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Le vêtement saisi par le droit

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Alain Pousson

Seconde partie. Approche disciplinaire. Le vêtement dans les différentes branches du droit

Chapitre IV. Le vêtement en droit du travail. Le vêtement dans les relations de travail entre liberté et égalité

Alain Pousson

Texte intégral

  • 1 M. BONNECHERE, “Le corps laborieux : réflexion sur la place du corps humain dans le contrat de tra (...)
  • 2 Ch. PARENT, “Le code vestimentaire des hémicycles sous la Ve République : mythes et réalités”, Rev (...)
  • 3 Cité par J.-E. RAY, Droit du travail, droit vivant, éd. Liaisons, 2014/2015, 23e éd.
  • 4 Civ. 14 février 1866, D., 1866, I, 84.

1Vêtement et relation de travail, quel étrange attelage ! En s’engageant dans une relation de travail, l’individu met au service du donneur d’ordres sa force de travail, sa réflexion, son imagination, autrement dit son corps1 dans la totalité de ses composantes, mais de l’enveloppe vestimentaire il n’est nullement question. Ce constat est le prolongement du décret du 8 brumaire an II prônant la liberté de se vêtir, “nulle personne de l’un ou l’autre sexe ne pourra contraindre un citoyen ou citoyenne à se vêtir d’une manière particulière, sous peine d’être considérée et traitée comme suspecte et poursuivie comme perturbatrice du repos public. Chacun est libre de porter le vêtement et ajustement de son sexe qui lui convient”. Pourtant ce texte renfermait le germe de son auto-limitation. La loi du 16 brumaire an IX disposa que “toute femme désirant s’habiller en homme doit se présenter à la Préfecture de police pour en obtenir l’autorisation… Cette autorisation ne peut être donnée qu’au vu d’un certificat d’un officier de santé”. Une réponse ministérielle du 31 janvier 2013 a cessé de faire du pantalon le symbole du mâle triomphant pour devenir celui d’une égalité des sexes2. Malgré ces interdictions l’histoire nous offre des exemples de chefs d’entreprise qui à l’occasion de la rédaction des règlements d’ateliers ont réduit la liberté vestimentaire de leurs ouvriers. En 1850, le règlement intérieur d’une bonneterie de Chaumont prévoyait que “les employées ne se laisseront pas aller aux fantaisies de couleurs vives ; elles ne porteront que des bas raccommodés3. Cette recommandation n’est pas sans rappeler l’édit de Charles VIII interdisant le velours aux écuyers. A peu près à la même époque, le règlement d’atelier de la fabrique de tapis des frères Paris à Aubusson interdisait aux ouvriers de pénétrer sur les lieux d’activité chaussés de sabots sous peine d’une amende de 10 francs (près d’un demi-mois de salaire). Madame Juillard ayant transgressé la règle se vit infliger l’amende prévue. Le conseil de Prud’hommes d’Aubusson la réduisit à 50 centimes mais la Cour de cassation, dans son arrêt du 14 février 18664, fit prévaloir la nature contractuelle du document auquel atteinte avait été portée et restaura la sanction financière prévue.

2Le pouvoir normatif de l’employeur n’est pas que sanctionnateur, il se veut aussi protecteur. Au XIXème siècle, avec le développement du machinisme, les risques se sont accrus et les accidents multipliés, aussi les règlements intérieurs accueillirent-ils des dispositions visant à minimiser les risques notamment en imposant aux salariés une obligation de sécurité. Certains vêtements pouvant jouer un rôle causal dans l’accident le salarié devait se conformer à la réglementation édictée par l’employeur pour en limiter le nombre.

  • 5 Cass. soc. 26 mars 2008, J.C.P. G. 2008, act. 250, obs. P. POCHET ; J.C.P. G. 2008, II, 10100, not (...)
  • 6 Cass. ass. plén. 18 novembre 2011, J.C.P. G. 2011, act. 1326, obs. P. POCHET ; Dr. soc. mars 2011, (...)

3Cette mainmise de l’employeur sur l’apparence du salarié se retrouve tout au long du XXème siècle mais, reconnaissons le humblement, la jurisprudence sur le sujet est peu développée. Sur le thème du vêtement, c’est une jurisprudence d’une autre nature qui tend à remonter à la surface. Lorsque le salarié est astreint au port d’une tenue de travail, les temps d’habillage et de déshabillage doivent-ils donner lieu à compensation ? Rompant avec le passé, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 mars 20085, puis l’assemblée plénière, dans sa décision du 18 novembre 20116, durcissent les conditions en subordonnant l’octroi de compensations (sous forme financière ou sous forme de repos) au respect de deux conditions cumulatives. Désormais, il ne suffit pas que le port d’une tenue de travail soit imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail, il faut aussi que les opérations d’habillage et de déshabillage aient obligatoirement lieu dans l’entreprise ou sur le lieu de travail. Autrement dit, si ces opérations ont lieu au domicile du salarié, aucune compensation ne lui est due.

4Même si l’habillement n’est pas étranger à cette jurisprudence, il n’en constitue pas le centre de gravité de sorte que le constat apparaît accablant : dans la relation de travail, la tenue vestimentaire est repoussée à la marge et ne constitue pas matière à étude. Toutefois depuis une vingtaine d’années, les faits se rebellent et le vêtement s’est imposé dans le débat suscitant par là même de très nombreuses interrogations et au premier chef la recherche des origines de cette avancée.

5De phénomène de mode, le vêtement est devenu phénomène de société sous la conjonction de deux facteurs, d’une part la globalisation de l’économie et d’autre part le renouveau du spirituel.

  • 7 A. SUPIOT, Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Seuil, 2005, p. 317.

6Dans le monde du travail, les flux migratoires ne sont pas un phénomène récent, que l’on songe à la venue de travailleurs polonais dans les mines de charbon, à celle des travailleurs espagnols et portugais dans le secteur du bâtiment et, après que la communauté européenne soit née, au rééquilibrage des populations entre les pays du nord de l’Europe et ceux du pourtour méditerranéen. Mais ces déplacements avaient en commun d’être limités à l’espace européen, entre pays partageant les mêmes valeurs. La nouveauté de notre temps est l’ouverture au monde, le décloisonnement des marchés et l’envahissement des pays fortement industrialisés par une population en quête de subsistance. La signature de traités internationaux mais aussi la perméabilité des frontières ont permis l’implantation de personnes venues d’autres continents ayant des points de référence très éloignés des nôtres qui rendent difficile leur intégration. Confrontés à des revendications souvent jugées excessives, les droits nationaux du travail trouvent dans les droits fondamentaux à vocation universelle matière à réflexion et à humilité. Comme l’écrit M. le professeur Supiot “c’est cette voie d’un Droit dont l’interprétation est réellement ouverte à tous qu’il faut encourager car elle seule est de nature à permettre que dans une infinie diversité l’humanité parvienne à s’entendre sur les valeurs qui l’unissent7.

  • 8 Voy. dans une littérature abondante Le Monde des religions de septembre-octobre 2005, dossier spéc (...)

7Le second phénomène perturbateur est le retour du religieux sur le devant de la scène répondant à la sentence abusivement prêtée à André Malraux, “le XXIème siècle sera religieux ou ne sera pas”. Perdu dans un monde aseptisé débarrassé de toute incrustation religieuse, l’individu poursuit désormais sa quête identitaire. Dans cette recherche, l’appartenance à une communauté religieuse est un point d’appui extrêmement fort et rassurant. Plutôt que de dissimuler cette appartenance, on l’affiche et on la valorise par des témoignages plus ou moins discrets8. L’affirmation identitaire emprunte différentes voies mais le vêtement est sans conteste l’une des plus valorisantes et des plus controversées dans la mesure où il traduit le passage du sentiment religieux du for intérieur à la société. Ce témoignage de l’adhésion, réelle ou prétendue, à une communauté de croyants ne pouvait que susciter incompréhension et répulsion dans des États où la laïcité fait office de dogme et de principe général de solution.

8Le vêtement imprégné d’une symbolique religieuse est de nature à perturber le bon fonctionnement d’une entreprise et à créer un trouble objectif dans celle-ci. Il va s’en dire que la laïcité n’a pas la même arrogance dans le secteur public et dans l’entreprise privée, les traitements devraient donc diverger selon les pays et les secteurs d’activité considérés.

  • 9 J.-F. AMADIEU, Le poids des apparences, Paris, éd. Odile Jacob, 2005.

9Les deux phénomènes précédemment recensés n’ont pas vocation à tout expliquer. S’y associe une tendance plus intime : l’individu s’approprie la mode et cultive son apparence, “on note avec l’avènement de la notion delook une complexification croissante des codes sociaux relatifs à l’apparence. Désormais l’apparence dévoile, plus que par le passé, des “vérités intérieures”, une personnalité… On observe donc une certaine personnalisation ou individualisation des apparences9. Dans notre société, les codes vestimentaires se sont peu à peu effacés, il est loin le temps des ouvriers en bleu de chauffe et des employés en chemise à col dur. Il y a tout à la fois banalisation du vêtement et recherche d’une individualisation par le vêtement. Le phénomène concerne toutes les personnes sans exclusive, instrument de séduction pour les femmes, le vêtement peut être accessoire de virilité pour les hommes. On comprend dès lors qu’une liberté de se vêtir sans contrainte puisse, dans le monde du travail, provoquer des heurts et conduire au prononcé de sanctions disciplinaires.

10Le droit du salarié de se vêtir à sa guise entre naturellement en conflit avec le droit de l’employeur d’exiger du salarié qu’il ait une tenue correcte, voire porte un uniforme. L’objectif est donc de parvenir à un arrangement préservant les intérêts de chacun. Dans cette recherche, le droit comparé est d’un utile secours dans la mesure où il offre un panorama de solutions. Les pays de tradition romaniste sont par nature plus rigides et moins tolérants que les pays de common law, même si la crise économique à laquelle la planète est confrontée perturbe cette vision par trop dichotomique. Cette opposition n’est pas l’unique critère explicatif, d’autres données doivent être prises en compte.

11S’agissant de vêtement à connotation religieuse, les pays laïcs et les pays à dominante confessionnelle ne peuvent qu’avoir des points de vue éloignés. L’étude aurait pu être construite en bordure de cette ligne de fracture, il a semblé préférable de mettre en exergue une autre opposition tenant compte du secteur à l’intérieur duquel l’activité se développe. Le secteur public est par nature moins perméable aux revendications individuelles que l’entreprise privée, l’intérêt de la collectivité étant seul pris en compte contrairement au secteur marchand irrigué par une constellation d’intérêts.

I – DANS LA SPHÈRE PUBLIQUE

  • 10 F. MESSNER, P.-H. PRELOT, J.-M. WOEHRLING (dir.), Traité de droit français des religions, Litec, E (...)

12L’État est le creuset d’où jaillissent les droits et libertés fondamentaux, lointains héritiers des droits de l’Homme. Parmi ceux-ci, la liberté de religion a connu des fortunes diverses quant à son ampleur. Elle est un des premiers droits de l’homme à avoir fait l’objet d’une reconnaissance et d’une garantie internationales. Les traités d’Oliva (1660), de Nimègue (1678) puis de Vienne (1815) et de Berlin (1878) ont réservé à quelques minorités le bénéfice de cette reconnaissance. Le caractère universaliste de la liberté de religion découle de la Charte des Nations Unies signée le 25 juin 1945 puisque le respect des droits de l’homme “pour tous” est inscrit parmi les objectifs et attributions de la nouvelle organisation. L’exercice de la liberté de religion répond à des modalités différentes selon que la population d’un pays est homogène ou bien au contraire juxtapose des minorités ethniques, linguistiques et religieuses. L’article 27 du Pacte sur les droits civils et politiques adopté en 1966 prévoit que “les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d’avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion ou d’employer leur propre langue”. La France a émis des réserves quant à l’application de cet article au motif qu’il n’existerait pas de minorités sur son territoire10. La retenue française est édifiante, l’attitude des autorités nationales varie selon que les minorités le sont réellement ou qu’au contraire elles tendent à se rapprocher de la majorité mais aussi compte tenu de leur degré d’enracinement dans le pays. Le jeune continent américain et la vieille Europe adoptent de ce fait des points de vue éloignés.

A – Pays d’immigration ancienne, le multiculturalisme

13Le vaste continent nord-américain couvre, Mexique compris, 21,3 millions de km ², plus de deux fois la superficie de l’Europe. Canada et Etats-Unis comptent ensemble plus de 300 millions d’habitants. A la fin du XVIIIe siècle, on a évalué la population du Canada à 150 000 personnes environ et celle des Etats-Unis à 3,9 millions. Le développement économique de ces pays est principalement dû à l’arrivée massive et constante d’immigrants venus de la vieille Europe. Entre 1820 et 1965, plus de 40 millions d’européens ont franchi l’Atlantique. Entre 1903 et 1914, plus de 3 millions de personnes se sont installées au Canada. A certaines époques, l’immigration a représenté plus de 40 pour cent de l’accroissement démographique. Aujourd’hui encore, ces pays demeurent très attractifs non plus pour des pionniers en mal de fortune mais pour une population jeune souvent surdiplômée. De ces vagues successives d’immigration qui déferlèrent pendant plus de deux siècles sur les riches terres américaines, de ce brassage des populations est né l’homme américain, produit de ce “melting-pot”. Que l’on ne s’y trompe pas, la puissance d’assimilation américaine n’est pas parvenue à gommer les différences : l’intégration de certains groupes s’avère difficile (mexicains et portoricains), d’autre part le respect des origines est très prégnant. Dans ce classement social, la religion est un marqueur important au même titre que la couleur de la peau. Les White Anglo-saxon Protestant (WASP) sont au sommet de la hiérarchie, viennent ensuite les catholiques, les noirs et enfin les portoricains.

14Le monde du travail reflète bien évidemment ce bariolage ethnique mais avec le souci permanent de préserver les intérêts de chacun.

1) Le Canada : l’obligation d’accommodement raisonnable

  • 11 D. HERVIEU-LEGER, “Vers un christianisme de communautés émotionnelles” dans M. CLEVENOT (dir.), L' (...)
  • 12 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, soit l'annexe B à la Loi constitutionnelle de 1982 ( (...)
  • 13 P. HOGG, Canada Act 1982 (Annotated), Toronto, Carswell, 1982, p. 9; D. GIBSON, The Law of the Cha (...)
  • 14 On retrouve une rédaction très voisine dans la Charte québécoise des droits et libertés de la pers (...)
  • 15 C. LANDHEER-CIESLAK, “L'égalité des identités religieuses : principe ou finalité pour les juges fr (...)

15En 1851 au Québec était reconnue la liberté des cultes, l’identité majoritaire catholique coexistait avec les identités protestante, orthodoxe ou juive. Mais la sécularisation de la société, l’apparition aux côtés des Eglises instituées de nouveaux groupements religieux à caractère souvent émotionnel11 ont changé la donne. Cette diversité de l’offre religieuse s’est traduite par des aspirations difficilement compatibles avec les solutions ancrées dans le passé. Les tensions suscitées par la multiplication des groupes religieux minoritaires appelaient une mise en ordre juridique. La rédaction donnée au préambule de la Charte canadienne des droits et libertés de 198212 pouvait faire craindre une rupture d’égalité en faisant référence à Dieu, “Attendu que le Canada est fondé sur des principes qui reconnaissent la suprématie de Dieu et la primauté du droit”. Mais cette inscription n’a pas d’autre valeur que symbolique et ne remet pas en cause le principe d’égalité affiché par ce texte13. Selon l’article 15, “la loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques14. L’égalité ainsi proclamée peut être différemment interprétée. Au sens formel, l’égalité impose à l’ordre juridique étatique de traiter de manière uniforme tous les citoyens en faisant abstraction de leurs particularités soit en “étant aveugle aux différences religieuses entre les individus”, soit en traitant “toutes les identités religieuses de manière semblable15.

  • 16 C. LANDHEER-CIESLAK, loc. cit., p. 252.
  • 17 P. BOSSET, Réflexion sur la portée et les limites de l'obligation d'accommodement raisonnable en m (...)
  • 18 2006 C.S.C.6.

16Au sens matériel, l’égalité est la finalité de la règle de droit, elle assure au sein de la société la protection des différentes identités religieuses et favorise leur expression16. Les deux interprétations de l’égalité sont intimement conjuguées en droit canadien, en particulier le respect de l’égalité matérielle permet de corriger les différences de traitement entre les identités religieuses. Lorsqu’une loi, ou plus généralement un texte, se traduit par une discrimination indirecte dont serait victime une personne en raison de sa religion, le juge reconnaît à cette personne un droit à un accommodement raisonnable. La norme doit être adaptée aux besoins particuliers de certaines minorités principalement religieuses ou ethniques17 plutôt que de refléter les valeurs dominantes au sein de la société. Selon le juge Charron dans la décision Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys rendue par la Cour suprême du Canada le 2 mars 200618, “il ressort de la jurisprudence en matière de discrimination qu’il existe une obligation de prendre des mesures d’accommodement raisonnable en faveur des individus qui subissent les effets préjudiciables d’une politique ou d’une règle neutre en apparence, et ce, jusqu’au point où le respect de cette obligation entraîne des contraintes excessives pour la partie qui est tenue d’instaurer les mesures d’accommodement”.

  • 19 C. LANDHEER-CIESLAK, loc. cit, p. 300 et suiv.
  • 20 Autobus Legault inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse [1998] J (...)
  • 21 voy. G.OTIS et C. BRUNELLE, “La Charte des droits et libertés de la personne et la tenue vestiment (...)

17Le droit canadien se veut tolérant et ouvert à toutes les formes d’expression cependant la liberté de chacun ne doit pas s’exercer au détriment des libertés d’autres personnes. Pour reprendre les termes du préambule de la Charte des droits et libertés de la personne, les droits et libertés sont inséparables des droits et libertés d’autrui, ainsi que du bien être général. Le droit à un accommodement raisonnable est balisé, il trouve sa limite dans la notion de “contrainte excessive”. Le destinataire de la demande, autrement dit l’auteur de la discrimination indirecte, peut faire valoir des moyens de défense : mauvaise foi du demandeur-coût élevé de l’adaptation-entrave au bon fonctionnement de l’établissement-rupture d’égalité justifiée par les nécessités d’une société libre et démocratique19. Ce n’est qu’après avoir mesuré les intérêts en jeu que le juge doit faire en sorte de restaurer l’égalité rompue20. L’examen de la jurisprudence conduit à être nuancé dans les conclusions d’autant que les méthodes diffèrent dans les provinces anglophones et au Québec. De cette jurisprudence il y a lieu d’exclure les décisions, nombreuses, ayant trait à la tenue vestimentaire des élèves dans les établissements publics puisque seules les personnes exerçant une activité professionnelle sont l’objet de cette étude21.

  • 22 L.R.O. 1990, ch. H-19.
  • 23 Commission ontarienne des droits de la personne, Politique sur la croyance et les mesures d'adapta (...)
  • 24 Sehdev c. Bayview Glen Junior Schools Ltd (1988), 9 C.H.R.R. D/4881.
  • 25 Khalsa c. Co-op Cabs (1988), 1 C.H.R.R. D/167 (Ont. Bd. Inq.); Grewal c. Checker Cabs LTD. (1988), (...)
  • 26 Grant c. Canada (Procureur général du Canada) (1995) 120 D.L.R. (4th) 556 (C.F.C. A.).
  • 27 Dhillon c. British Columbia (Ministry of Transportation & Highways) (1999), 35 C.H.R.R. D/293 (B.C (...)
  • 28 [1985] 2 R.C.S. 561. L'arrêt Bhinder a été très critiqué en doctrine compte tenu de ses conséquenc (...)

18Le particularisme canadien, à savoir le partage de la population entre anglophones et francophones, se retrouve dans la jurisprudence. Les canadiens français sont majoritairement conservateurs et catholiques alors que les anglo-canadiens ont des origines mêlées (plus de la moitié des immigrants se sont installés en Ontario) avec pour conséquence un degré d’acceptation de la différence plus élevé chez ces derniers. Conformément à l’article premier du Code des droits de la personne de l’Ontario22, la Commission de ce territoire réserve une issue favorable à la procédure d’accommodement toutes les fois qu’un couvre-chef reflète une prescription religieuse23.. En 1988, elle a considéré que l’interdiction de porter un turban sikh dans une école publique relevait de la discrimination religieuse24. Dans le même sens, elle a admis que des employés en uniforme puissent porter le turban25, solution reprise par la Cour d’appel fédérale en 1995 concernant les officiers de la gendarmerie26. Le tribunal des droits de la personne de la Colombie britannique a lui aussi adopté une même position en autorisant un motocycliste portant le turban à rouler sans casque protecteur, le risque pour la personne n’étant pas marginalement accru27. Cette solution est cependant loin d’être uniforme dans un arrêt Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada de 198528, la Cour suprême du Canada a estimé que le port du casque protecteur était une exigence professionnelle justifiée qui ne devait pas plier devant la liberté de religion.

  • 29 L. PIETRANTONIO, D. JUTEAU et M. McANDREW, “Multiculturalisme ou intégration : un faux débat” dans (...)
  • 30 D. ROBITAILLE et S. GRAMMOND, “Les processus d'accommodement religieux et autochtone dans les inst (...)
  • 31 Voy. M. GEOFFROY, “La crise des accommodements raisonnables au Québec : de la jurisprudence à l'in (...)

19Au Québec, un malaise est perceptible au contact de pratiques qui sont perçues comme réintroduisant le phénomène religieux dans l’espace public. Le multiculturalisme canadien est généralement ressenti comme un instrument d’assimilation de la majorité francophone dans une mosaïque culturelle ayant la langue anglaise pour dénominateur commun29. Cette crainte conduit les autorités québécoises à développer une politique interculturaliste, “à la différence du multiculturalisme, l’interculturalisme inviterait les immigrants à s’intégrer à la société d’accueil de même qu’à en respecter et en partager les valeurs dans la formation d’une nouvelle identité commune30, cette politique basée sur le dialogue entre les minorités ethniques et la majorité franco-catholique vise à échapper à une fragmentation communautaire en érigeant le français et le catholicisme en points de ralliement culturels31. Il en est résulté une certaine crispation sur la question du port du voile islamique à l’école. Dans un rapport publié en février 1995, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse du Québec affirme que l’interdiction du hidjab contrevient à la fois à la liberté de religion et au droit à l’éducation. Les codes vestimentaires adoptés par certains établissements ayant pour effet de restreindre le port de signes religieux impliquent que tout élève dont la liberté de religion serait amputée et qui se sentirait discriminé puisse rechercher un arrangement auprès des auteurs du texte.

20Certes la jurisprudence québécoise ne concerne que les établissements d’enseignement, aussi bien publics que privés, mais on peut raisonner par analogie et penser que les femmes travaillant dans la fonction publique puissent elles aussi porter le foulard islamique.

  • 32 Voy. H. BUZZETTI, “La Cour Suprême s’est trompée”, Le Devoir, 9 novembre 2007

21La jurisprudence de la Cour Suprême a été contestée, en particulier le caractère raisonnable d’un certain nombre d’accommodements. L’un de ses anciens membres, le juge Claire L’Heureux-Dubé, regrette que l’interprétation extensive des obligations religieuses porte atteinte au principe d’égalité des sexes32.

  • 33 Québec - Commission de consultation sur les pratiques d'accommodement reliées aux différences cult (...)
  • 34 Voy. M. MILOT, “L'émergence de la notion de laïcité au Québec. Résistances, polysémie et instrumen (...)

22La multiplication des cas d’accommodement religieux largement relayés par les médias a conduit les autorités à confier à deux membres de la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles33, MM. Bouchard et Taylor, la rédaction d’un rapport visant à l’établissement de normes en matière de demandes d’accommodement et à la clarification de la notion. Les auteurs insistaient sur le fait que le droit à l’accommodement n’est pas absolu, il est subordonné à l’existence d’une mesure discriminatoire et donc à une violation du droit à l’égalité. Ils préconisaient une “laïcité ouverte” : “la laïcité, au Québec, permet aux citoyens d’exprimer leurs convictions religieuses dans la mesure où cette expression n’entrave pas les droits et libertés d’autrui. C’est un aménagement institutionnel qui vise à protéger les droits et libertés, et non, comme en France, un principe constitutionnel et un marqueur identitaire à défendre. La neutralité et la séparation de l’Etat et de l’Eglise ne sont pas vues comme des fins en soi, mais comme des moyens permettant d’atteindre le double objectif, fondamental, de respect de l’égalité morale et de la liberté de conscience34.

23Cette laïcité ouverte largement inspirée par l’histoire était en opposition avec la conception restrictive française. Elle reconnaissait l’importance de la neutralité de l’Etat et de ses institutions.

24Ce rapport ne fut pas sans lendemain. Le 24 mars 2010, le gouvernement du Québec a soumis pour adoption un projet de loi “établissant les balises encadrant les demandes d’accommodement dans l’administration gouvernementale et dans certains établissements”. Il était précisé dans le texte que celui qui fournit le service et celui qui en bénéficie doivent avoir le visage découvert lors de la prestation de service. L’accommodement est refusé pour des motifs liés à la sécurité, à la communication ou à l’identification. On l’aura compris, le voile intégral, niqab ou burqa, était le principal objet de l’interdiction, les autres signes religieux ostentatoires - croix, hidjab, kippa, turban- n’étaient pas visés par le texte.

  • 35 P. EID, “Accommoder la différence religieuse dans les limites du raisonnable : regards croisés du (...)

25La Cour suprême du Canada a rappelé qu’il n’appartient pas à l’Etat ni aux tribunaux de se poser en interprète, et encore moins en arbitre, des normes et des pratiques religieuses35.

26Toutefois en août 2013, le gouvernement indépendantiste québécois a publié sa Charte sur les valeurs québécoises visant à promouvoir la laïcité, sous la forme de cinq propositions. Dans la troisième proposition, le gouvernement confirmait son intention d’interdire le port de signes religieux ostentatoires, comme le foulard islamique, la croix chrétienne, le turban sikh et la kippa juive dans les institutions publiques. Les “petits signes” tels que des pendentifs, des bagues ou des boucles d’oreilles ornementées d’une croix, d’une étoile de David ou d’un croissant islamique seraient tolérés.

  • 36 J. MACLURE, Laïcité et fédéralisme. Le débat sur la Charte de la laïcité dans le contexte fédéral (...)

27Selon MM. Bouchard et Taylor, cette Charte était très éloignée des recommandations figurant dans leur rapport. Malgré tout cette Charte est devenue avec le projet de loi 60 déposé par le gouvernement le 7 novembre 2013 la “Charte affirmant les valeurs de laïcité et de neutralité religieuse de l’Etat ainsi que l’égalité entre les femmes et les hommes et encadrant les demandes d’accommodement”. Ce projet de loi énonce clairement la laïcité de l’Etat, ce qui n’avait jamais été fait auparavant. Le chapitre 5 reprend intégralement les conditions élaborées par la jurisprudence et systématisées par la doctrine justifiant l’adoption d’une mesure d’accommodement. Il rappelle qu’une demande d’accommodement ne doit pas engendrer des “contraintes excessives”, c’est-à-dire porter atteinte aux droits d’autrui ou contredire la mission de l’organisation36.

28Les employés d’un organisme public doivent incarner la neutralité religieuse de l’Etat, les usagers ne doivent pas pouvoir identifier leur appartenance religieuse. Il est interdit à tous les employés de l’Etat de porter “tout objet marquant ostensiblement une appartenance religieuse… incluant un couvre-chef, un vêtement, un bijou ou une autre parure”. Ceux qui refusent d’obtempérer s’exposent à des sanctions pouvant aller jusqu’au congédiement.

29La défaite du parti québécois aux élections du 7 avril 2014 s’est traduite par un abandon du projet de loi, le parti libéral du Québec, vainqueur aux élections, ayant exprimé son opposition à la Charte.

30Le premier ministre québécois, Philippe Couillard, envisage de déposer un projet de loi interdisant le port du voile islamique intégral aux fonctionnaires en contact avec la population ainsi qu’aux citoyens se rendant dans une administration publique. Ce texte sur la neutralité de l’Etat devrait être discuté à l’automne 2015.

2) Les Etats-Unis

  • 37 William PENN fonda la Pennsylvanie en 1681. voy. F. ROZ, Histoire des Etats-Unis, Librairie Arthèm (...)
  • 38 Sur l'historique, voy. C. LEVY, Les minorités ethniques aux Etats-Unis, ellipses, coll. Les essent (...)

31Ils sont une nation d’immigrants venus de tous les continents. Les premiers colons anglais débarquèrent sur les côtes de la Virginie en 1607, suivis quelques années plus tard par des puritains et des dissidents calvinistes anglais. Au milieu du XVIIe siècle, William Penn fonda une colonie sur des terres achetées aux indiens destinée à accueillir les chrétiens persécutés de tous les pays mais aussi des quakers, des presbytériens d’Ecosse, des baptistes gallois, des huguenots français37. Les guerres napoléoniennes se traduisirent par un afflux massif d’immigrants venus principalement d’Irlande, d’Allemagne et d’Angleterre. A la charnière du XXe siècle, les immigrants furent pour l’essentiel des italiens du sud fuyant la famine et des juifs orthodoxes persécutés par la Russie tsariste. Les flux les plus récents se caractérisent par la multiplicité des origines des immigrants et la diversité de leurs cultures. L’apport européen décroît, compensé par la venue d’hommes et de femmes du sud-est asiatique et du continent sud-américain38.

  • 39 C. LEVY, loc. cit., p. 9
  • 40 En trente ans, de 1965 à 1994, 24 millions de personnes se sont fixées légalement aux Etats-Unis, (...)

32Ce pluralisme culturel a été différemment conceptualisé au fil des siècles. A l’origine, les immigrants en arrivant aux Etats-Unis étaient censés se dépouiller de leurs cultures, de leurs traditions pour se fondre dans un creuset unique d’où jaillirait le citoyen américain. Malgré des attaques portées à la théorie de l’assimilation forcée présentée comme contraire aux principes américains, le mythe du creuset demeura bien vivace, d’autant que le pluralisme religieux participait à son maintien, “les trois religions issues de la Bible constituaient le triple creuset de la nation américaine, privilégiant ainsi le facteur religieux dans la constitution de l’identité nationale, dont le fondement restait cependant l’adhésion à l’idéologie américaine39. L’arrivée massive de nouveaux groupes ethniques au cours de la seconde moitié du XXe siècle40 a ôté toute pertinence à la théorie du melting pot et a fragilisé les valeurs idéologiques de l’Amérique majoritaire. Le renouveau ethnique a engendré des revendications identitaires. Les thèses assimilationnistes ont fait place à l’ethnocentrisme ; au nom de la protection des minorités et du multiculturalisme doivent être protégées les différences de culture, de tradition, de religion, au risque d’assister à une fragmentation de la société.

  • 41 A. IMBERT et E. LE NOAN, “James Madison, la liberté religieuse et la laïcité”, Société, Droit & Re (...)
  • 42 M.H. OGILVIE, Religious Institutions and the Law, Toronto, Irwin Law, 2e éd. 2003, pp. 139-140 ; T (...)
  • 43 374 US 398
  • 44 E. BRIBOSIA, I. RORIVE, J. RINGELHEIM, “Aménager la diversité : le droit à l'égalité face à la plu (...)

33La Constitution américaine de 1787 est le produit d’un compromis entre fédéralistes et anti-fédéralistes. Elle devait entrer en vigueur après la ratification par neuf Etats. Pour les obtenir la majorité fédéraliste du premier Congrès accepta de voter le Bill of Rights composé de dix amendements. Le premier d’entre eux prévoit que “le Congrès n’adoptera aucune loi qui touche à l’établissement ou interdise le libre exercice d’une religion”. En 1802, le quatrième président des Etats-Unis, James Madison41, considéra, dans une lettre adressée à une communauté baptiste, que la Constitution conduit à élever “un mur de séparation entre l’Eglise et l’Etat”. Les droits individuels sont au cœur de la philosophie politique des Etats-Unis. A maintes reprises la liberté de religion a été réaffirmée. En 1947, la Cour suprême a renforcé “le mur impénétrable de séparation” entre l’Etat et les différentes formes de confession ; en 1964 le Civil Rights Act a interdit toutes les discriminations induites des croyances religieuses. Tous ces textes participent au caractère quasi-absolu de la liberté de religion42. L’Etat accepte et respecte toutes les formes d’expression religieuse, y compris celles ayant les sectes pour support. Les signes religieux sont très largement présents dans l’espace public. Toute interdiction à leur encontre est répréhensible, sauf à imaginer des raisons de sécurité individuelle ou d’ordre public. En 1963, pour la première fois, dans l’affaire Sherbert v. Verner43, la Cour suprême a consacré l’obligation d’aménagement raisonnable en cas d’atteinte à la liberté religieuse44. En application de la clause de libre exercice, les autorités publiques, lorsqu’elles envisagent d’adopter un texte entravant une pratique religieuse, doivent démontrer la nécessité de sauvegarder un intérêt national de nature à priver les adhérents à cette pratique d’une exemption. Le Sherbert Act implique que celui qui demande à bénéficier d’un aménagement raisonnable invoque une croyance religieuse sincère et se plaigne d’une ingérence injustifiée dans sa liberté religieuse.

  • 45 La plupart des illustrations jurisprudentielles sont empruntées au rapport L. BARNETT, Signes reli (...)
  • 46 Voy. M. WALTZER, “Individus et communautés. Les deux pluralismes”, dans Le spectre du multicultura (...)
  • 47 “Civil Rights of Sikh violated, Judge says”, New York Times, 30 avril 2004, p. 7.
  • 48 J. PURNICK, “Transit Rules? Scratch Head, Covered or not”, New York Times, 10 juin 2004; M. LUO, “ (...)

34Les tribunaux veillent à ce qu’aucune atteinte ne soit portée au principe et en particulier, en application du quatorzième amendement, à ce qu’aucun État n’adopte une loi qui restreindrait les privilèges ou immunités des citoyens des États-Unis45. La tolérance est érigée en principe constitutionnel46. En 2004 un tribunal administratif de New-York a constaté que le service de police de la ville avait violé les droits civils d’un agent de la circulation sikh en menaçant de le congédier s’il ne retirait pas son turban47. Dans cette même ville de New-York, le service des transports en commun a été à l’origine d’une jurisprudence luxuriante. Depuis 2002, un certain nombre d’employés musulmans et sikhs avaient été mutés à des postes où le port de la casquette réglementaire n’était pas obligatoire. À la suite d’une campagne de presse virulente, un employé sikh put être rétabli dans son poste d’origine malgré le fait qu’il portait un turban ; dans le même temps, trois musulmanes furent déboutées de leurs demandes, l’arbitre ayant considéré que les responsables du service n’avaient pas porté atteinte aux droits religieux de ces femmes. Le département de la justice américain a engagé des poursuites à l’encontre de la Metropolitan Transport Authority et de la New-York City transit pour discriminations religieuses et a exigé de leurs responsables qu’ils répondent favorablement aux demandes d’accommodement48.

  • 49 A. HANIFFA, “Sikh soldier's Right to wear turban - A legal battle?”, International Journal of Huma (...)
  • 50 “Maryland Firefigther Wins Right to Islamic Headscarf”, US Newswire, 12 juillet 2001.

35Les débats concernent également l’armée. L’impératif de sécurité individuelle explique qu’une atteinte puisse être portée à la liberté religieuse. La Cour suprême des États-Unis a jugé qu’un soldat juif orthodoxe ne peut porter la kippa, de même un soldat sikh ne peut être coiffé du turban49. Dans tous les cas, la recherche de l’arrangement commande la solution à adopter, c’est ainsi que le Montgomery County Fire and Rescue Service du Maryland a autorisé un officier femme de confession musulmane à porter le foulard en service sous la condition d’être coiffée du casque protecteur lors des périodes de lutte contre l’incendie50.

36Comme au Canada, une évolution est perceptible aux États-Unis qui révèle une différence d’approche entre la Cour suprême et le Congrès.

37Par tradition l’aménagement raisonnable repose sur deux piliers, d’une part la liberté religieuse, de création jurisprudentielle à partir d’un texte à portée constitutionnelle, et d’autre part la prohibition des discriminations indirectes programmée par un texte législatif. Au fil du temps, le premier pilier s’est fissuré à un point tel qu’il a fallu le renforcer.

  • 51 Sherbert v. Verner, 374 US 398 (1963).
  • 52 Employment Division, Department of Human Resources og Organ v. SMith 494 US 872 (1990)
  • 53 cf. Arrêt Smith.

38Après avoir adopté une position très compréhensive de la liberté religieuse dans l’arrêt Sherbert de 196351, la Cour suprême a réduit cette protection à partir de l’arrêt Smith de 199052. La personne ne peut pas faire triompher ses convictions religieuses non seulement lorsque la réglementation poursuit un intérêt public impérieux mais aussi lorsqu’elle est neutre et d’application générale ; une solution contraire “reviendrait à placer les doctrines professées par les croyances religieuses au-dessus des lois et ainsi à permettre à chaque citoyen de se fixer sa propre loi53.

39Le rétrécissement du domaine des exemptions attisa les foudres du Congrès qui vota en 1993 le Religious Freedom Restoration Act (RFRA) afin de réintroduire le Sherbert Act auprès des cours et tribunaux. Pour le Congrès, une réglementation neutre et d’application générale est susceptible de contrarier les convictions religieuses au même titre qu’un texte directement attentatoire.

  • 54 Sur tous ces points voy. G. CACERES, loc. cit., p. 16 et suiv. Dans un arrêt du 30 juin 2014, la C (...)

40Cette loi a connu un parcours tourmenté, après avoir été déclarée inconstitutionnelle cette caractéristique fut limitée aux seuls textes émanant des Etats et des autorités locales. Les croyants peuvent revendiquer, pour des raisons religieuses, un aménagement raisonnable aux lois et règlements fédéraux, possibilité ultérieurement élargie aux Etats à la suite de l’adoption de lois spéciales54. Faute de pouvoir agir sur le terrain de la liberté religieuse, les croyants trouvent refuge dans le titre VII du Civil Rights Act (législation anti-discriminatoire).

B – Pays d’immigration récente

  • 55 A. BOYER, L'islam en France, puf, 1998, p. 78.
  • 56 G. BEAUGE, “Les formes de la mobilisation de la force de travail algérienne en France de 1945 à 19 (...)

41L’Europe a une longue tradition de conquête, par les armes ou pacifique par la diffusion du savoir et de la culture. L’hellénisme classique établit pour un temps son siège hors d’Europe, à Alexandrie. Rome, après avoir soumis à ses lois le monde hellénistique et les celtes de la Gaule, étendit son empire à l’Afrique du nord. Le sang des martyrs triompha du paganisme et l’avènement du christianisme dota les territoires de l’empire d’une armature assimilatrice. Les barbares venus de l’Est se convertirent à cette nouvelle religion, à l’exception des Huns et des Avars. La Réforme, le reniement des dogmes catholiques et la rupture avec Rome ont marqué le déclin de l’unité de l’Europe. L’Espagne devint la première puissance catholique pendant que l’Angleterre s’imposait aux Etats protestants. Avec le progrès économique et le développement du commerce maritime, l’Angleterre, l’Espagne, le Portugal et les Pays-Bas ont accumulé les richesses et assis leur autorité tant dans le Nouveau Monde que dans les terres lointaines d’Asie ou d’Indonésie. L’Europe est devenue terre d’émigration. Pour ne donner que quelques exemples de populations qui au XIXe siècle n’ont pu bénéficier de l’essor de l’industrialisation et durent s’éloigner de régions surpeuplées aux maigres ressources économiques : en Italie durant les années 1875-1880 la moyenne annuelle des départs fut d’environ 100 000 personnes, principalement à destination des autres pays européens et des pays du pourtour méditerranéen ; par la suite le rythme s’accrut pour atteindre chaque année 600 000 personnes entre 1901 et 1910 dont la moitié partait pour les États-Unis. On retrouve le même phénomène en Espagne, à la suite de la découverte du Nouveau Monde, de très nombreux Espagnols attirés par l’exploitation de terres vierges mais aussi des ressources minières quittèrent le pays. L’émigration ne cessa de s’accroître pour atteindre 220 000 personnes en 1913. La France occupe une position plus originale. Alors que la plupart des pays européens déversaient le trop plein de population sur les autres régions du monde, la France se fit perméable en ouvrant ses frontières pour des raisons économiques. Au cours du premier conflit mondial, 1 300 000 jeunes hommes trouvèrent la mort, le seul remède à ce déficit démographique fut d’accueillir des étrangers et de faciliter la procédure de naturalisation. En 1931, on comptait près de 2 700 000 étrangers en France, venus principalement d’Espagne, d’Italie, de Belgique et de Pologne, c’est-à-dire des pays à majorité catholique. Les flux migratoires intra-européens perdirent de leur consistance au-delà des années cinquante pour deux raisons essentielles, tout au moins en ce qui concerne la France. En premier lieu la venue de travailleurs musulmans. Dès 1914, ils furent appelés en métropole pour remplacer les soldats morts au front, mais c’est surtout avec l’expansion des “Trente glorieuses” que l’on a eu recours à l’immigration maghrébine pour répondre aux besoins de l’industrialisation en période de plein emploi55. L’apport de main d’œuvre étrangère changea de signification, on est passé d’un rôle conjoncturel par essence résiduel à un rôle structurel et durable lié à la mutation de l’appareil productif français56.

  • 57 S.P. HUNTINGTON, The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order, New York, 1996; P. DI (...)

42Le second phénomène a trait à l’internationalisation des échanges. Avec l’effondrement du bloc soviétique et la consolidation du capitalisme libéral en tant que réalité dominante est née la mondialisation57. La souveraineté a cessé d’être nationale pour désormais être partagée avec les acteurs internationaux. Dans la zone européenne, la liberté de circulation des personnes a été proclamée. L’Europe après avoir été terre d’émigration est devenue l’objet de toutes les convoitises. La richesse de l’Occident exerce une sorte de fascination pour les populations à faibles revenus. L’abaissement du coût des transports en liaison avec la mise en place des réseaux internationaux clandestins favorisent l’entrée de travailleurs de toutes nationalités. La société civile tend à devenir multiculturelle mais aussi multicultuelle. Le choc des cultures s’accompagne d’un choc des religions. La pauvreté, la marginalisation, le défaut ou le refus d’intégration, le parcage dans des ghettos ont sublimé les revendications identitaires et parmi celles-ci le libre exercice de la religion.

  • 58 G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'homme et la liberté des religions, Paris, Ec (...)

43La Convention européenne des droits de l’Homme adoptée à Rome le 4 novembre 1950 garantit en son article 9 la liberté générale de religion58. “Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites”. Après que le principe ait été posé le second paragraphe de l’article 9 énonce les restrictions : “La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui”.

  • 59 P. G. CAROZZA, “Uses and Misuses of Comparative Law in International Human Rights: Some Reflection (...)

44Ainsi chaque État dispose-t-il d’une marge d’appréciation quant à la portée à donner à la liberté de religion. Cette faculté n’est en rien discrétionnaire puisque soumise au contrôle de la Cour européenne des droits de l’Homme59. Il n’en demeure pas moins que des variations importantes sont perceptibles d’un Etat à un autre compte tenu des traditions nationales et de la volonté de juguler la menace que paraît véhiculer le multiculturalisme. D’une manière générale, les Etats qui entretiennent des liens étroits avec une religion en l’érigeant par exemple en religion d’État sont ceux qui admettent le plus aisément la présence de signes religieux dans la sphère publique alors que ceux qui repoussent toute liaison avec les religions sont les plus intolérants.

1) Absence de séparation entre l’Eglise et l’Etat

45En Europe, de nombreux Etats maintiennent une identité religieuse et une relation privilégiée avec une ou plusieurs Eglises influentes sur leurs territoires. Selon la philosophie de la sécularité, la normativité religieuse est un fait positif ; la croyance est l’un des éléments de la vie en société et de l’identité nationale. La confession majoritaire contribue à la construction de celle-ci. L’État favorise les actions sociales des institutions religieuses notamment en prenant en charge les frais de fonctionnements du culte.

  • 60La religion dominante en Grèce est celle de l'Eglise Orthodoxe Orientale du Christ. L'Eglise Orth (...)

46L’exemple grec est le plus extrême. L’article 1 de la Constitution de 1975 proclame la religion orthodoxe religion dominante, la personnalité juridique est refusée aux religions minoritaires60. En Suède, jusqu’en 1999, en Norvège, Islande, Danemark, le luthérianisme est religion d’État. En Norvège et au Danemark, le Roi est chef de l’Eglise, comme il l’est en Angleterre et en Écosse. Le souverain est le chef de l’Established Church et porte le titre de défenseur de la foi.

  • 61 Voy. Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne du 23 mai 1949 : “Conscient de sa resp (...)

47D’autres Etats développent une coopération étroite avec les Eglises chrétiennes. La loi fondamentale de 1949 de l’Etat allemand fait explicitement référence à Dieu dans son préambule. Au nom de la liberté religieuse et de la neutralité, l’État coopère avec les Eglises dans de très nombreux domaines, éducatif, médical ou social61.

48Jusqu’à une époque récente, les Pays-Bas ont adhéré au système des piliers en reconnaissant les communautés protestante et catholique mais aussi les courants non religieux, libéral, humaniste ou socialiste. La Constitution de 1983 cesse de faire référence au système des piliers tout en réaffirmant la liberté de religion, l’égalité des cultes et des convictions religieuses et profanes.

49Dans tous ces pays, la proximité de l’Etat et de la confession dominante pourrait faire craindre le sacrifice des minorités et la prohibition des signes distinctifs. La réalité est toute différente. Ce rapprochement révèle une sensibilisation du politique au fait religieux, une tolérance à l’endroit de toutes les manifestations d’une appartenance confessionnelle. Les débats se sont polarisés sur la question du foulard à l’école et à titre résiduel du turban sikh.

  • 62 S. DUBOURG-LAVROFF, “L'expression des croyances religieuses à l'école en Grande-Bretagne et en Fra (...)
  • 63 1983, 2 AC 548, 1 All ER 1062, 2 WLR 620 House of Lords; SH. BAILEY, D.J. HARRIS, B. JONES, Civil (...)
  • 64 Voy. S. BERNATCHEZ et G. BOURGEAULT, “La prise en compte de la diversité culturelle et religieuse (...)

50En Grande-Bretagne, la lutte contre les discriminations est au centre du dispositif législatif ; discriminations raciales et religieuses sont intimement liées, le fait de “porter des vêtements ou d’autres signes d’appartenance à un groupe ethnique ou religieux manifeste les interactions entre la race et la religion62. Dans la célèbre affaire Mandla c. Dowell Lee63, la Chambre des Lords a jugé, en dernier ressort, que l’interdiction faite à un élève sikh de porter le turban (en violation du code vestimentaire de l’école) était discriminatoire. Les seules atteintes à la liberté vestimentaire ont pour motif la sécurité et la santé publique ; lesquelles sont appréciées de manière restrictive. Policiers et soldats ont été autorisés à porter des couvre-chefs religieux64. Un foulard spécifique a même été conçu pour les officiers de police de confession musulmane. Un juge de la High Court of Justice porte un turban à l’audience et pour ce faire n’a pas à se coiffer de la perruque traditionnelle. Les sikhs sont dispensés de l’obligation du port d’un casque de chantier (Employment Act 1989) ou du port d’un casque de motocycliste (Road Traffic Act 1989).

  • 65 Azmi v. Kirklees Metropolitan Borough Council [2007] IRLR 434; voy. A. FIORENTINO, “La liberté rel (...)

51Il faut toutefois noter une jurisprudence dissidente. Le 30 mars 2007, il a été jugé que le refus manifesté par une salariée d’enlever son voile islamique pendant le temps de travail justifiait son licenciement. Deux considérations limitent la portée de cette décision : cette femme portait le niquab dissimulant son visage et son activité la mettait en relation avec des enfants65. Il est vraisemblable que la solution eût été différente si le voile laissait apparaître son visage.

52En 2010, l’ensemble des dispositions légales prohibant toutes les formes de discrimination a été rassemblé dans une seule loi : l’Equality Act 2010.

53Les mêmes données sont présentes, à quelques détails près, aux Pays-Bas. La liberté de religion consacrée par la Constitution admet pour seules restrictions la sécurité et l’incompatibilité avec les uniformes officiels ou le statut de la personne. Le ministre de l’intérieur a rappelé que le port de la burqa par les employés des services publics était incompatible avec les fonctions des intéressés. En 1999, la Commission pour l’égalité de traitement a considéré que l’interdiction pour une enseignante de porter le foulard à l’école est une discrimination directe dans la mesure où pour de très nombreuses musulmanes le hidjab est une exigence de l’Islam.

  • 66 Affaire Ferestha LUDIN, refus d'engager dans le service scolaire des écoles primaires et des collè (...)
  • 67 La Bavière en apporte également témoignage. Le tribunal constitutionnel du Land de Bavière a rejet (...)

54Cette solution se retrouve en Allemagne avec une moindre portée. En septembre 2003 la Cour constitutionnelle fédérale a adopté une position en demi-teinte : tout en admettant que les enseignantes puissent porter le foulard dans les écoles publiques, elle a reconnu aux Länders le droit de l’interdire sur leurs territoires compte tenu des traditions culturelles locales66. On constate une variation entre les Etats, certains interdisent tous les signes religieux alors que d’autres limitent l’interdiction aux seuls signes considérés comme contraires aux valeurs occidentales. Les Länder de Hesse et de Berlin interdisent le port du foulard islamique à tous leurs fonctionnaires, notamment aux personnels de police et de justice. Le gouvernement du Land de Bade-Wurtemberg a adopté un projet de loi interdisant aux enseignants de l’établissement public le port du foulard islamique mais leur permet d’arborer des symboles religieux chrétiens ou juifs67.

  • 68 Entretien avec Michel FROMONT, “Port du voile par les enseignantes : un droit reconnu en Allemagne (...)

55Par une décision du 13 mars 2015 la Cour constitutionnelle opère un revirement en déclarant contraires à la Constitution les dispositions de la loi sur l’enseignement du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie interdisant aux enseignantes le port du voile islamique. Elle refuse désormais aux Länder le droit d’interdire de façon abstraite tout signe manifestant une croyance religieuse et limite cette interdiction aux seuls cas dans lesquels la paix scolaire ou la neutralité de l’Etat sont menacées. Par ailleurs elle instaure une stricte égalité entre toutes les religions en repoussant la référence aux traditions à la fois chrétiennes et occidentales68.

  • 69 Au cours de l’été 2014, la marque de vêtement espagnole Zara a lancé sur le marché, à quelques jou (...)

56Certaines idéologies ne profitent pas d’une pareille tolérance. Après qu’un professeur de droit de l’université de Greifswald, dans le nord-est de l’Allemagne, ait été l’objet d’une interdiction de porter des vêtements de la marque Thor Steinar prisés par les extrémistes de droite pour ses réminiscences néo-nazies, la direction de l’établissement a édicté un nouveau règlement interdisant “le port de tout signe distinctif à connotation raciste, anti-étranger, glorifiant la violence, contraire à la Constitution ou méprisant pour autrui69..

  • 70 RUDH 1998, p. 53
  • 71 AJDA 2001, p. 482, chron. J.-F. FLAUSS
  • 72 P. ROLLAND, “Ordre public et pratiques religieuses”, dans J.-F. FLAUSS (ed.), La protection intern (...)

57On retrouve une même diversité en Suisse. Le Conseil Fédéral s’est prononcé contre le port de la burqa par les personnels de l’administration publique pour des raisons de sécurité et d’altération des relations humaines. Dans les établissements scolaires cette question relève de la compétence des autorités locales. Dans une affaire largement médiatisée Lucia Dahlab c. Suisse, le juge européen a pris une position contestée par beaucoup. En application du principe de la neutralité confessionnelle de l’enseignement, consacré tant par la Constitution fédérale que par la loi cantonale sur l’instruction publique, la port du foulard pendant le service avait été interdit à une institutrice d’une école publique, catholique convertie à l’islam. Dans un arrêt du 12 novembre 199770, le Tribunal fédéral de Lausanne a validé cette interdiction au titre du droit des élèves de l’enseignement public à recevoir un enseignement dispensé dans des conditions de neutralité religieuse. Dans sa décision du 15 février 200171, la Cour de Strasbourg reprend cette analyse en soulignant “l’impact qu’un signe extérieur fort tel que le port du foulard peut avoir sur la liberté de conscience et de religion d’enfants en bas âge” et en insistant sur “l’effet prosélytique que peut avoir le port du foulard dès lors qu’il semble être imposé aux femmes par une prescription coranique difficilement conciliable avec le principe de l’égalité des sexes”. Cette posture idéologique du juge européen a été dénoncée par une large partie de la doctrine72.

  • 73 C.E. (ass. gén.) 21 décembre 2010, J. T. 2011, p. 129 ; A. VAN DE WEYER, “Enseignante voilée : le (...)
  • 74 Voy. en ce sens, F. ONCLIN, “La présence de signes religieux au sein de l'espace scolaire : les en (...)

58D’autres pays européens adoptent une même position de rigueur, la liberté de religion et de conscience est impuissante à permettre le port de tout vêtement, en particulier du voile islamique. À défaut de recourir au principe de laïcité, les tribunaux belges mettent en avant les principes de neutralité et d’égalité des usagers pour interdire aux enseignants de l’enseignement officiel le port de tout signe ostensible religieux, politique ou philosophique dans l’exercice de leurs fonctions devant les élèves73. Cette jurisprudence est mal comprise par la doctrine dominante qui critique sa trop grande sévérité et dénonce une confusion entre laïcité et neutralité, le principe de neutralité devrait en effet se traduire par un régime de séparation entre l’État et les Eglises moins strict que celui découlant du principe de laïcité74.

2) Séparation entre l’Eglise et l’Etat. La laïcité dans tous ses états

  • 75 Voy. à titre d'exemple le port de la soutane en public : art. 5 de la loi du 3 nivôse an III, “Nul (...)
  • 76 Sur l'évolution historique voy. B. BASDEVANT-GAUDEMET dans Traité de droit français des religions,(...)
  • 77 Voy. J. RIVERO, la loi de 1905 ne peut en aucun cas être considérée comme “la charte de la laïcité (...)
  • 78 Voy. dans une littérature abondante. J. RIVERO, “La notion juridique de laïcité”, D., 1949, chr. 1 (...)

59Le système français de relations entre l’Etat et les cultes occupe une place à part au sein des pays membres de l’Union européenne. A toutes les époques, la religion majoritaire entretint avec le pouvoir des relations faites d’amour ou de rejet, de haine ou d’indifférence, de proximité ou de répulsion. Au Moyen-âge et sous l’Ancien Régime, la religion catholique fut religion d’Etat tandis que l’Edit de Nantes promulgué par Henri IV en 1598 assurait la liberté de conscience. Peu de temps après la révolution de 1789, la Convention thermidorienne instaura pour la première fois dans l’histoire un régime de séparation des Eglises et de l’Etat (décret du 3 ventôse an III)75. Tout en affirmant le principe de libre exercice du culte, le décret ajoutait que la République n’en salariait aucun. Avec le Concordat du 26 messidor an IX Bonaparte renoua avec le gallicanisme de l’Ancien Régime, le catholicisme fut défini comme la religion de “la grande majorité des citoyens français “, mais les religions protestante et juive furent promues au rang de cultes reconnus. Bonaparte garantissait le libre exercice public de toute religion dans la limite du respect de l’ordre public. Au cours du XIXe siècle, les positions se cristallisèrent sur la question scolaire ; un fort courant anticlérical se développa qui devait conduire, pour des raisons idéologiques mais aussi économiques, à la loi du 9 décembre 1905 instaurant en France un régime de séparation des Eglises et de l’Etat, “La République assure la liberté de conscience ; elle garantit le libre exercice des cultes...76. Cette loi sans faire référence expresse à la notion de laïcité en fixait toutefois le cadre77 mais il fallut attendre la Constitution du 27 octobre 1946 pour que le terme figurât dans un texte officiel, “La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale”. La laïcité tire son succès du mystère qui l’entoure ; sujette à toutes les contorsions elle encourage les dualités d’interprétation78. Tantôt fermée elle se traduit par une politique d’abstention ou d’indifférence de l’Etat à l’égard des différents cultes, d’autres fois son ouverture conduit l’Etat à prendre en compte les revendications des minorités religieuses.

a) D’une laïcité négative : le refoulement des religions

  • 79 E. BELLIARD, “Considérations générales. Un siècle de laïcité”, dans Rapport public 2004 du Conseil (...)

60Pour les pères fondateurs de la loi de 1905, puis de celle de 1907 sur les cultes, la laïcité n’est pas le refoulement des religions ou de leurs manifestations de l’espace public vers la sphère privée. C’est le refus de l’accaparement de l’Etat et de la société par les religions et, inversement, de la main mise de l’Etat sur celles-ci. C’est, selon J. Jaurès, la fin de l’infaillibilité d’Eglise ou d’Etat. Pour A. Briand, et la majorité qui l’a suivi, il doit s’agir d’une loi de séparationloyale79. Pour le rapporteur de la loi, “l’Etat n’est ni religieux, ni irreligieux, il est areligieux”.

61L’Etat coupe les ponts avec toutes les religions, contrairement au passé marqué par des liens parfois étroits entre l’Etat et certains cultes ; en ce début de siècle, l’Etat se désinvestit et repousse toute tentation interventionniste dans les affaires religieuses. Pour reprendre l’expression consacrée il est indifférent. Selon les termes de la loi “La République ne reconnait, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte”. Cette non-reconnaissance met un terme aux privilèges dont jouissaient quatre cultes à la veille de la loi de 1905. La stricte neutralité de l’Etat et son désintérêt pour tout ce qui touche au religieux assurent l’égalité entre les croyances. Imperméable aux sollicitations de nature confessionnelle, l’Etat réprime les manifestations et extériorisations ayant pour effets de rompre l’égalité.

  • 80 V. KONDYLIS, Le principe de neutralité dans la fonction publique, LGDJ, 1995 ; G. J. GUGLIELMI et (...)

62Spirituel et temporel occupent des espaces distincts sans risque d’interférences. Le religieux relève de l’intimité, du for intérieur et n’a pas à s’exposer sur la place publique. Cette délimitation conduit les fonctionnaires à observer une neutralité sans faille tant à l’égard des autres agents que du public80. Dans le cadre de leur activité, ils doivent se garder de tout acte ou signe distinctif qui témoigneraient de leur appartenance à une religion. La liberté de conscience affirmée à l’article premier de la loi de 1905 protège les agents de la fonction publique contre les menaces de discrimination mais ne les autorise pas à s’en prévaloir pour afficher leurs convictions religieuses au travail. Dans le cadre de l’administration de l’Etat, le service de l’enseignement est le plus révélateur aussi les maîtres doivent-ils éviter de heurter la sensibilité des jeunes élèves et leur liberté de conscience en arborant des signes à caractère religieux.

  • 81 Ph. SEGUR, “Le principe constitutionnel de laïcité”, loc. cit., p. 120, faisant référence à R. MET (...)

63La séparation hermétique du politique et du religieux, la conception rigide de la laïcité, sont les témoins d’un temps révolu caractérisé par une religion dominante, le catholicisme, et la quasi-absence de communautés religieuses concurrentes. La question de la présence du religieux dans la sphère publique a été renouvelée avec le développement économique consécutif au deuxième conflit mondial et l’appel à des immigrés fuyant la misère de leur pays. “D’une neutralité négative, excluant toute manifestation religieuse des institutions publiques, on passerait à une neutralité positive, incluant les religions dans leur diversité81.

b) À une laïcité positive : le droit à la différence

  • 82 Voy. Les droits maghrébins des personnes et de la famille à l'épreuve du droit français, sous la d (...)
  • 83 M. GUILLON, “Un demi-siècle de flux et de reflux”, Plein droit, Cinquante ans de législation sur l (...)
  • 84 J. SOUTY, “Multiculturalisme. Comment vivre ensemble ?”, Sciences Humaines, hors-série Les grandes (...)

64La reconstitution d’une économie exsangue au sortir du deuxième conflit mondial, la mort de plus de 600 000 jeunes hommes sur les différents fronts ont conduit les autorités du pays à favoriser des courants massifs d’immigrés en provenance d’Afrique du nord et des pays du sud de l’Europe, Italie, Espagne et Portugal. Au début des années cinquante on comptait environ 3 millions d’étrangers en France. Par la suite, un autre évènement est venu accentuer le phénomène. L’accession à l’indépendance de l’Algérie et les Accords d’Evian de 1965 ont octroyé aux ressortissants algériens la liberté de circulation entre l’Algérie et la France avant que l’Accord du 27 décembre 1968 encadre les flux migratoires82. Ces migrants se sont sédentarisés et ont fait venir leurs familles. En 1968 au sein de la communauté algérienne installée en France, on comptait une femme pour cinq hommes, en 1990 les algériens de plus de 40 ans restaient majoritairement des hommes mais chez les 20-39 ans la structure par sexe était équilibrée83. Les premières générations aspiraient à rentrer au pays, leur présence dans la société d’accueil était discrète, voire invisible. Avec l’apparition de générations nées et socialisées en France la perception s’est modifiée. Les étrangers sont sortis de l’obscurité pour se mêler à la vie de la cité. Toutefois leur présence dans la société n’a pas suffi à éliminer toute trace de leur culture et de leurs traditions. La sauvegarde de l’héritage ethnique et la préservation des particularismes ont conduit à un surinvestissement des identités. Dans cette quête identitaire la religion joue un rôle moteur en adéquation avec le retour du religieux dans notre monde contemporain. La sécularisation devait reléguer le religieux à la sphère privée, le multiculturalisme l’a extrait de celle-ci pour l’étaler sur la place publique répondant à la formule faussement attribuée à André Malraux “Le XXIe siècle sera religieux ou ne sera pas”. La réhabilitation du privé, la promotion de l’individualisme postulent l’effacement des discriminations. “L’idée qui semble émerger désormais est de ne plus seulement proposer une définition du multiculturalisme par la négative, mais aussi de l’inscrire dans le registre de la positivité : initier une démarche positive par laquelle l’acteur restaure sa propre estime ; provoquer la reconnaissance et la valorisation de l’autre84.

  • 85 Voy. W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship : A liberal theory of minority rights, Clarendon Press (...)
  • 86 Voy. G. KOUBI, “La Laïcité sans la tolérance”, Revue de recherche juridique, 1994-3 “La distinctio (...)
  • 87 Ph. SEGUR, “Le principe constitutionnel de laïcité”, loc. cit., p. 119.
  • 88 Soc. 14 janvier 1999, Bull. 1999, V, no 24.
  • 89 Soc. 31 janvier 2002, Bull. 2002, V, no 44.
  • 90 Voy. “Propos préliminaires sur l'application par la Cour de cassation de l'article 14 de la Conven (...)
  • 91 CEDH Kokkinakis c/Grèce, 25 mai 1993, série A no 260- ; CEDH Refah Partisi et autres c/Turquie, 13 (...)
  • 92 Avis du 3 mai 2000, D. 2000, p. 747, note G. KOUBI ; Les agents du service de l'enseignement publi (...)
  • 93 T.A. Lyon, 8 juillet 2003, Mlle Nadjet Ben Abdallah jurisdata no 224393, le tribunal refuse d'acco (...)
  • 94 Lyon, 27 novembre 2003, E. KOLBERT, “Le port du foulard islamique dans l’exercice de la fonction p (...)

65Cette tendance coïncide avec la politique menée outre-Atlantique marquée par l’abandon de l’égalité formelle où le traitement des individus est indifférencié au profit de l’égalité réelle qui exige de traiter différemment les personnes85. La laïcité est aujourd’hui confrontée aux sollicitations des minorités ethniques et religieuses. La position dominante du catholicisme est chahutée par l’Islam. La République avait posé en dogme la laïcité en réaction contre les prétentions hégémoniques de l’Eglise catholique ; le développement des nouvelles religions et l’enracinement de l’islam dans notre pays devaient susciter de l’Etat davantage de bienveillance. La laïcité fermée indifférente aux religions fait place à une laïcité ouverte garante du pluralisme religieux, tolérant l’expression de l’adhésion à une doctrine ou à un dogme86. Le désintérêt de l’Etat pour la chose religieuse, sa non-confessionnalité, s’estompent afin que la liberté de la différence s’épanouisse. Dans ce travail de reconstruction, la règle de droit n’est jamais très loin. L’article premier de la Constitution de 1958 affirme que la République “respecte toutes les croyances”. Comme l’écrit Ph. Segur, “le respect implique un jugement de valeur positif. Respecter ce n’est pas simplement tolérer ou reconnaître. C’est manifester une certaine considération87. Les textes internationaux postulent eux aussi une conception positive de la laïcité. L’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 proclame le droit de toute personne à la liberté de pensée, de conscience et de religion tandis que l’article 14 interdit les traitements inégaux ou discriminatoires dans l’exercice des droits et libertés inscrits dans la Convention. Avec précaution, le droit européen, sous ses différentes expressions, a pénétré à l’intérieur du bloc de constitutionnalité. La chambre sociale de la Cour de cassation, la première, dans un arrêt du 14 janvier 199988, a pris en compte la jurisprudence de la Cour européenne. Un arrêt du 31 janvier 200289 rappelle utilement que les dispositions de la Convention européenne, telles qu’interprétées par la Cour européenne, sont directement applicables à toute personne relevant de la juridiction des Etats parties, quelle que soit sa nationalité90. La multiplication des sources de la liberté de conscience et de religion ne suffit pas à donner à celle-ci un caractère absolu. La liberté du croyant de vivre dans le respect des préceptes religieux est limitée par la liberté des autres de ne pas croire ou d’être membres d’une confession différente. Selon les termes de l’article 9 de la Convention européenne, “la liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui”. Les ingérences dans l’exercice du droit à la liberté de manifester sa religion ou ses convictions doivent correspondre à un “ besoin social impérieux” et être proportionnées au but légitime visé91. Dans le tracé des frontières, les Etats jouissent d’une marge d’appréciation malléable. On aurait pu imaginer que l’affirmation du droit à la différence et l’ouverture de la laïcité aux manifestations religieuses rendent obsolète la jurisprudence ancienne en ruinant notamment le principe de neutralité. Le droit positif a résisté à la pression. Dans un avis du 3 mai 2000, Dlle Marteaux, le Conseil d’Etat retient le caractère indissociable de la liberté de conscience et du principe de neutralité92. Le port d’un signe d’appartenance à une religion par un agent de la fonction publique dans l’exercice de ses fonctions est un manquement à ses obligations susceptible de faire l’objet d’une sanction disciplinaire. Le voile islamique est prétexte à toutes les crispations. Dans une décision du 8 juillet 200393, le tribunal administratif de Lyon a jugé que le port du voile par une fonctionnaire contrôleur du travail était contraire au principe de laïcité. La Cour administrative d’appel a confirmé cette décision94.

  • 95 AJDA. no 1, janvier 1990, p. 39 ; Rev.fr.dr.adm., janvier-février 1990, p. 6, note J. RIVERO ; G. (...)
  • 96 G. KOUBI, “La laïcité sans la tolérance”, R.R.J. 1994-3.
  • 97 Le Figaro, 27-28 novembre 2010, p. 9 ; voy. aussi dans le même sens-tribunal administratif de Vers (...)
  • 98 Décisions rapportées par M. DE GUILLENCHMIDT, “Le port de signe religieux distinctif”, Cahiers soc (...)

66Dans la France contemporaine, le contentieux concerne prioritairement le système éducatif. Dans son avis du 27 novembre 198995 sur le port des signes d’appartenance religieuse à l’école, le Conseil d’Etat a rappelé que “le principe de laïcité doit s’imposer à l’école avec une force particulière car rien n’est plus vulnérable que la liberté de conscience d’un enfant”. Selon G. Koubi, cet avis “oblige une mutation de la perspective puisque désormais, la manifestation d’une conviction religieuse relève autant de l’expression écrite ou orale (“parler”) que de l’expression vestimentaire ou comportementale (“afficher”)96. En novembre 2010, le recteur de l’Académie de Haute-Garonne s’est prononcé en faveur de l’exclusion d’une jeune enseignante convertie à l’islam qui s’était présentée à l’école voilée et vêtue de longs vêtements97. L’examen de la jurisprudence laisse apparaître des décisions dissidentes concernant la plupart du temps des religieuses en habit. Par jugement du 20 décembre 2000, le tribunal administratif de Versailles a estimé que le port de leur costume par les religieuses de la congrégation des sœurs de Marie-Joseph et de la Miséricorde dispensant des enseignements à la prison de Fleury-Mérogis n’était pas un acte de prosélytisme, décision confirmée par la Cour administrative d’appel de Paris98. Cette solution peut s’expliquer par l’incertitude qui règne quant à la détermination du statut juridique du personnel religieux affecté à une mission d’enseignement.

c) Le cas particulier des pays musulmans

  • 99 N.SURAL, “Tenues vestimentaires islamiques sur les lieux de travail en Turquie” dans ouvrage colle (...)
  • 100 Sur tous ces points, voy. A. MEZGHANI, “Pensées musulmanes et laïcité. Obstacles théoriques et réa (...)

67Dans ces pays, l’Islam est religion d’Etat, il n’existe pas de doctrine de la laïcité. Les ordres normatifs se confondent, les commandements religieux imprègnent le droit. Il ne faut cependant pas pousser trop loin cette affirmation. La laïcité a vocation à l’universalisme. La désinstitutionnalisation et la neutralisation de la religion visent à promouvoir la liberté individuelle. La loi de l’Etat tend à s’éloigner de l’ordre religieux en s’appliquant à tous les citoyens indépendamment de leur appartenance confessionnelle. La voie de la libération est longue et semée d’embuches. Les pays musulmans progressent à des rythmes différents, la laïcisation est l’aboutissement d’un long processus susceptible à tout moment d’être remis en cause. En la matière, Turquie99 et Tunisie montraient l’exemple. Dans ce dernier pays, le Pacte Fondamental de 1857 a garanti le respect des libertés fondamentales à tous les habitants du pays100. Toutefois la Constitution tunisienne adoptée le 26 janvier 2014 par l’Assemblée constituante précise dans son article premier que l’islam est la religion du pays et l’article 6 qui garantit la liberté de croyance et de conscience prévoit que l’Etat devra interdire toute atteinte au sacré.

68Une même évolution est perceptible en Turquie. En 1937 la laïcité avait été introduite dans la Constitution (suite à l’action menée par Mustafa Kemal) mais aujourd’hui on assiste à une ré-islamisation de la société.

69Dans les relations de travail le vêtement n’est pas sujet de crispation ; les tribunaux n’ont pas eu à connaître de litiges en ce domaine. Deux raisons majeures y contribuent, le port du voile ayant une signification religieuse ne saurait être interdit, par ailleurs moins nombreuses qu’en Europe sont les femmes qui exercent une activité professionnelle en dehors de leurs foyers.

Conclusion

  • 101 L. E. PETTITI, “Liberté de religion, textes internationaux et Convention européenne des droits de (...)
  • 102 Comité des droits de l'homme, Observation générale 22, art. 18, CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 4 (20 juille (...)

70Dans les sociétés démocratiques, le cadre général de réflexion est tracé dans les mêmes termes. La liberté de religion et de conscience est très présente dans le droit international consolidé par les Constitutions de nombreux pays101. Deux textes des Nations Unies, la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1976, garantissent à tous la liberté de pensée, de conscience et de religion ainsi que le droit de manifester ses convictions. Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a précisé que la liberté de religion inclut la liberté de porter des vêlements et des couvre-chefs révélant les convictions religieuses102. Enfin la Déclaration des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion de 1981 garantit la liberté de pratiquer la religion de son choix.

  • 103 Sur la dilatation de la marge d'appréciation voy. en dernier lieu G. GONZALEZ, “Droit à l'instruct (...)

71L’empilement de textes n’a pas suffi à donner à cette liberté un caractère absolu. Elle s’exprime tout naturellement dans le respect des croyances de chacun et a pour limite les nécessités de fonctionnement des services de l’Etat ou des collectivités territoriales. L’égalité sur laquelle repose cette construction a pour vocation la reconnaissance et la protection des groupements minoritaires. Mais au-delà de la dissociation entre l’individuel et le collectif, le principe de liberté est appréhendé différemment des deux côtés de l’Atlantique. L’obligation d’accommodement raisonnable découverte au Canada au début des années 80 et la marge d’appréciation reconnue aux Etats par la Convention européenne des droits de l’homme conduisent à des résultats opposés. La première est libératrice, la seconde est réductrice. L’obligation d’accommodement permet de lutter efficacement contre toutes les menaces d’altération d’une liberté considérée comme essentielle alors que la marge d’appréciation autorise un Etat à atrophier cette liberté en se rapportant à l’ordre public ou à la sécurité103. Cette différence d’approche tient, nous l’avons vu, au fait que la société considérée est multiculturaliste ou au contraire demeure, aujourd’hui encore, sous l’influence d’une religion dominante. Certes l’opposition n’est pas aussi tranchée, au sein de chacune de ces notions sont perceptibles des courants ayant pour effet de les rapprocher ; évolution due à la mondialisation des économies, à l’afflux d’immigrants et à la peur de l’autre. Alors qu’au Québec on assiste à une montée de l’intolérance et à une déqualification des revendications identitaires, les sociétés européennes s’ouvrent au fait religieux avec réserve, la laïcité continuant d’être considérée comme l’instrument de lutte contre l’expression d’un droit constitutionnellement garanti.

II – DANS LA SPHERE SOCIALE

  • 104 Rapport sur les droits des travailleurs. La documentation française, 1982 ; voy. M. BUY, “Libertés (...)
  • 105 J.-E. RAY, “Avant-propos. D’un droit des travailleurs aux droits de la personne au travail”, Dr. s (...)

72Jusqu’à une époque récente les salariés abdiquaient leurs droits et libertés en se mettant au service de l’entreprise. Placés dans un rapport de subordination ces sujets de droit tendaient à devenir sujets d’obligations. Îlot dans la cité l’entreprise ne connaissait d’autre maître que l’employeur. Cette présentation issue des luttes ouvrières de la fin du XIXe siècle a connu un changement de perspective un siècle plus tard. L’accession au pouvoir d’un président socialiste s’est voulue symbolique. Le rapport remis par le ministre du travail Jean Auroux au Président de la République en septembre 1981 pose le principe fondamental que “citoyens dans la cité les travailleurs doivent l’être aussi dans leur entreprise”104. Dès lors la cloison hermétique qui séparait l’entreprise du monde extérieur s’est abaissée permettant ainsi à un courant porteur de libertés, mais aussi d’illusions, d’y pénétrer. Vie personnelle et vie professionnelle ont cessé de se repousser pour étroitement s’imbriquer l’une dans l’autre, générant ainsi une nouvelle catégorie de litiges, ce que le professeur J.-E. Ray exprime dans les termes suivants : “le droit du travail est en train de changer de paradigme, il passe d’un droit des travailleurs aux droits de la personne au travail. Ce changement de modèle n’est pas seulement européen : pour des raisons d’évolution culturelle associées à la mondialisation il est commun à tous les pays développés105.

73La soif de libertés et le développement des droits fondamentaux ont fragilisé le pouvoir de direction du chef d’entreprise et conduit à la recherche d’un équilibre entre ces nouvelles tentations et les prérogatives de l’employeur relatives à la gestion de l’entreprise. Comme toujours le débat se résume à un affrontement entre intérêt individuel et intérêt collectif. Que l’on raisonne au sein de la sphère publique ou à l’intérieur de l’entreprise privée la problématique est la même. La satisfaction des revendications individuelles n’est possible que sous la condition qu’aucun autre intérêt ne soit lésé. La différence entre les situations et les pays réside simplement dans l’empressement que l’on met à satisfaire ces revendications. Tantôt la personne humaine est au cœur de la toile et commande la mise en œuvre d’une politique d’accommodement, d’autres fois la préservation de l’intérêt collectif implique le sacrifice de la liberté individuelle. A la laïcité de l’Etat républicain répondrait en quelque sorte la laïcité de l’entreprise privée.

A – La liberté du salarié de se vêtir à sa guise : une qualification incertaine

74Les sanctions encourues en cas d’atteinte à une liberté sont fonction de la qualification juridique donnée à cette liberté. Or de la liberté vestimentaire on ne trouve nulle trace dans les textes conventionnels ou constitutionnels : Elle n’est pas érigée en liberté fondamentale, d’où les tentatives qui se multiplient de la faire apparaître comme l’expression ou le prolongement de celle-ci.

1) Une liberté ordinaire

75Pour la France réponse officielle a été apportée par la Haute Juridiction à la recherche de qualification à l’occasion de la célèbre affaire du bermuda qui a envahi les prétoires pendant près de dix ans (de 2001 à 2008), révélant par là même l’obstination du salarié.

  • 106 Conseil de prud’hommes de Rouen, ord. ref., 30 août 2001, R.J.S. 11/01 no 1250 ; D. 2001, I. R., p (...)
  • 107 Rouen, 13 novembre 2001, R.J.S. 1/02, no 8.

76Monsieur Eric Monribot a été recruté par la société Sagem le 1er octobre 2000 en qualité d’agent technique des méthodes, et à ce titre était en contact épisodique avec la clientèle. Par une chaude journée de printemps il se présente à son travail en tenue décontractée, chemisette, espadrilles et bermuda. La direction de l’entreprise, peu sensible à ce genre d’élégance, l’invite à porter un pantalon sous la blouse blanche réglementaire. La remontrance demeurant sans résultat son licenciement lui est notifié par lettre datée du 22 juin 2001 pour “avoir manifesté à l’égard de sa hiérarchie une opposition forte et persistante à l’application d’une consigne simple respectée par l’ensemble des salariés… ; avoir donné à son comportement et à son opposition une publicité décrébilisant la hiérarchie et avoir fait peser sur la société un risque important de perte d’image auprès des clients de l’entreprise fréquemment présents sur le site”. Le salarié saisit la formation de référé du conseil de prud’hommes de Rouen afin d’obtenir l’annulation de son licenciement et sa réintégration sous astreinte pour atteinte à une liberté fondamentale, celle de se vêtir à sa guise, et discrimination en raison du sexe. Par une ordonnance du 30 août 2001106, le juge des référés écarte ses prétentions, estimant que la pratique discriminatoire n’est pas établie, “la société française réserve le port de certains vêtements aux femmes, même si le nombre de vêtements unisexes tend à augmenter. La situation n’est donc pas identique entre les sexes en matière vestimentaire”. La cour d’appel de Rouen confirme cette ordonnance par arrêt du 13 novembre 2001107 soulignant “que l’article L. 122-45 (ancien) du code du travail indique précisément ceux des droits des personnes et des libertés fondamentales dont la violation entraîne la nullité du licenciement, qu’aucune disposition n’autorise d’étendre cette liste à d’autres libertés, comme celle de se vêtir à sa guise, qui n’apparaissent pas fondamentales”. Elle en déduit que le licenciement est de nature “purement disciplinaire et ne concerne l’exercice d’aucune liberté fondamentale” et “qu’il ne peut être constitutif d’un trouble manifestement illicite”.

  • 108 Cass. soc. 28 mai 2003, Bull. civ. V, no 178 ; JCP 2003, II, 10128, note D. CORRIGNAN-CARSIN ; Dr. (...)

77Dans son arrêt du 28 mai 2003108, rendu sur l’avis contraire de l’avocat général P. Lyon-Caen, la chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cette décision. Après avoir rappelé que “la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n’entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales” elle reprend les énonciations des juges du fond selon lesquels “la tenue vestimentaire de M. Monribot était incompatible avec ses fonctions et ses conditions de travail” de sorte “qu’il n’y avait pas de trouble manifestement excessif qu’il y avait lieu de faire cesser”.

78Plutôt que de s’en tenir là, le salarié poursuit la bataille judiciaire en saisissant la juridiction prud’homale au fond aux mêmes fins sur le fondement de l’atteinte à une liberté fondamentale mais aussi à la liberté d’expression. La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 26 septembre 2006, puis la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 novembre 2008, repoussent une nouvelle fois l’argumentation du salarié, “la tenue vestimentaire du salarié était incompatible avec ses fonctions et ses conditions de travail qui pouvaient le mettre en contact avec la clientèle”, par ailleurs “l’intéressé en faisant évoluer un incident mineur en contestation de principe et en lui donnant une publicité de nature à décrébiliser la hiérarchie et porter atteinte à l’image de la société, a dépassé le droit d’expression reconnu aux salariés dans l’entreprise”.

  • 109 Cass. soc. 29 février 1984, Bertulot c/ Colette et autres.
  • 110 Cass. soc. 12 juillet 1989.
  • 111 Cass. soc. 29 mai 1986, en sens opposé dans un arrêt du 18 janvier 2000, la Cour de cassation a co (...)
  • 112 Paris, 28 septembre 1999, R.J.S. 11/00, no 1211.
  • 113 Reims, 12 janvier 2000, R.J.S. 4/00, no 478.
  • 114 Cass. soc. 6 novembre 2001, D. 2001, I. R., p. 3397 ; JCP E, 2002, 1732, note G. LACHAISE ; Dr. so (...)
  • 115 Nancy, 29 novembre 1982, D. 1985, p. 354, note C. LAPOYADE-DESCHAMPS ; RTD civ. 1983, p. 108, chro (...)
  • 116 Cass. soc. 18 mai 1999, arrêt no 2296 ; à l’opposé un employeur ne peut sanctionner une salariée q (...)

79Au demeurant ces décisions multiples ne sont pas faites pour surprendre. Par le passé, la Cour de cassation, à plusieurs reprises, a estimé que le licenciement d’un salarié pour des raisons vestimentaires était pleinement justifié soit parce que le salarié était en contact direct avec la clientèle, soit parce que le vêtement porté (ou non porté) était susceptible de causer un trouble dans l’entreprise. Au titre de la première situation on peut citer la tenue malpropre d’un ouvrier charcutier qui avait fait l’objet de réflexions critiques de la part de la clientèle109, la tenue négligée d’un employé de banque110 ou d’un moniteur d’autoécole111, d’un agent de sécurité112, le fait pour un vendeur de micro-informatique de venir travailler en jeans, t-shirt et baskets113 ou pour la salariée d’une agence immobilière d’accueillir les clients en survêtement114. Dans tous ces cas, l’apparence donnée par le salarié risque de rejaillir négativement sur l’image de l’entreprise et de lui causer un préjudice économique. La perturbation peut n’être qu’interne à l’entreprise et ne concerner que les seuls salariés. C’est ainsi qu’une salariée appelée à se déplacer dans les bureaux de l’entreprise pour les besoins de son activité a été licenciée au motif qu’elle portait une blouse transparente sur une nudité complète du buste115 ; ou qu’une ambulancière a subi le même sort pour avoir porté une jupe trop courte116. La décence qui sous-tend ces décisions est une notion subjective et évolutive, depuis une quarantaine d’années la longueur des jupes a été raccourcie au point souvent de les “transformer en shorts”.

  • 117 P. LOKIEC, “Tenue correcte exigée”, loc. cit., p. 133.

80En ne retenant pas la qualification liberté fondamentale pour décrire la liberté vestimentaire, la Haute juridiction souscrit à “la hiérarchisation des libertés”117. Celles-ci se répartissent entre libertés ordinaires ou primaires et libertés fondamentales. Les titulaires des premières n’ont pas le pouvoir d’imposer leur libre exercice alors que les secondes peuvent librement s’épanouir compte tenu de leurs caractères quasi-absolu et universel. L’enjeu de la distinction se situe sur le terrain des sanctions. En cas d’atteinte à une liberté fondamentale, le licenciement dont est victime le salarié est frappé de nullité et le juge des référés ordonne sa réintégration pour faire cesser le trouble manifestement illicite. Si la liberté n’est qu’ordinaire il appartient au salarié de démontrer que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse afin d’obtenir une indemnité réparatrice.

81Toutefois le tracé de la frontière entre les deux catégories de libertés n’est pas aussi simple qu’il y paraît pour plusieurs raisons. La recherche du critère de la liberté fondamentale est pavée d’ambiguïtés, par ailleurs la liberté de se vêtir à sa guise n’est pas aisément identifiable. Isolément elle n’existe pas, elle n’est que le prolongement ou l’expression d’autres libertés mieux considérées par le droit.

2) L’arrimage à des libertés fondamentales

  • 118 Voy. Droit des libertés fondamentales, L. FAVOREU (dir.), Précis Dalloz, 1e ed. 2000, p. 73 “Non p (...)
  • 119 L. FAVOREU, Droit des libertés fondamentales, op. cit., p. 11
  • 120 E. DREYER, “Du caractère fondamental de certains droits”, R.R.J. 2006-2, p. 1 ; E. PICARD, “L’émer (...)
  • 121 L. FAVOREU, “La notion de liberté fondamentale devant le juge administratif des référés”, D. 2001, (...)
  • 122 E. DREYER, “Du caractère fondamental de certains droits”, loc. cit., p. 8.

82Droits de l’homme, libertés publiques, droits et libertés fondamentaux, droits subjectifs se bousculent à l’intérieur d’un même périmètre. Toutes ces notions ont en commun de conférer à l’individu un espace de liberté synonyme de prérogatives autorisées mais elles diffèrent de par leur effectivité et leur puissance juridique. Les droits de l’homme correspondent à une conquête idéologique et philosophique longtemps ignorée du droit118. “Les libertés publiques se situent dans un système légicentriste à un niveau législatif et apparaissent essentiellement comme des concessions ou des limites arrachées à l’administration par leur principal défenseur, le Conseil d’Etat119. L’enfermement des libertés publiques dans le domaine administratif a pris fin avec l’émergence des droits fondamentaux dans les textes internationaux à partir de 1945 (Charte des Nations Unies) et leur banalisation par une incrustation dans tous les secteurs de la vie juridique120. Ils sont opposables à l’Etat mais sont aussi invocables dans les rapports interindividuels. Un stade supplémentaire a été franchi avec la loi du 30 juin 2000 qui élargit la compétence du juge administratif à un nouveau type de référé, le référé-liberté fondamentale. Reste à définir ce que sont les libertés fondamentales. Si on retient un critère formel, ce sont des libertés constitutionnellement garanties augmentées des libertés protégées au niveau européen par la Convention des droits de l’homme et les principes généraux du droit communautaire121. Une définition plus enveloppante accorde la priorité à la dignité de l’homme, les libertés fondamentales ont pour objet d’éviter que la personne ne soit niée en tant que personne humaine ; appréciation confiée au juge122.

a) La liberté de pensée, de conscience et de religion

  • 123 D. LOCHAK, “For intérieur et liberté de conscience” dans ouvrage collectif Le for intérieur, P.U.F (...)

83Le sentiment religieux demeure à la périphérie du contrat, il relève du for intérieur123. Lors du recrutement l’employeur n’a pas à interroger le futur salarié sur ses croyances, le candidat à l’emploi n’a pas à les révéler. La cloison étanche séparant la vie professionnelle et la vie privée a de solides supports jurisprudentiels, tant au plan européen que dans les relations internes ; toutefois une évolution est perceptible, la vie personnelle du salarié ne prend pas fin aux portes de l’entreprise, elle se prolonge tout au long de l’activité professionnelle. En devenant salarié, l’individu ne renonce pas à ses droits fondamentaux, mais il est une réalité à laquelle on ne peut échapper, l’intérêt de l’entreprise entre fréquemment en conflit avec celui du salarié. Dès lors la question se pose de savoir si le travailleur est en droit de s’arc-bouter sur ses libertés fondamentales au mépris de l’intérêt collectif.

i - Cour européenne des droits de l’Homme : la recherche d’un juste équilibre
  • 124 G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l’Homme et la liberté des religions, Economica (...)
  • 125 voy. S. ROBIN-OLIVIER, “La référence aux droits sociaux fondamentaux dans le traité d'Amsterdam”, (...)
  • 126 Cour EDH, Ch. 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, req. no 14307/88 §31.
  • 127 SAILA OUALD CHAIB “Religion, Workplace Accomodations and the Case Law of the European Court of Hum (...)
  • 128 CEDH, 12 mars 1981, X c/ Royaume-Uni, DR 22/47.

84La liberté de pensée, de conscience et de religion [proclamée à l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme124 et reprise à l’article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne125], “assise d’une société démocratique126, n’accepte d’autres restrictions que celles qui visent à la préservation de ce caractère démocratique. La difficulté réside dans la délimitation des ingérences au sein de la liberté de religion127. Au fil du temps, la Cour européenne de Strasbourg a apporté des réponses différentes au problème. Dans un premier temps, elle a adopté une attitude très rigide, le salarié succombant dans ses prétentions face aux exigences entrepreneuriales. Elle a jugé en 1981 que l’instituteur musulman qui n’a pas révélé sa confession religieuse lors du recrutement ne peut pas prétendre s’associer à la prière du vendredi128.

  • 129 Voy. requête no 24949/94, T. Konttïnen c/ Finlande, décision du 3 décembre 1996 (irrecevabilité de (...)

85Outre le défaut d’information préalable, deux motifs étaient retenus à l’appui de cette position intransigeante : l’impossibilité pour le salarié de démontrer que ses prétentions étaient la manifestation de ses convictions religieuses et l’existence de mesures permettant de contourner les limitations de la liberté du salarié de manifester sa religion et ses convictions, la plus extrême d’entre elles étant la possibilité offerte au salarié de démissionner129.

  • 130 À titre d'exemple voy. Cour EDH, 2e sect. 3 avril 2012, Francesco Sessa c. Italie ; N. HERVIEU, “V (...)
  • 131 N. HERVIEU, “Un nouvel équilibre européen dans l'appréhension des convictions religieuses au trava (...)

86En prônant la politique du tout ou rien, la Cour européenne affichait un total mépris pour le recours à un accommodement raisonnable130. Longtemps sourde à la critique, la Cour a très récemment, à l’occasion de litiges ayant pour partie le vêtement pour support, adopté une position plus favorable aux salariés, passant ainsi, pour reprendre les termes de Nicolas Hervieu, “d’une logique d’exclusion à une logique de mise en balance131.

87Plusieurs litiges nés au Royaume-Uni ont permis de faire progresser la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme.

88La première requérante Madame Eweida, agent d’enregistrement de la société privée British Airways, portait une croix en pendentif dissimulée sous ses vêtements. À partir de mai 2006, elle décida de la porter ostensiblement comme témoignage d’attachement à sa foi chrétienne. Après que des remontrances lui aient été adressées, elle accepta, à contrecœur, de se conformer au code vestimentaire de l’entreprise prévoyant que “tout accessoire ou vêtement que l’employé se doit de porter pour des motifs religieux impératifs doit toujours être recouvert par l’uniforme”. Le 20 septembre Madame Eweida ayant refusé de dissimuler sa croix fut invitée à regagner son domicile et elle ne reprit son activité que le 3 février suivant (avec perte de salaire pendant cette période d’inactivité). Entretemps un poste administratif lui avait été proposé pour lequel elle n’avait pas à porter d’uniforme, par ailleurs le code vestimentaire avait été révisé donnant désormais la possibilité aux membres du personnel d’exhiber des symboles religieux sur autorisation du supérieur hiérarchique.

89Les faits du second litige sont très voisins. La requérante Madame Chaplin, infirmière dans un hôpital public, portait visiblement à son cou une croix en pendentif comme mode d’expression de ses convictions. Pour des motifs d’hygiène et de sécurité, des règles vestimentaires avaient été adoptées prévoyant que “toute pièce de joaillerie portée devait être réduite au minimum”. En juin 2007, un nouvel uniforme est introduit avec pour les infirmières une tunique avec un col en V. Il est alors demandé à Madame Chaplin de retirer son pendentif au motif que la chaîne et la croix pouvaient occasionner des blessures si un patient âgé s’y agrippait. Aucune des solutions envisagées, suite au refus manifesté par cette dame, ne trouva grâce aux yeux des autorités de santé, aussi Madame Chaplin fut-elle mutée à un poste administratif, lequel fut supprimé en juillet 2010.

90Dans les deux cas, les autorités judiciaires du pays furent saisies pour discriminations directe et indirecte (non respect du règlement de 2003 sur l’égalité au travail - Employment Equality - et ingérence dans l’exercice de sa liberté de manifester sa religion).

91Les juridictions nationales ont estimé que le but poursuivi par le code vestimentaire était légitime : donner de l’entreprise une certaine image dans un cas, assurer la protection et la sécurité dans un service hospitalier dans l’autre cas - considérations totalement étrangères au fait religieux. Par ailleurs aucune des requérantes n’avait établi l’existence d’un quelconque désavantage pour les travailleurs chrétiens à la suite de l’adoption des règles vestimentaires.

  • 132 “La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans disti (...)

92Les prétentions des requérantes ayant été repoussées par les juridictions nationales fut saisie la Cour européenne au titre d’une violation des droits de l’article 9 de la Convention pris isolément ou en combinaison avec l’article 14132.

  • 133 Cour EDH, 4e sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. no 51671/10, 36516/10, 4 (...)

93Dans son arrêt du 15 janvier 2013, la Cour met à l’honneur le principe de proportionnalité en soupesant les différents intérêts en présence133. Rompant avec le passé, la Cour considère “que dès lors qu’il est tiré grief d’une restriction à la liberté de religion sur le lieu de travail, plutôt que de dire que la possibilité de changer d’emploi exclurait toute ingérence dans l’exercice du droit en question, il vaut mieux apprécier cette possibilité parmi toutes les circonstances mises en balance lorsqu’est examiné le caractère proportionné de la restriction”.

94La prise en compte des intérêts en présence conduit la Cour européenne à adopter des conclusions opposées dans les deux affaires. Dans la première, elle estime que les tribunaux internes ont accordé trop d’importance à la volonté manifestée par l’employeur de se doter d’une image valorisante alors que la croix portée par Madame Eweida était très discrète et que la modification par l’employeur du code vestimentaire pour permettre le port visible de pièces symboliques de joaillerie religieuse démontrait le caractère accessoire de l’ancienne interdiction. Dans la seconde affaire, tout au contraire, la Cour estime que les mesures prises pour assurer la protection de la santé et de la sécurité dans un service hospitalier n’étaient pas disproportionnées et que l’ingérence dans l’exercice de sa liberté de manifester sa religion était nécessaire dans une société démocratique.

95Il appartient aux autorités étatiques de réglementer le port des vêtements et signes religieux sur le lieu de travail et de protéger le droit de chacun à manifester sa religion en adoptant des mesures positives mais l’encadrement conventionnel n’est pas pour autant ignoré, l’employeur joue un rôle important en la matière. Comme le souligne N. Hervieu, la Cour européenne se refuse à évaluer le choix opéré par l’employeur, “les enjeux commerciaux sont certes moins sensibles que ceux de nature médicale ou liés à la sécurité. Mais la posture de juridiction internationale qu’affiche la Cour ne devrait pas varier selon la nature de l’employeur en cause”.

96La Cour module son contrôle en fonction de la nature publique ou privée de l’employeur alors que cette distinction n’apparaît nulle part dans les principes généraux.

97L’Etat ayant pour mission de défendre l’intérêt général disposerait d’une marge d’appréciation plus étendue que l’entrepreneur privé.

  • 134 M. SCHMITT, “Manifestations religieuses en entreprise…”, loc. cit., pp. 348 et suiv.

98La mise en balance des intérêts conduit les juges européens à intégrer les tentatives d’aménagement effectuées par l’employeur, recherche qui n’est pas sans rappeler l’obligation d’accommodement raisonnable, toutefois ils se refusent à prolonger jusqu’à son terme cette notion en déchargeant l’employeur d’une obligation générale134.

  • 135 N. MOIZARD, “Expression religieuse en entreprise et droit de l’Union européenne. La Cour de justic (...)

99L’Europe de Strasbourg n’est pas la seule existante, référence pourrait être faite à l’Union européenne. La directive 2000/78 CE du Conseil du 27 novembre 2000 a pour objet de lutter contre toutes les formes de discrimination sans distinction en fonction de la nature de l’activité exercée. Toutefois des différences de traitement sont autorisées lorsqu’elles sont nécessaires à la réalisation de certains objectifs relatifs à la sécurité publique, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé et à la protection des droits et libertés d’autrui. Il importe que des mesures soient adoptées en ce sens par les autorités nationales. L’article L. 1321-3 du code français du travail permet à l’employeur, par voie de règlement intérieur, d’introduire des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles dans le respect du principe de proportionnalité135.

100Le droit à la non discrimination a été repris par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

ii - Jurisprudence française : les principes de laïcité et de neutralité au cœur de la tourmente136
  • 136 Les relations entre laïcité et neutralité sont troubles ; pour les uns le principe de laïcité ne s (...)
  • 137 Cass. soc. 24 mars 1998, M. Azad c/ Chamsidine, Dr. soc. 1998, p. 614, note J. SAVATIER ; JSL, 5 m (...)
  • 138 Civ. 3e 18 décembre 2002, Amar et autres, RJPF, avril 2003, 9, obs. E. GARAUD ; Dr. et procédures, (...)

101Au plan interne la célèbre affaire du salarié affecté au rayon boucherie d’un magasin d’alimentation de Mayotte qui deux années après son recrutement a demandé sa mutation pour ne plus avoir à toucher la viande de porc a permis à la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 mars 1998137, de préciser que “les convictions religieuses du salarié n’entrent pas, sauf clause expresse, dans le cadre du contrat de travail”. Position rappelée par la chambre civile dans un arrêt du 18 décembre 2002138, “les pratiques dictées par les convictions religieuses des preneurs n’entrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel du bail et ne font naître à la charge du bailleur aucune obligation spécifique”.

  • 139 Pour un raisonnement a contrario voy. Cour de travail de Liège, 5 novembre 1991, Jurisprudence de (...)
  • 140 A. POUSSON, “Convictions religieuses et activité salariée” dans Mélanges dédiés au Président Miche (...)

102Ainsi qu’il est indiqué dans toutes ces décisions, le contrat de travail peut s’ouvrir aux croyances et aux convictions du salarié, soit à son initiative, soit à la demande de l’employeur139. A partir de l’instant où le champ contractuel a été ensemencé l’employeur est tenu de respecter la religion du salarié et de lui permettre de librement l’exercer. Cet accord intervient le plus souvent lors de la conclusion du contrat (à supposer bien sûr que l’employeur soit suffisamment tolérant pour accepter l’intrusion du religieux dans son entreprise), on peut aussi imaginer un accord ultérieur, au temps de la relation de travail, notamment en cas de changement de religion140. Il faut toutefois remarquer que la liberté religieuse en sa qualité de liberté fondamentale impose à l’employeur de la respecter sans qu’il y ait lieu de la contractualiser. L’accord de volonté entre employeur et salarié concerne plus l’expression et les modalités de mise en œuvre que la liberté elle-même.

  • 141 J. SAVATIER, “Liberté religieuse et relations de travail”, Mélanges en l’honneur de J.-M. VERDIER, (...)
  • 142 B. DABOSVILLE, “Expression religieuse en entreprise entre contrat de travail et pouvoir de l’emplo (...)
  • 143 Cons. prud’h. Paris, 17 décembre 2002, Tahri c. Teleperformance France, RJS 03/2003, no 309 ; Pari (...)

103Le raisonnement peut-il être prolongé ? L’accord de volonté, faute d’être manifeste, peut-il être implicite ? Il faut l’admettre. Le fait qu’une femme portant ostensiblement le voile islamique ait été recrutée tend à démontrer que l’employeur est informé des convictions religieuses de la salariée, les a acceptées et ne peut donc, au cours de la relation, sanctionner par un licenciement leurs expressions et manifestations. Il lui est difficile de soutenir que cette tenue engendre un trouble objectif dans l’entreprise141. Le litige qui pourrait survenir puise sa solution dans le mécanisme de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui sans qu’il soit nécessaire d’apprécier la pertinence des arguments invoqués par l’employeur à l’appui de sa décision142. Une télé-enquêtrice avait été embauchée alors qu’elle portait le voile sans que sa tenue suscitât la moindre réserve de la part de l’employeur. À l’occasion de la mise en œuvre d’une clause de mobilité, l’employeur lui demanda de porter un foulard moins couvrant. Le refus de la salariée ayant conduit à son licenciement, le conseil de prud’hommes et la cour d’appel de Paris143 retinrent la discrimination à l’encontre de l’employeur, aucun trouble objectif n’ayant été invoqué à l’appui de la sanction. L’absence d’objection de l’employeur lors de l’embauche permet de recourir par la suite à l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui.

  • 144 R. LIBCHABER, “A la croisée des interprétations : le voile et la loi”, RTD.civ., 2004, no 1, chron (...)
  • 145 M. TALBI, L’Islam n’est pas voile il est culte, rénovation de la pensée musulmane, ed. cartaginois (...)

104La mise à l’écart de cette première hypothèse met en relief la liberté de religion dans l’ombre de laquelle se réfugie la femme porteuse du voile islamique. En cas de survenance d’un contentieux la solution à privilégier dépend de la signification que l’on donne au voile144. Dans une première acception celui-ci ne serait qu’une pièce d’habillement dépourvu de toute signification religieuse. Selon certains intellectuels145, le Coran ne dit rien sur le voile, ni même sur les cheveux de la femme. Le port du voile serait réservé aux femmes du Prophète “Ô Prophète ! demande à tes épouses, à tes filles et aux femmes des croyants de rabattre sur elles leur voilette. C’est le meilleur moyen qu’elles ont de se faire reconnaître et de ne pas être importunées” (Coran XXXIII 59). L’occultation du caractère religieux du voile, sa laïcisation, fragilisent la situation de la salariée en la privant du recours à une liberté fondamentale et, ainsi, en la soumettant au pouvoir quasi-discrétionnaire du chef d’entreprise.

  • 146 V. FORTIER, “Le juge, gardien du pluralisme confessionnel”, loc. cit., p. 13 et suiv. ; F. LARONZE (...)

105Cependant l’effacement de la portée religieuse du voile s’inscrit dans un courant minoritaire. Le plus souvent il est l’expression de l’entrée dans la communauté des croyants ; même s’il n’est pas porté de façon ostentatoire il est le symbole d’une communion dans la foi. Son interdiction est douloureusement ressentie, elle témoigne de l’appropriation par l’employeur d’une liberté de premier rang. Est-ce à dire que le salarié, en accrochant sa tenue vestimentaire à l’exercice d’une liberté fondamentale, est à l’abri de toute sanction “justifiée” par son apparence ? Si la croyance ne tolère aucun rétrécissement lorsqu’elle se résume à la sphère privée, au for interne, en revanche son extériorisation implique l’adoption de mesures destinées à trouver un équilibre entre la nécessaire protection des manifestations religieuses et la non moins nécessaire protection des intérêts de l’entreprise146.

  • 147 Cette hypothèse se rencontre principalement dans le cadre des entreprises de tendance. Pour un exe (...)
  • 148 Saint Denis de la Réunion, 9 septembre 1997, D. 1998, p. 546, note S. FAROCCHIA.

106Dans cette confrontation, le juge est appelé à jouer un rôle déterminant, son appréciation des restrictions à apporter à la liberté de religion varie d’un pays à un autre mais d’une manière quasi-universelle elle perd de sa souplesse. Une hypothèse doit être mise à l’écart : lorsque l’employeur et le salarié partagent une même confession, il ne peut être fait reproche au salarié de manifester par des signes extérieurs son appartenance religieuse147. Dans les autres cas, l’employeur est juge des atteintes portées aux intérêts de son entreprise. Les tribunaux s’interdisent de censurer le pouvoir de direction de l’employeur toutes les fois que le port par le salarié d’un signe à caractère religieux est susceptible de se traduire par une perte de clientèle et donc par un affaissement du chiffre d’affaires. Dans un arrêt du 9 septembre 1997148, la cour d’appel de Saint Denis de la Réunion a considéré qu’est justifié le licenciement d’une salariée qui, vendeuse dans un magasin d’articles de mode féminins, a refusé d’abandonner la tenue qui la recouvrait de la tête aux pieds. La cour retient “qu’il n’est pas établi que l’exigence de l’employeur, seul apte à juger de l’apparence de ses salariés en contact avec la clientèle dans le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs et dont il apparaît qu’elle [prohibition appliquée à un accessoire vestimentaire indispensable à la salariée pour exercer sa religion] est fondée sur une cause objective ayant trait, pour des impératifs commerciaux liés à l’intérêt de l’entreprise, à la mise en conformité entre l’esprit mode de l’enseigne et la tenue du personnel chargé de l’accueil, du conseil de la clientèle et de la vente d’articles de mode féminins, ait été effectuée dans le dessein de porter atteinte à une pratique religieuse…”.

  • 149 Paris, 16 mars 2001, RJS 11/01, no 1252, JCP E 2001, p. 1339, note C. PUIGELIER.

107Cette formulation est reprise quatre ans plus tard par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 16 mars 2001149, suite au licenciement d’une vendeuse de fruits et légumes qui avait substitué au port d’un foulard noué en bonnet dégageant le visage et le cou (autorisé par l’employeur) un foulard dissimulant totalement le cou et une partie du visage. La cour considère que l’employeur n’a pas abusé de son pouvoir de direction, son refus “est justifié par la nature de la tâche à accomplir par une vendeuse nécessairement au contact des clients au sein du centre commercial de La Défense dont la conception destinée à un large public dont les convictions sont variées, impose en conséquence à ceux qui y travaillent la neutralité ou à défaut la discrétion dans l’expression des options personnelles”.

  • 150 Cette notion doit être rapprochée de celle de “vivre ensemble” mise en exergue par la CEDH dans so (...)

108L’obligation de neutralité dont il est ici question vise à assurer l’égalité de traitement de tous les salariés et, en prohibant certains accommodements, à instaurer une sorte de paix sociale dans l’entreprise150. Certes cette obligation a-t-elle été écartée dans plusieurs cas, entreprises de tendance idéologiquement marquées, entreprises remplissant une mission de service public ou entreprises autrefois publiques, mais ces atteintes ne parvenaient pas à saper le principe selon lequel les salariés des entreprises privées ne sont pas soumis aux mêmes exigences de stricte neutralité que les agents du service public. D’un côté une neutralité absolue, de l’autre une neutralité plus conciliante et bienveillante.

  • 151 En Allemagne, une enseignante voilée qui travaillait dans un jardin d’enfant a été suspendue parce (...)

109Cette présentation a été récemment remise en cause par un mouvement général mettant le principe de laïcité au cœur des préoccupations. Ce principe, soubassement de la République, aurait un champ d’application beaucoup plus étendu que celui habituellement dévolu. Ce mouvement s’est développé à partir du licenciement pour faute grave d’une jeune puéricultrice employée de la crèche Baby Loup de Chanteloup-les Vignes qui, au retour de son congé de maternité, prétendait y travailler la tête couverte d’un foulard témoignant de sa foi islamique151.

  • 152 Texte disponible sur le site ni pute ni soumise ; H. BOUALILI, “Laïcité et port du foulard islamiq (...)

110Dans son jugement du 13 décembre 2010152, le conseil de Prud’hommes de Mantes-la Jolie a donné raison à l’employeur considérant que la salariée a fait preuve “d’insubordination caractérisée et répétée” et, que par ailleurs est licite la clause du règlement intérieur prévoyant que “le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités développées par Baby Loup tant dans les locaux de la crèche ou ses annexes qu’en accompagnement extérieur des enfants confiés à la crèche”.

  • 153 Voy. F. GAUDU, “L’entreprise de tendance laïque”, Dr. soc., décembre 2011, p. 1186 ; D. 2012, pan. (...)

111Dans son arrêt du 27 octobre 2011153, la cour d’appel de Versailles, après avoir précisé que les “enfants, compte tenu de leur jeune âge, n’ont pas à être confrontés à des manifestations ostentatoires d’appartenance religieuse”, considère que les dispositions du règlement intérieur sont “justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché”.

  • 154 AJDA 2001, 482, note J.F. FLAUSS, “La Cour admet qu'il est bien difficile d'apprécier l'impact qu' (...)

112La prise en compte du jeune âge des enfants détermine grandement la solution. Dans sa décision du 15 février 2001, Lucia Dahlab contre Suisse, la Cour européenne des droits de l’Homme s’était déjà adossée à cet élément pour considérer justifiée l’interdiction faite à une institutrice d’une école publique du canton de Genève de porter le foulard islamique154.

  • 155 F. GAUDU, loc. cit.

113Ces décisions ont été interprétées comme réalisant une extension du principe de laïcité aux entreprises privées et une victoire pour les adversaires d’une liberté de religion sans retenue. Les obligations de neutralité et de laïcité découleraient non de la structure juridique à l’intérieur de laquelle s’exerce l’activité mais plutôt de la nature de celle-ci, de son caractère d’intérêt général. La mission éducative confiée à l’association neutraliserait la structure de droit privé adoptée. Comme le souligne un auteur155, l’entreprise de tendance n’est pas que confessionnelle, elle peut être aussi laïque dès lors qu’elle a pour ambition de promouvoir des valeurs qui cimentent une communauté.

  • 156 Nombreux sont les organismes qui interviennent en ce domaine :
    le Haut Conseil à l’intégration deve (...)

114L’affaire Baby Loup a favorisé la réflexion et permis l’élaboration d’une sorte de plate-forme commune. Dans un premier temps, la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité (HALDE)156 a adopté une position classique en rappelant que le principe de laïcité impose une stricte neutralité dans la tenue et les expressions des seuls agents publics dans l’exercice de leurs fonctions et qu’il n’y a pas d’équivalent en droit du travail (délibération 2009-117 du 6 avril 2009, liberté religieuse et règlement intérieur). Dans sa délibération du 28 mars 2011, la Haute Autorité “s’interroge sur le point de savoir dans quelle mesure l’employeur lorsqu’il est investi d’une mission d’intérêt général ou d’une mission de service public peut être fondé à restreindre l’expression religieuse de ses employés” et souhaite une clarification des règles afin d’assurer l’équilibre indispensable dans une société démocratique entre principe de non-discrimination fondé sur la religion, liberté religieuse et restrictions autorisées par la loi.

  • 157 Avis du 1er septembre 2011, RDT 2011, p. 643, obs. R. de QUENAUDON.
  • 158 Récemment deux propositions de lois (no 56 enregistrée à la présidence du Sénat le 25 octobre 2011 (...)
  • 159 Eweida et autres c/ Royaume-Uni, CEDH 15 janvier 2013, AJDA 2013, p. 81.

115Le Haut Conseil de l’Immigration, dans son avis du 1er septembre 2011157 sur “Expression religieuse et laïcité dans l’entreprise” emboîte le pas de la Haute Autorité. Afin d’être en accord avec les prescriptions de la Convention internationale des droits de l’enfant, le HCI défend l’idée que “les personnels des établissements privés associatifs ou d’entreprises qui prennent en charge des enfants, sur un mode collectif, dans des crèches ou haltes garderies ou, pour les enfants en situation de handicap, dans des établissements spécialisés du secteur privé – hors les structures présentant un caractère propre d’inspiration confessionnelle – se doivent d’appliquer les règles de neutralité et d’impartialité”. Plus généralement “le principe de laïcité régissant les services publics doit être étendu aux structures privées des secteurs social, médico-social, ou de la petite enfance, chargées d’une mission de service public ou d’intérêt général, hors le cas des aumôneries et des structures présentant un caractère propre d’inspiration confessionnelle”. La promotion de la laïcité, si elle se comprend compte tenu de la malléabilité des jeunes esprits, est aussi de nature à engendrer des difficultés de mise en œuvre relatives à la définition à donner à la mission de service public ou d’intérêt général. Rappelons que le financement sur fonds publics ne suffit pas à faire entrer une entreprise privée dans cette catégorie158. Par ailleurs, pareille position irait à l’encontre de l’affirmation de la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle “la liberté de religion garantie par l’article 9 de la Convention implique la liberté de manifester sa religion, y compris sur le lieu de travail159

  • 160 B. ALDIGE, “Le champ d'application de la laïcité : la laïcité doit-elle s'arrêter à la porte des c (...)
  • 161 Sur le premier moyen, la Cour rappelle : “en fondant ainsi l'ensemble de sa décision sur le préten (...)

116Dans son arrêt du 19 mars 2013160, la Cour de cassation s’oppose à la généralisation du principe de laïcité qu’elle réserve aux agents publics et aux salariés des entreprises gérant un service public. Même si elle reconnait à l’association une mission d’intérêt général elle lui dénie la qualité de service public. Dès lors le principe de laïcité ne peut être invoqué pour priver les salariés de la protection que leur assure le droit du travail. Les dispositions du règlement intérieur sont trop générales et imprécises pour correspondre aux exigences édictées par le Code du travail à savoir la nature de la tâche à accomplir, la proportionnalité au but recherché, l’exigence professionnelle essentielle et déterminante161. Le même jour, la Cour de cassation a considéré que la caisse primaire d’assurance maladie de Seine Saint Denis était dans son droit en licenciant une technicienne de prestations maladie qui couvrait ses cheveux d’un voile islamique. Le devoir de neutralité découle de la mission de service public confiée à un organisme qu’il soit de droit public ou de droit privé.

  • 162 En ce sens voy. F. ROME, “Baby Loup dans la bergerie”, Edito D. 28 mars 2013, no 12.

117La distinction entre mission de service public et mission d’intérêt général est artificielle et fragile162. Au plan européen, cette distinction est peu marquée. Le traité de Rome de 1957 fait peu de cas des services publics. En septembre 1996, la Commission a adopté une communication sur les services d’intérêt général en Europe. Ces services sont reconnus explicitement comme composantes des valeurs communes et participent à la construction européenne.

  • 163 Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), Avis sur la laïcité, 26 septembre (...)
  • 164 Observatoire de la laïcité, Avis sur la définition et l'encadrement du fait religieux dans les str (...)

118La posture adoptée par la Cour de cassation et l’imprécision de la frontière séparant secteur public et secteur privé ont suscité l’intervention de la Commission nationale consultative des droits de l’homme163 et de l’Observatoire de la laïcité164.

119Dans deux avis, ces organismes rappellent la position adoptée par le Conseil d’Etat dans son arrêt Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés du 22 février 2007 et la technique du faisceau d’indices retenue, exprimée en ces termes : “indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission”.

120La notion de service public est la clef de voûte de l’édifice, il n’y a donc pas lieu de se préoccuper de la mission d’intérêt général confiée à une entreprise privée. S’il y a service public, les principes de laïcité et de neutralité s’imposent quelle que soit la nature juridique du gestionnaire, s’il n’y a pas service public ces principes n’ont aucune autorité et les restrictions à la liberté de religion doivent obéir aux conditions définies par le code du travail rappelées ci-dessus (justification par l’employeur de la nécessité et de la proportionnalité de la décision attentatoire à la liberté de religion au regard de la tâche confiée au salarié et des modalités de son exécution).

121Dans le cas présent, la crèche Baby-Loup n’a conclu aucun contrat de délégation de service public avec une collectivité territoriale et est gérée de façon indépendante même si elle perçoit des aides publiques à hauteur d’environ 80 % de ses besoins.

122Après avoir repoussé l’idée que cette crèche puisse être considérée comme une entreprise de tendance laïque - la laïcité, principe constitutionnel, ne pouvant être réduite à un choix - la Commission nationale consultative des droits de l’homme estime inutile et dangereuse une intervention législative en la matière, “il faut se prévenir de toute construction d’une “nouvelle laïcité” plus restrictive et qui risquerait d’enfermer toute expression de la liberté religieuse dans la stricte sphère intime, ce qui serait contraire à la loi de 1905, attentatoire aux libertés fondamentales et au principe d’égalité”.

  • 165 Paris 27 novembre 2013, D. 2014, p. 65, note J. MOULY, “L'affaire Baby Loup devant la cour de renv (...)

123Dans sa décision du 27 novembre 2013165, la Cour d’appel de Paris entre en rébellion contre la Cour de cassation et confirme le licenciement de la salariée voilée pour faute grave (non respect du règlement intérieur). Elle considère que les restrictions introduites par le règlement intérieur ne portent pas atteinte aux libertés fondamentales et “répondent à l’exigence professionnelle essentielle et déterminante de respecter et protéger la conscience en éveil des enfants, même si cette exigence ne résulte pas de la loi”.

  • 166 J. MOULY, loc. cit.
  • 167 J. MOULY, loc. cit., p. 69.

124Les juges parisiens cultivent la confusion. Ils agglutinent les références et font reposer leur décision sur une notion qui puise dans l’ambiguïté les raisons de sa consécration. La crèche Baby Loup sans être un service public en remplirait les fonctions, elle serait une entreprise de tendance dont la vocation serait de promouvoir des valeurs. Neutralité et laïcité se conjugueraient pour interdire au personnel en contact avec les jeunes enfants toute expression d’une appartenance religieuse. La doctrine166 dénonce la faiblesse de la motivation et de la qualification d’entreprise de conviction laïque. Le rapprochement opéré entre les notions de service public et d’entreprise de tendance témoigne de l’inconsistance de la conclusion à laquelle sont parvenus les juges parisiens. La crèche Baby Loup n’est pas un service public, aucun contrôle n’étant exercé par une autorité publique sur son fonctionnement ; elle n’est pas davantage une entreprise de tendance, celle-ci imposant aux membres de son personnel un engagement fort plutôt qu’une abstention. “La laïcité n’est pas une idéologie, une fin en soi. Elle n’est qu’un moyen, un mode d’organisation d’un groupement destiné à permettre la coexistence d’idéologies concurrentes167. Loin de la qualification retenue, les atteintes portées à la liberté religieuse doivent satisfaire aux conditions posées à l’article L.1121-1 du code du travail, être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et être proportionnées au but poursuivi (qui peut s’avérer délicat à définir).

  • 168 Dalloz - actualités droit du travail, 3 juillet 2014, p. 1386 ; AJCT 2014, 337, tribune F. DE LA M (...)

125La saga judiciaire s’est prolongée avec l’arrêt du 25 juin 2014 de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation168. Pour cette formation est justifié le licenciement pour faute grave de la salariée qui “par son refus d’accéder aux demandes licites de son employeur de s’abstenir de porter son voile et par les insubordinations répétées et caractérisées décrites dans la lettre de licenciement” a rendu impossible la poursuite du contrat de travail. Dans son argumentation, la Cour désavoue tout à la fois la chambre sociale et la cour d’appel de renvoi.. Contrairement à la première, elle estime que la restriction à la liberté de manifester sa religion édictée par le règlement intérieur ne présente pas un caractère général. L’interprétation de cette clause doit être faite in concreto, en tenant compte de la taille de l’entreprise, de l’objet de l’activité et de la similitude des tâches confiées à l’ensemble des membres du personnel. En l’occurrence même si tous les salariés n’étaient pas des assistants maternels tous étaient au contact des jeunes enfants et de leurs parents. Même si tous les salariés sont victimes de la restriction à la liberté de conscience et de religion la clause est suffisamment précise dans la mesure où elle satisfait aux conditions posées par le code du travail : la nature de la tâche à accomplir et la proportionnalité au but recherché.

  • 169 J. MOULY, “L’affaire Baby Loup devant l’Assemblée plénière : quelques accommodements avec les prin (...)

126Pour l’Assemblée plénière l’objectif poursuivi, à savoir préserver la conscience du jeune enfant, suppose non pas le contact de cet enfant avec une personne voilée mais simplement le risque d’une rencontre. Comme l’a fait remarquer un auteur169 le critère ainsi conçu, compte-tenu de sa souplesse, permet de valider un règlement intérieur présentant un caractère général. L’appréciation laxiste de la proportionnalité des restrictions apportées à la liberté de manifester ses convictions religieuses répond à la volonté politique de combattre toute dérive communautariste.

127Par ailleurs l’Assemblée plénière repousse la qualification d’entreprise de conviction dans la mesure où la crèche associative Baby Loup “avait pour objet non de promouvoir et de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques mais, aux termes de ses statuts, de développer une action orientée vers la petite enfance en milieu défavorisé et d’œuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des femmes… sans distinction d’opinion politique et confessionnelle”.

128L’Assemblée plénière de la Cour de cassation tout en rejetant le principe de laïcité admet que la neutralité religieuse puisse être imposée aux salariés de droit privé dès lors que les conditions posées par la combinaison des articles L.1121-1 et L.1321-3 du code du travail sont réunies.

iii - Jurisprudences des autres pays européens : le règne de la tolérance
  • 170 Chronique de droit social 1993, p. 8 cité par L. PANAFIT Quand le droit écrit l’islam. L’intégrati (...)

129–– En Belgique, le tribunal du travail de Charleroi a eu à connaître d’un litige assez voisin de celui tranché par la Cour de Saint Denis de la Réunion. Une vendeuse récemment convertie à l’islam avait été licenciée par son employeur qui estimait que ses vêtements longs et amples étaient peu compatibles “avec les habitudes commerciales du centre ville. Selon le tribunal, l’employeur ne peut se prévaloir d’aucun préjudice objectif, il n’a agi que par “la crainte purement subjective d’un dommage futur et incertain” alors qu’aucune faute ne peut être imputée à la vendeuse et que les clients n’ont émis aucune critique (jugement du 26 octobre 1992)170. Le juge affirme, à la décharge de la vendeuse, que celle-ci n’a jamais porté de foulard ou de tchador ce qui eût été “une marque d’appartenance religieuse incontestablement plus visible et significative que le port d’une tunique”, laissant par la même sous-entendre qu’en cette hypothèse le licenciement aurait perdu son caractère abusif.

  • 171 P. REMY, “Le voile islamique dans les entreprises : une réponse identique des droits allemand et f (...)
  • 172 NZA 2003, p. 483; G. THUSING, NJW 2003, p. 405; M. GROBYS, NJW 23/2003, editorial; N. HOEVELS, NZA(...)

130–– Le problème se retrouve à peu près dans les mêmes termes en Allemagne171. Une salariée née en Turquie était affectée au rayon parfumerie d’une grande surface. Au retour d’un congé parental, elle fait savoir à son employeur que ses convictions religieuses lui interdisent de se présenter à la clientèle non voilée. L’employeur estimant que cette tenue vestimentaire est peu compatible avec le style de l’entreprise et la salariée ayant refusé d’y renoncer lui notifie son licenciement, non sans avoir au préalable consulté le conseil d’établissement. La Cour régionale du travail estime le licenciement justifié, cette femme devant respecter “l’ordre vestimentaire” de l’entreprise, certes non écrit mais accepté par l’ensemble des salariés. Par une décision du 10 octobre 2002172, la Cour fédérale du travail se prononce en sens contraire. Le voile n’interdisant pas à la vendeuse d’exécuter ses obligations contractuelles, l’employeur doit respecter la liberté de croyance et de conscience constitutionnellement garantie (art. 4, §§I et II de la Loi fondamentale – Grundgesetz GG-publiée le 23 mai 1949).

  • 173 D. CAPITANT, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, LGDJ, Bibliothèque consti (...)

131La solution au problème est conditionnée par la question essentielle, en droit allemand, de l’effet horizontal des droits fondamentaux dans les relations de droit privé173. Au cours de l’histoire récente, deux thèses se sont affrontées. Pour les auteurs regroupés autour de H. Nipperdey, défenseurs de la théorie de l’effet horizontal direct, les individus doivent pouvoir se prévaloir des droits fondamentaux dans leurs rapports privés. Selon une seconde théorie, celle de l’effet horizontal indirect, cette invocation est subordonnée à une autorisation constitutionnelle expresse. Les droits fondamentaux n’ont pas d’effet obligatoire, le juge n’est pas astreint à leur respect, il peut donc les combiner avec d’autres intérêts aussi respectables alors que dans le cadre de l’effet horizontal direct la seule limite à l’obligation de les mettre en œuvre est la présence d’autres droits à valeur constitutionnelle.

132La Cour constitutionnelle s’est libérée de ces deux courants et a développé la théorie de l’effet rayonnant des droits fondamentaux en application de laquelle ces derniers doivent faire office de points d’ancrage pour les normes de droit civil.

  • 174 BAG 27 février 1985, BAGE 48, 122, 138 ; BAGE 52, 88, 27 mai 1986, p. 97.

133La position de la Cour fédérale du travail est plus nuancée. Dans un premier temps, elle a privilégié la théorie de l’effet direct en annulant des contrats dont certaines des dispositions heurtaient les droits fondamentaux ; par la suite elle s’est ralliée à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle174. Si les individus dans leurs rapports ne sont soumis qu’au droit privé c’est uniquement parce que le législateur doit adopter des normes destinées à prévenir les atteintes qui pourraient être portées aux droits fondamentaux. Ceux-ci s’imposent par le biais des dispositions du Code civil allemand (BGB) dont ils précisent le sens à donner.

134Pour en revenir au litige, satisfaction a été donnée à la salariée, démonstration n’ayant pas été faite par l’employeur d’un trouble concret dans l’entreprise consécutif au port du voile. Les craintes de l’employeur, l’éventualité d’un préjudice (perte de clientèle) ne suffisent pas à annihiler la liberté religieuse mise en avant par la salariée. Pour que son licenciement soit socialement justifié, l’employeur doit chiffrer les pertes économiques et les mettre en relation avec l’apparence vestimentaire de la salariée. C’est là une différence importante d’avec la jurisprudence française qui se contente d’un trouble éventuel dans l’entreprise.

  • 175 Précisons néanmoins qu’en l’espèce, le port de la casquette avait été préalablement toléré durant (...)

135– En Espagne, des signes à caractère religieux peuvent être portés sauf s’ils compromettent l’exécution du travail. C’est ainsi qu’un salarié juif qui porte une casquette conformément à ses préceptes religieux ne peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire, l’entreprise n’ayant subi aucun préjudice175.

b) La liberté d’expression

  • 176 Voy. P. WACHSMANN, “La liberté d’expression”, dans Libertés et droits fondamentaux, sous la direct (...)
  • 177 Aux Etats-Unis voy. la clause du 1er amendement qui interdit à l'Etat “de restreindre la liberté d (...)
  • 178 9 D.L.R. (4th) 708 ; voy. M. DRAPEAU, Les exigences des employeurs et des établissements de servic (...)

136Selon les termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789, à laquelle le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 confère valeur constitutionnelle “La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme, tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi”. On retrouve une formulation voisine dans nombre de textes internationaux (tel l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme) ainsi que dans la plupart des Constitutions des grands pays démocratiques176. Il pourrait sembler que la liberté d’expression n’a rien à voir avec le port de vêtements si on la résume, dans une acception classique, à la parole et à l’écriture, mais l’approche contemporaine est plus ouverte. Les techniques modernes permettent de réaliser des inscriptions sur un support textile ; par ailleurs la tenue vestimentaire est un mode d’expression de l’individu. Apparence physique et droit d’expression sont intimement mêlés, la première permet au second de se révéler. Si en France cette question n’est guère exploitée, en revanche la jurisprudence nord-américaine s’y intéresse depuis que la Charte canadienne des droits et libertés de 1982 garantit la liberté d’expression en son article 3177. D’une manière générale, les tribunaux ou les décisions arbitrales retiennent une interprétation extensive. Dans un jugement de 1984 Re Sherwood Park Restaurant Inc. and Town of Markham178, la High Court of Ontario, tout en confirmant la validité d’un règlement municipal obligeant le personnel des restaurants à couvrir certaines parties du corps, admet que le port de vêtements pourrait faire partie de la liberté d’expression.

137Une fois accepté le support textile de cette liberté une question surgit : liberté de religion et liberté d’expression œuvrent-elles dans une même direction, l’une contribuant à renforcer la portée de l’autre, ou peut-on imaginer des tensions, voire des oppositions entre elles ? La liberté d’expression paraît avoir un champ d’application plus étendu dans la mesure où elle autorise la personne à arborer sur ses vêtements des signes, dessins ou caricatures dépourvus de toute signification religieuse, mais cette hypothèse est grandement marginale. La plupart du temps, si ce n’est toujours, la représentation graphique est une attaque contre la religion. Dans cet affrontement entre deux libertés fondamentales laquelle privilégier ?

138Il semblerait à première vue que depuis quelques années la liberté d’expression succombe sous le poids de la liberté de religion. La Cour européenne des droits de l’Homme ne précise t-elle pas dans son arrêt Kokkinakis contre Grèce du 25 mai 1993 que “la liberté de religion figure parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents” ? Faut-il se résoudre à soumettre la liberté d’expression au diktat de la liberté de religion ? Celle-ci plutôt que d’être le vecteur de l’épanouissement de la personne deviendrait-elle un instrument de contrainte et d’asservissement ?

  • 179 S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de (...)

139Le propos est excessif, l’analyse de la jurisprudence européenne atteste de la recherche d’une conciliation entre ces deux libertés fondamentales par la mise en œuvre du principe de proportionnalité, autrement dit la balance entre les intérêts en présence179. Elle révèle la volonté de donner une base objective à toute restriction à la liberté d’expression. Cet arbitrage relève pour une large part du pouvoir d’appréciation des Etats.

140En France, comme dans la plupart des démocraties libérales, le débat se résume au port du voile et à son expression religieuse. Pour rencontrer une jurisprudence moins à l’étroit, il importe de franchir l’Atlantique. À plusieurs reprises, la jurisprudence nord-américaine a retenu des atteintes à la liberté d’expression exprimées par le port de vêtements.

  • 180 La voix de l’est, 6 octobre 2009.
  • 181 C. LANDHEER-CIESLAK, “L’égalité des identités religieuses : principe ou finalité pour les juges fr (...)

141Un salarié travaillant dans une entreprise de fabrication de transformateurs a été licencié pour s’être présenté dans les locaux de l’entreprise revêtu de t-shirt à l’effigie du mouvement raëlien portant les mentions “Dieu n’existe pas” et “Voici le vrai visage de Dieu” (visage d’extra-terrestre) accompagnées de l’adresse du site web du mouvement raëlien. Le 5 octobre 2009, l’arbitre de griefs du tribunal du travail du Québec a ordonné la réintégration de ce salarié pour atteinte à sa liberté d’expression et d’opinion180. Une autre référence était envisageable : contrairement au juge français qui hiérarchise les identités religieuses en opposant les religions reconnues et les sectes le juge québécois assure leur égalité et permet à chacune de s’exprimer au sein de la société181.

  • 182 403 U.S 15 (1971) Cohen v. California.

142La Cour suprême américaine a admis que le port d’une veste sur laquelle était inscrite l’expression “fuck the draft” pour s’opposer à l’enrôlement dans les forces armées bénéficiait des faveurs de la loi182.

143Au Canada comme aux Etats-Unis, liberté de religion et liberté d’expression sont indissociables. L’Etat se doit de respecter une neutralité absolue, seul le préjudice causé à autrui est de nature à justifier une restriction de la liberté d’expression élevée au rang de “liberté préférée”.

  • 183 N.HERVIEU, “Liberté d’expression des détenus et interdiction du port de signes politiques en priso (...)

144La liberté d’expression, même combinée à l’interdiction de la discrimination, est rétrécie par le juge garant de la paix publique. Incarcéré dans une prison d’Irlande du Nord un détenu de nationalité irlandaise avait arboré sur ses vêtements un “lys de Pâques” en signe de commémoration des Pâques sanglantes de 1916 au cours desquelles l’insurrection de nationalistes irlandais fut sévèrement réprimée par l’armée britannique. Dans son arrêt du 25 janvier 2011 la Cour européenne des droits de l’Homme après avoir affirmé que même entre les murs d’une prison le port de symboles vestimentaires entre dans le champ d’application de l’article 10 (liberté d’expression) estime qu’en l’occurrence une restriction à cette liberté est légitime. Le règlement pénitentiaire interdisant aux détenus le port de signes et emblèmes en dehors de leur cellule a pour but de “créer un environnement de travail neutre pour les employés de la prison et d’éviter la discrimination à l’encontre des détenus non séparés ordinaires”. Il vise à éviter que le port public d’emblèmes ne soit source de discordes et de tensions183.

3) Le principe de non-discrimination : l’apparence physique ou le passage de la liberté à l’égalité

  • 184 Voy. J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, préf. H. CABRILLAC, Bib (...)

145La notion d’apparence est familière aux juristes, c’est ainsi que l’apparence d’incapacité d’un contractant suffit à assurer sa protection184. Mais en droit du travail français, son insertion dans les textes est récente ; la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a enrichi l’article L.1132-1 du Code du travail (ancien article L. 122-45 al. 1) en ajoutant à la liste déjà longue des causes prohibées de discrimination l’apparence physique. Désormais le licenciement dont elle serait le socle est frappé de nullité.

  • 185 P. DUBOIS, Le physique de la personne, préface de G. CORNU, Economica, coll. droit civil, 1986, p. (...)

146Cette poussée du principe égalitaire laisse en suspens une grande inconnue, le sens à donner à l’apparence physique. Elle est un ensemble de données objectives, “c’est l’appartenance à un sexe, à une tranche d’âge, à une race, c’est une taille, une corpulence, un port… d’autres éléments dont certains sont aussi objectifs (couleur des yeux, des cheveux, forme du nez, pilosité…) et d’autres le sont moins (beauté, émotions apparentes…)185. Dans cette énumération, il n’est nulle part fait référence aux vêtements. Ce silence vaut-il exclusion ? Les avis divergent. Dans les temps anciens, dans les pays du pourtour méditerranéen, le voile noir dont certaines femmes étaient revêtues exprimait le veuvage.

  • 186 P. DUBOIS, op. cit., p. 96 et suiv.

147Dans les contrats conclus en considération de la personne l’apparence physique joue un rôle déterminant. Philippe Dubois, dans son ouvrage, intègre le vêtement comme élément modificateur de l’apparence à l’initiative du co-contractant (l’employeur)186.

  • 187 Rapport du député P. VUILQUE, doc. parl. AN, no 2609 du 16 octobre 2000 ; rapport du sénateur L. S (...)

148Lors des débats parlementaires ayant conduit au vote de la loi du 16 novembre 2001, à l’opposé, n’ont été envisagées que les caractéristiques physiques de la personne (taille, poids, esthétique…)187.

  • 188 Cons. prud’h. Paris, 17 décembre 2002, RJS 3/03, no 309 ; Liaisons sociales, 20 décembre 2002, bre (...)

149Ces positions extrêmes se retrouvent dans un litige relatif au licenciement d’une salariée portant un foulard islamique. L’employeur soutenait que l’expression ne concernait que le corps de la personne, interprétation écartée par le conseil de prud’hommes de Paris, qui par voie de référé, a prononcé la nullité du licenciement et ordonné la réintégration de la salariée en concluant “si le législateur avait entendu limiter l’apparence physique au corps, il pouvait évoquer simplement l’apparence corporelle ou même, de manière plus restrictive, la physionomie… lorsqu’un salarié se présente c’est son aspect général qui est vu, c’est-à-dire aussi bien sa physionomie, sa constitution physique et sa tenue vestimentaire. Il y a donc lieu de considérer que la notion d’apparence physique renvoie à l’ensemble de ces éléments188.

  • 189 P. WAQUET, “L’entreprise et les libertés du salarié”, Ed. Liaisons sociales, 2003, p. 126.
  • 190 P. SARGOS, “L’homme n’est pas une île”, Dr. soc. janvier 2004, p. 88.

150La doctrine reflète la diversité des perceptions, selon P. Waquet, “relève de la vie personnelle le domaine si sensible de l’habillement et de l’apparence physique189 alors que pour P. Sargos “compte tenu du principe de l’interprétation stricte de la loi pénale (art. L. 225-1 du Code pénal), une extension contra legem de la notion d’apparence physique au domaine de l’éphémère des parures, des étoffes ou des cuirs serait sans doute des plus contestable190. Si l’on en juge par le nombre de décisions (une référenciée en dix ans) la discussion est dépourvue d’intérêt, s’agissant de la tenue vestimentaire du salarié, l’apparence physique n’est quasiment jamais invoquée isolément, elle vient en complément d’une autre liberté fondamentale, religieuse ou d’expression. Pourtant, dans la limite des pouvoirs de l’employeur, la notion n’est pas dépourvue d’intérêt pour les habits et accessoires sans signification religieuse. bermuda, t-shirt, pantalon… pourraient en bénéficier.

  • 191 Cass. soc. 11 janvier 2012, D. 2012, 901, note J.PORTA ; RDT 2012, 159, note N. MOIZARD ; RTD civ.(...)

151Récemment la Cour de cassation, dans un arrêt du 11 janvier 2012191, a paru rompre les attaches aux libertés pour ne s’intéresser qu’à l’égalité, l’apparence physique étant appréhendée sous l’angle de la discrimination. Dans une affaire où un chef de rang d’un grand restaurant avait été licencié pour avoir refusé d’ôter ses boucles d’oreille, elle rejette le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui avait déclaré nul et de nul effet ce licenciement. L’application de l’article L. 1132-1 du Code du travail s’explique par le fait que l’employeur avait justifié, très imprudemment, sa décision de rupture par une référence à sa qualité d’homme incompatible avec le port de boucles d’oreille. La solution eût été différente et le fondement déplacé si l’employeur avait évoqué l’intérêt de l’entreprise et l’hostilité déclarée de la clientèle à l’endroit d’un serveur ne répondant pas aux stéréotypes.

  • 192 J. HAUSER, chronique Personnes et droit de la famille, RTD civ., avril-juin 2012, p. 289 ; voy. au (...)

152Le passage de la liberté à l’égalité est porteur d’un grand danger si on n’y prend pas garde. Sous le chef de discrimination la liberté du salarié est désormais sans limite ; comme le souligne le professeur Hauser “si on est libre d’affirmer le sexe que l’on souhaite avoir, on doit aussi être libre d’affirmer la religion que l’on veut afficher (servir en soutane, avec une burka, un voile, un froc etc…), les opinions politiques que l’on exige de révéler (servir déguisé en militaire, en terroriste, etc…)192.

  • 193 Au Canada, voy. A.-M. DELAGRAVE, Le contrôle de l'apparence physique du salarié, Cowansville, Edit (...)

153À l’étranger, la notion est davantage mise à l’épreuve dans la mesure où l’apparence physique participe au phénomène d’identification de la personne193. Par le vêtement, l’individu manifeste son sentiment d’appartenance à une communauté ou bien au contraire son désir de se singulariser, contradiction reflétée par l’ambivalence du terme identité. A quelques reprises, les tribunaux ont eu à connaître du “sagging pants”, pratique qui consiste à mettre un pantalon au dessous de la taille de façon à laisser apparaître le haut des sous-vêtements. L’origine est attribuée à la population carcérale américaine qui n’est pas autorisée à porter une ceinture, aujourd’hui elle est une manière d’afficher son homosexualité et une incitation aux avances à moins que la personne qui y a recours veuille apparaître mauvais garçon (ou fille), chef de bande. Le 5 mai 2010 un juge anglais a estimé qu’on ne pouvait interdire à un adolescent de porter un pantalon tombant ostensiblement sur les hanches au risque de porter atteinte aux droits de l’homme.

Conclusion

154Au sortir de ce premier point, on ne peut qu’avoir un sentiment de malaise tant est grand l’embarras des juges face à la question du vêtement et des ornements portés par le salarié. D’un côté on assiste à une restriction de la liberté de se vêtir à sa guise au nom des principes de laïcité et de neutralité, de l’autre à un renforcement des droits du salarié au titre de la prohibition de toute mesure discriminatoire.

155Le désarroi des juges tient pour une large part à la multiplication des textes, principes et autres libertés qui en se croisant débouchent sur des solutions incertaines sujettes à variations.

156Lorsque deux principes se heurtent, de forces normatives inégales, il convient de privilégier le plus élevé dans la hiérarchie, c’est ainsi que la liberté ordinaire cède le pas à la liberté fondamentale – la liberté de se vêtir à sa guise n’a pas la même puissance évocatrice que la liberté de religion. Mais lorsque les principes mis en avant sont de force équivalente il est vain de vouloir les hiérarchiser. Aussi longtemps que la vie professionnelle fut séparée de la vie privée par une frontière quasi-infranchissable de problème il n’y eut pas, mais à partir de l’instant où la vie personnelle du salarié s’est invitée dans le monde du travail on a assisté à une prolifération de droits individuels prétendument opposables à tous, au premier chef à l’employeur. Comment accepter que des revendications personnelles s’imposent à la collectivité ? que les intérêts de certains aient pour effet le sacrifice des intérêts du plus grand nombre ?

157Dans sa quête d’une solution acceptable, la jurisprudence européenne met en avant la recherche d’un équilibre entre intérêts contradictoires ou entre droits antagonistes. En droit interne, le principe de proportionnalité affiché par notre code du travail parvient au même résultat.

158Les sacrifices imposés à la personne, l’amputation de l’un de ses droits, ne doivent avoir d’autre finalité que de préserver, de sauvegarder, les droits et libertés d’autrui.

  • 194 Voy. remarque de J. HAUSER, “Tout est fondamental en notre temps”, RTD civ. 2014, no 3, p. 620.

159Dès lors la menace est double, le salarié dans l’entreprise aura tendance à se parer de principes qu’il considère comme fondamentaux en quelque sorte inattaquables, non susceptibles de contestations194 mais en retour l’employeur peut vouloir aller au-delà des limites que justifierait la prise en compte des intérêts collectifs. La solution réside dans le juste milieu c’est-à-dire le dialogue, il importe de se garder de toute provocation d’un côté et de toute interdiction générale de l’autre. L’accommodement raisonnable, le “vivre ensemble” répondent à ces exigences. Les solutions brutales ne peuvent que discréditer leurs auteurs, dans l’affaire Baby Loup aucune solution amiable n’a été recherchée, dès son retour de congé parental la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement ce qui eut pour effet de produire une attitude agressive de la salariée tant à l’égard de la direction de la crèche qu’à celui de ses collègues.

160Plus généralement se pose la question de l’articulation entre les notions de proportionnalité, de non-discrimination et d’accommodement raisonnable.. Jadis la question était relativement simple, l’intérêt particulier devait soumission à l’intérêt collectif mais la prolifération des droits fondamentaux a perturbé le paysage juridique et, pour reprendre l’expression du professeur Libchaber, créé un “véritable désordre juridique”. On a assisté à un déplacement des priorités, l’intérêt individuel narcissique prétend s’imposer à la collectivité. L’intérêt du plus grand nombre devrait accepter le diktat d’une seule personne. Cette nouvelle approche implique l’adoption d’une solution moins brutale que par le passé

161L’obligation d’accommodement raisonnable est une construction prétorienne qui trouve son fondement dans le droit à l’égalité. Elle est le moyen de prendre en considération les différences entre les personnes afin d’assurer une égalité de traitement

162Lorsque dans une entreprise une règle est de nature à porter atteinte à la liberté du salarié de manifester sa foi l’employeur a le devoir de rechercher un arrangement qui ne mette pas en péril les intérêts de l’entreprise. L’absence de contrainte excessive, tant du côté du salarié que de celui de l’employeur, est l’expression du principe de proportionnalité Les sacrifices imposés au salarié ne doivent pas excéder l’objectif à atteindre et être justifiés par la tâche à accomplir.

B – Le pouvoir de l’employeur d’exiger du salarié une tenue correcte

  • 195 L. CHICHEPORTICHE et B.KANTOROWICZ, “Liberté religieuse et intérêt de l’entreprise”, JCPS 2013, 12 (...)

163Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise se conjuguent, soit pour contraindre les salariés à revêtir un uniforme, soit pour leur interdire le port de certains vêtements ou accessoires. Ces pouvoirs ne sont pas discrétionnaires, ils répondent à une double exigence : inspirés par l’intérêt de l’entreprise195 ils ne doivent pas se traduire par une amputation excessive de la liberté de se vêtir, conditions exposées à l’article L.1121-1 du Code français du travail “Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché”. Les contraintes vestimentaires puisent leurs origines dans les directives orales de l’employeur ou dans un écrit, contrat individuel, convention ou accord collectif, charte éthique ou code déontologique, ou règlement intérieur (art. L.1321-3 C. T.). Une perception rapide pourrait laisser penser que les solutions étrangères sont identiques aux nôtres, la réalité est un peu différente. L’apparence ne suffit pas à masquer les variations quant aux modalités de mise en œuvre des restrictions vestimentaires.

1) La légitimité de l’objectif : les motifs de restriction de la liberté d’expression religieuse

  • 196 Voy. A. SUPIOT, “Pourquoi un droit du travail ?”, Dr. soc. juin 1990, p. 486, “ces débats ont fait (...)

164L’entreprise est le lieu de confrontation d’intérêts divergents. Un souci de saine gestion impose que tous soient pris en compte, l’entrepreneur doit tout à la fois veiller aux intérêts de la collectivité et assurer la protection de chacun des salariés196.

a) Les impératifs d’hygiène et de sécurité

  • 197 Nombreux sont les textes en matière d’hygiène et de sécurité :
    - article 9-2 de la Convention europ (...)

165• L’exposition du salarié à des risques impose à l’employeur l’adoption de mesures préventives, dont le port de vêtements de protection. Les travailleurs exposés au plomb ou à ses composés disposent de deux locaux aménagés en vestiaires collectifs (l’un pour les vêtements de ville, l’autre pour les vêtements de travail) (art. R.4412-156) ; ceux qui sont en contact avec des agents biologiques pathogènes, exposés aux rayonnements ionisants ou à l’amiante (ou lorsque existe un risque de contamination par des agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques) doivent porter un équipement spécial197.

  • 198 Soc. 23 mars 2005, D. 2005, p. 1758, note GABA.

166• Lorsque le caractère particulièrement insalubre ou salissant des travaux l’exige, l’employeur met à la disposition des travailleurs des vêtements appropriés (art. R. 4321-4). L’existence d’un danger contraint le salarié à porter un casque protecteur (sur le chantier) ou des gants de manutention (installation d’ascenseurs). En cas de manquement à cette obligation, le salarié engage sa responsabilité et peut être licencié pour faute grave198.

  • 199 Re Kochring-Waterous Ltd and International Association of Machinists (1974) 6 L.A.C. (2d) 83 (Ont. (...)

167Au Canada, il a été jugé que l’obligation de porter des pantalons longs dans une usine de fabrication de pièces de machinerie est raisonnable199.

  • 200 STSJ (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia), 7 octobre 2003 voy. A. PEDRAJAS MORENO et T. S (...)

168En Espagne, les juges ont considéré justifié le licenciement d’une salariée qui refusait de porter le gilet de sécurité pour accéder aux pistes d’un aéroport200.

  • 201 Moulages V.F.Ltée et syndicat des travailleurs de moulages V.F. (C.S.N.) 87T-800 ; voy. M. DRAPEAU (...)

169La sécurité des travailleurs implique des obligations mais peut également se traduire par des interdictions. Les vêtements amples et vaporeux en sont les principales victimes lorsqu’ils peuvent être happés par une machine, mais l’examen de la jurisprudence canadienne offre d’autres exemples de vêtements interdits. Dans une usine, le pantalon court a été interdit à proximité de machines dégageant une forte chaleur201.

  • 202 Au Canada UBC Health Sciences Centre Hospital Society (1985) 21 L.A.C.(3d) 132.
  • 203 Voy. Cass. soc. 29 février 1984, Bertulo c/ Colette et autres, licenciement d’un ouvrier charcutie (...)

170• La protection de la santé publique a, elle aussi, des implications vestimentaires. Le personnel hospitalier est tenu de porter une blouse blanche renouvelée chaque jour afin d’éviter la propagation d’infections202 ; de la même façon dans le secteur alimentaire (préparation de plats cuisinés – abattoirs…) des mesures d’hygiène très strictes sont édictées, blouse, gants, bonnet recouvrant les cheveux…203

171Ces mesures s’expliquent par le souci de protéger au mieux la santé des patients ou des consommateurs selon le cas mais aussi par celui d’échapper à la responsabilité qui serait engagée pour le cas où une négligence serait constatée.

  • 204 STSJ Madrid, 10 juillet 2001, R 2051/2001
  • 205 STSJ Galicia 26 janvier 2007, R 5525/2006.

172En Espagne, les juges ont considéré justifié le licenciement d’un salarié qui refusait de porter un bonnet dans une cuisine204, à l’opposé les juges ont estimé abusif le licenciement d’un cuisinier qui refusait de se raser le bouc (en l’absence d’une convention collective)205.

b) L’intérêt de l’entreprise

173L’objectif de toute entreprise est d’accroître ses bénéfices et pour ce faire de rallier à elle une clientèle toujours plus importante. Il faut donc éliminer tous les facteurs de nature à influer négativement sur la clientèle tels que la qualité des produits ou des prestations, les prix mais aussi l’image donnée de l’entreprise par ses salariés. Dès lors on comprend que l’employeur veuille utiliser, dans un sens ou dans un autre, la tenue vestimentaire des salariés pour capter la clientèle ou éviter de la perdre.

L’image de l’entreprise
  • 206 V. CHESNEAUX, “Une socio-anthropologue dans les coulisses de Disneyland Paris”, Socio-anthropologi (...)

174Cette image peut être de toutes pièces construite par l’employeur en édictant un code des apparences. D’autres fois les exigences vestimentaires sont implicites compte tenu de la nature de l’activité exercée, le lieu d’implantation de l’entreprise ou bien encore le jour de la semaine considéré. Au titre de la première hypothèse Eurodisney est un illustre exemple, “les normes vestimentaires applicables aux salariés sont teintées d’un certain puritanisme, tout débordement vestimentaire cadrant mal avec l’objectif éminemment familial206. Les jupes doivent descendre au dessous du genou ; les jupes en cuir sont prohibées de même que les vêtements moulants. Les employées peuvent porter des hauts sans manches à condition que la partie qui couvre les épaules ait au moins 7,6 cm de large. Depuis peu les cast member de Walt Disney World ne sont plus obligés de porter des collants sous leurs jupes. Ce code des apparences venu des Etats-Unis n’a pu s’appliquer en l’état à la France.

  • 207 * Pour les femmes
    • La tenue professionnelle classique unie de couleur anthracite foncé, noir ou bl (...)

175Les Codes ou projets de code vestimentaires, souvent trop précis, doivent être amendés. L’exemple le plus caricatural nous est offert par la principale banque helvétique UBS qui en décembre 2010 a édicté un dresscode de 44 pages duquel on peut extraire les passages suivants207 ; les exigences étaient tellement outrancières que la direction a dû reprendre sa copie dès janvier 2011 et réduire ce code à une dizaine de pages. Malgré cet allègement les contraintes vestimentaires demeurent très importantes.

176Dans un souci d’identification les chaînes internationales de magasins ou de restaurants exigent de leur personnel le port d’un uniforme identique dans tous les pays du monde. La tenue imposée est également signe de professionnalisme, de sérieux et de qualité dans le secteur de l’entretien des locaux industriels.

  • 208 N. MONSAINT-BAUDRY, Etre française et américaine. L’interculturalité vécue, Presses du Harvard Boo (...)

177Comme on peut le constater, de très nombreux secteurs de la vie économique sont touchés par ce phénomène, en 2007, aux Etats-Unis, 71 % des employés devaient respecter un code vestimentaire plus ou moins rigoureux. Pour éviter toute provocation au bureau, les femmes doivent porter un chemisier boutonné jusqu’au cou qui ne laisse pas apparaître par transparence le soutien-gorge et avoir les jambes gainées de collants208. Il est étrange de constater que dans une même entreprise tous les vêtements sont autorisés au nom de la liberté de religion mais qu’en dehors de celle-ci les interdits sont nombreux.

  • 209 M. GIN, La liberté de se vêtir à sa guise au lieu et au temps de travail, mémoire M2 droit des aff (...)

178Le plus souvent les vêtements, plutôt que d’être l’expression de la volonté de l’employeur, sont inspirés par la typologie de la clientèle ou la nature de la tâche à accomplir. Dans la banque et les assurances, les salariés doivent donner confiance à la clientèle en lui montrant qu’on est soucieux de l’argent confié à l’établissement. L’austérité rassure chez Ernst et Young “on adopte un stylelow profile (costume non coordonné et chemise à col boutonné) pour un client de la grande distribution et un lookhigh chuch (costume de marque et chemise blanche) si le client audité travaille dans les métiers du luxe. A contrario, dans les secteurs à forte créativité, où l’originalité, l’ouverture d’esprit et l’intellectualisme sont valorisés, les tenues seront plus décontractées : la cravate n’est pas indispensable, les matières sont plus sensuelles, les coupes sont amples ou très moulantes, les couleurs diversifiées et sensibles à la mode209.

  • 210 Saint Denis de la Réunion, 9 septembre 1997, D. 1998, p. 546, note S. FARNOCCHIA.
  • 211 Cité par J.-Ph. LHERNOULD, “L’homme aux boucles d’oreille : liberté ou égalité ?”, loc. cit., p. 3 (...)

179Très souvent la clientèle fréquentant l’entreprise ou le magasin imprime sa marque à la tenue vestimentaire du personnel, c’est ainsi qu’a été justifié le licenciement d’une vendeuse d’un magasin de vêtements de Saint Denis de la Réunion, le voile islamique dont elle était revêtue ne correspondant pas à “l’esprit mode de l’enseigne”210. Le secteur de la restauration est aussi particulièrement sensible aux attentes de la clientèle. La cour de Montpellier a jugé que le port, par le chef de rang d’un restaurant, de boucles d’oreille et d’un piercing sur le nez est de nature à choquer la clientèle d’affaires et familiale de l’établissement211.

  • 212 B. DABOSVILLE, “Expression religieuse en entreprise entre contrat de travail et pouvoir de l’emplo (...)

180Toutefois l’employeur ne peut se retrancher derrière le ressenti des clients pour restreindre la liberté d’expression religieuse du salarié. “L’ordre juridique ne peut reconnaître aux individus un droit à bénéficier d’un environnement conforme à leur attente, leurs convictions ou leurs préjugés, car cela reviendrait à faire de l’entreprise une caisse de résonnance de l’environnement discriminatoire ou attentatoire aux droits fondamentaux212. Cette jurisprudence porte en elle le germe d’une atteinte insidieuse aux droits fondamentaux. L’ordre juridique ne peut tolérer que la clientèle d’un établissement puisse prétendre à un environnement conforme à ses attentes ou ses préjugés. Les facteurs ne doivent pas être inversés, Les clients choisissent un restaurant en fonction d’un certain nombre de paramètres, emplacement, commentaires dans des guides gastronomiques, tradition familiale… Seuls les restaurants porteurs d’étoiles ont des exigences vestimentaires pour leur personnel. Le conflit naît de l’opposition séparant la classe à laquelle appartient le restaurant et la désinvolture ou le négligé vestimentaire de son personnel.

  • 213 Voy. A. FIORENTINO, La rupture du contrat de travail en droit anglais. Droit comparé anglais et fr (...)

181La contrainte vestimentaire peut être plus insidieuse et résulter d’une interprétation a contrario. Depuis quelques années, on assiste à un relâchement de l’encadrement avec le développement de la pratique du “Friday wear” ou du “casual Friday”, autrement dit de la tenue décontractée de la fin de semaine (jeans-polo…). Outre le fait que cette pratique s’implante difficilement en France, les salariés en bénéficiant ayant tendance à méconnaître leurs autres obligations (horaires-politesse…), sa mise en œuvre postule que pour les autres jours la tenue classique est de rigueur. Concernant ces chartes d’entreprises la difficulté majeure réside dans la détermination de la force normative des dispositions qu’elles contiennent, c’est ainsi qu’au Royaume-Uni il est généralement admis que les staff handbooks renferment trois catégories de règles : des dispositions non contractuelles, des références à des dispositions légales et des dispositions qui ont vocation à devenir contractuelles, sans qu’il soit toujours facile de délimiter le domaine de chacune de ces catégories. Il suffit que le contrat de travail renvoie à ces work rules pour que, par là même, elles aient valeur contractuelle213.

Mettre un terme à un trouble caractérisé dans l’entreprise
  • 214 Au Québec, voy. Alimentation royale inc. et Union internationale des travailleurs et travailleuses (...)
  • 215 Nancy, 29 novembre 1982, Morel c/ Siteco, D. 1985, p. 354, note ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, confirmé p (...)
  • 216 Ph. WAQUET, “Le trouble objectif dans l’entreprise : une notion à redéfinir”, RDT 2006, no 5, p. 3 (...)
  • 217 Cass. soc. 18 mai 1999, cité par L. GIMALAC, “La tenue vestimentaire, l’identité et le lien social (...)

182A la différence de l’image de l’entreprise qui concerne les tiers en relations d’affaires avec elle, le trouble caractérisé a trait aux rapports entre salariés. Il faut imaginer que le comportement d’un salarié a de graves répercussions sur le fonctionnement normal de l’entreprise en rendant plus difficile, voire impossible, l’exécution des obligations des collègues de travail. Il peut s’agir d’une mauvaise hygiène corporelle qui incommode les autres salariés214, il peut aussi s’agir d’une attitude provocante, exhibitionniste en total désaccord avec l’activité exercée. Ce que l’on peut admettre sur un plateau de cinéma est moins tolérable dans des locaux industriels ou commerciaux. L’aide comptable qui vient travailler en chemisier transparent sur une nudité complète du buste peut susciter selon les cas gêne ou excitation et à ce titre faire l’objet d’un licenciement après que plusieurs avertissements lui aient été adressés215. Il n’en demeure pas moins que le trouble objectif est difficile à quantifier216, l’appréciation de l’indécence évoluant en même temps que le relâchement des mœurs. En 1999, une ambulancière a été licenciée pour avoir porté une jupe trop courte et des “tee-shirts si échancrés qu’on voyait son soutien-gorge”217. Aujourd’hui les femmes ont de plus en plus tendance à s’exhiber en dénudant certaines parties de leur corps, dès lors il n’est aucunement certain que les juges retiennent une même solution qu’à la fin des années 90.

183Le trouble objectif dont il est fait état peut-il être éventuel ? Dans la perspective d’un trouble futur hypothétique l’employeur est-il en droit d’édicter des règles restreignant la liberté d’expression religieuse ? La doctrine est divisée ; d’assez nombreux auteurs considèrent que le danger est grand de priver les travailleurs d’une parcelle des droits auxquels ils peuvent légitimement aspirer.

2) La proportionnalité de la mesure : des restrictions étroitement encadrées

  • 218 Paris 7 juin 1990, JCP E 1991, II, 190, obs. A. CHEVILLARD ; voy. A. BOISGIBAULT de BRYAS, “La ten (...)
  • 219 I. CORNESSE, La proportionnalité en droit du travail, Litec, 2001 ; voy. aussi F. GUIOMARD, “Droit (...)

184Elles ne se rencontrent qu’en présence des raisons objectives précédemment énumérées (hygiène – sécurité – intérêt de l’entreprise). Sont prohibées, sans qu’il y ait lieu de s’interroger, les restrictions vestimentaires qui reposent sur des considérations subjectives, notamment esthétiques. C’est le cas de l’employeur qui par une note de service interdit aux caissières de porter un pantalon sous leur robe réglementaire sauf s’il est masqué par des bottes montantes218. La première condition supposée remplie (justification objective) ces restrictions doivent en outre satisfaire à d’autres conditions qui viennent en complément de la première, destinées à sauvegarder tout à la fois les intérêts de l’entreprise et ceux de ses salariés, sans oublier la clientèle de l’entreprise. Le principe de proportionnalité n’est jamais éloigné de ces considérations219, le pouvoir de contrôle de l’employeur étant une atteinte portée à la liberté de se vêtir du salarié qui, même si elle n’est pas fondamentale, irrigue la relation de travail.

a) L’absence de discrimination : l’exigence professionnelle essentielle et déterminante

185Cette notion a été introduite en droit français suite à la transposition des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE. Cette dernière précise qu’une caractéristique liée à la religion du salarié peut constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée. On se situe à l’interface des motifs de restriction et de proportionnalité de la mesure. Il en résulte une difficulté d’interprétation, doit-on y voir une condition supplémentaire de licéité de la mesure adoptée par l’employeur ou bien au contraire l’obligation qui serait faite à l’employeur de relier le motif de restriction de la liberté d’expression religieuse à une exigence professionnelle essentielle et déterminante ?

  • 220 Voy. V.FORTIER, “Accommodement raisonnable, relations de travail et religions”, Revue de droit can (...)
  • 221 Voy. B.DABOSVILLE, loc. cit., pp. 302-304. Dans l’affaire Baby Loup l’Assemblée plénière de la Cou (...)

186Au Canada cette référence permet d’identifier les atteintes au principe d’égalité entre tous les salariés (entendu comme le droit à la non-discrimination). La discrimination directe en matière d’emploi ne constitue pas un acte discriminatoire si elle répond à une exigence professionnelle normale. L’article 14a de la loi canadienne sur les droits de la personne de 1960 fait prévaloir les exigences de l’emploi sur celles du salarié même si elles ont pour conséquence de priver de cet emploi un certain nombre de personnes invoquant la liberté religieuse. A l’opposé si une règle se traduit par une discrimination indirecte l’employeur doit supporter l’obligation d’accommodement raisonnable, sauf contrainte excessive pour lui220. En France le problème est plus complexe, les tribunaux hésitant à s’emparer de la notion221.

b) L’existence d’une autorisation normative

187Convention collective, contrat individuel de travail, règlement intérieur, charte d’entreprise sont autant d’autorisations délivrées à l’employeur d’exercer un contrôle vestimentaire sur la personne des salariés. Prise isolément, chacune de ces sources légitime les restrictions apportées aux libertés des travailleurs. L’incertitude naît de la conjugaison des sources.

  • 222 Cass. soc. 19 mai 1998, citée dans RJS janvier 2002, no 8.
  • 223 Cour administrative d’appel de Nancy, 7 juin 2001, cité par L. GIMALAC, “La tenue vestimentaire, l (...)
  • 224 Cité par L. GIMALAC, loc. cit., p. 13.
  • 225 Cass. soc. 16 janvier 2001 ; voy. Ph.AUVERGNON, “Les revendications du salarié en matière religieu (...)

188La convention collective constitue la base de la construction, ni le règlement intérieur, ni le contrat individuel de travail ne peuvent contenir des dispositions plus restrictives que celles figurant dans la convention collective. Les tribunaux sont particulièrement vigilants en la matière. Le règlement intérieur qui impose la cravate aux ambulanciers et leur interdit les jeans et les baskets va au-delà de la convention collective qui prévoit une tenue soignée et rend obligatoire le port d’une blouse blanche222. Dans une autre affaire, le directeur régional du travail et de l’emploi de Lorraine a refusé la modification du règlement intérieur du magasin Le Printemps de Nancy qui aurait imposé au personnel en contact avec la clientèle le port d’un uniforme au motif que cette modification allait à l’encontre de l’accord d’entreprise qui laissait aux salariés le choix de leur tenue. Cette modification du règlement intérieur ne pouvait intervenir qu’après modification de l’accord d’entreprise223. Dans un arrêt du 16 janvier 2001, la Cour de cassation a refusé d’élargir l’obligation de porter une tenue édictée par le règlement intérieur à une catégorie de personnel non visée par ce texte224. L’employeur ne peut pas dans le contrat de travail imposer le port d’un uniforme en l’absence de disposition expresse de la convention collective225. Ces quelques exemples ne suffisent pas à masquer la réalité, peu nombreuses sont les conventions collectives qui évoquent le fait religieux.

  • 226 Voy. D. BERRA, “Les chartes d’entreprise et le droit du travail”, dans Mélanges dédiés au Présiden (...)

189Les chartes d’entreprise et autres codes éthiques ont une nature juridique imprécise ; faute d’être intégrés au règlement intérieur ou au contrat individuel ces textes sont en général dépourvus de force obligatoire et ne peuvent pas par conséquent faire supporter par les salariés des obligations supplémentaires. Si la charte contredit le règlement intérieur ses dispositions sont inopposables aux salariés226.

c) Le contact avec la clientèle

  • 227 Pour exemple, voy. Cass. soc. 3 juin 2009, RDT 2009, 656, obs. C. ROBIN ; JCP S 2009, 1476, note B (...)

190Il justifie les décisions prises par l’employeur, qu’elles soient positives (port d’un uniforme ou d’accessoires vestimentaires) ou négatives (prohibition des tenues débraillées, sales ou indécentes). Ce contact peut être direct (vendeurs, représentants commerciaux, animateurs de centres de loisirs, personnel de l’hôtellerie ou de la restauration…) ou indirect (secteur alimentaire, préparations culinaires…) : les restrictions qui en découlent répondent au souci de l’employeur de sauvegarder les intérêts légitimes de son entreprise en évitant la perte de clientèle qui se traduirait par un affaissement du chiffre d’affaires. Un raisonnement a contrario conduit à écarter les salariés dont l’activité se développe à l’abri de la clientèle, les exigences vestimentaires qui leur seraient imposées ne répondant pas aux intérêts légitimes de l’entreprise227.

  • 228 Cass. soc. 19 mai 1998, loc. cit.
  • 229 STSJ Madrid, 7 mai 2002, R.892/2002.
  • 230 Boissons gazeuses Guy H. Mainville Inc. et Union des routiers, brasseurs, liqueurs douces et ouvri (...)

191Même justifiées les restrictions ne doivent pas excéder le but poursuivi. Exiger d’un ambulancier qu’il porte quotidiennement une cravate est disproportionné compte tenu de la nature de l’activité exercée228. En Espagne, les juges ont déclaré injustifié le licenciement d’un salarié d’une entreprise de télémarketing qui se présentait en bermuda, ce salarié n’ayant aucun contact avec la clientèle et l’entreprise n’ayant imposé aucune tenue vestimentaire229. Au Québec, il a été jugé que la directive interdisant le port de jeans à une employée travaillant au service informatique qui n’a aucun contact avec la clientèle est déraisonnable230.

  • 231 Quant à la possibilité de prendre en compte un trouble éventuel les avis sont partagés. Plusieurs (...)

192Au-delà de ces éléments communs, une différence sépare les jurisprudences française et canadienne. En France, s’agissant de l’interdiction du voile islamique n’est pas exigée la preuve d’un trouble objectif et du détournement de la clientèle, on se contente d’une menace ou d’une inquiétude231 alors qu’au Canada l’employeur doit produire la preuve que la tenue du salarié a un effet préjudiciable sur les résultats ; l’atteinte à l’image de l’entreprise doit être objective.

193En 2002, la Commission pour l’égalité de traitement aux Pays-Bas a considéré qu’une banque ne pouvait exiger de ses salariées qu’elles retirent leur foulard estimant qu’il n’est pas prouvé que le maintien de cet accessoire vestimentaire, même contre l’avis de la clientèle, aurait un impact négatif sur les résultats financiers de l’entreprise, la mesure était donc disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.

194Le client est-il roi ? L’employeur est-il tenu de satisfaire tous les caprices des clients ?

195La Cour de cassation française a été récemment saisie d’un litige aux dimensions originales. Le 15 juillet 2008 Madame X. avait été recrutée en qualité d’ingénieur d’études par une société de conseil et d’ingénierie. Lors de l’entretien d’embauche il avait été précisé qu’elle ne pourrait pas porter le voile en toutes circonstances. Après que l’un des clients de cette société, Groupama de Toulouse, ait indiqué que le port du voile par cette salariée avait occasionné une gêne pour ses collaborateurs et exprimé le souhait que dans le futur elle renonce au port du voile. Madame X. fut licenciée par lettre du 22 juin 2009. Devant les tribunaux madame X. fit valoir le caractère discriminatoire de cette sanction en raison de ses convictions religieuses, en s’appuyant notamment sur l’article 1 de la directive du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Cependant l’article 4 §. 1 de ce texte introduit une dérogation au principe : une différence de traitement ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature de l’activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique incriminée constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée.

  • 232 J. MOULY, “Le voile dans l’entreprise : nouveaux rebondissements sous l’angle de la discrimination (...)

196Par arrêt du 9 avril 2015 la Cour de cassation a sursis à statuer et renvoyé cette question à titre préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne232.

d) L’absence d’atteinte à la dignité du salarié ou à sa vie privée

  • 233 Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Restaurant La Courtisane, 16 (...)
  • 234 Commissions des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Beaublanc Inc. (1999) R.J.Q. (...)

197Si cette double référence n’est guère présente dans les décisions prononcées par les juridictions françaises, en revanche, la jurisprudence québécoise offre de nombreux exemples de serveuses licenciées pour avoir refusé de satisfaire les souhaits vestimentaires de leurs employeurs. Dans une première espèce, l’employeur avait exigé le port de hauts moulants, de jupes courtes et des souliers à talons hauts233. Dans un cas semblable, les serveuses devaient porter une mini-jupe, un chemisier ou un chandail moulant. L’une d’entre elles avait été congédiée pour avoir refusé de déboutonner son chemisier pendant le service mais aussi parce que sa poitrine n’était pas assez volumineuse. Le tribunal des droits de la personne a condamné l’employeur au motif “que le fait d’exiger qu’une femme ait de gros seins ou qu’elle soit vêtue de façon à dévoiler son corps pour conserver son emploi correspond à la définition de la discrimination donnée à l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne234.

  • 235 Kirham et Théorêt c. Bill Edward’s Cheers-Cheers Managment Inc., 30 janvier 2002 ; cité par P. LAT (...)

198La troisième affaire est très voisine des précédentes. Le propriétaire d’un établissement de nuit obligeait les barmaids à porter un chandail ajusté et transparent destiné à attirer la clientèle. Certaines d’entre elles ayant refusé perdirent leur emploi. Le commissaire des relations du travail saisi du litige considéra que “lorsqu’on impose à une personne, pour conserver son emploi de serveuse dans un restaurant, de parader devant les clients, vêtue d’un habillement dont l’objectif exclusif est de mettre en évidence ses attributs physiques et ses caractéristiques sexuelles, on brime sa liberté et on porte atteinte à sa dignité235.

  • 236 Syndicat des travailleuses des centres de la petite enfance du Saguenay-Lac St Jean c. C. Girard, (...)

199Du vêtement doit être rapproché le tatouage qui, comme lui est une seconde peau et participe à la recherche de l’identité. Jadis réservé aux bikers, aux marins, aux taulards et autres skinheads ce phénomène atteint aujourd’hui toutes les couches de la société ; on comprend dés lors que les employeurs veuillent en interdire ou en limiter l’usage. Peu connue des tribunaux français cette volonté patronale a principalement donné lieu à décisions au Canada. Une éducatrice d’un Centre de la petit enfance avait été menacée de sanctions pouvant aller jusqu’au congédiement pour avoir refusé de couvrir d’un vêtement le tatouage qu’elle portait sur l’omoplate droite. La Cour supérieure du Canada parvient à la conclusion que “la politique adoptée par le CPE… est nulle et contraire à la liberté d’expression et au droit au respect de la vie privée garantis aux articles 3 et 5 de la Charte des droits et libertés de la personne236, sous réserve que le tatouage ne présente pas un caractère offensant pour les enfants.

200Quelques années plus tard à l’occasion d’un autre litige des précisions utiles ont été apportées. Le Centre jeunesse de Montréal-institut universitaire a pour mission de protéger des jeunes vulnérables dont le développement est compromis. Ses règles de la Politique tolèrent les tatouages sous la condition qu’ils ne révèlent pas une partie intime de la personne (haut d’un sein ou haut de l’arc fessier). Le syndicat canadien de la fonction publique a contesté la validité de la Politique et a demandé son retrait aux motifs que ce texte viole le droit à l’intégrité physique, à la liberté de religion, à la liberté d’expression et au respect à la vie privée. Dans sa décision de 2012 l’arbitre conclut à la validité de la quasi totalité de la Politique, l’atteinte portée aux différents droits et libertés étant minimale. Les tatouages n’étaient pas interdits dés lors qu’ils n’apparaissaient pas sur certaines parties du corps.

201Plus généralement les tatouages décorant le corps du salarié ne peuvent être motif de licenciement que s’ils sont de nature à nuire à la bonne marche de l’entreprise notamment en incitant la clientèle à se détourner d’elle (tatouages ornant le visage du salarié ou à forte charge symbolique-tatouages encourageant la haine raciale).

  • 237 Tribunal du travail de Bruxelles, 10 octobre 1994, RDS 1994, p. 349 ; rapprocher décision du 9 fév (...)

202Relève également du droit au respect de la vie privée le changement de sexe. Le fait pour un transsexuel masculin de porter des vêtements féminins n’est pas un juste motif de licenciement alors même que l’employeur lui aurait auparavant interdit de s’habiller ainsi237.

e) La prise en charge par l’employeur des conséquences de ses exigences vestimentaires

  • 238 Dans le même sens, voy. salariés du Castorama d’Anglet, mars 2011 ; Pau 29 septembre 2011. Dans ce (...)

203L’employeur n’a d’emprise sur la personne du salarié qu’au temps et sur les lieux d’activité, autrement dit aussi longtemps que le rapport de subordination existe. Même si les frontières sont poreuses la vie personnelle du salarié est protégée contre les risques d’intrusion de l’employeur. Au plan vestimentaire, quelles conséquences en découlent ? L’employeur ne peut exiger de ses salariés qu’ils portent l’uniforme obligatoire en dehors des locaux de l’entreprise, il ne peut exercer aucune censure sur l’apparence vestimentaire du salarié en dehors du temps de travail même si elle est de nature à rejaillir sur l’image de l’entreprise. Dans le cadre de l’activité habituelle lorsque le port de vêtements particuliers est obligatoire soit pour des raisons de sécurité soit pour embellir l’image de l’entreprise, l’achat, l’entretien, le remplacement de ces vêtements incombent à l’employeur (ex : art. R.4412-72 C.T. s’agissant du risque de contamination par des agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques ; art. 4323-95 “les équipements de protection individuelle et les vêtements de travail… sont fournis gratuitement par l’employeur qui assure leur bon fonctionnement et leur maintien dans un état hygiénique satisfaisant par les entretiens, réparations et remplacements nécessaires”). En dehors de toute considération d’hygiène ou de sécurité une même règle s’applique ; dans un arrêt du 21 mai 2008 la Cour de cassation a précisé que lorsque le port d’un vêtement de travail est rendu obligatoire la charge de son entretien incombe à l’employeur238.

204Plus récemment le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 17 juin 2014, a élargi aux établissements à caractère industriel et commercial (il s’agissait en l’occurrence des personnels d’ERDF, GRDF et d’EDF) la prise en charge par l’employeur des frais d’entretien et de nettoyage des vêtements imposés aux salariés soit pour des raisons d’hygiène, de sécurité et de santé au travail, soit pour des raisons d’image de marque de l’employeur et qui excèdent les frais d’entretien et de nettoyage des vêtements ordinairement portés par les salariés.

205L’arrêté royal belge du 6 juillet 2004 interdit au travailleur “d’assurer lui-même la fourniture, le nettoyage, la réparation et l’entretien de son vêtement de travail ou de veiller lui-même à son renouvellement, même contre le paiement d’une prime ou d’une indemnité” (art. 6).

  • 239 Voy. Boucher c. Café central Coaticook, Commission des relations du travail, 6 mai 2008 cité par P (...)

206Au Québec, la loi est plus nuancée, depuis le 1er mai 2003, la loi sur les normes du travail prévoit que “lorsqu’un employeur rend obligatoire le port d’un vêtement particulier il doit le fournir gratuitement au salarié payé au salaire minimum. L’employeur ne peut exiger une somme d’argent du salarié pour l’achat, l’usage ou l’entretien d’un vêtement particulier qui aurait pour effet que le salarié reçoive moins que le salaire minimum239.

  • 240 Soc. 26 mars 2008, D. 2008, 1049 obs. L. PERRIN ; 2306 obs. M-C AMAUGER-LATTES, I. DESBARATS, C. D (...)
  • 241 Soc. 28 octobre 2009, Les petites affiches, 19 octobre 2010, p. 12, note A. ETIENNOT ; Dr. soc.(...)

207En France, ces dernières années, une jurisprudence s’est développée relative à l’imputation du temps d’habillage et de déshabillage. L’article L.3121-3 du Code du travail subordonne l’octroi de contreparties (repos ou indemnité) au respect de deux conditions : le port de la tenue de travail doit être imposé par un texte et l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail. Après s’être égarée dans un arrêt du 26 janvier 2005, la Cour de cassation est revenue à une interprétation plus fidèle au texte dans des arrêts du 26 mars 2008240 et 28 octobre 2009241, “le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage ne peut être pris en compte dans la durée du travail. Dès lors le salarié qui se change pendant le temps de travail commet une faute susceptible d’être sanctionnée par son licenciement.

  • 242 Soc. 21 novembre 2012, V. PONTIF, “Temps d'habillage et de déshabillage : quand les conditions d'e (...)
  • 243 Soc. 10 juillet 2013, obs. G. PIGNARRE, RDT 2013, p. 635.

208S’agissant des modalités d’appréciation de la réalisation de la seconde condition une question se pose : doit-elle être tenue pour réalisée lorsque le salarié revêt et retire sa tenue de travail sur le lieu d’activité en dehors de toute exigence expresse de l’employeur ? Les juges s’en tiennent à un faisceau d’indices, nature de la tâche à accomplir, conditions d’exercice. Dans un arrêt du 11 juillet 2012, la Cour de cassation a retenu la mise à disposition des salariés d’armoires-vestiaires individuelles ainsi que l’utilisation de produits chimiques pour les besoins de l’activité. Dans un arrêt du 21 novembre 2012242, ce sont les conditions d’insalubrité dans lesquelles était exercée l’activité qui ont permis au salarié de prétendre à contreparties. S’agissant d’un machiniste-receveur employé par la RATP, la cour, dans un arrêt du 10 juillet 2013243, a considéré que le fait de demander au salarié de venir se changer au centre de départ des bus (le terminus n’étant pourvu d’aucun vestiaire) après que sa journée de travail ait pris fin n’était pas une atteinte à sa vie privée, la fin de la prestation de travail ne coïncidant pas avec le début de la vie personnelle.

Conclusion

209Le constat de départ était accablant, le droit du travail se désintéressant des vêtements portés par les travailleurs il n’y avait pas lieu d’y consacrer une étude. La recherche comparative menée dans plusieurs continents apporte un démenti cinglant. Le vêtement est au cœur d’un nombre élevé de litiges. Ce décalage s’explique par le fait que ce ne sont pas les relations professionnelles qui impactent les solutions mais plutôt les atteintes portées aux droits des personnes, à leurs libertés fondamentales, la relation de travail servant uniquement de toile de fond. Le parcours comparatif suivi fait apparaître deux conclusions : les décisions jurisprudentielles sont majoritairement récentes et se concentrent à l’intérieur des trois dernières décennies - les réponses apportées par les tribunaux tendent à se rapprocher, les notions leur servant d’appuis entretenant des rapports de voisinage ou mieux encore décrivant une même réalité sous des appellations distinctes. Ces deux phénomènes demandent à être explicités.

  • 244 E. MARC, “L'identité personnelle”, Sciences Humaines, numéro hors série Identité - Identités, déce (...)

210De nos jours, l’identité est au cœur de toutes les problématiques ; le succès rencontré par la notion s’explique par son ambiguïté, “phénomène complexe, l’identité est aussi un phénomène paradoxal. En effet, dans sa signification même, elle désigne ce qui est unique, et donc elle se distingue et se différencie irréductiblement des autres ; mais aussi ce qui est identique, c’est-à-dire ce qui est parfaitement semblable tout en restant distinct. Cette ambiguïté sémantique a un sens profond : elle suggère que l’identité oscille entre la similitude et la différence, entre ce qui fait de nous une individualité singulière, et dans le même temps elle nous rend semblable aux autres244.

  • 245 N. ELIAS, “Les transformations de l'équilibre nous-je” dans La société des individus, Paris, Fayar (...)

211L’histoire balance entre ces deux sens, l’individu noyé dans la masse est parvenu à se hisser au sommet de la crête. Norbert Elias nomme “processus de civilisation” “ la transformation de l’équilibre Nous-Je au cours de l’histoire dans le sens d’une primauté de l’identité du Je sur l’identité du Nous245.

  • 246 G. LIPOVETSKY, L'Ere du vide. Essai sur l'individualisme contemporain, NRF Essais, 1983.

212En 1983 dans l’Ere du vide246, Gilles Lipovetsky annonçait une révolution individualiste marquée par l’hédonisme et le narcissisme. L’individu se perd dans une auto-absorption hédoniste tout en ressentant le besoin de se rapprocher d’êtres identiques. Le narcissisme, nouvelle technologie de contrôle souple et autogéré, met les individus en accord avec une société qui a perdu ses repères et son unité.

213Dans cette quête identitaire, le vêtement est l’un des principaux vecteurs. A dire vrai, ce rôle n’est pas de création récente, à toutes les époques le vêtement est apparu comme étant le signe d’appartenance à un groupe mais sa signification a toutefois évolué. Jadis par le vêtement, on affichait sa présence au sein d’une catégorie sociale. C’était le temps où les ouvriers en bleu de chauffe se distinguaient des employés de bureau en manches de lustrine et au col serré et empesé.

  • 247 Le culte de l'apparence touche tous les milieux. voy. F. CHENOUNE, “Le style Camus”, Styles, L'exp (...)

214Aujourd’hui, la frontière a perdu de sa signification, à l’intérieur d’une même catégorie sociale, les individus affichent leurs différences soit par souci d’originalité, soit par volonté de revendiquer l’adhésion à une communauté politique, religieuse ou artistique247. La difficulté consiste dès lors à mesurer l’intensité de cette liberté.

215Le phénomène se retrouve dans la plupart des pays. L’intérêt de l’étude comparative est de rechercher si un même problème reçoit une même solution quel que soit le lieu de son apparition. Dans le domaine exploré se bousculent de nombreuses notions : accommodement raisonnable - principe de proportionnalité - balance des intérêts en présence - qui ont en commun de rendre illusoire l’intervention du législateur et indispensable le traitement au cas par cas. Plutôt que d’interdire ou d’autoriser sans retenue, la presque totalité des pays étrangers s’en remettent à une solution amiable ménageant des intérêts opposés, que ce soit dans le secteur public ou dans l’entreprise privée.

216La jurisprudence européenne, dans son dernier état, s’aligne sur la jurisprudence nord-américaine en recherchant si les intérêts collectifs sont de nature à supplanter les prétentions individuelles. Les tribunaux français adoptent une position plus intransigeante en s’arc-boutant sur les notions de laïcité et de neutralité. Si la solution dans la sphère publique ne fait guère de doute compte tenu de la rédaction donnée à la loi de 1905 en revanche, dans l’entreprise privée, la jurisprudence devrait s’avérer plus conciliante et éviter d’exacerber les susceptibilités.

Notes

1 M. BONNECHERE, “Le corps laborieux : réflexion sur la place du corps humain dans le contrat de travail”, Dr. ouvrier, 1994, p. 173 ; A. SUPIOT, Critique du droit du travail, PUF, Les voies du droit, 1er éd., 1994, p. 51 et suiv.

2 Ch. PARENT, “Le code vestimentaire des hémicycles sous la Ve République : mythes et réalités”, Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, 1er novembre 2013, no 6, p. 1421 ; F. ROME, “Pantalon, les femmes aussi !”, edito Dalloz, 14 février 2013.

3 Cité par J.-E. RAY, Droit du travail, droit vivant, éd. Liaisons, 2014/2015, 23e éd.

4 Civ. 14 février 1866, D., 1866, I, 84.

5 Cass. soc. 26 mars 2008, J.C.P. G. 2008, act. 250, obs. P. POCHET ; J.C.P. G. 2008, II, 10100, note D. CORRIGNAN-CARSIN ; Rapport annuel de la Cour de cassation, 2008, La documentation française, 2009, p. 221.

6 Cass. ass. plén. 18 novembre 2011, J.C.P. G. 2011, act. 1326, obs. P. POCHET ; Dr. soc. mars 2011, p. 307, obs. A. JOHANSSON.

7 A. SUPIOT, Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Seuil, 2005, p. 317.

8 Voy. dans une littérature abondante Le Monde des religions de septembre-octobre 2005, dossier spécial : Pourquoi le XXIe siècle est religieux. Du repli identitaire aux quêtes spirituelles.

9 J.-F. AMADIEU, Le poids des apparences, Paris, éd. Odile Jacob, 2005.

10 F. MESSNER, P.-H. PRELOT, J.-M. WOEHRLING (dir.), Traité de droit français des religions, Litec, Editions du Jurisclasseur, 2003, pp. 303-306.

11 D. HERVIEU-LEGER, “Vers un christianisme de communautés émotionnelles” dans M. CLEVENOT (dir.), L'état des religions dans le monde, Paris, La découverte - Le cerf, Montréal, 1987, p. 507.

12 Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, soit l'annexe B à la Loi constitutionnelle de 1982 (R-U) 1982, ch. 11.

13 P. HOGG, Canada Act 1982 (Annotated), Toronto, Carswell, 1982, p. 9; D. GIBSON, The Law of the Charter: General Principles, Toronto, Carswell, 1986, p. 64; M.-H. OGILVIE, Religious Institutions and the Law, Toronto, Irwin Law, 2e éd. 2003, p. 140.

14 On retrouve une rédaction très voisine dans la Charte québécoise des droits et libertés de la personne.

15 C. LANDHEER-CIESLAK, “L'égalité des identités religieuses : principe ou finalité pour les juges français et québécois de droit civil ?”, Les Cahiers de droit, vol. 47, no 2, juin 2006, p. 250.

16 C. LANDHEER-CIESLAK, loc. cit., p. 252.

17 P. BOSSET, Réflexion sur la portée et les limites de l'obligation d'accommodement raisonnable en matière religieuse, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Québec, février 2005 ; P. BOSSET, “Les fondements juridiques et l'évolution de l'obligation d'accommodement raisonnable”, in M. Jézéquel (dir.), Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu'où ?, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2007, pp. 3-28 ; P. EID, “Accommoder la différence religieuse dans les limites du raisonnable : regards croisés du droit et des sciences sociales”, in M. Jézéquel (dir.), La justice à l'épreuve de la diversité culturelle, Cowansville, Ed. Yvon Blais, 2007, pp. 129-146 ; M. JEZEQUEL, “L'accommodement à l'épreuve des stratégies identitaires”, in M. Jézéquel (dir.), op. cit., pp. 125-146 ; J. MACLURE, “Une défense du multiculturalisme comme morale publique”, in M. Jézéquel (dir.), op. cit., pp. 63-90 ; M. MILOT, La laïcité, Ottawa, Novalis, 2008 ; M. MILOT, “Laïcité au Canada”, Archives de sciences sociales des religions, 146/2009, p. 61 ; J. WOEHRLING, “La protection de la diversité culturelle, religieuse et linguistique par l’entremise des libertés et des droits fondamentaux”, in M. Jézéquel (dir.), op. cit., pp. 149-170 ; J. WOEHRLING, “L’obligation d’accommodement raisonnable et l’adaptation de la société à la diversité religieuses”, 1998, 43, R.D. Mc Gill, p. 325 ; V. FORTIER, “Accommodement raisonnable, relations de travail et religion”, Revue de droit canonique 2013, tome 63/1-2, p. 181.

18 2006 C.S.C.6.

19 C. LANDHEER-CIESLAK, loc. cit, p. 300 et suiv.

20 Autobus Legault inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse [1998] J. E. 2371.

21 voy. G.OTIS et C. BRUNELLE, “La Charte des droits et libertés de la personne et la tenue vestimentaire à l'école publique”, Les Cahiers de Droit, vol. 36, no 3, septembre 1995, p. 599.

22 L.R.O. 1990, ch. H-19.

23 Commission ontarienne des droits de la personne, Politique sur la croyance et les mesures d'adaptation relatives aux observances religieuses, 20 octobre 1996. À la suite de l'arrêt Amselem de 2004, la Cour Suprême a retenu une conception personnelle et subjective de la liberté de religion. Le demandeur qui invoque cette liberté n'a pas à prouver l'exigence d'une obligation religieuse, il doit simplement démontrer que son attitude a pour lui un caractère religieux ou spirituel. Une pratique qu'on serait tenté d'assimiler à une tradition culturelle plutôt qu'à un précepte religieux est protégée par la Charte des droits et libertés de la personne dès lors que la personne qui s'en réclame entretient une conviction sincère quant à son caractère religieux.

24 Sehdev c. Bayview Glen Junior Schools Ltd (1988), 9 C.H.R.R. D/4881.

25 Khalsa c. Co-op Cabs (1988), 1 C.H.R.R. D/167 (Ont. Bd. Inq.); Grewal c. Checker Cabs LTD. (1988), 9 C.H.R.R. D/4855 (Alta. Bd. Inq.).

26 Grant c. Canada (Procureur général du Canada) (1995) 120 D.L.R. (4th) 556 (C.F.C. A.).

27 Dhillon c. British Columbia (Ministry of Transportation & Highways) (1999), 35 C.H.R.R. D/293 (B.C. Human Rights Tribunal).
Tous ces exemples sont empruntés au rapport rédigé par L. BARNETT, Signes religieux dans la sphère publique et liberté de religion, Service d'information et de recherche parlementaire, Bibliothèque du Parlement, mars 2006, p. 9.

28 [1985] 2 R.C.S. 561. L'arrêt Bhinder a été très critiqué en doctrine compte tenu de ses conséquences sur le traitement des cas de discrimination directe (notamment fondée sur le handicap). voy. Commission canadienne des droits de la personne, Les effets de la décision Bhinder sur la Commission canadienne des droits de la personne, Ottawa, 1986. Dans une autre affaire, l'intervention d'un chef religieux à la demande du directeur d'un institut de technologie a permis de constater que le port d'un casque de protection n'est pas l'objet d'un interdit religieux lorsque la sécurité l'exige.

29 L. PIETRANTONIO, D. JUTEAU et M. McANDREW, “Multiculturalisme ou intégration : un faux débat” dans K. FALL, R. HADJ-MOUSSA et D. SIMEONI (dir.), Les convergences culturelles dans les sociétés pluriethniques, Montréal, Presses de l'Université de Montréal, 1996, pp. 147-158.

30 D. ROBITAILLE et S. GRAMMOND, “Les processus d'accommodement religieux et autochtone dans les institutions publiques canadiennes : quelques comparaisons”, Les Cahiers de droit, vol. 50, no 1, mars 2009, p. 105.

31 Voy. M. GEOFFROY, “La crise des accommodements raisonnables au Québec : de la jurisprudence à l'ingérence”, Etudes canadiennes/Canadian Studies, Revue interdisciplinaire des études canadiennes en France, no 65, 2008, p. 57.

32 Voy. H. BUZZETTI, “La Cour Suprême s’est trompée”, Le Devoir, 9 novembre 2007

33 Québec - Commission de consultation sur les pratiques d'accommodement reliées aux différences culturelles. Fonder l'avenir : le temps de la conciliation, rapport par Gérard BOUCHARD et Charles TAYLOR, Gouvernement du Québec, décembre 2008 ; S. BERNATCHEZ, “Les enjeux juridiques du débat québécois sur les accommodements raisonnables”, (2007) 38, R. D. U. S. 233 ;
M. JEZEQUEL (dir.), Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu'où ? Des outils pour tous, Cowansville, Éd. Yvon Blais, 2007
- P. BOSSET, “Les fondements juridiques et l'évolution de l'obligation d'accommodement raisonnable”, p. 3
- J.-F. GAUDREAULT-DESBIENS, “Quelques angles morts du débat sur l'accommodement raisonnable à la lumière de la question du port de signes religieux à l'école publique : réflexions en forme de points d'interrogations”, p. 241
- M. RIVET, “Synthèse-L'accommodement raisonnable ou le nécessaire retour aux sources : le droit à l'égalité”, p. 371.

34 Voy. M. MILOT, “L'émergence de la notion de laïcité au Québec. Résistances, polysémie et instrumentalisation”, dans P. EID, P. BOSSET, M. MILOT et S. LEBEL-GRENIER (dir.), Appartenances religieuses, appartenance citoyenne : un équilibre en tension, Québec, PUL, 2009, p. 20 ; D. HELLY, “Une nouvelle rectitude politique au Canada. Orientalisme populaire, laïcité, droit des femmes, modernisme”, 2010.

35 P. EID, “Accommoder la différence religieuse dans les limites du raisonnable : regards croisés du droit et des sciences sociales”, loc. cit..

36 J. MACLURE, Laïcité et fédéralisme. Le débat sur la Charte de la laïcité dans le contexte fédéral canadien, L’idée fédérale, mars 2014 ; voy. aussi P. BOSSET, “Réflexions d’un juriste sur l’idée d’interdire le port de signes religieux aux agents de l’Etat”, Vivre ensemble 20(70), 2013, p. 1.

37 William PENN fonda la Pennsylvanie en 1681. voy. F. ROZ, Histoire des Etats-Unis, Librairie Arthème Fayard, 1930.

38 Sur l'historique, voy. C. LEVY, Les minorités ethniques aux Etats-Unis, ellipses, coll. Les essentiels de la civilisation anglo-saxonne, 1997, pp. 12-18.

39 C. LEVY, loc. cit., p. 9

40 En trente ans, de 1965 à 1994, 24 millions de personnes se sont fixées légalement aux Etats-Unis, devenus principale terre d'immigration de la planète. Le recensement de 2000 indique que 28,4 des 271 millions de citoyens américains sont foreign born.

41 A. IMBERT et E. LE NOAN, “James Madison, la liberté religieuse et la laïcité”, Société, Droit & Religion, no 2, L'étude des signes religieux dans l'espace public, CNRS, 2011, p. 97.

42 M.H. OGILVIE, Religious Institutions and the Law, Toronto, Irwin Law, 2e éd. 2003, pp. 139-140 ; T. J. GUNN, “Under God but not the Scarf : the Founding Myths of Religious Freedom in the United States and Laïcité in France”, Journal of Church and State, vol. 7, 2004, p. 11 ; D. LAYCOCK, “La religion et l'Etat aux Etats-Unis : affrontement des théories et changements historiques”, dans E. ZOLLER, La conception américaine de la laïcité, Paris, Dalloz, 2005, p. 35 ; E. ZOLLER, “Les rapports entre les Eglises et les Etats aux Etats-Unis : le modèle américain de pluralisme religieux égalitaire”, dans G. GONZALES, Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 14 ; B. CHELINI-PONT, “Laïcités française et américaine en miroir”, Cahiers de la Recherche sur les droits fondamentaux, no 4 Quel avenir pour la laïcité cent ans après la loi de 1905 ?, 2005, p. 107.

43 374 US 398

44 E. BRIBOSIA, I. RORIVE, J. RINGELHEIM, “Aménager la diversité : le droit à l'égalité face à la pluralité religieuse”, Rev. trim. dr.homme, 2009, p. 319 ; des mêmes auteurs, “L'aménagement raisonnable pour motif religieux : un concept issu d'Amérique du Nord en voie d'intégration en Belgique et en Europe ?”, dans Ch. BAYART, S. SOTTIAUX, S. VAN DROOGHENBROECK, Actuele Topics Discriminatierecht - Actualités du droit de la lutte contre la discrimination, La Charte, Bruxelles, Brugge, 2010, p. 2 ; G. CACERES, “L'aménagement raisonnable en matière religieuse : lorsque les concepts franchissent l'Atlantique - Etude comparative Etats-Unis/France”, Rev. dr. int. et dr. comp., Bruxelles, Bruylant, 2012/1, p. 7.

45 La plupart des illustrations jurisprudentielles sont empruntées au rapport L. BARNETT, Signes religieux dans la sphère publique et liberté de religion, op. cit., pp. 16-17 ; la lutte contre la discrimination, La Charte, Bruxelles, Brugge, 2010, p. 2 ; G. CACERES, “L'aménagement raisonnable en matière religieuse : lorsque les concepts franchissent l'Atlantique. Etude comparative Etats-Unis/France”, loc. cit.

46 Voy. M. WALTZER, “Individus et communautés. Les deux pluralismes”, dans Le spectre du multiculturalisme américain, Esprit, juin 1995 ; D. LACORNE, La crise de l'identité américaine. Du melting-pot au multiculturalisme, Fayard, 1997 ; J.-C. RUANO-BORBOLAN, “Les fondements de l'identité américaine”, Sciences humaines, hors-série Vivre ensemble, no 33, 2001, p. 42.

47 “Civil Rights of Sikh violated, Judge says”, New York Times, 30 avril 2004, p. 7.

48 J. PURNICK, “Transit Rules? Scratch Head, Covered or not”, New York Times, 10 juin 2004; M. LUO, “MTA is sued over its policy on muslim head covering”, New York Times, 1 octobre 2004.

49 A. HANIFFA, “Sikh soldier's Right to wear turban - A legal battle?”, International Journal of Humanities and Peace, 2001, p. 75; éd. MORGAN, “Human Rights Program Wears its litigation hat”, Nexus, automne-hiver 2003, p. 36.

50 “Maryland Firefigther Wins Right to Islamic Headscarf”, US Newswire, 12 juillet 2001.

51 Sherbert v. Verner, 374 US 398 (1963).

52 Employment Division, Department of Human Resources og Organ v. SMith 494 US 872 (1990)

53 cf. Arrêt Smith.

54 Sur tous ces points voy. G. CACERES, loc. cit., p. 16 et suiv. Dans un arrêt du 30 juin 2014, la Cour suprême a reconnu aux entreprises familiales le droit de se prévaloir de la protection accordée aux personnes physiques. La Cour a donné raison à deux entreprises qui, au nom de la religion, refusent de financer une couverture santé incluant certaines méthodes de contraception, La Croix, 2 juillet 2014, p. 10.

55 A. BOYER, L'islam en France, puf, 1998, p. 78.

56 G. BEAUGE, “Les formes de la mobilisation de la force de travail algérienne en France de 1945 à 1982, essai de périodisation critique” dans ouvrage collectif Maghrébins en France, émigrés ou immigrés ?, éditions du CNRS, 1983, p. 101.

57 S.P. HUNTINGTON, The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order, New York, 1996; P. DICKEN, Global Shift Transforming the World Economy, Londres, 1998; S. CASTLES et M. MILLER, The Age of Migration International Population. Movements in the Modern World, Londres, 1993.

58 G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l'homme et la liberté des religions, Paris, Economica, 1997 ; F. MESSNER, P.-H. PRELOT, J.-M. WOEHRLING (dir.), Traité de droit français des religions, op. cit., p. 323 et suiv. ; R. GOY, “La garantie européenne de la liberté de religion. L'article 9 de la Convention de Rome”, Rev. dr. public, 1991, p. 5 ; J.E.S. FAWCETT, The application of the European Convention of Human Rights, Oxford, 2e éd., 1987 ; L. E. PETTITI, “Liberté de religion, textes internationaux et Convention européenne des droits de l'homme”, Mélanges offerts à Jacques VELU, Présence du droit public et des droits de l'homme, coll. de la Faculté de droit U.L.B., Bruxelles, 1992, t. 3, p. 1834 ; H. SURREL, “La liberté religieuse devant la Cour européenne des droits de l'homme. Note sous Cour européenne des droits de l'homme, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce”, R.F.D. adm. 11 (3), mai-juin 1995, p. 573 ; T. MASSIS et C. PETTITI (éd.), La liberté religieuse et la Convention européenne des droits de l'homme, coll. Droit et justice, no 58, Nemesis, Bruylant, 2004 ; W. MASTOR, “Les signes religieux dans l'espace européen : aspects constitutionnels”, Observatoire de la société britannique, 13/2012, p. 23 ; La liberté de religion garantie par la Convention européenne des droits de l'Homme et le port de signes religieux dans les établissements publics et dans l'espace public. Eclairage de la jurisprudence européenne et enjeux du débat français, Veille bimestrielle de droit européen, no 33, septembre 2010.

59 P. G. CAROZZA, “Uses and Misuses of Comparative Law in International Human Rights: Some Reflections on the Jurisprudence of the European Court of Human Rights” (1997-1998)73, Notre Dame Law Review, 1217, 1220. Dans son arrêt Leyla Sahin c. Turquie du 29 juin 2004, la Cour a validé l'interdiction en cours, stages et travaux pratiques des étudiants portant le foulard (et des étudiants barbus), position confirmée quelques mois plus tard par la grande chambre (arrêt du 10 novembre 2005). La juridiction européenne estime qu' “une large marge d'appréciation s'impose spécialement lorsque les Etats contractants réglementent le port de symboles religieux dans les établissements d'enseignement, étant donné que la réglementation en la matière varie d'un pays à l'autre en fonction des traditions nationales ”.
La doctrine quasi unanime a critiqué cette décision, peu nombreux étant les Etats qui interdisent les signes religieux à l'Université ; voy. J. RINGELHEIM, Diversité culturelle et droits de l'homme. L'émergence de la problématique des minorités dans la Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 2006 ; J.-F. FLAUSS, “Le port de signes religieux distinctifs par les usagers dans les établissements publics d'enseignement” dans G. GONZALES (dir.), Laïcité, liberté de religion et Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 209 ; F. ONCLIN, “La présence de signes religieux au sein de l'espace scolaire : les enseignements du droit comparé”, Journal des tribunaux, 10 décembre 2011, p. 819 ; AJDA 2006, 315, obs. G. GONZALES ; ibid. 2006, 466, chron. J-F. FLAUSS ; D. 2006, 1717, obs. J-F. RENUCCI.
La Turquie est particulièrement représentative de la difficulté de retenir une solution univoque. Le 7 mars 1989 la Cour constitutionnelle a jugé que l’autorisation législative de porter un foulard islamique dans les établissements d’enseignement supérieur était contraire à la Constitution, C.GREWE et C.RUMPF, “La Cour constitutionnelle turque et la décision relative au foulard islamique”, RUDH 1991, p. 113.
En 2008, le port du voile dans les universités turques a été autorisé. En 2012, le gouvernement a levé l’interdiction du voile pour les employés de la fonction publique, puis en 2014 pour les lycéennes des établissements publics. Cette dernière mesure a été présentée comme un “geste de défense des libertés individuelles”. Voy. La Croix, 30 septembre 2014, p. 10.

60La religion dominante en Grèce est celle de l'Eglise Orthodoxe Orientale du Christ. L'Eglise Orthodoxe de Grèce, reconnaissant pour Chef Notre Seigneur Jésus-Christ, est indissolublement unie, quant au dogme, à la Grande Église de Constantinople et à toute autre Église chrétienne du même dogme, observant immuablement, comme celles-ci, les saints canons apostoliques et synodiques ainsi que les saintes traditions. Elle est autocéphale et administrée par le Saint-Synode, qui est composé des Evêques en fonction, et par le Saint-Synode Permanent qui, émanant de celui-ci, est constitué comme il est prescrit par la Charte Statutaire de l'Église, les dispositions du Tome Patriarcal du 29 juin 1850 et de l'Acte Synodique du 4 septembre 1928 étant observées.

61 Voy. Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne du 23 mai 1949 : “Conscient de sa responsabilité devant Dieu et devant les hommes, animé de la volonté de servir la paix du monde en qualité de membre égal en droits dans une Europe unie, le peuple allemand s'est donné la présente Loi fondamentale en vertu de son pouvoir constituant ” ; A. LE GOFF, La neutralité religieuse de l'Etat et de l'école publique en France et en Allemagne, thèse Paris I, 2003 ; T. RAMBAUD, Le principe de séparation des cultes et de l'Etat en droit public comparé. Analyse des régimes français et allemand, LGDJ, collection constitutionnelle et science politique, T. 115, 2004 ; T. RAMBAUD, “La séparation des Eglises et de l'État en Allemagne et en France : regards croisés”, Société, Droit & Religion, no 2, 2011, p. 113.

62 S. DUBOURG-LAVROFF, “L'expression des croyances religieuses à l'école en Grande-Bretagne et en France” dans Droits et libertés en Grande-Bretagne et en France, S. DUBOURG-LAVROFF et J.-P. DUPRAT (dir.), Paris, ed. L'Harmattan, 1999, p. 11.

63 1983, 2 AC 548, 1 All ER 1062, 2 WLR 620 House of Lords; SH. BAILEY, D.J. HARRIS, B. JONES, Civil liberties cases and materiels, Londres, Butterworth, 1995, p. 620.

64 Voy. S. BERNATCHEZ et G. BOURGEAULT, “La prise en compte de la diversité culturelle et religieuse à l'école publique et l'obligation d'accommodement”, Etudes ethniques du Canada, vol. 31, no 1, 1999, p. 167 ; D. FAIRGRIEVE, “L'Etat et l'Eglise au Royaume-Uni” dans Un siècle de laïcité, Conseil d'Etat, rapport public 2004, La documentation française, Etudes et documents, no 55, 2004, p. 437.

65 Azmi v. Kirklees Metropolitan Borough Council [2007] IRLR 434; voy. A. FIORENTINO, “La liberté religieuse sur les lieux de travail, approche comparative des systèmes américain et britannique”, RDT 2013, p. 649.

66 Affaire Ferestha LUDIN, refus d'engager dans le service scolaire des écoles primaires et des collèges du Bade-Wurtenberg une allemande d'origine afghane refusant de retirer son voile lors des cours, Cour constitutionnelle fédérale allemande, 2ème chambre 24 septembre 2003, Cahiers du Conseil constitutionnel no 15, 2003, 115 ; RDP 2004, 1642, chron. M. FROMONT ; RFDC 2004, 439, note J. P. DEROSIER “toute prohibition en la matière nécessite une règlementation adoptée par le législateur du Land et bénéficiant de la légitimité démocratique” ; La Cour constitutionnelle porte l'accent sur la diversité des motivations conduisant à porter le voile se référant aux résultats d'études empiriques réalisées sur le sujet ; J. IPSEN, “Karlsruhe locuta, causa non finita. Das Bundesverfassungsgericht im so genannten "Kopftuch-Streit"”, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 2003, pp. 1210-1213 ; S. AMIR-MOAZAMI, “Production discursive et fabrication juridique : le foulard de l'enseignante en Allemagne”, Droit et société, 2008/1, pp. 109-126. En mars 2008, une institutrice de Stuttgart convertie à l’Islam s’est vu interdire le port du foulard dans son établissement par la Cour administrative allemande alors qu’un tribunal de Stuttgart l’y avait autorisée, Libération, 19 mars 2008.

67 La Bavière en apporte également témoignage. Le tribunal constitutionnel du Land de Bavière a rejeté le recours d’une communauté religieuse islamique souhaitant faire déclarer inconstitutionnelle la loi du 15 janvier 2003 (Islamische Religionsgemeinschaft e.v. In Bayern) interdisant le port du voile aux enseignantes des écoles bavaroises. Les requérants estimaient que cette loi violait la liberté religieuse mais aussi le principe d’égalité car les religieuses catholiques peuvent dispenser les cours en habits religieux. Le tribunal a considéré que ces derniers sont compatibles avec les valeurs fondamentales, Le Monde, 17 janvier 2007.

68 Entretien avec Michel FROMONT, “Port du voile par les enseignantes : un droit reconnu en Allemagne‘, D. 2015, p. 1264.

69 Au cours de l’été 2014, la marque de vêtement espagnole Zara a lancé sur le marché, à quelques jours de la rentrée des classes, un tee-shirt pour enfant rayé horizontalement floqué d’une étoile jaune à six branches rappelant la tenue des prisonniers juifs des camps de concentration. Sous le poids des critiques suscitées par la réminiscence d’un symbole de l’Holocauste, la marque a été contrainte de retirer de la vente ces tee-shirts. Le Soir, 29 août 2014, p. 15.

70 RUDH 1998, p. 53

71 AJDA 2001, p. 482, chron. J.-F. FLAUSS

72 P. ROLLAND, “Ordre public et pratiques religieuses”, dans J.-F. FLAUSS (ed.), La protection internationale de la liberté religieuse, Bruylant, 2002, p. 258 ; M. LEVINET, “Croyances religieuses et travail dans la jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de l'homme”, Cahiers sociaux barreau de Paris, numéro spécial juillet/août 2003, p. 63 ; N. CHAUVIN, “Le port du foulard islamique par une enseignante (à propos de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme du 15 févier 2001 Dahlab)”, Revue française de droit administratif, 2003, no 2, p. 536 ; J.-F. FLAUSS, “Les signes religieux”, dans La liberté religieuse et la Convention européenne des droits de l'homme, Nemesis, Bruylant, 2004, p. 99.

73 C.E. (ass. gén.) 21 décembre 2010, J. T. 2011, p. 129 ; A. VAN DE WEYER, “Enseignante voilée : le Conseil d'Etat a tranché”, Scolanews, 2011, p. 1 ; Le 23 juillet 2011 est entrée en vigueur la loi interdisant le port du niqab ou de la burqa dans la rue. La cour constitutionnelle a rejeté la demande en suspension introduite par deux femmes, jugeant que le préjudice grave n'était pas démontré. La Commission du dialogue interculturel installée au début de l'année 2004 était parvenue à la conclusion que si des dispositions devaient être prises, elles devaient être en accord avec le principe que tout individu doit pouvoir choisir son identité sans être exclu ou perdre le respect d'autrui. voy. H. DUMONT et X. DELGRANGE, “Le principe du pluralisme face à la question du voile islamique en Belgique”, Droit et société, 2008/1, pp. 75-108. Un arrêt du 18 octobre 2007 de la section du contentieux du Conseil d’Etat avait suspendu le renvoi d’une professeur de religion islamique qui refusait d’ôter son voile dans les couloirs d’une école de la Communauté flamande alors que le règlement intérieur le requérait ; Arrêt no 175.886 du 18 octobre 2007, XXX c. Communauté flamande, CDPK (Chroniques de droit public-Publiekrechtelijke Kronieken), 4, 2007, pp. 393-405, et les observations d’E. BREMS, “Mag een leerkracht Islamistische godsdienst een hoofddoek op school ?”.

74 Voy. en ce sens, F. ONCLIN, “La présence de signes religieux au sein de l'espace scolaire : les enseignements du droit comparé”, J.T. 10 décembre 2011, p. 822.

75 Voy. à titre d'exemple le port de la soutane en public : art. 5 de la loi du 3 nivôse an III, “Nul ne peut paraître en public avec les habits, ornements ou costumes affectés à des cérémonies religieuses”. Sous le régime concordataire, le port de l'habit religieux resta réglementé, “tous les ecclésiastiques seront habillés à la française et en noir” (art. XLII et XLIII du Concordat). Le projet de loi de séparation n'aborde pas la question de l'habit religieux. Pour le rapporteur de la loi Aristide BRIAND, la tenue vestimentaire des citoyens n'intéresse pas la République. P.-H. PRELOT, “Les signes religieux et la loi de 1905. Essai d'interprétation de la loi portant interdiction de la dissimulation du visage dans l'espace public à la lumière du droit français des activités religieuses”, Société, Droit & Religion, no 2, 2011, p. 25.

76 Sur l'évolution historique voy. B. BASDEVANT-GAUDEMET dans Traité de droit français des religions, op. cit., p. 77 et suiv.

77 Voy. J. RIVERO, la loi de 1905 ne peut en aucun cas être considérée comme “la charte de la laïcité de l'Etat”, “De l'idéologie à la règle de droit : la notion de laïcité dans la jurisprudence administrative” dans La laïcité, PUF Aix-Marseille, 1960, p. 270.

78 Voy. dans une littérature abondante. J. RIVERO, “La notion juridique de laïcité”, D., 1949, chr. 137 ; L. DE NAUROIS, “Le concept de laïcité en droit français”, Rec. ac. leg. de Toulouse, 1951, p. 109, “Le fondement philosophique et le régime juridique de la laïcité en droit français”, dans La laïcité, PUF Aix-Marseille, 1960, p. 247 ; J.-B. TROTABAS, La notion de laïcité dans le droit de l'Eglise catholique et de l'Etat républicain, L. G. D. J., 1960 ; F. MEJAN, “La laïcité de l'Etat en droit positif et en fait” dans La laïcité, op. cit., p. 201 ; J. BAUBEROT, La laïcité, quel héritage ?, ed. Labord et Fides, 1990 ; D. BREILLAT, “Statut des religions et principe de laïcité en France”, dans La protection des droits fondamentaux, PUF, 1993, p. 83 ; La laïcité, Pouvoirs, no 75, 1995 dont A. BERGOUNIOUX “La laïcité, valeur de la République”, p. 17 ; Ph. SEGUR, “Le principe constitutionnel de laïcité”, Annales de l'Université des sciences sociales de Toulouse, T. XLIV, 1996, p. 117, “La laïcité de l'Etat”, dans Traité de droit français des religions, op. cit., p. 393 ; M. BARBIER, La laïcité, Paris, L'Harmattan, 1995, “Pour une définition de la laïcité française”, Le Débat, no 134, mars-avril 2005 ; H. PENA-RUIZ, La laïcité, Flammarion, 2003 ; M. GAUCHET, “La religion dans la démocratie, parcours de la laïcité”, Le Débat, 2000, p. 11 ; E. DE LA MORENA, Recherche sur le principe de laïcité en droit français, Thèse Toulouse 1, 1999 ; C. DURAND-PRINBORGNE, La laïcité, Dalloz, Connaissance du droit, 2e ed. 2004 ; La laïcité, Archives de philosophie du droit, t. 48 sous la direction de R. SEVE, 2005 ; M. MIAILLE, La laïcité, Dalloz, A savoir, 2014.

79 E. BELLIARD, “Considérations générales. Un siècle de laïcité”, dans Rapport public 2004 du Conseil d'Etat, La documentation française, 2004, p. 263.

80 V. KONDYLIS, Le principe de neutralité dans la fonction publique, LGDJ, 1995 ; G. J. GUGLIELMI et G. KOUBI, Droit du service public, Montchrestien, coll. Domat, 2000.

81 Ph. SEGUR, “Le principe constitutionnel de laïcité”, loc. cit., p. 120, faisant référence à R. METS, “Les relations de l'Eglise et de l'Etat en France de 1960 à 1975. Quinze ans de neutralité positive” dans Etudes de droit et d'histoire, Mélanges H. WAGNON, Faculté internationale de droit canonique de Louvain, 1976, p. 293.

82 Voy. Les droits maghrébins des personnes et de la famille à l'épreuve du droit français, sous la direction de J. POUSSON-PETIT, L'Harmattan, 2009.

83 M. GUILLON, “Un demi-siècle de flux et de reflux”, Plein droit, Cinquante ans de législation sur les étrangers, no 29-30, novembre 1995, p. 77.

84 J. SOUTY, “Multiculturalisme. Comment vivre ensemble ?”, Sciences Humaines, hors-série Les grandes questions de notre temps, no 34, septembre-novembre 2001, p. 78.

85 Voy. W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship : A liberal theory of minority rights, Clarendon Press, 1995 ; M. BOUCHER (dir.), De l'égalité formelle à l'égalité réelle. La question de l'ethnicité dans les sociétés européennes, L'Harmattan, 2001 ; M. WIEVIORKA et J. OHANA, La différence culturelle. Une reformulation des débats (colloque de Cerisy), Balland, 2001.

86 Voy. G. KOUBI, “La Laïcité sans la tolérance”, Revue de recherche juridique, 1994-3 “La distinction entre le politique et le religieux, la dissociation du civil et du confessionnel, la distance entre le droit et le dogme, la frontière entre la règle juridique et le rite, la ligne de démarcation entre l'obéissance à la norme juridique et l'observance des préceptes religieux remettent en cause la conception traditionnelle de la laïcité-séparation”.

87 Ph. SEGUR, “Le principe constitutionnel de laïcité”, loc. cit., p. 119.

88 Soc. 14 janvier 1999, Bull. 1999, V, no 24.

89 Soc. 31 janvier 2002, Bull. 2002, V, no 44.

90 Voy. “Propos préliminaires sur l'application par la Cour de cassation de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme”, dans Rapport 2008 de la Cour de cassation, Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation, La documentation française, 2009, p. 65.

91 CEDH Kokkinakis c/Grèce, 25 mai 1993, série A no 260- ; CEDH Refah Partisi et autres c/Turquie, 13 février 2003

92 Avis du 3 mai 2000, D. 2000, p. 747, note G. KOUBI ; Les agents du service de l'enseignement public, comme tous les autres agents publics, bénéficient de la liberté de conscience toutefois “le principe de laïcité fait obstacle à ce qu'ils disposent dans le cadre du service public du droit de manifester leurs croyances religieuses”.

93 T.A. Lyon, 8 juillet 2003, Mlle Nadjet Ben Abdallah jurisdata no 224393, le tribunal refuse d'accorder le bénéfice de la loi d'amnistie du 6 août 2002 dans un considérant particulièrement sévère : “le fait pour un fonctionnaire appartenant à un corps de contrôle, et donc investi de prérogatives de puissance publique étendues, de refuser avec opiniâtreté d’obtempérer aux injonctions de sa hiérarchie lui demandant d’adopter une tenue vestimentaire respectueuse du principe de laïcité de l’Etat et de la neutralité de ses services, de persévérer à porter rituellement dans le service une coiffe destinée à manifester ostensiblement son appartenance religieuse et à exprimer sa dévotion à un culte, comportement qui dénote une transgression délibérée du principe de laïcité de l’Etat ayant valeur constitutionnelle en vertu de l’article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958, constitue un manquement à l’honneur professionnel qu’implique nécessairement la déontologie du service public, dans la mesure où une telle attitude, par le trouble qu’elle génère, est de nature à instiller, tant dans le service vis à vis de ses collègues qu’auprès de ses usagers, un doute non seulement quant à la neutralité de l’intéressée mais également sur son loyalisme envers les institutions et sa fidélité à une tradition de la République française destinée à préserver la liberté de la conscience, y compris religieuse, dans la paix civile”.

94 Lyon, 27 novembre 2003, E. KOLBERT, “Le port du foulard islamique dans l’exercice de la fonction publique”, Rev. fr. dr. adm. 2004, p. 588.

95 AJDA. no 1, janvier 1990, p. 39 ; Rev.fr.dr.adm., janvier-février 1990, p. 6, note J. RIVERO ; G. KOUBI, “De la laïcité à la liberté de conscience : Le port d'un signe d'appartenance religieuse”, Les petites affiches, 5 janvier 1990, p. 6 ; voy. circulaire Jospin du 12 décembre 1989 relative à la laïcité dans l'école publique, “Les scrupules à l'égard de la conscience des élèves doivent amplifier s'agissant des enseignants, les exigences ordinaires de la neutralité du service public et du devoir de réserve de ses agents…” ; Avis du Conseil d’Etat du 3 mai 2000, “Le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations” ; AJDA 2000, 602. Les enfants présents dans le système scolaire sont eux aussi soumis au respect du principe de laïcité, c’est ainsi qu’à la suite de l’exclusion d’un élève appartenant à la communauté sikh au motif qu’il portait un turban la Halde, dans sa délibération du 1er septembre 2008, a constaté l’absence d’éléments permettant d’établir l’existence d’une discrimination à l’encontre du réclamant. Rappelons que la loi du 15 mars 2004 interdit le port par les écoliers, les collégiens et les lycéens de “signes ou de tenues manifestant ostensiblement une appartenance religieuse”. Par une interprétation audacieuse le tribunal administratif de Montreuil, dans un jugement du 22 novembre 2011 (D.2012, 72 note A.-L. GIRARD) a élargi l’obligation de neutralité aux parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires, les assimilant à des agents publics. Cette décision, même si elle renforce l’intérêt supérieur de l’enfant, traduit une crispation et soulève une interrogation quant au critère de participation au service public. D. JEAN-PIERRE, “Les religions du fonctionnaire”, dans Champs libres. Etudes interdisciplinaires. 3 Justice et religions, Université de Toulon et du Var, L’Harmattan, 2002, p. 153 (spé. p. 166 et suiv.).

96 G. KOUBI, “La laïcité sans la tolérance”, R.R.J. 1994-3.

97 Le Figaro, 27-28 novembre 2010, p. 9 ; voy. aussi dans le même sens-tribunal administratif de Versailles 14 avril 1992, Mlle Braza c/ collège Parc des Tourelles, Revue juridique et judiciaire du ressort de la Cour d'appel de Versailles, avril-septembre 1993, no 28-29, p. 77, note O. CAYLA. ; “Education : un surveillante d'établissement scolaire ne doit pas porter le foulard durant l'exercice de ses fonctions”, Le Monde, 9 mai 2000 ; T.A. Paris 17 octobre 2002, AJDA 2003, 99, note M.C. de MONTECLERC, non renouvellement du contrat d'une assistante sociale d'un centre d'accueil et de soins hospitaliers au motif de son refus d'enlever le voile islamique.

98 Décisions rapportées par M. DE GUILLENCHMIDT, “Le port de signe religieux distinctif”, Cahiers sociaux barreau de Paris, no spécial, juillet-août 2003, p. 46 ; voy. aussi CE 27 juillet 2001, no 215550 et no 220980, Lebon 393 ; AJFP 2002, 39, note J. MEKHANTAR.

99 N.SURAL, “Tenues vestimentaires islamiques sur les lieux de travail en Turquie” dans ouvrage collectif Libertés individuelles et relations de travail : le possible, le permis et l’interdit. Eléments de droit comparé, direction Ph.AUVERGNON, Presses universitaires de Bordeaux, 2011, p. 185.

100 Sur tous ces points, voy. A. MEZGHANI, “Pensées musulmanes et laïcité. Obstacles théoriques et réalités historiques”, dans ouvrage collectif Champs libres 3. Justice et religions, L'Harmattan, 2002, p. 55 (spé p. 77 et suiv.).

101 L. E. PETTITI, “Liberté de religion, textes internationaux et Convention européenne des droits de l'homme”, dans Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques VELU, Bruxelles, Bruylant, 1992, T. III, p. 1833 ; J. DUFFAR, “La liberté religieuse dans les textes internationaux” Rev. dr. public, 1994, p. 939 ; A. KISS, “Les garanties internationales de la liberté des religions, mais de quelles religions ?”, dans Du droit interne au droit international. Le facteur religieux et l'exigence des droits de l'homme, Mélanges Raymond GOY, Publications de l'Université de Rouen, 1998.

102 Comité des droits de l'homme, Observation générale 22, art. 18, CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 4 (20 juillet 1993), par. 4

103 Sur la dilatation de la marge d'appréciation voy. en dernier lieu G. GONZALEZ, “Droit à l'instruction et respect des convictions religieuses et philosophiques des parents “sous CEDH 18 mars 2011, Lautsi et autres c/ Italie, JCP G, 2011, p. 988.

104 Rapport sur les droits des travailleurs. La documentation française, 1982 ; voy. M. BUY, “Libertés individuelles des salariés et intérêts de l’entreprise : un conflit de logiques” dans Les droits fondamentaux des salariés face aux intérêts de l’entreprise, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Faculté de droit et de science politique, 1994, p. 9.

105 J.-E. RAY, “Avant-propos. D’un droit des travailleurs aux droits de la personne au travail”, Dr. soc. janvier 2010, Vie professionnelle et vie personnelle, p. 3.

106 Conseil de prud’hommes de Rouen, ord. ref., 30 août 2001, R.J.S. 11/01 no 1250 ; D. 2001, I. R., p. 2722.

107 Rouen, 13 novembre 2001, R.J.S. 1/02, no 8.

108 Cass. soc. 28 mai 2003, Bull. civ. V, no 178 ; JCP 2003, II, 10128, note D. CORRIGNAN-CARSIN ; Dr. ouvrier 2003, p. 224, note P. MOUSSY ; D. 2004, somm. commentés p. 176, obs. A. POUSSON ; Ph. WAQUET, “Le bermuda ou l’emploi. Cour de cassation, ch. sociale 28 mai 2003”, Dr. soc. septembre-octobre 2003, p. 808 ; P. LOKIEC, “Tenue correcte exigée. Des limites à la liberté de se vêtir à sa guise”, Dr. soc. février 2004, p. 132.

109 Cass. soc. 29 février 1984, Bertulot c/ Colette et autres.

110 Cass. soc. 12 juillet 1989.

111 Cass. soc. 29 mai 1986, en sens opposé dans un arrêt du 18 janvier 2000, la Cour de cassation a considéré qu’un expert qui se rendait à son bureau “en vélo, sans veste et sans cravate” n’avait pas une tenue vestimentaire négligée. Décisions rapportées par L. GIMALAC, “La tenue vestimentaire, l’identité et le lien social dans le cadre des rapports professionnels”, Les petites affiches, 20 décembre 2002, p. 11.

112 Paris, 28 septembre 1999, R.J.S. 11/00, no 1211.

113 Reims, 12 janvier 2000, R.J.S. 4/00, no 478.

114 Cass. soc. 6 novembre 2001, D. 2001, I. R., p. 3397 ; JCP E, 2002, 1732, note G. LACHAISE ; Dr. soc., 2002, p. 110, obs. J. SAVATIER.

115 Nancy, 29 novembre 1982, D. 1985, p. 354, note C. LAPOYADE-DESCHAMPS ; RTD civ. 1983, p. 108, chron. R. NERSON et J. RUBELLIN-DEVICHI ; confirmé par Cass. soc. 22 juillet 1986, non publié.

116 Cass. soc. 18 mai 1999, arrêt no 2296 ; à l’opposé un employeur ne peut sanctionner une salariée qui porte des vêtements moulants dans la mesure où son comportement ne caractérise pas un abus préjudiciable à l’entreprise ; Versailles 19 décembre 1994, RG no 93/6568.

117 P. LOKIEC, “Tenue correcte exigée”, loc. cit., p. 133.

118 Voy. Droit des libertés fondamentales, L. FAVOREU (dir.), Précis Dalloz, 1e ed. 2000, p. 73 “Non parfaitement homogène, culturellement et idéologiquement marquée… l’idée de droits inhérents à la personne humaine, découlant de la nature universelle et commandés par la raison, intangibles et s’imposant à tous et à tous ces titres, souffre avant tout de n’être finalement qu’une idée”.

119 L. FAVOREU, Droit des libertés fondamentales, op. cit., p. 11

120 E. DREYER, “Du caractère fondamental de certains droits”, R.R.J. 2006-2, p. 1 ; E. PICARD, “L’émergence des droits fondamentaux en France”, AJDA, no spécial juillet-août 1998, p. 6 ; M.-L. PAVIA, “Eléments de réflexion sur la notion de droit fondamental”, Les petites affiches, 6 mai 1994, p. 6 ; V. CHAMPEIL-DESPLATS, “La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel français”, D. 1995, chron. p. 323.

121 L. FAVOREU, “La notion de liberté fondamentale devant le juge administratif des référés”, D. 2001, chron. p. 1739.

122 E. DREYER, “Du caractère fondamental de certains droits”, loc. cit., p. 8.

123 D. LOCHAK, “For intérieur et liberté de conscience” dans ouvrage collectif Le for intérieur, P.U.F., 1995, p. 180.

124 G. GONZALEZ, La Convention européenne des droits de l’Homme et la liberté des religions, Economica, 1997 ; J-F. RENUCCI, L’article 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme : la liberté de pensée, de conscience et de religion, édition du Conseil de l’Europe, 2004.

125 voy. S. ROBIN-OLIVIER, “La référence aux droits sociaux fondamentaux dans le traité d'Amsterdam”, Dr. soc. juin 1999, p. 609 ; F. BENOIT-ROHMER, “La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne”, D. 2001, chron. 1483 ; B. BERCUSSION et I. OMARJEE, “Qu'attendre de la promotion de la Charte des droits fondamentaux par le Traité de Lisbonne ?”, RDT 2008, p. 74.

126 Cour EDH, Ch. 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce, req. no 14307/88 §31.

127 SAILA OUALD CHAIB “Religion, Workplace Accomodations and the Case Law of the European Court of Human Rights” dans The test of Faith: Religious Diversity and Accomodation in the European Workplace, sous la direction de Katayoun ALIDADI et al., Ashgate 2012, p. 33.

128 CEDH, 12 mars 1981, X c/ Royaume-Uni, DR 22/47.

129 Voy. requête no 24949/94, T. Konttïnen c/ Finlande, décision du 3 décembre 1996 (irrecevabilité de la requête) “Dans les circonstances particulières de la cause, la Commission estime que le requérant n'a pas été révoqué en raison de ses convictions religieuses, mais pour avoir refusé de respecter ses horaires de travail. Ce refus, bien que motivé par ses convictions religieuses, ne saurait être considéré comme relevant en soi de la protection de l'article 9 par. 1. Le requérant n'a pas non plus démontré avoir subi des pressions visant à le faire changer de conviction religieuse, ou avoir été empêché de manifester sa religion ou sa conviction.
La Commission observe en outre qu’après avoir constaté que ses horaires de travail étaient incompatibles avec ses convictions religieuses, le requérant était libre de quitter son emploi. Pour la Commission, cette possibilité est la garantie fondamentale de son droit à la liberté de religion. En somme, rien n’indique que la révocation du requérant ait porté atteinte à l’exercice de ses droits garantis par l’article 9 par. 1.”.

130 À titre d'exemple voy. Cour EDH, 2e sect. 3 avril 2012, Francesco Sessa c. Italie ; N. HERVIEU, “Valse-hésitation de la jurisprudence strasbourgeoise sur la notion d'accommodement raisonnable en matière religieuse”, Lettre “Actualités Droits-Libertés” du CREDOF, 15 avril 2012 ; Lourdes PERONI et Saïla OUALD CHAIB, “Francesco Sessa v. Italy : A Dilemma Majority Religion Members Will Probably Not Face”, Strasbourg Observers, 8 avril 2012.

131 N. HERVIEU, “Un nouvel équilibre européen dans l'appréhension des convictions religieuses au travail”, Lettre “Actualités Droits-Libertés” du CREDOF, 24 janvier 2013.

132 “La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.”

133 Cour EDH, 4e sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. no 51671/10, 36516/10, 48420/10 et 59842/10 ; N. HERVIEU, “Un nouvel équilibre européen dans l'appréhension des convictions religieuses au travail”, loc. cit. ; R. McCREA, “Strasbourg Judgement in Eweida and Others v. United Kingdom”, UK Constitutional Law Blog, 16 janvier 2013 ; F. LARONZE, “L'articulation de la liberté de religion et du principe de non-discrimination”, RDT 2013, 337 ; G. GONZALES, “L'éléphant dans le magasin de porcelaine : entrée remarquée des mani festations de la liberté européenne de religion sur les lieux de travail”, RTDH 2013, 975 ; D. 2013, 1026, obs. J. PORTA ; AJDA 2013, 81 et 1794, chron. L. BURGORGUE-LARSEN ; M. SCHMITT, “Manifestations religieuses en entreprise et droit du Conseil de l’Europe”, Revue de droit canonique, 63, 2013, p. 329 ; D. 2013, p. 1026 obs. P. LOKIEC et J. PORTA ; A. GARDIN, “Convictions religieuses au travail : l’art de l’équilibre”, RJS 2013, p. 698.

134 M. SCHMITT, “Manifestations religieuses en entreprise…”, loc. cit., pp. 348 et suiv.

135 N. MOIZARD, “Expression religieuse en entreprise et droit de l’Union européenne. La Cour de justice et l’affaire Baby Loup”, Revue de droit canonique 2013, tome 63/1-2, p. 359

136 Les relations entre laïcité et neutralité sont troubles ; pour les uns le principe de laïcité ne serait que l’expression française du principe de neutralité admis par la presque totalité des pays démocratiques, pour le Conseil constitutionnel (21 février 2013, no 2012-297 point 5) le principe de neutralité n’est qu’une composante du principe de laïcité.

137 Cass. soc. 24 mars 1998, M. Azad c/ Chamsidine, Dr. soc. 1998, p. 614, note J. SAVATIER ; JSL, 5 mai 1998, no 13, p. 12, note M.-C. HALLER.

138 Civ. 3e 18 décembre 2002, Amar et autres, RJPF, avril 2003, 9, obs. E. GARAUD ; Dr. et procédures, 2003, p. 157, obs. B. VAREILLE ; RTD civ. avril-juin 2003, chr. sources internationales J. P. MARGUENAUD, p. 383 ; sur l’ensemble de la jurisprudence voy. P. MORVAN, chr. droit du travail sous la direction de B. TEYSSIE, JCP G. 1999, I, 107, p. 205 ; C. BRISSEAU, “La religion du salarié”, Dr. soc. septembre-octobre 2008, p. 969 (princ. pp. 972-973).

139 Pour un raisonnement a contrario voy. Cour de travail de Liège, 5 novembre 1991, Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 1992, p. 1195 cité par L. PANAFIT, Quand le droit écrit l’Islam. L’intégration juridique de l’Islam en Belgique, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 351. Une femme de religion musulmane refusant tout emploi où elle ne serait pas autorisée à porter le voile et où elle serait en contact avec des hommes, l’Office national de l’emploi l’avait déclarée indisponible sur le marché de l’emploi la privant ainsi du bénéfice des allocations chômage (précédemment elle n’avait travaillé qu’avec des femmes à l’abattoir d’Anderlecht). La Cour jugea que la plaignante aurait dû faire connaître ses exigences lors de son inscription auprès du service de l’O.N.E.

140 A. POUSSON, “Convictions religieuses et activité salariée” dans Mélanges dédiés au Président Michel DESPAX, Presses de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 285 ; A. SUPIOT, “La religion au travail “, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean HAUSER, LexisNexis Dalloz 2012, p. 1031 ; F. GAUDU, “Droit du travail et religion “, Dr. soc. 2008, p. 959 ; “La religion dans l'entreprise”, Dr. soc. 2010, p. 65 ; C. BRISSEAU, “La religion du salarié”, Dr. soc. 2008, p. 969 ; J.-Ch. SCIBERRAS, “Travail et religion : une cohabitation sous tension”, Dr. soc. 2010, p. 72 ; I. DESBARATS, “Entre exigences professionnelles et liberté religieuse : quel compromis pour quels enjeux ?”, JCP S 2011, p. 1307 ; C. MATHIEU, “Le respect de la liberté religieuse dans l’entreprise “, RDT 2012, p. 17 ; C. VIGNEAU, “La liberté religieuse dans les relations de travail. Regards croisés sur des arrêts récents de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l’homme”, dans Mélanges en l’honneur du professeur François GAUDU. Droits du travail. Emploi. Entreprise, IRJS Editions - Paris I Sorbonne, 2014 ; Ph. AUVERGNON, “L’expression des convictions religieuses sur le lieu du travail”, dans Droit et religion en Europe. Etudes en l’honneur de Francis MESSNER, Presses universitaires de Strasbourg, 2014, p. 31 ; Revue de droit canonique 2013, tome 63/1-2, Relations de travail et religions.

141 J. SAVATIER, “Liberté religieuse et relations de travail”, Mélanges en l’honneur de J.-M. VERDIER, Dalloz, 2001, p. 461.

142 B. DABOSVILLE, “Expression religieuse en entreprise entre contrat de travail et pouvoir de l’employeur”, Revue de droit canonique 2013, tome 63/1-2, p. 288.

143 Cons. prud’h. Paris, 17 décembre 2002, Tahri c. Teleperformance France, RJS 03/2003, no 309 ; Paris, 19 juin 2003, RJS 10/2003, no 1116 ; D. 2004 175, sommaires commentés, obs. A. POUSSON “Dès lors que la lettre de rupture fait expressément référence au refus de la salariée de renoncer à la manifestation de ses convictions religieuses, le licenciement présente toutes les apparences d’une mesure prohibée au sens de l’article L.122-45 et il appartient à l’employeur de. prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination” ; D. BOULMIER, “Licenciement et religion”, Cahiers sociaux barreau de Paris, numéro spécial juillet-août 2003, p. 71 ; J. SAVATIER, “Conditions de licéité d’un licenciement pour port du voile islamique”, Dr. soc., avril 2004, p. 354 ; voy. aussi Cons. prud’h. Châlons-en-Champagne, 12 juillet 1999. Non respect d’une promesse d’embauche pour effectuer les vendanges, l’employeur ayant exigé de la salariée qu’elle retire son foulard. Le juge condamne l’employer au paiement de dommages-intérêts après avoir constaté que la salariée avait travaillé dans cette exploitation agricole l’année précédente sans que le port du foulard n’ait occasionné de troubles dans les relations avec les autres vendangeurs

144 R. LIBCHABER, “A la croisée des interprétations : le voile et la loi”, RTD.civ., 2004, no 1, chronique sources du droit en droit interne, p. 161 ; V. FORTIER, “Le juge, gardien du pluralisme confessionnel”, RRJ, 2006-3, p. 1 ; S. DEMARE-LAFONT, “Droit comparé dans les sociétés du Proche-Orient ancien. Les usages juridiques du vêtement au Proche-Orient ancien”, Annuaire de l'Ecole pratique des hautes études (EPHE), Section des sciences historiques et philologiques, 139/2008 et 140/2009 ; voy. aussi J.-M. WOEHRLING, “Qu'est ce qu'un signe religieux ?”, Société, Droit & Religion, no 2, p. 9 (spec. p. 11) ; “Un foulard est un objet ordinaire (non cultuel) dont le port vise à manifester l’adhésion à des préceptes musulmans… Cet objet devient signe religieux par la volonté de la personne qui le porte… Si cette intention fait défaut, cet objet redevient un simple morceau de tissu. Si elle existe, n’importe quel morceau de tissu, un “bandana”, un bonnet de laine ou même une charlotte médicale peut devenir un “voile islamique””.Il n’y a pas de signe religieux en soi” (p. 24). S’agissant des signes présentés comme religieux deux approches sont retenues. Selon une approche subjective, on évalue la pratique en fonction des croyances sincères de la personne indépendamment de leur correspondance avec la théologie officielle. L’approche objective réserve la protection juridique aux pratiques imposées par la théologie officielle de la foi à laquelle adhère la personne. Sur les différentes interprétations du hijab ou de la burqa, voy. J.-F. GAUDREAULT-DESBIENS, “Religion, expression et libertés : l’offense comme raison faible de la régulation juridique”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, no 8, La liberté d’expression, 2010, p. 53.

145 M. TALBI, L’Islam n’est pas voile il est culte, rénovation de la pensée musulmane, ed. cartaginoiseries, 2009 ; voy. aussi A. BOYER, L’Islam en France, puf, 1998.

146 V. FORTIER, “Le juge, gardien du pluralisme confessionnel”, loc. cit., p. 13 et suiv. ; F. LARONZE, “La conciliation des intérêts par le juge judiciaire français”, Revue de droit canonique 63, 2013, p. 253.

147 Cette hypothèse se rencontre principalement dans le cadre des entreprises de tendance. Pour un exemple, voy. Paris, 25 mai 1990, D. 1990, p. 597, note J. VILLACEQUE, Un restaurateur offrant une nourriture casher avait engagé un surveillant rituel pour garantir à sa clientèle le respect des préceptes de la religion juive. Suite au décès de son fils survenu en Israël ce surveillant s’est absenté pendant plus de trois semaines sans autorisation. A son retour, il apprend de son employeur qu’il est réputé démissionnaire. Selon le tribunal “l’employeur tenu contractuellement au respect de la loi juive, ne pouvait se prévaloir d’un défaut d’autorisation pour une absence dérogeant, pour sa durée, aux règles du droit du travail”, le licenciement est déclaré abusif.

148 Saint Denis de la Réunion, 9 septembre 1997, D. 1998, p. 546, note S. FAROCCHIA.

149 Paris, 16 mars 2001, RJS 11/01, no 1252, JCP E 2001, p. 1339, note C. PUIGELIER.

150 Cette notion doit être rapprochée de celle de “vivre ensemble” mise en exergue par la CEDH dans son arrêt du 1er juillet 2014 validant la loi française du 11 octobre 2010 prohibant la dissimulation du visage dans l’espace public. voy. C. CHASSANG, “La CEDH et la loi du 11 octobre 2010 : une validation en demi-teinte…”, D. 2014, p. 1701.

151 En Allemagne, une enseignante voilée qui travaillait dans un jardin d’enfant a été suspendue parce qu’elle ne représentait pas un bon exemple pour les enfants, symbolisant l’oppression des femmes. voy. A. KALPAKA et N. RATHZEL, Rassismus und Politik, Kultur und Alltag. Die Schwierigkit nicht rassistisch zu sein, Cologne, Dreisam, 1994.

152 Texte disponible sur le site ni pute ni soumise ; H. BOUALILI, “Laïcité et port du foulard islamique au travail. Conseil de prud’hommes de Mantes la Jolie, 13 décembre 2010”, Dr. soc. juilletaoût 2011, p. 779 ; RDT 2011, p. 182, obs. P. ADAM.

153 Voy. F. GAUDU, “L’entreprise de tendance laïque”, Dr. soc., décembre 2011, p. 1186 ; D. 2012, pan. 901, obs. P. LOKIEC et J. PORTA ; P. ADAM, “La crèche et… (l') au-delà”, Sem. soc. Lamy 2011, no 1515, p. 10 ; C. BRICE-DELAJOUX, “La laïcité et l'accueil de la petite enfance dans les structures de droit privé”, RDP, 2012, 1515.

154 AJDA 2001, 482, note J.F. FLAUSS, “La Cour admet qu'il est bien difficile d'apprécier l'impact qu'un signe extérieur fort tel que le port du foulard peut avoir sur la liberté de conscience et de religion d'enfants en bas âge. En effet, la requérante a enseigné dans une classe d'enfants entre quatre et huit ans et donc d'élèves se trouvant dans un âge où ils se posent beaucoup de questions tout en étant plus facilement influençables que d'autres élèves se trouvant dans un âge plus avancé. Comment dès lors pourrait-on dans ces circonstances dénier de prime abord tout effet prosélytique que peut avoir le port du foulard dès lors qu'il semble être imposé aux femmes par une prescription coranique qui, comme le constate le Tribunal fédéral, est difficilement conciliable avec le principe d'égalité des sexes. Aussi, semble-t-il difficile de concilier le port du foulard islamique avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que dans une démocratie tout enseignant doit transmettre à ses élèves.”.

155 F. GAUDU, loc. cit.

156 Nombreux sont les organismes qui interviennent en ce domaine :
le Haut Conseil à l’intégration devenu une coquille vide en décembre 2012, ses membres ayant été privés de leurs fonctions
la HALDE – la loi organique du 29 mars 2011 l’a remplacée par le Défenseur des droits l’Observatoire de la laïcité mis en place par un décret du 25 mars 2007

157 Avis du 1er septembre 2011, RDT 2011, p. 643, obs. R. de QUENAUDON.

158 Récemment deux propositions de lois (no 56 enregistrée à la présidence du Sénat le 25 octobre 2011 et no 593 enregistrée à la présidence de l’Assemblée Nationale le 16 janvier 2013) imposent une stricte obligation de neutralité aux organismes publiquement aidés ainsi qu’aux structures qui ne bénéficient d’aucune aide au nom de l’intérêt de l’enfant, les assistants maternels et familiaux doivent s’abstenir de toute manifestation d’appartenance religieuse ou d’expression confessionnelle sauf au cas où des dispositions précises auraient été insérées dans leur contrat de travail ; voy. J. FICARA, Neutralité et laïcité des crèches, dépôt d’une proposition de loi, D. 28 février 2013, actualités/droit public, p. 509.
Le 4 mars 2015, la commission des lois de l’Assemblée a adopté une proposition de loi de Roger Gérard SCHWARTZENBERG, soutenue par le gouvernement, qui vise à imposer un devoir de neutralité religieuse aux établissements subventionnés qui accueillent des mineurs.
Voy. I. DESBARATS, “De la neutralité des lieux de travail”, RDT 2015, P. 309.

159 Eweida et autres c/ Royaume-Uni, CEDH 15 janvier 2013, AJDA 2013, p. 81.

160 B. ALDIGE, “Le champ d'application de la laïcité : la laïcité doit-elle s'arrêter à la porte des crèches ?”, D. 2013, p. 956 ; J. MOULY, “La liberté d'expression religieuse dans l'entreprise : le raidissement de la Cour de cassation”, D. 2013, p. 963 ; E. DOCKES, “Liberté, laïcité, Baby Loup : de la très modeste et très contestée résistance de la Cour de cassation face à la xénophobie montante”, Dr. soc. 2013, p. 388 ; AJCT 2013, 306, obs. J. FICARA ; AJDA 2013, 1069, note J.-D. DREYFUS ; RDT 2013, 385, étude P. ADAM ; JCP 2013, 542, note D. CORRIGNAN-CARSIN ; JCPS 2013, 1146, note B. BOSSU ; 1297, étude I. DESBARATS et 1299 étude L. CHICHEPORTICHE et B. KANTOROWICZ ; F. LARONZE, “Affaire Baby Loup. L’épuisement du droit dans sa recherche d’une vision apolitisée de la religion”, Dr. soc. 2014, no 2, p. 100 ; G. CALVES, “Devoir de réserve imposé aux salariés de la crèche Baby Loup”, RDT 2014, no 2, p. 94 ; J. PORTA, “Panorama Droit du travail : relations individuelles de travail”, D. 2014, p. 1118 ; R. SCHWARTZ, “La laïcité paradoxalement consacrée”, Sem. soc. Lamy 2013, no 1577, p. 8 ; P. MBONGO, “Institutions privées, “entreprises de tendance” et droit au respect des croyances religieuses”, JCP G 2013, 1287 ; P.-H. ANTONMATTEI, “Le port de signes religieux dans l’entreprise : au-delà de Baby Loup”, Sem. soc. Lamy 2013, no 1611.

161 Sur le premier moyen, la Cour rappelle : “en fondant ainsi l'ensemble de sa décision sur le prétendu port, par la salariée, d'un voile islamique intégral, et non d'un simple voile, la Cour d'appel (…) n'a pas apprécié le comportement exact reproché à la salariée par l'employeur (…) et a totalement privé sa décision de base légale au regard [du] (…) du code du travail.”
Sur le deuxième moyen, elle rappelle : “en se fondant uniquement sur l’octroi de fonds publics à l’Association Baby-Loup et la nature de son activité (crèche) pour considérer qu’elle assurait une mission de service public et ainsi valider les dispositions du règlement intérieur soumettant le personnel de cet organisme privé, à l’instar des agents publics, aux principes de laïcité et de neutralité, sans caractériser les éléments d’un contrôle de la puissance publique sur son activité, la Cour d’appel a violé l’article 1er de la Constitution de 1958, la loi du 13 juillet 1983 et [le] (…) code du travail.”
Sur le troisième moyen, la Cour rappelle : “ le règlement intérieur ne peut contenir des dispositions apportant aux droits des personnes et aux libertés individuelles des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (…) [Or,] l’article II A) du règlement intérieur, en ce qu’elle soumet l’ensemble du personnel à un principe de laïcité et de neutralité interdisant, de manière générale et absolue, le port de tout signe religieux, cette disposition est illicite. En décidant le contraire, la Cour d’appel a violé [le] (…) code du travail, ensemble les articles 9 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.”...
La Cour rappelle également : “l’édiction d’une obligation de respecter les principes de laïcité et de neutralité dans le règlement intérieur d’une crèche privée s’étant donné pour objectifs d’accueillir tous les enfants sans discriminations et de permettre l’insertion économique, sociale et culturelle des femmes, habitantes du quartier, n’emporte pas pour un salarié, fût-il en contact avec les enfants, en l’absence de toute disposition expresse particulière dudit règlement sur le port d’un signe religieux, interdiction de porter un tel signe dès lors que le simple port de ce signe ne s’est accompagné d’aucun prosélytisme d’aucune sorte, d’aucune pression ni propagande. La cour d’appel a donc violé [le] (…) code du travail et les articles 9 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ”.
Sur le quatrième moyen, la cour rappelle que “le refus du salarié de se soumettre à une mise à pied conservatoire injustifiée ne peut justifier le licenciement ”.

162 En ce sens voy. F. ROME, “Baby Loup dans la bergerie”, Edito D. 28 mars 2013, no 12.

163 Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), Avis sur la laïcité, 26 septembre 2013.

164 Observatoire de la laïcité, Avis sur la définition et l'encadrement du fait religieux dans les structures qui assurent une mission d'accueil des enfants, 15 octobre 2013.

165 Paris 27 novembre 2013, D. 2014, p. 65, note J. MOULY, “L'affaire Baby Loup devant la cour de renvoi : la revanche de la laïcité ? “ ; AJCT 2014, 63 obs. J.-D. DREYFUS ; Dr. soc. 2014, p. 4, étude J.-E. RAY, “A propos d’une rébellion” et p. 100, étude F. LARONZE, “Affaire Baby Loup : l’épuisement du droit dans sa recherche d’une vision apolitisée de la religion” ; J.-F. AKANDJI-KOMBE, “La valse Baby Loup troisième temps : la laïcité dans l'entreprise privée à droit forcé”, Cah. soc. 1er février 2014, no 260, p. 90.

166 J. MOULY, loc. cit.

167 J. MOULY, loc. cit., p. 69.

168 Dalloz - actualités droit du travail, 3 juillet 2014, p. 1386 ; AJCT 2014, 337, tribune F. DE LA MORENA ; RTD civ. 2014, no 3, J. HAUSER, chronique Personnes et droits de la famille, p. 620 ; J. MOULY, “L’affaire Baby Loup devant l’Assemblée plénière : quelques accommodements avec les principes”, Dr. soc. 2014, p. 811 ; AJDA 2014, 1842, note S. MOUTON et T. LAMARCHE ; P. DELVOLVE, “Entreprise privée, laïcité, liberté religieuse. L’affaire Baby Loup”, RFDA 2014, p. 954.

169 J. MOULY, “L’affaire Baby Loup devant l’Assemblée plénière : quelques accommodements avec les principes”, Dr. soc. 2014, p. 811 ; voy. aussi I. MEYRAT, “Epilogue incertain de l’affaire Baby Loup : l’obligation de neutralité dans une entreprise investie d’une mission d’intérêt général”, Droit ouvrier 2014, p. 77.

170 Chronique de droit social 1993, p. 8 cité par L. PANAFIT Quand le droit écrit l’islam. L’intégration juridique de l’Islam en Belgique, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 357 ; voy. aussi L.-L. CHRISTIANS, “Sur les implicites religieux du droit. Entre mémoire sélective et action positive”, Annales de droit de Louvain, 4/1998, Bruylant, p. 347.

171 P. REMY, “Le voile islamique dans les entreprises : une réponse identique des droits allemand et français ?”, Semaine sociale Lamy, 3 mai 2004, no 1167, p. 7.

172 NZA 2003, p. 483; G. THUSING, NJW 2003, p. 405; M. GROBYS, NJW 23/2003, editorial; N. HOEVELS, NZA 13/2003, p. 701.

173 D. CAPITANT, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, T. 87, 2001, spé. p. 238 et suiv. ; R. ARNOLD, “Les développements des principes de base des droits fondamentaux par la Cour constitutionnelle allemande” dans Mélanges Jacques ROBERT. Libertés, Montchrestien, 1998, p. 463 ; O. JOUANJAN, “La théorie allemande des droits fondamentaux”, AJDA, 1998, no spécial, p. 44 ; en droit du travail : S. KREBBER, “La protection de la sphère privée en matière de licenciement”, dans La rupture du contrat de travail en droits français et allemand, Presses universitaires de Strasbourg, 2000, p. 181.

174 BAG 27 février 1985, BAGE 48, 122, 138 ; BAGE 52, 88, 27 mai 1986, p. 97.

175 Précisons néanmoins qu’en l’espèce, le port de la casquette avait été préalablement toléré durant une longue période, STSJ Islas Baleares du 9 septembre 2002, R 390/2002 ; A. MOTILLA, “La libertad de vestimenta : el velo islámico”, in Los musulmanes en España. Libertad religiosa e identidad cultural (A. MOTILLA, dir.), Madrid, 2004, p. 129. ; voy. aussi F. VALDES DAL-RE, “Libertad ideológica y contrato de trabajo : una aproximación de derecho comparado”, Relaciones Laborales, 2004-II, p. 17 ; F. AGUILAR, “El velo y el crucifijo. Liberalismo, republicanismo y neutralidad del Estado”, Claves de razón práctica, no 144, 2004, p. 36.

176 Voy. P. WACHSMANN, “La liberté d’expression”, dans Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE, T. REVET, Dalloz, 16e ed. 2011.

177 Aux Etats-Unis voy. la clause du 1er amendement qui interdit à l'Etat “de restreindre la liberté d'expression”. Dans l'arrêt Tinker v. Des Moines Independent Community School District [393 US 503 (1969)], la Cour Suprême a interdit aux autorités administratives de l'école publique de prendre des sanctions contre les étudiants qui portent un brassard noir pour protester de façon symbolique contre la guerre du Vietnam, qui souhaitent exprimer “de manière silencieuse, passive une opinion qui ne s'accompagne d'aucun désordre ou perturbation”. D.O.CONKLE, “Expression et symbolisme religieux dans la tradition constitutionnelle américaine : neutralité de l'Etat mais pas indifférence” dans ouvrage collectif La conception américaine de la laïcité, op. cit., p. 153 (spé. pp. 162-167).

178 9 D.L.R. (4th) 708 ; voy. M. DRAPEAU, Les exigences des employeurs et des établissements de service sur la tenue vestimentaire et l’apparence personnelle, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, juin 1993, p. 11 et suiv.

179 S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la convention européenne des droits de l'homme. Prendre l'idée simple au sérieux, Bruxelles, Bruylant, 2001 ; P. MARTENS, “L'irrésistible ascension du principe de proportionnalité” dans Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques VELU, Bruxelles, Bruylant 1992, p. 49 ; R. DIJOUX, “La liberté d'expression face aux sentiments religieux : approche européenne”, Les Cahiers de droit, décembre 2012, vol. 53 no 4, p. 861 ; J. DUFFAR, “Les limites à la liberté d'expression en matière religieuse en Europe”, L'Année canonique, t. XLI, 1999, p. 71 ; J. FRANCILLON, “Liberté d'expression et respect des convictions religieuses”, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2006, p. 625 ; P.-F. DOCQUIR, “La Cour européenne des droits de l'homme sacrifie-t-elle la liberté d'expression pour protéger les sensibilités religieuses ? (note sous l'arrêt Giniewski c. France, 31 janvier 2006 de la CEDH)”, RTDH 2006, p. 849 ; G. GONZALEZ, “Liberté d'expression et convictions religieuses dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, no 8 La liberté d'expression 2010, p. 91.

180 La voix de l’est, 6 octobre 2009.

181 C. LANDHEER-CIESLAK, “L’égalité des identités religieuses : principe ou finalité pour les juges français et québécois de droit civil ?”, Les cahiers de droit (Université Laval), vol. 47, no 2, juin 2006, p. 239.

182 403 U.S 15 (1971) Cohen v. California.

183 N.HERVIEU, “Liberté d’expression des détenus et interdiction du port de signes politiques en prison”, Actualités. Droits. Libertés du 13 février 2011, arrêt Donaldson c. Royaume-Uni.

184 Voy. J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, préf. H. CABRILLAC, Bibliothèque de droit privé, T. 17, 1961.

185 P. DUBOIS, Le physique de la personne, préface de G. CORNU, Economica, coll. droit civil, 1986, p. 13.

186 P. DUBOIS, op. cit., p. 96 et suiv.

187 Rapport du député P. VUILQUE, doc. parl. AN, no 2609 du 16 octobre 2000 ; rapport du sénateur L. SOUVET, doc. parl. Sénat, no 155 du 19 décembre 2000.

188 Cons. prud’h. Paris, 17 décembre 2002, RJS 3/03, no 309 ; Liaisons sociales, 20 décembre 2002, bref social no 13792.

189 P. WAQUET, “L’entreprise et les libertés du salarié”, Ed. Liaisons sociales, 2003, p. 126.

190 P. SARGOS, “L’homme n’est pas une île”, Dr. soc. janvier 2004, p. 88.

191 Cass. soc. 11 janvier 2012, D. 2012, 901, note J.PORTA ; RDT 2012, 159, note N. MOIZARD ; RTD civ. 2012, no 2, chronique J. HAUSER, p. 288 ; M. MERCAT-BRUNS, “L’apparence physique du salarié rapporté à son sexe : l’émergence de la discrimination fondée sur le genre ?”, JCP 2012, I, 281 ; J.-P. LHERNOULD, “L’homme aux boucles d’oreilles : liberté ou égalité ?”, Dr. soc. avril 2012, p. 346 ; dans la célèbre affaire du bermuda, la formation de référé du Conseil des Prud’hommes de Rouen, par ordonnance du 30 août 2001, avait débouté le salarié de ses demandes au motif que “la discrimination sexuelle invoquée n’était pas établie”.

192 J. HAUSER, chronique Personnes et droit de la famille, RTD civ., avril-juin 2012, p. 289 ; voy. aussi J. Ph. LHERNOULD, “L’homme aux boucles d’oreille : liberté ou égalité ?”, Dr. soc., avril 2012, p. 348, “raisonner sur le terrain des discriminations est susceptible d’aboutir à des situations absurdes dans lesquelles un homme pourrait revendiquer, au nom de la prohibition des discriminations sur l’“apparence physique rapporté au sexe”, le droit de porter la tenue de travail prévue pour les femmes” ; I. DESBARATS, “De la diversité religieuse en milieu de travail. Regards croisés en droit français et en droit canadien”, RRJ, 2010/3, p. 1447.

193 Au Canada, voy. A.-M. DELAGRAVE, Le contrôle de l'apparence physique du salarié, Cowansville, Editions Yvon Blais, 2010.

194 Voy. remarque de J. HAUSER, “Tout est fondamental en notre temps”, RTD civ. 2014, no 3, p. 620.

195 L. CHICHEPORTICHE et B.KANTOROWICZ, “Liberté religieuse et intérêt de l’entreprise”, JCPS 2013, 1299.

196 Voy. A. SUPIOT, “Pourquoi un droit du travail ?”, Dr. soc. juin 1990, p. 486, “ces débats ont fait surgir une nouvelle notion consensuelle : celle d’équilibre qui se laisse décliner dans l’invocation du nécessaire (toujours nécessaire !), équilibre entre l’économique et le social, la sécurité et la liberté, l’efficacité et l’équité, l’individuel et le collectif”.

197 Nombreux sont les textes en matière d’hygiène et de sécurité :
- article 9-2 de la Convention européenne des droits de l’Homme
- Délibérations de la HALDE du 6 avril 2009, points 40 et 42

198 Soc. 23 mars 2005, D. 2005, p. 1758, note GABA.

199 Re Kochring-Waterous Ltd and International Association of Machinists (1974) 6 L.A.C. (2d) 83 (Ont., O’Shea arbiter), p. 87.

200 STSJ (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia), 7 octobre 2003 voy. A. PEDRAJAS MORENO et T. SALA FRANCO, “La indumentaria del trabajador y otros elementos que afectan a su aspecto e imagen externa durante el trabajo (miscelánea jurisprudencial)”, AL 2008-I, p. 1465.

201 Moulages V.F.Ltée et syndicat des travailleurs de moulages V.F. (C.S.N.) 87T-800 ; voy. M. DRAPEAU, Les exigences des employeurs et des établissements de service sur la tenue vestimentaire et l’apparence personnelle, op. cit., p. 8.

202 Au Canada UBC Health Sciences Centre Hospital Society (1985) 21 L.A.C.(3d) 132.

203 Voy. Cass. soc. 29 février 1984, Bertulo c/ Colette et autres, licenciement d’un ouvrier charcutier dont la tenue malpropre avait fait l’objet de remarques désobligeantes de la part de la clientèle.

204 STSJ Madrid, 10 juillet 2001, R 2051/2001

205 STSJ Galicia 26 janvier 2007, R 5525/2006.

206 V. CHESNEAUX, “Une socio-anthropologue dans les coulisses de Disneyland Paris”, Socio-anthropologie, no 2, 1997.

207 * Pour les femmes
• La tenue professionnelle classique unie de couleur anthracite foncé, noir ou bleu foncé. Ces pièces sont très seyantes, leur coupe est légère et elles offrent un haut niveau de confort. La silhouette obtenue est élégante et élancée sans aucune impression d’être à l’étroit. La veste doit rester lisse, même lorsqu’elle est boutonnée et ne doit pas vous serrer. Les jupes et pantalons doivent (aussi bien en position debout qu’assise) offrir une amplitude suffisante et être capables de se remettre en place tout seuls. La jupe ne doit pas remonter lorsque vous marchez.
La longueur de jupe idéale se situe au milieu du genou et peut descendre jusqu’à cinq centimètres en dessous du genou (mesurés à partir du milieu du genou).
• L’élément de base de notre collection d’habillement professionnel : la chemise blanche unie à col classique.
Le chemisier se porte généralement dans le pantalon ou dans la jupe et son échancrure doit être adaptée au reste du Dress-code (une largeur de main sous la clavicule). Le chemisier ne doit ni serrer la poitrine, ni même bailler, car cela contribue à donner une apparence négligée. Le col du chemisier doit être porté de préférence sur le revers. Placé par-dessus le revers, il permet toutefois d’adoucir les traits. Portez des sous-vêtements de couleur chair en dessous des chemisiers blancs. En outre, nous vous recommandons, dans la mesure du possible, de ne pas vous maquiller le cou. Les traces de maquillage sur les cols font mauvais effet. En général, un chemisier se porte avec une veste. Lorsqu’il fait très chaud, et après validation de votre supérieur hiérarchique, il est possible de ne porter que le chemisier avec le pantalon ou la jupe.
• Le port d’un foulard ou d’un nicky UBS est obligatoire.
• Chaussures fermées, noires et classiques. Sans chaussures adaptées et de qualité, même le plus beau tailleur ne donne aucun style. Seules des chaussures adéquates complèteront avantageusement un Dresscode correctement respecté, confèreront style et élégance et contribueront positivement à l’impression générale. Si votre tenue est de couleur anthracite foncé, noir ou bleu foncé, des chaussures noires fermées en cuir brillant de style classique ou tendance conviendront parfaitement. La hauteur du talon ne doit pas dépasser 7 cm ; le port de chaussures ouvertes est prohibé. • Les sous-vêtements et les collants
Les sous-vêtements font partie des pièces les plus intimes de notre habillement. Ils ne doivent pas pour autant être négligés et bien au contraire, ils doivent vous aller parfaitement, ne jamais serrer, ni rentrer dans la peau et naturellement ne pas être visibles à travers vos vêtements, ni se démarquer ou se voir par dessus votre tailleur.
Votre silhouette ne doit pas souffrir du port de vos dessous.
* Pour les hommes
• La tenue professionnelle classique unie de couleur anthracite foncé, noir ou bleu foncé.
La veste droite à deux boutons et le pantalon constituent les principales composantes d’un costume professionnel classique. La veste doit être fermée jusqu’au bouton le plus bas (non compris), lorsque vous êtes debout ou que vous vous déplacez. Le bouton le plus bas doit toujours rester ouvert. En position assise, le blazer doit rester ouvert. Le vêtement doit toujours être boutonné de sorte à ne pas vous sentir étriqué et la fente dorsale ne doit pas s’ouvrir. Le col doit épouser correctement votre morphologie et aucun pli ne doit se former sous la nuque. Les épaules ont des proportions naturelles : des épaules trop larges font paraître un costume trop grand et la tête trop petite. A l’inverse, des épaules trop étroites serrent et font apparaître la tête exagérément grande. La veste doit couvrir complètement votre postérieur. Veillez à ce que le bas de votre pantalon forme un léger pli juste au-dessus de la chaussure
• L’élément de base de notre collection d’habillement professionnel : la chemise blanche unie à manches longues sans boutons de manchettes. La coupe moderne est aujourd’hui légère et plutôt cintrée et les chemises offrent ainsi un confort amélioré. Au niveau du col, la chemise doit être d’une amplitude suffisante pour laisser un espace d’au moins un doigt. Les manchettes des chemises ne doivent pas être trop larges par rapport au poignet. La longueur de la manche est correcte lorsque, à bras replié, la manchette dépasse d’environ 1,5 à 2,5 centimètres sous la manche de la veste et est bien visible. Le col des chemises doit dépasser d’environ 1 à 1,5 centimètre au-dessus du col de la veste et ne doit pas onduler sous la cravate. Les pointes des cols de chemise doivent épouser la partie située sous le revers de la veste. Le port de chemises à manches courtes et de boutons de manchettes est à proscrire.
• Le port de la cravate UBS est absolument impératif
• Le port d’une ceinture de couleur noire est obligatoire en permanence.
• Chaussures noires et classiques.
Une tenue sans chaussures adéquates manque de cohérence : les chaussures constituent, à vrai dire, la base de votre présentation. Des chaussures noires à lacets avec semelle en cuir doivent être portées avec le costume anthracite, noir ou bleu foncé de rigueur. Les modèles qui ont fait leurs preuves sont les “brogues” classiques avec trous, les élégantes “Oxford” ou les “Derbys”, à la ligne élancée et distinguée. Les modèles non lacés ainsi que les chaussures présentant des décorations ou des boucles grossières doivent être évités. De même, les bottes western et bottines ne sont pas autorisées.

208 N. MONSAINT-BAUDRY, Etre française et américaine. L’interculturalité vécue, Presses du Harvard Book store, 2010 ; voy. aussi L’entreprise, juillet-août 2011, p. 16.

209 M. GIN, La liberté de se vêtir à sa guise au lieu et au temps de travail, mémoire M2 droit des affaires, ESC Lille, 2010.

210 Saint Denis de la Réunion, 9 septembre 1997, D. 1998, p. 546, note S. FARNOCCHIA.

211 Cité par J.-Ph. LHERNOULD, “L’homme aux boucles d’oreille : liberté ou égalité ?”, loc. cit., p. 349.

212 B. DABOSVILLE, “Expression religieuse en entreprise entre contrat de travail et pouvoir de l’employeur”, Revue de droit canonique 2013, tome 63/1-2, p. 296 citant C. WOLMARK, “L’entreprise n’est pas un établissement scolaire”, RDT 2009, p. 488.

213 Voy. A. FIORENTINO, La rupture du contrat de travail en droit anglais. Droit comparé anglais et français, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008, p. 129.

214 Au Québec, voy. Alimentation royale inc. et Union internationale des travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation, D.T.E. no 93T-247.

215 Nancy, 29 novembre 1982, Morel c/ Siteco, D. 1985, p. 354, note ch. LAPOYADE-DESCHAMPS, confirmé par Cass. soc. 22 juillet 1986.

216 Ph. WAQUET, “Le trouble objectif dans l’entreprise : une notion à redéfinir”, RDT 2006, no 5, p. 304 ; P.H. ANTONMATTEI, “Le licenciement pour trouble objectif”, Dr. soc., janvier 2012, p. 10.

217 Cass. soc. 18 mai 1999, cité par L. GIMALAC, “La tenue vestimentaire, l’identité et le lien social dans le cadre des rapports professionnels”, Les petites affiches, 20 décembre 2002, p. 17.

218 Paris 7 juin 1990, JCP E 1991, II, 190, obs. A. CHEVILLARD ; voy. A. BOISGIBAULT de BRYAS, “La tenue vestimentaire du salarié”, JCP E 2003, I, 851.

219 I. CORNESSE, La proportionnalité en droit du travail, Litec, 2001 ; voy. aussi F. GUIOMARD, “Droits fondamentaux et contrôle des pouvoirs de l’employeur” dans Droits fondamentaux et droit social sous la direction de A. LYON-CAEN et P. LOKIEC, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2005, p. 61. Les juges espagnols ont considéré que le licenciement n’est pas justifié et ne répond pas au principe de proportionnalité si le salarié refuse de porter une partie de l’uniforme, en l’espèce une casquette. STSJ Cataluña, 3 décembre 1999, R 5414.

220 Voy. V.FORTIER, “Accommodement raisonnable, relations de travail et religions”, Revue de droit canonique 2013, tome 63/1-2, pp. 194-199.

221 Voy. B.DABOSVILLE, loc. cit., pp. 302-304. Dans l’affaire Baby Loup l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans son arrêt du 25 juin 2014, n’y fait pas référence.

222 Cass. soc. 19 mai 1998, citée dans RJS janvier 2002, no 8.

223 Cour administrative d’appel de Nancy, 7 juin 2001, cité par L. GIMALAC, “La tenue vestimentaire, l’identité et le lien social dans le cadre des rapports professionnels”, loc. cit., p. 13.
Lorsque le port d’une tenue de travail est prévue par le règlement intérieur la révision de la clause relative à l’habillage et au déshabillage implique le respect de la procédure de révision du règlement intérieur dont la consultation du CHSCT faute de quoi cette modification est inopposable au salarié, Soc. 11 février 2015, RDT 2015, p. 262, note F.DUQUESNE.

224 Cité par L. GIMALAC, loc. cit., p. 13.

225 Cass. soc. 16 janvier 2001 ; voy. Ph.AUVERGNON, “Les revendications du salarié en matière religieuse”, Revue de droit canonique 2013, tome 63/1-2 p. 143, “On doit constater que les accords collectifs signés sur la diversité dans l’entreprise ne traitent pas de la question ; ils portent sur la promotion de la diversité et de l’égalité des chances ou sur la diversité sociale et non pas sur la diversité religieuse dans l’entreprise”.

226 Voy. D. BERRA, “Les chartes d’entreprise et le droit du travail”, dans Mélanges dédiés au Président Michel Despax, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 123.

227 Pour exemple, voy. Cass. soc. 3 juin 2009, RDT 2009, 656, obs. C. ROBIN ; JCP S 2009, 1476, note B. BOSSU ; D. 2010, p. 342, panorama droit du travail, BG. Deux salariés d’une société de sécurité, agents-vidéo dans un centre commercial, avaient été licenciés pour faute grave pour n’avoir pas observé l’article 5 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité prévoyant la possibilité d’une obligation formelle du port de l’uniforme pour les agents de maîtrise affectés à certains postes fixes ou itinérants. Pour les juges du fond et ceux de la Cour de cassation, la convention collective dresse obstacle à ce qu’une tenue particulière leur soit imposée.

228 Cass. soc. 19 mai 1998, loc. cit.

229 STSJ Madrid, 7 mai 2002, R.892/2002.

230 Boissons gazeuses Guy H. Mainville Inc. et Union des routiers, brasseurs, liqueurs douces et ouvriers de diverses industries, 1999, D.T.E. T82-662.

231 Quant à la possibilité de prendre en compte un trouble éventuel les avis sont partagés. Plusieurs auteurs y sont hostiles : C. BRISSEAU, “La religion du salarié”, Dr.soc. 2008, p. 974 ; C. MATHIEU, “Le respect de la liberté religieuse dans l’entreprise”, RDT 2012, p. 23.
Le constat d’un trouble objectif caractérisé paraît préférable à un trouble éventuel.

232 J. MOULY, “Le voile dans l’entreprise : nouveaux rebondissements sous l’angle de la discrimination”, D. 2015, p. 1132.

233 Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Restaurant La Courtisane, 16 juin 1997, cité par P. LATULIPPE, “L’employeur peut-il obliger un employé à porter une tenue vestimentaire particulière ?”, Vigie RT, le mensuel des relations du travail, no 35, février 2009.

234 Commissions des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Beaublanc Inc. (1999) R.J.Q. 1875

235 Kirham et Théorêt c. Bill Edward’s Cheers-Cheers Managment Inc., 30 janvier 2002 ; cité par P. LATULIPPE, loc. cit..

236 Syndicat des travailleuses des centres de la petite enfance du Saguenay-Lac St Jean c. C. Girard, 27 mai 2009, 2009 QCCS 2581.

237 Tribunal du travail de Bruxelles, 10 octobre 1994, RDS 1994, p. 349 ; rapprocher décision du 9 février 2011 de la cour d'appel de Celle (Allemagne) qui a considéré que le refus opposé à un prisonnier d'obtenir des produits féminins tels que du maquillage et de porter en privé dans sa cellule des vêtements féminins est illégal, contraire à l'article 22 de la loi d'exécution judiciaire régissant les prétentions des prisonniers à obtenir des vêtements et aux articles 1,2 et 3 de la loi fondamentale allemande énonçant respectivement un droit à la dignité humaine, à l'autodétermination personnelle et à la non discrimination.

238 Dans le même sens, voy. salariés du Castorama d’Anglet, mars 2011 ; Pau 29 septembre 2011. Dans cette affaire, la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 décembre 2012 (no 1126.585), énonce au visa du principe fondamental de la liberté d'entreprendre et des articles 1135 du Code civil et L. 1221-1 du Code de travail, que “s'il résulte de ces deux derniers textes que l'employeur doit assurer l'entretien des tenues de travail dont il impose le port au salarié, il lui appartient de définir dans l'exercice de son pouvoir de direction, les modalités de prise en charge de cet entretien”. Elle en déduit qu'en imposant à l'employeur, outre la prise en charge de l'entretien des tenues des salariés, la mise en place d'un “système de ramassage, de lavage et de repassage chaque semaine, des tenues sales, et de remise à disposition, la semaine suivante, des tenues propres dans des casiers prévus à cet effet”, la cour d'appel a en somme méconnu la faculté d'appréciation et le rôle organisationnel qui découlent du pouvoir de direction de l'employeur. G. PIGNARRE, L-F. PIGNARRE, “Entretien de la tenue de travail : la boucle est bouclée !”, RDT 2012, 161.

239 Voy. Boucher c. Café central Coaticook, Commission des relations du travail, 6 mai 2008 cité par P. LATULIPPE, loc. cit.

240 Soc. 26 mars 2008, D. 2008, 1049 obs. L. PERRIN ; 2306 obs. M-C AMAUGER-LATTES, I. DESBARATS, C. DUPOUEY-DEHAN, B. LARDY-PELISSIER, J. PELISSIER, B. REYNES ; RDT 2008, 395 obs. M. VERICEL.

241 Soc. 28 octobre 2009, Les petites affiches, 19 octobre 2010, p. 12, note A. ETIENNOT ; Dr. soc. février 2010, p. 238, obs. J. BARTHELEMY.

242 Soc. 21 novembre 2012, V. PONTIF, “Temps d'habillage et de déshabillage : quand les conditions d'exercice de l'activité imposent le port et le retrait de la tenue de travail obligatoire sur le lieu de travail”, RDT 2013, p. 114.

243 Soc. 10 juillet 2013, obs. G. PIGNARRE, RDT 2013, p. 635.

244 E. MARC, “L'identité personnelle”, Sciences Humaines, numéro hors série Identité - Identités, décembre 1996 - janvier 1997, no 15, p. 7.

245 N. ELIAS, “Les transformations de l'équilibre nous-je” dans La société des individus, Paris, Fayard, 1991 ; voy. aussi C. DUBAR, La crise des identités. L'interprétation d'une mutation, puf, 2000, p. 221 “Au bout du compte les identités collectives héritées de la période précédente sont déstabilisées, déstructurées, parfois détruites. L'individualisme semble partout triompher”.

246 G. LIPOVETSKY, L'Ere du vide. Essai sur l'individualisme contemporain, NRF Essais, 1983.

247 Le culte de l'apparence touche tous les milieux. voy. F. CHENOUNE, “Le style Camus”, Styles, L'express, semaine du 11 décembre 2013, p. 72, “Le vêtement comme morale ?” (p. 74).

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