la doctrine juridique sur le sujet retient une logique inverse consistant à fixer la démarcation à l’altitude au-dessus de laquelle l’aérodynamisme ne permet plus aux avions de voler. Cette ligne, désignée sous le nom de ligne de Kármán, est généralement fixée à 100 km29. Bien qu’essentiellement fondée sur un mythe30 et hautement plus subjective (ne serait-ce que parce que l’aérodynamisme n’est pas le seul moyen de faire voler un engin dans l’espace aérien), cette ligne est souvent retenue en doctrine et en pratique31.

  • 32 Cette solution a très tôt été retenue par le COPUOS, Voy. Rapport du comité juridique, 12 juin 195 (...)
  • 33 G. Gál, « Thirty Years of Functionalism », Proceedings of the Fortieth Colloquium on the Law of Ou (...)
  • 34 Ibid.

20Le fonctionnalisme, à l’inverse, s’articule invariablement autour de deux axes. Le premier est le rejet d’une délimitation spatialiste de l’espace extra-atmosphérique, soit en raison de l’impossibilité de déterminer une ligne de démarcation, soit en raison du peu d’utilité que cette solution présenterait32. Le second axe, qui justifie l’absence d’intérêt pratique à définir une démarcation, consiste à définir l’application du droit de l’espace non pas en fonction de sa localisation, mais à raison de l’activité menée33. Le critère fonctionnel le plus fréquemment retenu est l’orbite34, mais d’autres critères fonctionnels comme la visée scientifique de l’activité existent.

B. L’application des approches spatialistes et fonctionnalistes dans le cadre d’un conflit

  • 35 La navette spatiale américaine, qui remplissait ces deux critères, était considérée comme entrant (...)
  • 36 Les avions suborbitaux comme SpaceShipOne ou le X-15 ont atteint des altitudes relativement proche (...)

21Les approches spatialistes et fonctionnalistes conduisent à des résultats similaires pour un grand nombre d’activités militaires, mais divergent nettement sur certains aspects. La détermination du statut juridique des engins suborbitaux ou des aérostats opérant à très haute altitude présente, à cet égard, un intérêt particulier. Une approche spatialiste retenant une ligne égale ou inférieure à 100 km pourrait permettre une application du droit de l’espace aux appareils atteignant cette limite, ce qui est actuellement le cas de certains avions suborbitaux. L’approche fonctionnaliste conduit à un résultat inverse puisque ces appareils ne sont spatiaux ni par les moyens mis en œuvre (ils n’ont pas vocation à être placés sur orbite)ni par leurs buts. Ce constat reste vrai indépendamment de l’altitude atteinte par ces engins et n’est susceptible de changer qu’en cas d’évolution des buts (vers une cible spatiale) ou des moyens employés (mise sur orbite)35. À défaut, l’approche fonctionnaliste ne permet pas d’intégrer ces engins dans le champ de l’espace extra-atmosphérique. Un même résultat peut être atteint par le biais d’une approche spatialiste retenant une démarcation au-delà de 150 km, qui reste pour l’instant hors de portée de ces avions, mais cette approche n’est pas pérenne à moyen terme36. Un raisonnement similaire peut être développé à propos de l’échec d’une mise en orbite. Selon une approche spatialiste, l’objet ne devrait pas être soumis au régime de l’espace extra-atmosphérique puisqu’il n’a pas atteint la démarcation. Cette solution est rejetée par une approche fonctionnaliste qui retient le but de l’activité pour l’application du régime juridique. Cette approche emporte notamment une conséquence en jus ad bellum lorsque l’engin est militaire puisque sa dérive ou sa chute sur un territoire étranger ne devrait pas constituer une violation de l’espace aérien.

22Les remarques qui précèdent valent également pour le statut des astronautes. Dans une approche fonctionnaliste, tout individu dépassant la démarcation déterminée bénéficie du statut, ce qui signifie que, sur la base de la ligne des 100 km, les pilotes et passagers des avions suborbitaux (qu’ils soient civils ou militaires) sont déjà considérés comme des astronautes. Selon l’approche fonctionnelle, en revanche, le statut de l’individu suit celui du véhicule et dans la mesure où les avions suborbitaux ne sont pas considérés comme des objets spatiaux, leurs occupants ne peuvent pas être considérés comme des astronautes, ce qui élimine la difficulté liée au conflit entre le statut d’astronaute et celui de combattant.

IV. En quête de solutions : le spatialisme fonctionnalisé

  • 37 M. King, op. cit. note 10, p. 377.
  • 38 I. Vlasic, op. cit. note 4, p. 185.

23Ces remarques illustrent, en pratique, les avantages et les limites respectives des deux théories. L’approche spatialiste a le mérite non négligeable de la simplicité. Cet aspect est essentiel en droit de la guerre puisque, comme le souligne M. King, la détermination de la délimitation « may not come with an after-the-fact courtroom debate over applicable liability regimes, but rather it may come with a real-time decision made in a military operations center as to whether an aerospace vehicle has violated sovereign airspace and should be shot down »37. Une démarcation fixe facilite très largement l’opération de détermination et présente en outre l’avantage de l’objectivité. Ce constat appelle néanmoins plusieurs remarques. En premier lieu, en l’absence de règle établie, l’appréciation de l’altitude pertinente est pour l’instant laissée à la discrétion des États. Si la législation ou les manuels de guerre permettent de connaître a priori la position de certains d’entre eux, celle de la plupart des États reste – probablement volontairement – équivoque38, ce qui limite très fortement le caractère objectif d’une analyse spatialiste. En second lieu, le simple constat de l’altitude de l’objet n’est pas suffisant puisqu’il est également nécessaire de l’identifier et d’en déterminer le statut. Les limites relatives à l’immatriculation des objets dans l’espace créent une incertitude qui, en pratique, se traduit par une large marge d’appréciation laissée à l’État. Enfin, une limite fixe court le risque évident de l’inadaptabilité à moyen terme. L’approche fonctionnaliste, si elle permet de résoudre ces difficultés, introduit néanmoins un degré de subjectivité difficilement acceptable en droit de la guerre.

  • 39 M. King, op. cit. note 10, p. 495.

24Un équilibre entre les deux positions peut néanmoins être trouvé. Dans son étude dédiée à la question, M. King relève que tant l’analyse de la pratique étatique qu’un raisonnement fondé sur le critère de la sécurité justifient l’établissement d’une délimitation à la ligne de l’orbite la plus basse, que l’auteur estime, en pratique, à environ 150 km39. Cette proposition spatialiste présente le triple avantage d’être compatible avec le droit de l’espace, de s’appuyer sur un critère non artificiel (contrairement à la limite des 100 km) et d’être acceptable par les États.

25Parce qu’elle s’appuie sur le critère de l’orbite, cette définition se prête assez bien à un certain degré de fonctionnalisation reposant sur une présomption. Selon ce modèle, tout engin situé au-delà d’une ligne d’orbite existante (ce qui permet de résoudre de manière relative l’altitude de l’orbite) serait présumé être un objet spatial, sauf si l’État sous-jacent parvient, sur la base d’un critère fonctionnel, à renverser cette présomption. Pour ne pas risquer de retomber dans un fonctionnalisme pur, ce modèle suppose de pencher très fortement en faveur du caractère spatial des objets situés au-delà d’une ligne d’orbite existante, ce qui implique une charge de la preuve pour l’État sous-jacent ou belligérant suffisamment élevée pour qu’elle reste exceptionnelle. Elle supposerait d’établir avec un certain degré de certitude que l’objet 1° est suborbital (ce qui écarte ab initio tout objet placé sur orbite et rend son renversement particulièrement difficile pour les objets opérant très au-delà de la ligne retenue) et 2° présente un comportement hostile à l’encontre du territoire de l’État. En pratique, ce renversement de la présomption est limité aux engins suborbitaux engagés dans des opérations de renseignement ou de combat dirigées contre le territoire d’un autre État, catégorie dans laquelle sont inclus les missiles balistiques intercontinentaux. À l’inverse, les objets opérant en deçà de la ligne seraient présumés relever du régime de l’espace aérien, la charge du renversement de la présomption pesant alors sur l’État d’immatriculation. Un tel mécanisme permettrait notamment d’éviter qu’un engin militaire en perdition soit considéré comme un casus belli, sous réserve d’une information en temps utile de la part de l’État de lancement.

V. Conclusion

26L’espace extra-atmosphérique n’est pas, du point de vue du droit de la guerre, une zone de non-droit. L’extension du jus ad bellum et du jus in bello assure une forme de continuité et permet d’appréhender l’essentiel des situations impliquant d’usage de l’espace dans le cadre d’un conflit armé. Il serait cependant erroné de n’y voir qu’une extension du droit de la guerre applicable à l’espace aérien. Les particularités physiques de l’espace extra-atmosphérique ainsi les caractéristiques de son utilisation en font, d’un point de vue juridique, une zone à part entière qu’il est nécessaire de distinguer, au moins conceptuellement, de l’espace aérien, dont les règles sont parfois inapplicables ou inadaptées lorsqu’elles doivent régir une situation spatiale. L’absence de délimitation physique génère en outre certaines difficultés pratiques qu’il est important de résoudre. La simplicité de l’approche spatialiste est évidemment préférable dans le cadre du droit de la guerre en raison de sa prévisibilité, mais certains éléments du fonctionnalisme, sans résoudre tous les problèmes soulevés par une approche spatialiste stricte, peuvent permettre d’en corriger certains en appliquant à certains objets un régime juridique qui, en pratique, semble mieux adapté à leur situation, sans pour autant laisser aux États une marge d’appréciation trop importante. Il reste néanmoins évident qu’en droit de la guerre plus encore que dans d’autres domaines, la meilleure délimitation reste celle sur laquelle une multitude d’États peuvent s’accorder.

Notes

1 La notion n’est définie par aucun des principaux traités dans la matière et les droits internes des États sont peu prolixes sur la question (voy. F. Lyall, P. Larsen, Space Law: a treatise, Londres, New York, Routledge, 2e éd., 2018, p. 149). Le comité des Nations Unies pour l’utilisation pacifique de l’espace extra-atmosphérique (COPUOS), saisi de cette question en 1967, ne l’a toujours pas tranchée (voy. le rapport du secrétariat général de l’ONU au COPUOS, Brève rétrospective de l’examen de la question de la définition et de la délimitation de l’espace extra-atmosphérique, 18 janvier 2002, A/AC.105/769).

2 Article III du Traité sur les principes régissant les activités des États en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra- atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes de 1967 (ci-après Traité de l’espace) ; voy. J. Maogoto, S. Freeland, « The Final Frontier: The Laws of Armed Conflict and Space Warfare », Connecticut Journal of International Law, 2007, vol. 23, no 1, p. 181.

3 Voy. Résolution de l’Assemblée générale de l’ONU 3314 (XXIX), Définition de l’agression, 14 décembre 1974.

4 M. Bourbonniere, L. Haeck, « Jus in Bello Spatiale », Air and Space Law, 2000, vol. 25, no 1, p. 3 ; D. Blake, « The Law Applicable to Military Strategic Use of Outer Space », in H. Nasu, R. Mclaughlin (dir.), New Technologies and the Law of Armed Conflict, La Haye, T.M.C. Asser, 2014, p. 132-133. Pour une approche plus historique sur la question, voy. I. Vlasic, « Disarmament Decade, Outer Space and International Law », Revue de droit de McGill, 1981, vol. 26, no 2, p. 135-206.

5 Article IV du Traité de l’espace.

6 Sur ce point, voy. B. Boothby, « Space Weapons and the Law », International Law Studies - US Naval War College, 2017, vol. 93, p. 179-214 ; M. Bourbonniere, R.J. Lee, « Legality of the Deployment of Conventional Weapons in Earth Orbit: Balancing Space Law and the Law of Armed Conflict », European Journal of International Law, 2007, vol. 18, no 5, p. 873-901.

7 Article II du Traité de l’espace.

8 Voy. infra II.B.

9 R . Ramey, « Armed Conflict on the Final Frontier: the Law of War in Space », Air Force Law Review, 2000, vol. 48, p. 118-119.

10 M. King, « Sovereignty’s Gray Area: The Delimitation of Air and Space in the Context of Aerospace Vehicles and the Use of Force », Journal of Air Law and Commerce, 2016, vol. 81, no 3, p. 407-418.

11 Ibid. p. 423-426.

12 Cette question forme le point de départ de l’article de M. King (ibid. p. 380) ; voy. également S. Rosenfield, « Where Air Space Ends and Outer Space Begins », Journal of Space Law, 1979, vol. 7, no 2, p. 147.

13 La notion d’espionnage repose sur la présence d’un espion dans un territoire contrôlé par l’ennemi, voy. PROGRAM ON HPCR AT HARVARD UNIVERSITY, HPCR Manual on International Law Applicable to Air and Missile Warfare: Prepared for publication by Program on HPCR at Harvard University, Cambridge, Cambridge University Press, 2013, p. 319.

14 Ibid. p. 337 et s.

15 Ibid. p. 357 et s.

16 Ibid. p. 289 et s.

17 Voy. ibid. p. xvi‑xvii.

18 B. Birkeland, « Space: The Final Next Frontier. », Minnesota Law Review, 2020, vol. 104, no 4, p. 2061-2103.

19 D. Blake, op. cit. note 4, p. 135 ; M. Bourbonniere, R.J. Lee, op. cit. note 6, p. 892-893.

20 B. Birkeland, op. cit. note 18, p. 2080-2081.

21 Sur cette question, voy. R. Ramey, op. cit. note 9, p. 150‑153 ; J. Maogoto, S. Freeland, op. cit. note 2, p. 181-183.

22 E. Tomme, S. Dahl, « Baloons in Today’s Military ? An Introduction to the Near-Space Concept », Air and Space Power Journal, 2005, vol. 19, no 4, p. 48.

23 Sur ce point, voy. Ibid. p. 39-49.

24 Voy. infra III.B.

25 J. Maogoto, S. Freeland, op. cit. note 2, p. 184 ; 195.

26 Ibid., p. 195.

27 Pour un constat similaire, voy. R. Ramey, op. cit. note 9, p. 1.

28 M. King, op. cit. note 10, p. 494-495.

29 A. Haley, « Space Exploration: The Problems of Today, Tomorrow and in the Future », Proceedings of the Second Colloquium on the Law of Outer Space, 1950, p. 50 ; S. Rosenfield, op. cit. note 12, p. 139.

30 Voy. T. Gangale, « The non Kármán Line: An Urban Legend of the Space Age », Journal of Space Law, 2017, vol. 41, no 2, p. 151-177.

31 Voy. F. Lyall, P. Larsen, op. cit. note 1, p. 149.

32 Cette solution a très tôt été retenue par le COPUOS, Voy. Rapport du comité juridique, 12 juin 1959, A/AC.98/2, p. 7-8.

33 G. Gál, « Thirty Years of Functionalism », Proceedings of the Fortieth Colloquium on the Law of Outer Space, 1997, p. 126.

34 Ibid.

35 La navette spatiale américaine, qui remplissait ces deux critères, était considérée comme entrant dans le champ du droit de l’espace.

36 Les avions suborbitaux comme SpaceShipOne ou le X-15 ont atteint des altitudes relativement proches de cette limite et la navette spatiale américaine a démontré qu’elle est technologiquement atteignable.

37 M. King, op. cit. note 10, p. 377.

38 I. Vlasic, op. cit. note 4, p. 185.

39 M. King, op. cit. note 10, p. 495.

Auteur

Doctorant
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, IREDIES

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2021

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