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Le vêtement saisi par le droit

 | 
Alain Pousson

Seconde partie. Approche disciplinaire. Le vêtement dans les différentes branches du droit

Chapitre III. Le vêtement en droit pénal. De quelques incertitudes à propos des rapports entretenus entre le droit pénal et le port d’un vêtement

François Desprez

Texte intégral

  • 1 C. RIVIERE, Les rites profanes, PUF, coll. Sociologie d’aujourd’hui, 1995, p. 153.
  • 2 É. LITTRE, Dictionnaire de la langue française, Librairie Hachette et Cie, 1875, voir Vêtement. La (...)
  • 3 L’idée de décence matérialise dès à présent l’intérêt que peut avoir le droit pénal à intervenir da (...)

1“Le vêtement est signe et conservateur de culture, construction et identificateur social, parure dans les détails et les accessoires tout autant que protection”1. Le vêtement est un élément dont la fonction première est de couvrir le corps2 ; il s’agit d’une tenue protégeant le corps humain. Si la décence commande, en effet, de dissimuler le corps derrière un vêtement3, chacun doit être libre de choisir la tenue revêtue, de manière à ce que soit assuré l’épanouissement des valeurs sociales et culturelles véhiculées par le vêtement.

  • 4 J.-C. SAINT-PAU, “Jouissance des droits civils. Droit au respect de la vie privée. Définition conce (...)
  • 5 Soc., 18 février 1998 : JCP G 1998, I, 161, no 7, obs. Alliot.
  • 6 Soc., 28 mai 2003 : JCP G 2003, II, 10128, note Corrignan-Carsin ; JCP E 2004, 334, no 2, obs. Rayn (...)
  • 7 Annexes aux décrets no 78-329 et 78-330 du 16 mars 1978, JORF 18 mars 1978.
  • 8 Art. 3 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971, Portant réforme de certaines professions judiciair (...)
  • 9 À propos du costume judiciaire, voir J. BOEDELS, Les habits du pouvoir. La justice, Antébi, 1992, 2 (...)

2La liberté de se vêtir, qui a pour corollaire celle de ne pas se vêtir, relève de la vie privée. Elle s’exerce pleinement dans les limites, cependant, de l’ordre public, des bonnes mœurs et des droits des tiers4. Le droit est donc susceptible d’encadrer la liberté de se vêtir. Ainsi, dans la relation de travail, l’employeur dispose de la faculté d’apporter des restrictions à la liberté individuelle de se vêtir dès lors que celles-ci sont justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché5, la Cour de cassation ayant affirmé que la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu du travail n’entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales6. Également, certaines professions ou fonctions peuvent être assujetties au port d’un vêtement particulier. À titre d’illustration, un tableau en annexe du Code de l’organisation judiciaire détaille le costume des magistrats7 ; à propos des avocats, au sein de l’article 3 de la loi du 31 décembre 19718 figure le serment de la profession, et son alinéa troisième énonce qu’ils “ revêtent dans l’exercice de leurs fonctions judiciaires, le costume de leur profession9.

  • 10 G. CORNU, Association Henri Capitant (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, coll. Quadrige, 8e éd., 20 (...)
  • 11 L’art. R.643-1 C. pén. évoque l’imitation dans d’autres hypothèses que celle des forces de l’ordre (...)
  • 12 A. VITU, “Usurpation de signes réservés à l’autorité publique”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 433-14 à (...)
  • 13 Crim., 5 novembre 1997, Bull. crim. no 377.

3Par principe, le droit pénal n’a vocation à intervenir que pour protéger des valeurs sociales essentielles et poser des interdits fondamentaux. À ce titre, le vêtement est protégé, en tant qu’objet, par les dispositions relatives à la contrefaçon qui consiste en une “imitation frauduleuse ou fabrication d’une chose au préjudice de celui qui en avait seul le droit de la fabriquer ou de la reproduire10. Le droit pénal s’intéresse également au port de vêtements. Ainsi, des dispositions spécifiques sanctionnent le port indu (ou imitation) de vêtements particuliers. Les articles 433-14 et suivants du Code pénal incriminent le fait de porter publiquement et sans droit un costume, un uniforme ou une décoration réglementée par l’autorité publique (usurpation stricto sensu) ou de porter des signes présentant avec ceux de la police nationale ou des militaires une ressemblance pouvant induire la méprise dans l’esprit du public (imitation)11. Ces dispositions législatives protègent l’autorité de l’État et les signes ou titres que ce dernier attribue ainsi que la confiance qu’ils suscitent auprès des citoyens12. À cet égard, arguant notamment du fait que le port sans titre de la robe d’avocat trompait la confiance inspirée au public par celle-ci, la Cour de cassation estime justifiée la décision de recevoir l’Ordre des avocats en sa constitution de partie civile13. Plus spécifiquement encore, le Code de la légion d’honneur (articles R. 171 et R. 172) prévoit la sanction du port d’éléments ressemblant aux insignes et décorations conférés par l’État et l’article R.645-1 du Code pénal incrimine, au titre d’une contravention de cinquième classe, le port d’uniformes, insignes ou emblèmes rappelant ceux d’organisations ou de personnes responsables de crimes contre l’humanité (sauf en cas de justification d’ordre artistique). À côté de ces textes relatifs au port de vêtements particuliers et édictés principalement au titre de la protection de l’autorité de l’État, le droit pénal régit la question du port de vêtements à travers des dispositions plus générales.

4Le droit pénal s’intéresse à la façon dont le citoyen peut se vêtir. Il vient encadrer la liberté de se vêtir en prohibant l’absence de vêtement par l’infraction d’exhibition sexuelle et l’excès de vêtement par l’interdiction de dissimulation du visage au sein de l’espace public. Par ces deux textes, le droit pénal régit l’exercice de la liberté de se vêtir par souci de préservation de l’ordre public. En effet, si le droit pénal ne s’intéresse pas à la liberté de se vêtir dans la sphère privée, dès lors que celle-ci “s’extériorise”, elle peut porter atteinte à l’ordre public. A cet égard, les deux textes d’incrimination, même si les terminologies employées diffèrent, évoquent une publicité : “un lieu accessible au regard du public” pour l’exhibition sexuelle et “l’espace public” pour l’interdiction de dissimulation du visage.

  • 14 G. CARCASSONNE, “Débat autour de la décision du Conseil constitutionnel no 2010-613 DC du 7 octobre (...)

5Une intervention du droit pénal à propos de la façon de se vêtir peut se concevoir, cependant elle amène à s’interroger sur ce qui justifie que le droit pénal porte un regard sur cette thématique. Si une atteinte à la liberté de se vêtir doit être justifiée, au pénal, s’ajoute la nécessité de déterminer une valeur juridique induisant une protection par la matière. C’est sans difficulté que ces impératifs sont établis à propos des infractions d’usurpation de signes réservés à l’autorité publique. Mais une telle justification est plus hésitante quant aux infractions d’exhibition sexuelle et d’interdiction de dissimulation du visage au sein de l’espace public. En effet, si tant la nudité que la dissimulation du visage peuvent être vues comme des agressions14, le droit pénal suppose une détermination plus précise de la valeur juridique protégée. À propos de la première infraction, il semble évident que le droit pénal se doit d’interdire une nudité qui s’expose à la vue de tous, particulièrement en cas de comportement inconvenant. Cependant, quelle est la valeur juridique protégée par l’infraction d’exhibition sexuelle ? L’ordre public susceptible d’être troublé par une nudité qui s’affiche ou la victime à qui est imposé un spectacle impudique auquel elle ne souhaitait pas assister ? À propos de la seconde infraction, qu’est ce qui justifie que le droit pénal interdise à un individu de trop se couvrir au sein de l’espace public ? Le droit pénal est-il légitime à intervenir sur la question d’un excès de vêtement ?

6Ainsi, il est possible de s’interroger sur ce qui justifie un encadrement de la liberté de se vêtir par le droit pénal. Les incertitudes quant au fondement de son intervention semblent attester d’une certaine fragilité de la référence au droit pénal dans le domaine du port de vêtements. D’une part, l’intérêt du droit pénal pour la question de l’excès de vêtements peut surprendre à l’aune des fondements juridiques susceptibles de le justifier (II). D’autre part, si, au regard de la décence, l’intervention du droit pénal à propos de l’absence (intégrale ou partielle) de vêtement est aisément admissible, la rédaction confuse de l’infraction d’exhibition sexuelle ne permet pas de déceler clairement la valeur juridique protégée (I).

I – L’INSUFFISANCE DE VÊTEMENT, LA DIFFICILE LISIBILITÉ DE L’INTERVENTION DU DROIT PÉNAL POUR RÉPRIMER L’EXHIBITION SEXUELLE

  • 15 TGI Paris, 7 juillet 1989, JurisData no 1989-042878.
  • 16 TGI Paris, 8 juin 1994, JurisData no 1994-046058.
  • 17 CA Limoges, 13 juin 1994, JurisData no 1994-046056.
  • 18 Pour une application, voir CA Aix-en-Provence, 31 mars 2010, JurisData no 2010-024724.
  • 19 B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1999, p. 90 et s.
  • 20 À cet égard, le voyeurisme, non incriminé en tant que tel, est sanctionné par l’intermédiaire de la (...)
  • 21 Le droit pénal protège également le mineur en tant qu’objet d’un spectacle impudique (art. 227-23 C (...)
  • 22 CA Douai, 1er mars 2006, Droit pénal 2006, Comm. no 138, obs. Véron. CA Rouen, 14 octobre 2009, Jur (...)
  • 23 T. corr. Saverne, 8 décembre 2011, Gaz. Pal. 5 avril 2012 (no 96), p. 10, note Lasserre Capdeville. (...)

7Au sein de la sphère privée, la pudeur de chacun est protégée au titre de l’article 9 du Code civil ; ainsi, l’auteur de révélations à propos de la vie sexuelle d’autrui (par exemple divulguer qu’une personne est atteinte du sida15, est homosexuelle16 ou se prostitue17) peut voir sa responsabilité engagée ; les dispositions des articles 226-1 et suivants du Code pénal18 s’adjoignent à la protection assurée par le droit civil. Au pénal, plus spécifiquement, il est interdit à un tiers d’accéder à la connaissance de la vie sexuelle d’autrui19. Ainsi sont incriminées la violation de domicile (article 226-4 du Code pénal)20, du secret professionnel (qui est susceptible de s’appliquer à des informations d’ordre sexuel ; articles 226-13 et suivants du Code pénal), du secret des correspondances (qui peuvent contenir des informations sur la vie sexuelle ; article 226-15 du Code pénal)21 ; de même, les juges, par une interprétation parfois extensive des textes, peuvent sanctionner des actes de voyeurisme en se fondant sur des textes généraux (violences volontaires22, agression sexuelle23).

  • 24 Philippe CONTE souligne l’importance de la détermination du bien juridique protégé pour la compréhe (...)

8Si le droit pénal protège la vie sexuelle contre une éventuelle immixtion de la part d’un tiers, il sanctionne également la sexualité qui s’expose. Ainsi, selon l’article 222-32 du Code pénal, “l’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui dans un lieu accessible aux regards du public est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende”. Il est aisé de convenir qu’une telle incrimination est indispensable au sein de l’arsenal pénal, cependant, il s’avère que la valeur juridique protégée par ce texte n’est pas clairement identifiée24 (A) ; ce qui induit certains atermoiements dans la mise en œuvre de l’infraction d’exhibition sexuelle (B). Seule une réécriture de l’article 222-32 du Code pénal permettrait d’assurer la répression la plus opportune tout en évitant une interprétation extensive du texte par la jurisprudence (C).

A – L’absence de valeur juridique clairement identifiée dans le cadre de l’incrimination d’exhibition sexuelle

  • 25 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, n(...)
  • 26 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personn (...)
  • 27 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, (...)
  • 28 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, (...)
  • 29 En effet, les termes “mœurs”, “morale”, “pudeur” ou “décence”, parfois employés en droit, sont des (...)

9L’infraction d’outrage public a été introduite en droit par une loi de 1791 sanctionnant l’atteinte publique aux mœurs par un outrage à la pudeur des femmes, des actions déshonnêtes ou par l’exposition ou la vente d’objets obscènes25. Le Code pénal de 1810 a reformulé le texte et, de façon succincte, l’article 330 sanctionnait “toute personne qui aura commis un outrage public à la pudeur”26. Ce texte peut être présenté comme ayant pour fonction de distribuer la sexualité dans l’espace par la distinction entre l’espace public et l’espace privé27 ; ainsi, contrairement à celle se déroulant dans la sphère publique, l’activité sexuelle prenant place dans la sphère privée était libre. Si une telle lecture renvoie à une plus grande liberté par rapport au droit de l’Ancien Régime, les juges, au cours du XIXe siècle, ont fait montre, au nom de la morale, d’une application rigoureuse de l’article 330 de l’ancien Code pénal28. Devant la désuétude et la difficulté à définir les termes d’“outrage” et de “pudeur”29, le Code pénal de 1994 a préféré retenir la dénomination d’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui.

  • 30 V. MALABAT, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Hypercours, 6e éd., 2013, no 364, p. 181.

10L’idée directrice à propos de cette infraction ne varie pas en fonction de la rédaction du texte ; elle consiste toujours dans le fait de cantonner la sexualité dans la sphère intime, de ne pas l’exposer impudiquement à autrui. En effet, l’objectif de l’incrimination reste la sanction de la publicité donnée à un acte qui accompli dans l’intimité est licite. Cependant, le changement terminologique dans le cadre de l’élaboration du Code pénal de 1994 n’est pas de pure forme et emporte des conséquences quant au fond de l’incrimination30, ce qui renvoie à la valeur juridique protégée et à l’articulation de l’infraction.

  • 31 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 257, p. 161.
  • 32 À savoir, l’individu qui aurait pu se présenter lors de l’outrage et être choqué, corrompu ou excit (...)
  • 33 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 257, p. 161.
  • 34 Le tiers qui assiste à l’acte impudique n’a pas à être choqué par le spectacle, il suffit que la pu (...)
  • 35 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 2 57, p. 161. Ph. (...)
  • 36 Une illustration de cette prépondérance du consentement quant aux questions relatives à la sexualit (...)
  • 37 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 257, p. 161.

11Conformément au principe de nécessité, corollaire de la légalité criminelle, une incrimination suppose l’existence d’une valeur juridique protégée. La question peut être posée de savoir ce que protège l’infraction d’exhibition sexuelle. En effet, cette infraction protège-t-elle la société contre une impudicité qui se montre ou la victime à qui a été imposé un spectacle impudique auquel elle ne souhaitait pas assister ? Si l’outrage public de l’ancien Code pénal renvoyait sans difficulté à une protection de la société contre une impudicité qui s’affiche31, à une abstraction32, l’infraction d’exhibition sexuelle s’avère plus ambiguë. Selon Philippe CONTE, l’article 222-32 du Code pénal est rédigé maladroitement33. En effet, le texte évoque une exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui et ne sanctionne pas la tentative, ce qui laisse supposer la présence d’un tiers contraint d’assister à un spectacle impudique34 ; de surcroît, l’article 222-32 du Code pénal, appartenant à la catégorie des agressions sexuelles, sous-tend que le comportement soit dirigé contre une victime à laquelle un spectacle impudique est imposé35. L’infraction sanctionnerait ainsi une atteinte à une forme de liberté sexuelle consistant, pour la victime, à se voir imposer un spectacle de nature sexuelle auquel elle ne souhaitait pas assister. D’ailleurs, les termes “imposée à la vue d’autrui” sont révélateurs de l’influence de la libération sexuelle sur ce texte en ce que, désormais, l’interdit en matière sexuelle se concentre sur le consentement36 ; ce n’est plus une forme de morale sexuelle commune qui est protégée mais le consentement, le choix de chacun quant à l’activité sexuelle ; ainsi, à propos de l’exhibition sexuelle, la formulation de l’article 222-32 du Code pénal suppose que le “autrui” visé par le texte n’ait pas consenti au spectacle impudique. Mais, dans le même temps, le texte évoque un lieu “accessible aux regards du public”, ce qui induit que le public n’a pas nécessairement accédé au lieu ni à la scène impudique ; la victime devient fictive : elle aurait pu assister au spectacle impudique, c’est donc la société qui est protégée contre une sexualité qui s’affiche. Ainsi, les termes “accessible aux regards du public” supposent un simple risque d’être vu, la formulation “imposée à la vue d’autrui” venant alors exclure la répression lorsque le tiers assiste en connaissance de cause à un spectacle impudique (tel un strip-tease)37. Dès lors l’infraction d’exhibition sexuelle, comme celle d’outrage public à la pudeur, se référerait implicitement aux bonnes mœurs et protégerait une forme de morale publique supposant que des actes de nature sexuelle soient réservés à la sphère intime et induisent une certaine discrétion. Alors que l’interdit d’exhibition sexuelle semble relever de l’évidence, une incertitude apparaît quant à la détermination de la valeur protégée par le droit pénal.

12Une telle hésitation dans l’approche textuelle de l’infraction emporte des conséquences au niveau de sa caractérisation ; celle-ci pouvant être analysée de deux manières. En premier lieu, si l’exhibition sexuelle protège la pudeur de la ou des personne(s) qui a (ont) assisté au spectacle, l’infraction est alors matérielle. Le texte exige donc matériellement une victime à qui le spectacle impudique a été imposé ; l’élément moral suppose ainsi une volonté de montrer à autrui le spectacle impudique. En second lieu, si l’exhibition sexuelle protège la société contre une impudicité qui s’affiche, alors il n’est pas nécessaire qu’un témoin ait pu assister à l’acte impudique ; le simple fait que ce dernier ait été susceptible d’être vu suffit à caractériser matériellement l’infraction. Au niveau de l’élément intentionnel, il est possible de se contenter d’une négligence quant aux précautions prises pour que l’acte impudique ne soit pas perçu. L’exhibition sexuelle est alors une infraction formelle.

  • 38 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personn (...)
  • 39 Sur la question relative à l’élément moral, voir Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, (...)

13En dépassant l’impératif lié à une dénonciation des faits et à la preuve38, se pose la question de savoir si, pour que l’exhibition sexuelle soit caractérisée, une victime est nécessaire ou non. L’infraction est-elle matérielle ou formelle39 ? La détermination de la valeur juridique protégée modifie les caractéristiques de l’infraction.

  • 40 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, n(...)
  • 41 Crim., 16 juin 1906, S. 1909, I, p. 418.
  • 42 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèl (...)
  • 43 Crim., 23 décembre 1858, Bull. crim. no 317 (“en matière d’outrage à la pudeur la publicité existe (...)
  • 44 CA Grenoble, 27 août 1997, JurisData no 1997-043082 (commet l’infraction d’exhibition sexuelle le p (...)
  • 45 La circulaire du 14 mai 1993 précise que la formule “imposée à la vue d’autrui” “ne signifie […] pa (...)
  • 46 CA Aix-en-Provence, 30 juin 1995, JurisData no 1995-047617.

14De prime abord, il pourrait sembler évident que l’infraction d’exhibition sexuelle est matérielle ; en effet, il est nécessaire qu’un témoin ait assisté à la scène impudique sans quoi l’acte ne pourrait être poursuivi40. Cependant, tant sous l’ancien que l’actuel Code pénal, la jurisprudence a pu prendre certaines distances avec cet impératif. Ainsi, dans une décision de 1906, la Cour de cassation a estimé qu’“à la différence de l’accusation d’attentat à la pudeur, la prévention d’outrage à la pudeur n’a pas élémentairement pour objet la répression d’actes impudiques en tant que commis à l’égard d’une personne déterminée ; elle a pour but, d’une manière spéciale, la réparation du scandale causé par de tels actes et la protection due aux tiers qui en peuvent être témoins ; c’est ce scandale même qui fait la criminalité de l’acte, et non pas, essentiellement, l’atteinte individuelle à la pudeur de la personne qui en a été l’objet41. Selon Michèle-Laure RASSAT, une telle décision reste aujourd’hui encore d’actualité42. Ainsi, sous l’ancien Code pénal, la Cour de cassation décidait que dans des lieux publics, l’infraction était constituée même s’il n’y avait pas de témoin, car les agissements auraient pu être vus43. Sous le Code pénal de 1994, certaines décisions ne cherchent pas à savoir si des témoins ont assisté ou non aux actes qui sont reprochés au prévenu44 ; une telle position est d’ailleurs suggérée par la circulaire du 14 mai 199345. Au niveau procédural, les juges ont pu affirmer que la validité des poursuites pour exhibition sexuelle n’est pas subordonnée à la mention de l’identité de la victime car l’infraction a essentiellement pour objet la réparation du scandale causé par les actes impudiques, en raison de leur publicité, et non la répression de tels actes commis à l’égard d’une personne déterminée46.

  • 47 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personn (...)
  • 48 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personn (...)

15Comme le souligne Morgane DAURY-FAUVEAU, l’interrogation relative à la présence ou non d’un témoin doit être reliée à la valeur protégée par l’article 222-32 du Code pénal. Selon l’auteur, l’infraction d’exhibition sexuelle protège la morale publique et l’offense faite à la victime47. En effet, ce délit n’exige pas nécessairement de témoin, l’infraction pouvant être établie dès lors que l’acte impudique se déroule dans un lieu public quand bien même personne n’aurait été présent ; l’article 222-32 du Code pénal punit “l’exhibition sexuelle imposée à la vue d’autrui” ajoutant immédiatement après “dans un lieu accessible aux regards du public”. À l’inverse, lorsque l’acte impudique prend place dans un lieu privé et clos, l’exhibition ne peut être sanctionnée que si un témoin était présent48.

  • 49 Circulaire CRIM 93 9 / FI, du 14 mai 1993, Présentant le commentaire des dispositions de la partie (...)

16Cette ambiguïté quant à la nature de l’infraction d’exhibition sexuelle (matérielle ou formelle) provient des termes “imposée à la vue d’autrui”. Cette exigence a été insérée au sein du texte de manière à justifier certains spectacles (strip-tease) ou activités (naturisme). En effet, ces comportements ne sont pas imposés à la vue d’autrui puisque celui qui pénètre dans un établissement proposant des spectacles impudiques ou dans une zone réservée au naturisme en est averti à l’avance car l’accès y est réglementé et éventuellement contrôlé. À cet égard, la circulaire d’application du 14 mai 1993 précise que l’incrimination d’exhibitionnisme “a été formulée de manière à écarter toute possibilité de poursuite à l’encontre de personnes se livrant au naturisme dans des lieux spécialement aménagés à cet effet49. Ainsi, les termes “accessible au regard du public” viennent autoriser ces exceptions. Cependant, en tout état de cause, ces termes ont pour conséquence une rédaction ambiguë de l’article 222-32 du Code pénal qui induit une mise en œuvre jurisprudentielle incertaine de cette infraction. Cela atteste, au-delà de la question tenant aux mœurs et à leur évolution, de l’existence d’atermoiements de la part du droit pénal envers la nudité.

B – Une application jurisprudentielle extensive de l’infraction d’exhibition sexuelle

  • 50 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personn (...)

17Pour que l’infraction d’exhibition sexuelle soit caractérisée, trois éléments sont nécessaires : un acte impudique, une publicité et une intention50 ; l’incertitude rédactionnelle du texte de l’article 222-32 du Code pénal emporte des conséquences concernant les éléments constitutifs de l’infraction.

  • 51 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 263, p. 164.
  • 52 Les messages contraires à la décence peuvent être sanctionnés sur le fondement de l’art. R.624-2 C. (...)
  • 53 Pour un exemple : CA Bourges, 25 janvier 1990, JurisData no 1990-046729.
  • 54 Crim., 4 janvier 2006, Bull. crim. no 3 ; Rev. sc. crim. 2006, p. 320, obs. Mayaud ; Droit pénal... (...)
  • 55 D. BORRILLO, Le droit des sexualités, PUF, coll. Les voies du droit, 2009, p. 184.
  • 56 “Ce n’est pas toute la sexualité qui doit être tenue hors de la vue du public, mais une forme d’exh (...)
  • 57 V. MALABAT, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Hypercours, 6e éd., 2013, no 366, p. 181-182.

18L’élément tenant à l’acte impudique est celui qui pose le moins de difficulté. Bien que la notion d’impudicité soit subjective et sujette à l’évolution des mœurs51, il s’agit d’un acte52 obscène et/ou de nature sexuelle. Si certains juges du fond ont pu condamner pour exhibition des actes obscènes sans pour autant que le corps nu soit en tout ou partie visible (bien qu’il soit possible de le deviner)53, la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 janvier 2006, se fondant sur le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, exige que “le corps ou une partie du corps exposé à la vue d’autrui soit ou paraisse dénudé54. L’exhibition sexuelle suppose ainsi la nudité55 et au-delà, certaines formes de nudité étant admises, une nudité ayant un aspect agressif56 ou ostentatoire57 en ce qu’une victime pourrait être légitimement choquée d’assister à un tel acte.

  • 58 Pour une affirmation explicite : Crim., 28 avril 1881, Bull. crim. no 108 (la négligence et le défa (...)
  • 59 Crim., 31 mars 1999, D. 2000, Somm. comm., p. 33, obs. Mayaud (la Cour de cassation considère le bu (...)
  • 60 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, n(...)
  • 61 CA Paris, 13 décembre 1994, JurisData no 1994-024049 ; JCP G 1996, I, 3906, §3, obs. Véron (par une (...)
  • 62 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, (...)
  • 63 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, (...)
  • 64 Crim., 27 octobre 2004, pourvoi no 04-80.596.

19L’acte impudique doit être rendu public. Cette publicité ne tient pas à la nature du lieu mais à la possibilité qu’une tierce personne a eu d’observer l’acte. En effet, l’article 222-32 du Code pénal évoque un lieu “accessible aux regards du public”. Même si, à l’évidence, l’infraction est plus aisément constituée lorsque l’acte impudique s’est déroulé dans un lieu public, elle peut être caractérisée dans un lieu privé dès lors que le regard du public a pu y avoir accès. Il en va ainsi dans deux hypothèses : l’acte impudique a été vu par manque de précaution de la part de l’individu58 ou bien, dans ce lieu privé, l’agent a imposé la vision d’un acte impudique à une personne qui ne souhaitait pas y assister59. À noter que dans cette seconde hypothèse, la jurisprudence s’éloigne du texte incriminateur et déforme l’infraction d’exhibition sexuelle car elle inclut dans “lieu accessible aux regards du public” un lieu privé clos (qui par définition n’est pas accessible aux regards du public)60. À l’inverse, un acte impudique accompli dans un lieu public par des individus qui au préalable ont pris les dispositions nécessaires pour ne pas être vus ne sera pas sanctionné61. En fait, le lieu de réalisation de l’acte impudique importe peu ; ce lieu conditionne seulement les précautions à prendre avant l’accomplissement de l’acte impudique (celles-ci seront nécessairement plus importantes dans un lieu public). Ainsi, “l’espace public n’est plus synonyme d’absence de sexualité”62. En fait, l’infraction d’exhibition sexuelle, par l’application jurisprudentielle qui en est faite, a “unifié des lieux distincts comme un seul espace” ; une scène se déroulant dans une chambre peut avoir les mêmes conséquences que celle prenant place dans la rue63. La Cour de cassation a validé cette approche en confirmant la décision d’appel qui avait estimé que, par l’article 222-32 du Code pénal, “le législateur a entendu réprimer le scandale résultant de la commission [d’un acte impudique] dans un lieu accessible aux regards du public” et ajouté que “la circonstance de nuit [n’est] pas suffisante pour réputer impossible toute vision”64. Cela semble signifier, a contrario, que dès lors que les précautions sont suffisantes, un acte impudique peut être accompli dans l’espace public.

20L’infraction d’exhibition sexuelle est intentionnelle. L’agent doit avoir voulu exhiber un acte impudique. Mais cet élément moral soulève plusieurs interrogations.

  • 65 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personn (...)
  • 66 M. VERON, Droit pénal spécial, Dalloz Sirey, coll. Université, 14e éd., 2012, no 99, p. 81.
  • 67 Crim., 28 avril 1881, Bull. crim. no 108. CA Caen, 26 mai 1999, JurisData no 1999-114863 (l’élément (...)
  • 68 À cet effet, Philippe CONTE rapporte que, lors de l’élaboration du Code pénal de 1994, il a été dit (...)
  • 69 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèl (...)
  • 70 Ch. JOLIBOIS, Rapport sur le Projet de loi portant réforme des dispositions du Code pénal relatives (...)
  • 71 F. CABALLERO, Droit du sexe, LGDJ Lextenso éditions, 2010, no 849, p. 667 (note de bas de page no 2 (...)
  • 72 M. PEZET, Rapport sur le Projet de loi portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à l (...)

21Tout d’abord, l’agent qui, par négligence, voit son acte impudique rendu public se rend-il coupable d’exhibition sexuelle ? Le terme “exhiber” suppose une volonté de montrer, d’être vu65, et l’article 222-32 du Code pénal évoque une exhibition “imposée à la vue d’autrui” ; ainsi, la simple négligence paraît insuffisante pour caractériser l’infraction. Cependant, si l’aspect essentiel de l’élément intentionnel se situe dans le fait que, selon l’article 222-32 du Code pénal, l’exhibition doit être imposée66, cette approche renvoie au point de vue de l’auteur, or les termes “imposée à la vue d’autrui” peuvent être interprétés du point de vue de la victime, alors ces termes laissent entendre que la victime s’est vue imposer la vision d’un acte impudique, peu importe ce qu’a voulu ou non l’agent (il a pu vouloir montrer délibérément ou avoir manqué de précaution). La jurisprudence, sanctionnant l’agent négligent ou qui fait montre d’un défaut de précaution67, semble avoir opté pour la seconde approche. Néanmoins, cette analyse paraît quelque peu dénaturer l’infraction, puisque dans une telle hypothèse, l’élément moral ne consiste pas en une intention, mais en une imprudence, voire tout au plus en une acceptation du risque d’être vu. Cet atermoiement jurisprudentiel est dû à une rédaction imprécise du texte68. Celle-ci est, d’ailleurs, démontrée par les travaux préparatoires69. Ainsi, dans le rapport JOLIBOIS, il était prévu que l’infraction d’outrage à la pudeur devait être remplacée par le délit d’exhibition sexuelle dès lors que le comportement était volontaire et une contravention devait être créée pour l’hypothèse d’agissements involontaires70 (cette contravention n’a jamais été instaurée)71. Mais selon le rapport PEZET, l’article 222-32 du Code pénal devait trouver à s’appliquer que le comportement ait été volontaire ou non72. L’approche avancée dans le second rapport a été retenue, ce qui peut être regrettable au regard de la pluralité de comportements (qui relèvent de l’exhibition tout en étant d’une nature différente) que le législateur souhaite réprimer à travers ce texte.

  • 73 Crim., 20 décembre 1928, Gaz. Pal. 1929, 2, p. 227. CA Montpellier, 16 février 1999, JurisData no 1 (...)
  • 74 Crim., 12 mai 2004, Bull. crim. no 119 ; D. 2004, p. 2750, obs. Roujou de Boubée ; Rev. sc. crim. 2 (...)
  • 75 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personn (...)
  • 76 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèl (...)
  • 77 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, n(...)

22Ensuite, l’agent doit-il avoir voulu imposer cet acte à la vue d’autrui ? Il faut être aussi exigeant avec l’élément moral qu’avec l’élément matériel d’une infraction. Ainsi, dans l’hypothèse où l’infraction d’exhibition sexuelle est vue comme protégeant la pudeur d’une victime (l’infraction est matérielle), la matérialité suppose une victime, donc l’élément moral induit la volonté d’imposer le spectacle impudique à la victime. À l’inverse, dans l’hypothèse où l’infraction d’exhibition sexuelle est vue comme protégeant la société d’une impudicité qui s’affiche (l’infraction est formelle), la matérialité ne suppose pas de victime, donc l’élément moral peut être réduit à une volonté d’exhiber un acte impudique. La jurisprudence va faire une application distributive des éléments qui précèdent. En effet, dès lors que l’acte impudique se déroule dans un lieu public (ou dans un lieu privé, mais accessible au regard du public)73, la démonstration de l’existence d’une victime n’est pas nécessaire, ni celle de la volonté de la part de l’agent de montrer à un tiers un acte impudique. À l’inverse, dès lors que l’acte impudique se déroule dans un lieu privé clos devant des témoins involontaires74, nécessairement il existe une victime et l’intention de l’outrager découle des actes accomplis par l’agent. En tout état de cause, si les termes “imposée à la vue d’autrui” pouvaient laisser envisager l’exigence d’un dol spécial, qui consisterait en une volonté de montrer un acte impudique à autrui, l’article 222-32 du Code pénal pondère ces termes par la nécessité d’un lieu seulement “accessible aux regards du public”75. En outre, exiger la démonstration d’un dol spécial aurait pour conséquence la relaxe du prévenu qui arguerait que, bien qu’accomplissant un acte impudique dans un lieu public (ou dans un lieu privé sans prendre de précaution), il ne comptait pas choquer la pudeur d’autrui76. En fait, peu importe ce qui motive l’agent à commettre l’acte impudique dès lors qu’il a conscience de cette impudicité. Le fait de commettre l’acte impudique en sachant qu’il est possible de choquer autrui suffit à caractériser l’élément moral de l’infraction77.

23L’élément moral de l’exhibition sexuelle est révélateur de la difficile interprétation du texte. En effet, alors que l’article 222-32 du Code pénal pourrait être lu comme suggérant la démonstration d’une volonté de montrer à autrui un acte impudique (dol spécial), la jurisprudence se contente parfois d’une simple imprudence en sanctionnant l’agent qui n’a pas pris les précautions suffisantes. Or, sans exiger pour autant un dol spécial, il importe de souligner tout de même que l’infraction d’exhibition sexuelle est intentionnelle. Cette approche particulière du texte à propos de l’élément moral s’ajoute à celle de l’élément matériel, la jurisprudence assimilant pour les besoins de la répression un lieu privé clos à un lieu accessible aux regards du public. Ainsi, dans un souci répressif, le juge s’éloigne des exigences législatives et vient combler certaines lacunes textuelles. Le juge viendrait de la sorte suppléer un législateur vu comme hésitant à propos de la nudité.

C – La nécessaire réécriture de l’incrimination d’exhibition sexuelle

  • 78 F. CABALLERO, Droit du sexe, LGDJ Lextenso éditions, 2010, no 845, p. 664. V. MALABAT, Droit pénal (...)
  • 79 Pour une distinction quelque peu différente, voir B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1 (...)
  • 80 B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1999, p. 113.
  • 81 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèl (...)
  • 82 B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1999, p. 113.

24L’article 222-32 du Code pénal est plus précis que l’article 330 de l’ancien Code pénal78. Or, cette précision de l’article 222-32 du Code pénal ne permet pas de sanctionner toutes les hypothèses d’exhibition sexuelle, c’est pourquoi, la jurisprudence a dû parfois s’éloigner quelque peu du texte incriminateur, attestant ainsi d’une rédaction défaillante. En fait, par ce seul texte, le législateur entend lutter contre plusieurs hypothèses de comportements de nature pourtant différente. À côté de l’exhibition admise dans le cadre de spectacles (tels les strip-teases) ou du naturisme, il existe trois hypothèses d’exhibitionnisme sanctionnables79. En premier lieu, une exhibition active et agressive qui renvoie à l’agent éprouvant du plaisir à montrer ses attributs sexuels à des personnes susceptibles d’être choquées80 (exhibitionnisme au sens criminologique81). En deuxième lieu, une exhibition par goût du risque82 faisant référence à l’individu qui commet un acte impudique en sachant qu’il peut être vu mais qui ne le souhaite pas. En troisième lieu, une exhibition par négligence qui renvoie à l’agent qui, par mégarde, a été aperçu commettant un acte impudique alors qu’il n’avait pas envisagé une telle éventualité.

25Ces hypothèses d’exhibitionnisme s’avèrent être des comportements très différents, particulièrement à propos de l’élément moral. L’exhibition active et agressive suppose un agent qui souhaite s’exhiber, qu’un tiers observe son acte impudique (que celui-ci soit commis dans l’espace public ou dans un lieu privé) ; l’exhibition par goût du risque renvoie à une acceptation par l’agent de l’éventualité d’être vu, mais il ne le souhaite pas ; l’exhibition par négligence suppose la commission d’une imprudence par l’agent. Cette distinction induit trois attitudes psychologiques différentes, respectivement : une volonté tendue vers un résultat, une acceptation du risque et une imprudence. C’est parce que le texte incriminateur ne parvient à retranscrire clairement ces trois attitudes que la jurisprudence a dû en faire une lecture extensive.

  • 83 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, n(...)
  • 84 Ph. CONTE, note sous Crim., 12 mai 2004, Rev. pénit. 2005, p. 246.

26Une simplification du texte serait souhaitable de manière à embrasser l’ensemble de ces hypothèses. Ainsi, pour Valérie MALABAT, “le texte devrait […] seulement incriminer l’exhibition sexuelle volontairement imposée à la vue d’autrui sans autres précisions, ce qui n’empêcherait aucunement le juge pénal de continuer à se référer au fait que l’acte a été commis dans un lieu accessible aux regards du publics pour établir dans certains cas que la volonté de l’impudicité existe83. Seulement, le terme “volontairement” ne permettrait pas de sanctionner celui qui s’exhibe par imprudence ; or, bien qu’involontaire, un tel acte peut choquer d’éventuels témoins. C’est pourquoi, conformément aux travaux préparatoires du Code pénal de 1994, la solution la plus adéquate pourrait être d’ajouter une contravention pour réprimer l’imprudence. Une autre solution pourrait être de rédiger un texte de manière plus générale : “L’exhibition sexuelle, consistant à imposer la nudité à la vue d’autrui, est punie d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende” (des justifications tenant à l’art et au naturisme notamment seraient prévues). En supprimant les termes “lieu accessible aux regards du public”, il serait alors possible de sanctionner toutes les éventualités d’exhibition, y compris celle commise par imprudence. En effet, le juge, confronté à un prévenu dont l’acte impudique aurait été perçu sans qu’il n’ait envisagé cette hypothèse, observerait les circonstances de l’espèce de manière à savoir si l’individu pouvait ou non avoir légitimement conscience de la publicisation de son acte impudique. Sans se référer expressément à l’élément moral, Philippe CONTE suggère également de simplifier l’incrimination d’exhibition sexuelle en abandonnant toute référence à la publicité et en faisant, par exemple, de celle-ci une circonstance aggravante. Cela éviterait les difficultés d’application jurisprudentielle pour des hypothèses d’exhibition dans un lieu privé clos devant un témoin involontaire ; peu importe que l’acte ait été commis en public ou non, l’essentiel consiste dans le fait qu’une victime se soit vue imposer l’acte impudique84.

27Ainsi, alors que la nécessité d’une incrimination semble évidente, la difficile détermination d’une valeur juridique protégée, due à une rédaction défaillante de l’infraction d’exhibition sexuelle (induisant une application jurisprudentielle extensive), rend moins lisible la pertinence de l’intervention du droit pénal. Or, la matérialisation des interdits fondamentaux par le droit pénal suppose de celui-ci une intervention précise et dénuée d’ambiguïté. Cette infraction d’exhibition sexuelle, mêlant pudeur et sexualité, pourrait dès lors être présentée comme une illustration des difficultés de la matière pénale à pénétrer la sphère intime. Si l’intervention du droit pénal n’est que difficilement déterminable quant à l’infraction d’exhibition sexuelle, c’est sa légitimité même qui doit être discutée à propos de l’interdiction de dissimulation du visage.

II – L’EXCÈS DE VÊTEMENT, LA LÉGITIMATION contesTABLE DE L’INTERDICTION DE DISSIMULATION DU VISAGE AU SEIN DE L’ESPACE PUBLIC

28Le dispositif issu de la loi du 11 octobre 2010, interdisant la dissimulation du visage au sein de l’espace public, repose sur des fondements incertains (A). Cette absence de détermination d’une véritable valeur protégée emporte pour conséquence une difficile conciliation avec les principes fondamentaux issus de l’Europe des droits de l’homme (B) ainsi que des interrogations quant à la mise en œuvre concrète par le juge de l’interdiction de dissimulation du visage au sein de l’espace public (C).

A – Une interdiction de dissimulation du visage dans l’espace public aux fondements incertains

  • 85 Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à (...)
  • 86 Saisi de requêtes soulevant le non respect par le décret du 19 juin 2009 du principe de légalité cr (...)
  • 87 Cette disposition n’est pas applicable aux manifestations conformes aux usages locaux ou lorsque la (...)
  • 88 Loi no 2010-201 du 2 mars 2010, Renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protectio (...)
  • 89 T. GARE, “Chron. Droit pénal octobre 2008 – octobre 2009”, obs. sous Décret no 2009-724 du 19 juin (...)
  • 90 F. DEFFERRARD, “Requiem pour un “capuchard””, D. 2009, Point de vue, p. 2225.
  • 91 Loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010, Interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, J (...)

29Le droit pénal a commencé à manifester son intérêt pour la question tenant à l’excès de vêtement par un décret du 19 juin 200985. Ce texte introduit dans le Code pénal un article R.645-14 selon lequel le fait, au sein ou aux abords immédiats d’une manifestation sur la voie publique, de se dissimuler le visage volontairement de manière à ne pas être identifié86 dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l’ordre public, est sanctionné au titre d’une contravention de cinquième classe87. Dans le même sens, la loi du 2 mars 201088 a introduit, pour diverses infractions, la circonstance aggravante de dissimulation volontaire de tout ou partie du visage de manière à ne pas être identifié. Ces textes sont la conséquence des violences qui se sont déroulées en avril 2009 à Strasbourg lors de manifestations sur la voie publique en marge du sommet de l’OTAN89. En effet, les participants à des actes de délinquance urbaine ou à des manifestations violentes fréquemment dissimulent leur visage de manière à échapper à une éventuelle identification par les forces de l’ordre, des témoins ou des caméras de surveillance90. L’article 1er de la loi du 11 octobre 201091 dépasse les textes précédents en posant le principe d’une interdiction, pour une personne, “dans l’espace public, [de] porter une tenue destinée à dissimuler son visage”.

  • 92 Le nouvel art. 225-4-10 C. pén. dispose que “le fait pour toute personne d’imposer à une ou plusieu (...)
  • 93 Exigence corollaire au principe de la légalité criminelle (art. 8 de la Déclaration des droits de l (...)
  • 94 Exigence corollaire au principe de légalité criminelle (Cons. const., décision no 80-127 DC, du 20 (...)
  • 95 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral(...)
  • 96 Art. 222-13, 4° bis C. pén.
  • 97 Crim., 23 décembre 1921, DP 1922, I, p. 62. Crim., 7 août 1934, DH 1934, Jurisp., p. 477. Crim., 22 (...)
  • 98 Crim., 18 février 1976, Bull. crim. no 63 ; Rev. sc. crim. 1976, p. 967, obs. Levasseur. Crim., 30 (...)
  • 99 Art. 222-14-1 C. pén.
  • 100 Art. 222-18 C. pén.
  • 101 Art. 222-33-2-1 C. pén.
  • 102 Le Conseil d’État se montre réservé quant aux fondements susceptibles de justifier une interdiction (...)
  • 103 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral(...)
  • 104 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral(...)

30En outre, cette même loi du 11 octobre 2010 insère dans le Code pénal un nouveau délit : la dissimulation forcée du visage92. Bien que moins contestable que l’interdiction édictée par l’article 1er de la loi, l’opportunité du nouvel article 225-4-10 du Code pénal peut être discutée à l’aune de deux impératifs issus du principe de légalité : la nécessité93 et la précision94. Quant à la nécessité, le comportement incriminé est déjà susceptible d’être sanctionné sous d’autres qualifications95 : les violences volontaires sans incapacité de travail96 qui ne supposent pas nécessairement de contact avec le corps de la victime97 et dont le préjudice peut consister en un choc émotif ou une sérieuse émotion98, d’autant plus que depuis la loi du 9 juillet 2010 ces violences peuvent n’être que psychologiques99 ; la menace de commettre un crime ou un délit contre la personne100 ; le harcèlement sur conjoint (issu de la loi du 9 juillet 2010)101. Quant à la précision, ce texte fait la démonstration d’un certain atermoiement législatif. En effet, alors qu’initialement les pouvoirs publics envisageaient une interdiction du seul port du voile intégral dans l’espace public, la loi retient la dissimulation du visage quelle que soit la tenue. Cette modification se justifie par un risque moindre d’atteinte aux droits et libertés fondamentaux ; en effet, si le Conseil d’État s’est montré défavorable tant à une interdiction générale du port du voile intégral qu’à une interdiction de toute dissimulation du visage, sa position s’avère plus formelle à propos de la première car une interdiction du port du voile dans l’espace public aurait reposé sur des fondements incertains102, serait fragile au regard du principe de non discrimination et risquerait de stigmatiser la population de confession musulmane103. L’article 4 de la loi est révélateur de l’hésitation du législateur en la matière ; malgré la généralité de la terminologie employée, il est difficile d’envisager quelle autre hypothèse que celle du port du voile intégral est visée par le nouvel article 225-4-10 du Code pénal relatif à la dissimulation forcée du visage. À cet égard, le Conseil d’État avait, dans son rapport en date du 25 mars 2010 suggéré une telle incrimination en envisageant une formulation plus précise du délit de dissimulation forcée du visage en y ajoutant, à côté du sexe, des références tenant aux mœurs, aux convictions politiques, philosophiques ou religieuses104. Probablement pour conserver une certaine neutralité de la loi et une cohérence entre les différents articles, le législateur a préféré ne retenir que la référence au sexe. Cependant, cela a pour conséquence que, si la loi est soumise à un impératif de précision, c’est volontairement pour ce texte que le législateur se veut imprécis.

  • 105 Selon une étude de l’Open Society Foundations, majoritairement, les femmes ne subissent aucune pres (...)

31Au-delà de ces deux remarques, il faut convenir que, par cette disposition nouvelle, le législateur fait la démonstration de sa désapprobation envers un comportement qui, s’il n’engendre pas nécessairement un nombre important de victimes105, existe et s’avère inadmissible. Le droit pénal se doit de renvoyer à un certain ordre social en consacrant les principes essentiels dans lesquels une société se reconnaît. De ce fait, il intervient pour sanctionner une atteinte injustifiée portée à la liberté d’autrui de se vêtir, et assure de la sorte la protection de la dignité humaine et de l’égalité homme / femme.

  • 106 Pour une analyse critique de l’emploi par la loi de la notion d’”espace public”, voir O. BUI-XUAN, (...)

32Nécessairement, les principales interrogations se concentrent sur l’article 1er de la loi du 11 octobre 2010 qui pose le principe d’une interdiction de dissimulation du visage. L’article 2 de la loi vient préciser les conditions de cette infraction : d’une part, l’espace public est composé des voies publiques et des lieux ouverts au public ou affectés à un service public106, d’autre part, sont présentés des cas de non application de l’interdiction (si la tenue est prescrite ou autorisée par la loi ou le règlement, si elle est justifiée par des raisons de santé ou professionnelles, si elle s’inscrit dans le cadre de pratiques sportives, festives ou de manifestations artistiques ou traditionnelles). Enfin, l’article 3 établit la répression en cas de non respect de l’interdiction de dissimulation du visage ; elle consiste en une amende de deuxième classe et/ou en l’accomplissement d’un stage de citoyenneté (article 131-16, 8° du Code pénal).

  • 107 R. HANICOTTE, “Visage caché, œil policier… La dissimulation du visage au regard de l’ordre public”,(...)
  • 108 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral(...)

33La difficulté provient du fait que l’interdiction est générale ; elle n’est pas limitée à certains lieux et concerne l’ensemble de l’espace public. Une telle interdiction affecte inévitablement le droit à la vie privée, la liberté d’aller et venir, de se vêtir et plus largement la liberté individuelle. En effet, le principal argument retenu dans l’exposé des motifs, consistant dans le fait que la dissimulation du visage irait à l’encontre des règles du contrat social républicain, peut paraître insuffisant au regard de l’atteinte portée aux libertés individuelles. Une interdiction générale d’une dissimulation du visage ne paraît pas nécessaire à l’aune des éléments susceptibles de la justifier107. D’ailleurs le Conseil d’État a exclu que l’ordre public non matériel puisse à lui seul justifier l’interdiction de dissimulation du visage dans l’espace public ; également, il a présenté la justification de cette interdiction par une nouvelle acception de l’ordre public, consistant en un socle minimal d’exigences réciproques et de garanties essentielles de vie en société, comme très fragile108. Concernant l’ordre public matériel, il est possible de se demander ce qui pourrait justifier l’interdiction d’une dissimulation du visage, et particulièrement du port d’un voile intégral, sur la voie publique en l’absence d’atteinte ou de risque d’atteinte à l’ordre public.

  • 109 Cons. const., décision no 2010-613 DC du 7 octobre 2010, Relative à la loi interdisant la dissimula (...)
  • 110 B. MATHIEU, “La validation par le Conseil constitutionnel de la loi sur “le voile intégral”. La rec (...)
  • 111 A. LEVADE, “Épilogue d’un débat juridique : l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’esp (...)

34Le Conseil constitutionnel, dans sa décision en date du 7 octobre 2010, a validé le texte de loi109, affirmant qu’“eu égard aux objectifs qu’il s’est assignés et compte tenu de la nature de la peine instituée […], le législateur a adopté des dispositions qui assurent, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’est pas manifestement disproportionnée”. Le Conseil constitutionnel se réfère aux objectifs poursuivis par ce texte : la nécessité d’une réponse au développement de pratiques qui étaient jusqu’à présent exceptionnelles, une forme de danger pour la société, la méconnaissance des exigences minimales de vie en société, le fait que les femmes voilées se trouvent dans une situation d’exclusion ; et, au soutien de sa décision, le Conseil constitutionnel avance l’absence de disproportion entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits. Ainsi, alors que le Conseil d’État avait souligné l’incertitude d’une justification du texte prohibant la dissimulation du visage au sein de l’espace public sur un ordre public non matériel au regard de la formulation juridique de ce dernier et de sa conformité avec la Constitution, le Conseil constitutionnel valide le texte de loi. Certains y voient la consécration implicite par le Conseil constitutionnel d’un ordre public immatériel110 (le Conseil dépasserait une acception étroite de l’ordre public tenant à la sécurité, la salubrité et la tranquillité pour y intégrer des exigences minimales de vie en société), alors que d’autres, plus prudents, avancent une voie ouverte à une consécration de l’ordre public immatériel111.

  • 112 Les femmes portant le voile intégral nient une volonté de se tenir à distance de la vie sociale (Op (...)
  • 113 À cet égard, Robert BADINTER a affirmé qu’“en interdisant le port du voile intégral dans l’espace p (...)
  • 114 O. BUI-XUAN, “L’espace public : l’émergence d’une nouvelle catégorie juridique ? Réflexions sur la (...)
  • 115 Majoritairement, les femmes portant le voile intégral avance une démarche spirituelle personnelle. (...)

35Divers arguments ont pu être avancés pour justifier la loi du 11 octobre 2010. Notamment, celle-ci serait la réponse au développement de pratiques qui étaient jusqu’à présent exceptionnelles, à la méconnaissance des exigences minimales de vie en société112, au fait que les femmes voilées se trouvent dans une situation d’exclusion. Le voile renvoie au fanatisme113 et à une vision particulière de la femme dont il nie l’identité et la personnalité, il porte atteinte à la dignité des femmes et rompt l’égalité homme / femme. Si de tels arguments sont difficilement contestables, deux remarques peuvent tout de même être avancées. D’une part, ces arguments se concentrent sur la question du voile intégral alors que la loi du 11 octobre 2010 vise toute dissimulation du visage ; d’autre part, le fondement juridique d’une telle interdiction (et tenant à une acception large de la notion d’ordre public) reste incertain. En effet, le législateur entend protéger la dignité et l’égalité homme / femme en interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, cela signifie a contrario qu’une femme portant le voile (ou plus généralement, pour respecter la neutralité de la loi, qu’une personne ayant le visage dissimulé) volontairement (car si un tel acte lui est imposé, il convient d’appliquer l’article 225-10-4 du Code pénal) dans un lieu privé ne verrait pas sa dignité ou l’égalité affectée. Dès lors qu’une telle pratique est observée comme portant atteinte aux femmes pourquoi ne la sanctionner que si elle s’exerce dans l’espace public114 ? Parallèlement, si l’interdiction d’imposer à une personne le port d’un vêtement dissimulant le visage (article 225-10-4 du Code pénal) est admissible, une interdiction de toute dissimulation du visage dans l’espace public alors que la personne y procède volontairement115 n’est peut-être pas la meilleure voie ; une action pédagogique, à laquelle d’ailleurs le législateur a procédé pendant six mois avant la mise en œuvre de la loi du 11 octobre 2010, envers celles qui portent volontairement le voile aurait peut-être été une voie plus pertinente ; ainsi, le réseau associatif aurait pu être mis à contribution pour une durée plus importante que les six mois prévus par le législateur. En effet, il semble qu’une telle hypothèse nécessite davantage de pédagogie qu’une sanction pénale, permettant alors de véritablement s’attarder sur la question du voile intégral, et non de se focaliser sur ses conséquences et sa manifestation la plus visible.

  • 116 J.-P. FELDMAN, “Burqa : une loi dangereuse et inutile”, D. 2010, p. 387. A cet effet, si les femmes (...)
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  • 121 Ainsi, un sikh pratiquant peut être tenu de retirer son turban de manière à respecter l’obligation (...)
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36De surcroît, certains arguments contestant la nécessité d’une telle interdiction peuvent être avancés. Tout d’abord, la loi du 11 octobre 2010, qui survient alors qu’était mis en œuvre une discussion qualifiable de regrettable autour de “l’identité nationale”, peut être présentée comme une course à la médiatisation et nourrie par l’instrumentalisation des peurs : peur de l’islamisme radical, du terrorisme, de la barbarie, de l’autre116. Ensuite, alors que la loi se veut générale, le comportement véritablement visé est celui du voile intégral qui ne concernerait en France que 2000 femmes tout au plus117 ; une telle situation justifie-t-elle la limitation des libertés individuelles de l’ensemble des citoyens ? En outre, le droit positif assure déjà une protection de l’ordre public concernant la dissimulation du visage. Robert HANICOTTE présente l’état de la jurisprudence ayant pour objet la prévention d’un risque d’atteinte à l’ordre public118. Ainsi, la jurisprudence protège des risques de falsification et d’usurpation d’identité119, préserve l’ordre public (dans le cadre des contrôles d’identité)120 et protège la personne qui, du fait d’un visage dissimulé, pourrait porter atteinte à sa propre intégrité121. À cet égard, du fait de l’absence d’un de ces éléments, la Juridiction de proximité de Nantes, le 13 décembre 2010122, a annulé le procès-verbal reçu par une femme conduisant un véhicule en portant le voile au titre de l’article R. 412-6-II du Code de la route123. Une étude menée par l’Open Society Foundations démontre que les femmes portant une voile intégral ne font pas de difficulté pour l’enlever si leur identification est nécessaire (seules trois des femmes interrogées posaient l’exigence que cette identification soit opérée par une personne de même sexe)124.

  • 125 En cas de risque d’atteinte à l’ordre public, pour lutter contre la fraude lorsque la reconnaissanc (...)

37À la lumière de ces éléments, la proposition formulée par le Conseil d’État, selon laquelle une dissimulation du visage devrait être interdite dans certains lieux ouverts au public lorsque les circonstances ou la nature des lieux le justifie(nt)125, d’une part, aurait le mérite d’harmoniser l’état du droit en la matière, et d’autre part, peut sembler plus pertinente qu’une interdiction générale. À cet égard, il aurait peut-être été plus adéquat d’élargir l’interdiction de dissimulation du visage au sein ou aux abords d’une manifestation posée par le décret du 19 juin 2009 à d’autres éventualités. À titre d’exemple, certains espaces publics, tels le métropolitain ou une enceinte sportive, peuvent être des lieux de commission d’infractions pour lesquelles les individus prennent soin au préalable de dissimuler leur visage de manière à ne pas être reconnus.

  • 126 Sénat, Le port de la burqa dans les lieux publics, Les documents de travail du Sénat, Série Législa (...)
  • 127 Art. 563 bis C. pén. belge (art. 2 de la loi du 1er juin 2011, visant à interdire le port de tout v (...)

38En outre, poser une interdiction du port du voile intégral en certaines circonstances précises seulement ayant pour objet la prévention d’un risque d’atteinte à l’ordre public (pour des raisons tenant à l’hygiène, la sécurité ou les nécessités d’un contrôle), ce qui aurait correspondu à l’état de la jurisprudence avant la loi de 2010, aurait maintenu une certaine harmonie avec les autres législations européennes. En effet, une étude menée par le Sénat démontre qu’aucun pays ne dispose, au niveau national, d’une législation interdisant de manière générale le port d’un vêtement dissimulant le visage ou plus spécifiquement la burqa dans les lieux publics. Néanmoins, quelques règles, de valeur normative variable, peuvent venir régir certaines hypothèses particulières126. Seule la Belgique a, dans le même temps que la France, posé une interdiction de principe de dissimulation du visage au sein de l’espace public127.

  • 128 A cet effet, majoritairement, ces femmes souhaitent quitter la France pour rejoindre un pays musulm (...)
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39Outre la stigmatisation accrue dont font l’objet les femmes portant un voile intégral128, dans une approche relevant de la politique criminelle, poser comme principe celui du visage nu a pour conséquence de substituer un peu plus un “État policier” à un État de droit129 ; d’autant plus que cette interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public fait écho au développement de l’emploi de la vidéo-protection. L’interdiction d’avoir le visage dissimulé dans l’espace public illustre, au même titre que l’article R. 645-14 du Code pénal, un “mouvement sécuritaire qui tend à voir chaque citoyen comme un délinquant potentiel130. Ce texte témoigne d’une nouvelle pénalisation de l’espace public ; l’idée sous-jacente est que celui dont le visage serait dissimulé est susceptible de porter atteinte à l’ordre public. En effet, à la volonté (louable) de redonner une identité à des femmes se superpose une volonté (regrettable) d’identification par ce visage nu. C’est pourquoi, l’interdiction du visage dissimulé devrait rester du domaine de l’exception et être limitée dans l’espace et dans le temps.

B – Une conventionnalité incertaine

  • 131 CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 561, Éditorial Rome ; D. 2010, p. (...)
  • 132 CEDH, 1er juillet 2014, S.A.S. c. France, Req. no 43835/11, D. 2014, p. 1701, Chron. Chassang. Pour (...)

40Alors que la décision Ahmet Arslan du 23 février 2010131 pouvait faire douter de la conventionnalité de la loi de 2010, dans l’affaire S.A.S. contre France du 1er juillet 2014132, la Cour européenne donne son aval au texte français interdisant la dissimulation du visage au sein de l’espace public.

  • 133 CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 561, Éditorial Rome ; D. 2010, p. (...)

41Dans la décision, Ahmet Arslan, la Cour européenne des droits de l’homme a affirmé l’inconventionnalité des sanctions pour port de tenues à caractère religieux dans les lieux publics dès lors que ne sont démontrés ni une réelle menace à l’ordre public ni un prosélytisme abusif. L’interdiction, pénalement sanctionnée, de porter en Turquie un vêtement religieux dans l’espace public, constitue une atteinte à l’article 9 de la Convention européenne133.

  • 134 En ce sens, la circulaire d’application en date du 2 mars 2011 précise que l’article 1er de la loi (...)
  • 135 J.-F. FLAUSS, “Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme (septembre 2009 – févrie (...)
  • 136 F. ROME, “L’Europe, le voile et les valeurs”, D. 2010, Edito, p. 561.
  • 137 Crim., 5 mars 2013, pourvoi no 12-80891. Dans le même sens (avec tout de même l’ajout notable de la (...)
  • 138 F. ROME, “L’Europe, le voile et les valeurs”, D. 2010, Edito, p. 561.

42L’arrêt du 23 février 2010 ne permettait pas nécessairement de déduire une inconventionnalité de la loi du 11 octobre 2010 prohibant la dissimulation du visage au sein de l’espace public. Tout d’abord, la motivation de la Cour européenne dans l’arrêt Ahmet Arslan peut être lue comme écartant une condamnation de la France. D’une part, la Cour européenne fait le lien entre le port de la tenue et une cérémonie religieuse (ce qui n’est pas le cas pour la loi du 11 octobre 2010134), et d’autre part, la condamnation est prononcée pour une insuffisance de motifs avancés par la Turquie pour légitimer la sanction des requérants. En outre, la décision Ahmet Arslan concerne un turban et non un voile intégral ; ainsi, contrairement au turban, la Cour européenne pourrait admettre que le port du voile puisse être prohibé par les États au sein de l’espace public. À cet égard, la burqa n’est pas considérée par l’islam comme une tenue vestimentaire religieuse imposée par les principes coraniques135. Ensuite, l’article 9§2 de la Convention européenne prévoit que la liberté de manifester sa religion, notamment par l’intermédiaire de signes religieux, peut faire l’objet de restrictions, prévues par la loi, dès lors que ces mesures sont nécessaires dans une société démocratique, notamment à la sécurité publique, à la protection de l’ordre ou des droits et libertés d’autrui ; il est possible de concevoir que l’interdiction du port d’un voile intégral puisse atteindre de tels objectifs136 (c’est d’ailleurs la position adoptée par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 5 mars 2013137). Également, la Cour européenne prône une égalité des sexes ; or, celle-ci est affectée par la pratique du port du voile intégral138.

  • 139 G. GONZALEZ, “L’inconventionnalité des sanctions pour port de tenues à caractère religieux dans les (...)
  • 140 J.-P. MARGUENAUD, “La liberté de porter des vêtements religieux dans les lieux publics ouverts à to (...)
  • 141 CEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, Req. no 44774/98 ; AJDA 2006, p. 315, note Gonzalez
  • 142 F. TULKENS, Opinion dissidente (§12) sous CEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, Req. no 4 (...)
  • 143 J.-P. MARGUENAUD, “La liberté de porter des vêtements religieux dans les lieux publics ouverts à to (...)
  • 144 G. GONZALEZ, “L’inconventionnalité des sanctions pour port de tenues à caractère religieux dans les (...)
  • 145 M. LACAZE, “La contravention de port d’une tenue destinée à dissimuler le visage dans l’espace publ (...)

43Cependant, certains éléments pouvaient laisser envisager une inconventionnalité de la loi du 11 octobre 2010. Tout d’abord, dans l’arrêt Ahmet Arslan, bien qu’évoquant une cérémonie religieuse, il peut être soutenu que la Cour européenne a dénié toute marge d’appréciation à l’État, car elle a entendu s’opposer au principe même d’une interdiction générale d’une tenue vestimentaire à caractère religieux dans les lieux publics telle qu’elle était édictée par la législation turque. La défense du principe de laïcité ne pouvant à elle seule justifier une ingérence aussi grave que l’interdiction de porter certains vêtements dans des lieux publics ouverts à tous, l’État doit démontrer que des circonstances spécifiques rendaient cette ingérence nécessaire ; dans l’affaire Ahmet Arslan, il y avait pourtant eu des incidents, mais la Cour européenne, par une approche stricte de l’ordre public, n’en tient pas compte139. Ensuite, Jean-Pierre MARGUENAUD souligne que la décision Ahmet Arslan a été rendue sous la présidence de la juge Françoise TULKENS qui, à travers une opinion dissidente relative à un précédent arrêt, avait pu laisser entrevoir la conception qu’elle avait d’une telle question140. Dans l’arrêt Leyla Sahin du 10 novembre 2005141, la Cour européenne des droits de l’homme estime que l’interdiction de porter le foulard islamique dans les établissements de l’enseignement supérieur turcs ne viole ni le droit à la liberté de religion, ni l’article 2 du premier Protocole. Dans son opinion dissidente, la juge Françoise TULKENS affirme notamment que le fait d’interdire à une femme de porter un vêtement religieux sans avoir démontré au préalable que l’intéressée n’y a pas consenti librement est regrettable, de ce fait il semble difficile de concevoir que le principe d’égalité entre les sexes puisse justifier l’interdiction pour une femme d’adopter un comportement auquel elle a librement consenti, cette “forme de “paternalisme” s’inscrit à contre-courant de la jurisprudence de la Cour qui a construit, sur le fondement de l’article 8, un véritable droit à l’autonomie personnelle”142. La décision Ahmet Arslan renforce la liberté de porter des vêtements religieux dans les lieux publics en Turquie et rend de ce fait paradoxale la prohibition de la dissimulation du visage en France (dont la motivation première est celle d’interdire le port du voile intégral dans un lieu public)143. En effet, la seule neutralité des termes employés dans la loi ne permet pas d’exclure l’inconventionnalité, il faudra observer les modalités d’application du texte144 ; sous l’impulsion de la décision Ahmet Arslan, les juges du fond auraient pu envisager la contravention de dissimulation du visage dans l’espace public comme contraire aux principes de l’Europe des droits de l’homme145. A minima, il peut être regretté que le législateur n’ait pas été plus attentif à la position de l’Europe des droits de l’homme lors de l’élaboration de la loi du 11 octobre 2010.

  • 146 CEDH, 1er juillet 2014, S.A.S. c. France, Req. no 43835/11, D. 2014, p. 1701, Chron. Chassang.

44Néanmoins, dans la décision S.A.S. contre France146, la position de la Cour européenne a semblé évoluer ; la Cour valide la loi du 11 octobre 2010, avançant notamment l’argument du droit pour chacun d’évoluer dans un espace de sociabilité permettant la vie ensemble. La Cour européenne reconnaît que la loi de 2010 constitue une ingérence dans la vie de la requérante puisque si elle décide de se vêtir conformément au choix que lui dicte son approche de sa religion, elle s’expose à des sanctions pénales (§110). Mais, si la Cour européenne n’est pas pleinement convaincue par les nécessités tenant à la sécurité et à la sûreté publiques, elle estime qu’une telle restriction est légitime car la dissimulation du visage porte “atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble” (§122). Enfin, selon la Cour européenne, l’absence de consensus entre les Etats sur cette matière laisse une importante marge d’appréciation ; dès lors, “l’interdiction que pose la loi du 11 octobre 2010 peut passer pour proportionnée au but poursuivi, à savoir la préservation des conditions du “vivre ensemble en tant qu’élément de laprotection des droits et libertés d’autrui”” (§157).

45Pour admettre l’interdiction du voile, d’une part, la Cour européenne se fonde sur la notion incertaine du “vivre ensemble” ; d’autre part, la Cour donne le sentiment d’avoir adopté une approche casuistique qui nécessairement peut induire certaines hésitations quant à l’analyse de la conventionnalité de la loi de 2010, particulièrement dans sa mise en œuvre concrète.

C – De quelques incertitudes tenant à la mise en œuvre de l’interdiction de dissimulation du visage au sein de l’espace public

  • 147 Circulaire du 2 mars 2011, NOR : PMRC1106214C, Relative à la mise en œuvre de la loi no 2010-1192 d (...)
  • 148 Art. 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 7 de la Convention européenne des d (...)
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  • 150 M. LACAZE, “La contravention de port d’une tenue destinée à dissimuler le visage dans l’espace publ (...)

46Le risque moindre d’atteinte aux droits et libertés fondamentaux et la volonté de ne pas stigmatiser certaines personnes ont justifié que la loi soit générale et non spécifique au voile intégral. Cependant, d’une part, malgré la généralité de la terminologie employée, il semble évident que c’est la pratique du port du voile intégral qui est visée par la loi du 11 octobre 2010 ; d’autre part, cette rédaction, volontairement générale du texte, rend, de prime abord, malaisée la caractérisation de l’infraction. De prime abord seulement car la circulaire d’application relative à la loi du 11 octobre 2011147 explicite le texte. Certes, la mission d’une circulaire d’application consiste à apporter des précisions sur un texte incriminateur, néanmoins, n’y a-t-il pas une forme de contournement de l’exigence de légalité148 à attendre autant de précisions de la part d’une circulaire d’application à propos d’un texte de nature pénale ? De surcroît, la circulaire d’application ne constitue pas la garantie d’une interprétation aisée de la loi du 11 octobre 2010 ; en cas de difficulté, le juge devra se référer à la ratio legis. Or, devant les incertitudes relatives à la détermination par le législateur de la valeur juridique protégée par le texte : établissement d’un texte général mué par une volonté de lutter contre le port de la burqa au sein de l’espace public149, il ne sera pas nécessairement toujours aisé de déterminer la volonté législative150.

  • 151 J.-Y. MARECHAL, “Élément moral de l’infraction”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 121-3, §16.

47L’élément moral de l’infraction ne pose pas de difficulté particulière. En effet, à juste titre, la circulaire d’application rappelle que l’infraction de l’article 1er de la loi du 11 octobre 2010 est une contravention pour laquelle l’intention s’avère indifférente : il suffit que la tenue soit destinée à dissimuler le visage. Si l’affirmation de la circulaire est incontestable, il est possible de souligner qu’une telle lecture n’était peut-être pas si évidente que cela. En effet, bien que l’article 121-3 du Code pénal soit silencieux sur ce point, les contraventions peuvent avoir un caractère intentionnel (à défaut d’intention précisée, l’infraction sera considérée comme matérielle) ; de surcroît, l’autorité réglementaire peut également réprimer “un fait commis volontairement dans une intention particulière”151. L’article R.645-14 du Code pénal illustre cette intention plus précise qui peut être exigée par le texte réglementaire puisqu’il évoque le fait “de dissimuler volontairement son visage afin de ne pas être identifié” ; ainsi s’ajoute au dol général, consistant en une volonté de dissimuler son visage, un dol spécial renvoyant à la volonté de ne pas être identifié. Ainsi, à propos de l’article 1er de la loi du 11 octobre 2010, le texte évoquant une “tenue destinée à dissimuler son visage”, le terme “destinée” pouvait laisser poindre un doute à propos de l’intention. En effet, cet article aurait pu être lu comme s’adressant à une personne employant une tenue en vue de dissimuler son visage. Il peut être considéré qu’une forme d’intention est sous jacente à l’emploi du terme “destiné” qui suggère un objectif, à savoir celui de dissimuler son visage. À cet égard, il est regrettable que la circulaire d’application, au soutien de l’affirmation selon laquelle puisqu’il s’agit d’une contravention l’intention est indifférente, se contente de reprendre les termes de la loi, affirmant qu’“il suffit que la tenue soit destinée à dissimuler le visage”. L’emploi des termes “tenue ayant pour effet de dissimuler son visage” auraient été mieux à même de traduire l’absence d’exigence liée à l’intention dans le cadre de l’article 1er de la loi du 11 octobre 2010.

48Matériellement, sans nul doute, pour entrer en voie de condamnation, il faudra démontrer que le visage de l’agent était dissimulé, qu’il se trouvait dans l’espace public et qu’aucun des éléments justificatifs présentés dans l’article 2 de la loi ne peut être retenu. Si la lecture du texte même de la loi peut soulever certaines interrogations à propos de la matérialité de l’infraction, la circulaire d’application y répond.

  • 152 A.-G. ROBERT, obs. sous Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulat (...)
  • 153 Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à (...)
  • 154 Loi no 2010-201 du 2 mars 2010, Renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protectio (...)

49Tout d’abord, il était possible de s’interroger sur la traduction matérielle de la dissimulation du visage : le visage doit-il être intégralement dissimulé ou seulement en partie (et dans cette dernière hypothèse, dans quelle proportion) ? Cette remarque avait déjà été avancée par la doctrine152 à propos du décret du 19 juin 2009153 et corollairement de la loi du 2 mars 2010154. Si la difficulté pratique posée par ces deux textes est identique à celle de la loi relative à l’interdiction de dissimulation du visage dans l’espace public, le décret du 19 juin 2009 et la loi du 2 mars 2010 ne permettent pas de répondre à la question du degré de dissimulation du visage attendu dans cadre de loi du 11 octobre 2010 ; en effet, le décret évoque le fait de “dissimuler volontairement son visage”, alors que la loi du 2 mars 2010 fait référence à une dissimulation “en tout ou partie [du] visage”. De prime abord, il pourrait être affirmé que la loi du 11 octobre 2010 envisage une dissimulation intégrale, puisque si tel n’avait pas été le cas, comme pour la loi du 2 mars 2010, le législateur, l’aurait évoqué. Cependant, l’idée directrice du décret du 19 juin 2009 et de la loi du 2 mars 2010 est le même : interdiction ou circonstance aggravante pour le fait d’avoir le visage dissimulé afin de ne pas être identifié. Il semble difficile alors d’établir une distinction entre ces textes, la variante rédactionnelle tenant davantage d’une certaine imprécision législative. La circulaire d’application en date du 2 mars 2011 répond à cette interrogation relative au degré de dissimulation du visage en affirmant que le vêtement doit rendre impossible l’identification de la personne et qu’il n’est pas nécessaire que le visage soit intégralement dissimulé. Cela démontre que c’est l’identité qui est au centre de ce texte, ce qui importe, c’est que toute personne, au sein de l’espace public, puisse être identifié ; l’anonymat serait à bannir.

50À propos de la matérialité de l’infraction, une autre interrogation pouvait être soulevée : celle tenant à la façon de dissimuler le visage. La loi du 11 octobre 2010 prohibe, au sein de l’espace public, le port d’une “tenue destinée à dissimuler le visage”. Deux lectures étaient alors possibles quant à la matérialité de l’infraction : soit la tenue doit en elle-même dissimuler le visage (au soutien de cette approche, le législateur a préféré employer les termes “tenue destinée à” plutôt que “porter une tenue en vue de”) ; soit le texte vise les tenues qui en elles mêmes sont destinées à dissimuler le visage, mais aussi celles qui, par l’usage qui en est fait, permettent à une personne de dissimuler son visage. L’hésitation était envisageable ; en effet, alors que l’intention première du législateur, qui était de viser le port du voile intégral, laisserait entrevoir la première branche de l’alternative, la volonté de généraliser le texte laisse davantage envisager la seconde branche de l’alternative. D’ailleurs, puisque la particularité tenant au voile intégral a été abandonnée, la volonté du législateur dans le cadre de la loi du 11 octobre 2010 n’est-elle pas que celui qui circule dans l’espace public ait le visage nu ? à cet égard, peu importe que le vêtement soit destiné à dissimuler le visage ou qu’il soit employé de telle sorte qu’il dissimule le visage dès lors que le visage de la personne est dissimulé au sein de l’espace public. C’est l’acception retenue par la circulaire d’application du 2 mars 2011 précisant que sont notamment interdits, sans que la liste soit exhaustive, le port de cagoules, de voiles intégraux (burqa, niqab…), de masques ou de tout autre accessoire ou vêtement ayant pour effet, pris isolément ou associé avec d’autres, de dissimuler le visage.

  • 155 Pour une application, voir Crim., 5 mars 2013, pourvoi no 12-82852.
  • 156 O. BUI-XUAN, “L’espace public : l’émergence d’une nouvelle catégorie juridique ? Réflexions sur la (...)
  • 157 Jur. Prox. Nantes, 13 décembre 2010, Gaz. Pal. 12-13 janvier 2011 (no 12-13), p. 13, note Josseaume (...)
  • 158 Crim., 28 février 2001, pourvoi no 00-83.686.
  • 159 Crim., 8 novembre 1979, Bull. crim. no 311.
  • 160 R. JOSSEAUME, “Niqab au volant : quand la jurisprudence se dévoile”, note sous Jur. Prox. Nantes, 1 (...)
  • 161 Voir supra.

51Ensuite, pour être sanctionné, le comportement doit avoir été commis au sein de l’espace public tel que défini par l’article 2 de la loi155. Le caractère imprécis de la notion d’” espace public” induira nécessairement des difficultés de mise en œuvre concrète de la loi156. A cet effet, la décision rendue par la Juridiction de proximité de Nantes, qui a annulé le procès-verbal dressé à l’encontre d’une jeune femme qui conduisait en portant un voile intégral157, pouvait amener à s’interroger sur le fait de savoir si un tel comportement était désormais susceptible d’être sanctionné au titre de l’article 1er de la loi du 11 octobre 2010. La généralité de la contravention posée par ce texte pouvait en effet conduire à s’interroger sur l’application de la contravention à ce type de comportement (sans que la démonstration d’un risque tenant à la sécurité routière soit nécessaire). Dans une acception pénaliste, le domicile, au sein duquel peut s’épanouir la vie privée, est défini par la jurisprudence comme “le lieu où, qu’elle y habite ou non, la personne a le droit de se dire chez elle, quels que soient le titre juridique de son occupation et l’affectation donnée aux locaux158 ; tel n’est pas le cas d’un véhicule automobile159, qui néanmoins reste un lieu privé bien que circulant au sein de l’espace public160. La circulaire d’application confirme cette approche, affirmant que les véhicules qui empruntent les voies publiques sont considérés comme des lieux privés. Ainsi, la dissimulation du visage, par une personne se trouvant à bord d’une voiture particulière, ne caractérise pas la contravention prévue par la loi. En revanche, un tel comportement peut, sous condition, se voir appliquer les dispositions du Code de la route prévoyant que la conduite du véhicule ne doit pas présenter de risque pour la sécurité publique161.

52Ainsi, à propos des éléments constitutifs de l’infraction, la circulaire en date du 2 mars 2011 apporte un éclairage non négligeable à l’article 1er de la loi du 11 octobre 2010. Cependant, au regard de l’exigence de précision des textes, corollaire de la légalité, il semble regrettable que la circulaire d’application soit à ce point nécessaire à la compréhension du texte d’incrimination qui pourtant en soi établit une infraction qualifiable de simple et claire.

  • 162 A.-G. ROBERT, obs. sous Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulat (...)
  • 163 CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 561, Éditorial Rome ; D. 2010, p. (...)

53À noter, en outre, que, concernant les justifications précisées par le texte quant à la dissimulation du visage, celles-ci sont plus détaillées que celles prévues par l’article R. 645-14 du Code pénal. En effet, alors que l’article R. 645-14, relatif à la dissimulation volontaire du visage lors d’une manifestation sur la voie publique de manière à ne pas être identifié dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l’ordre public, amène à s’interroger sur le fait de savoir ce qu’il advenait dans le cas du port d’un masque sanitaire lors d’une pandémie grippale ou d’un pic de pollution, du port d’une cagoule au regard des conditions atmosphériques, du fait d’avoir le visage maquillé lors d’une manifestation ou de la célébration d’une victoire sportive…162, la loi du 11 octobre 2010 ne suscite pas de telles interrogations, même si la liste des justifications ne peut pour autant être présentée comme exhaustive. Ainsi, selon la loi du 11 octobre 2010, sont exclus du champ d’application de l’article 1er : la tenue prescrite ou autorisée par des dispositions législatives ou réglementaires, celle justifiée par des raisons de santé ou des motifs professionnels et celle qui s’inscrit dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles. La circulaire du 2 mars 2011 explicite ces exceptions. À titre d’illustration, les tenues prescrites ou autorisées par des dispositions législatives ou réglementaires renvoient notamment à l’impérativité du port d’un casque pour la conduite d’un véhicule à deux roues ; les processions religieuses, dès lors qu’elles présentent un caractère traditionnel, relèvent également des exceptions à l’article 1er. Il est intéressant de souligner que cette illustration des exceptions à l’article 1er n’est peut-être pas anodine, en ce qu’elle peut être présentée comme visant à protéger le texte de la loi du 11 octobre 2010 d’un risque d’inconventionnalité à l’aune de la décision Ahmet Arslan rendue quelques mois plus tôt par la Cour européenne des droits de l’homme163.

54Enfin, l’instauration d’une interdiction générale du visage dissimulé dans l’espace public conduit à s’interroger sur la pertinence à maintenir l’article R. 645-14 du Code pénal. Dans l’esprit, ces deux textes sont différents : la loi du 11 octobre 2010 vise, sans le dire explicitement, les personnes portant un voile intégral, alors que l’article R. 645-14 du Code pénal vise les personnes qui seraient susceptibles de troubler l’ordre public car se trouvant aux abords ou au sein d’une manifestation le visage masqué. Cependant, devant une interdiction générale de dissimulation du visage, il est possible de s’interroger sur la pertinence de maintenir une interdiction spéciale. Certes l’atteinte ou le risque d’atteinte à l’ordre public ne dispose pas, aux yeux du législateur, de la même intensité dans le cadre de ces deux infractions (la différence au niveau de la répression en atteste), cependant, si la loi ne vise pas spécifiquement le voile intégral et se veut véritablement générale, l’article R. 645-14 du Code pénal pourrait se muer en une forme de circonstance aggravante de l’interdiction d’avoir le visage dissimulé au sein de l’espace public (à savoir se trouver dans ou aux abords d’une manifestation).

***

55Alors que l’interrogation relative au traitement pénal du port d’un vêtement pouvait sembler relever d’un ordre secondaire, son approfondissement témoigne des interrogations sociétales que suggère une telle thématique et de certains atermoiements en ce domaine. En effet, le traitement du port d’un vêtement par le droit pénal s’avère malaisé. Analysés isolément, les développements relatifs à l’exhibition sexuelle auraient pu laisser penser que le droit pénal connaissait certaines difficultés pour traiter de questions liées à la sexualité ; de même, la thématique de la dissimulation du visage dans l’espace public pourrait être délicate à appréhender par le droit pénal du fait des interrogations relevant du domaine religieux qu’elle suscite. Cependant, le trait commun à ces analyses tient à la difficulté de droit pénal à porter son regard sur la vie privée, se matérialisant au travers de la question vestimentaire. En effet, si le droit pénal est réservé à la protection de valeurs jugées essentielles, la légitimité de son intervention est plus difficilement déterminable dès lors qu’il s’insère dans la sphère privée ; or la liberté de se vêtir est protégée au titre du respect de la vie privée. Qu’il s’agisse du défaut de vêtement ou de l’excès de vêtement, la difficulté provient d’une détermination difficile de la valeur juridique protégée ; celle-ci est hésitante à propos de l’exhibition sexuelle et peut être considérée comme absente pour l’interdiction de dissimulation du visage au sein de l’espace public. Or, la détermination d’une valeur juridique protégée est indispensable pour légitimer l’intervention du droit pénal. Ces hésitations du droit pénal autour de la question de la liberté de se vêtir démontrent l’aspect essentiel que revêt celle-ci au sein d’une société démocratique.

Notes

1 C. RIVIERE, Les rites profanes, PUF, coll. Sociologie d’aujourd’hui, 1995, p. 153.

2 É. LITTRE, Dictionnaire de la langue française, Librairie Hachette et Cie, 1875, voir Vêtement. La neutralité de cette définition permet d’y inclure, des vêtements particuliers : le costume, la tenue et l’uniforme renvoyant respectivement à l’appartenance à un groupe, l’exercice d’une activité ou d’une profession et au règlement d’une institution (C. RIVIERE, Les rites profanes, PUF, coll. Sociologie d’aujourd’hui, 1995, p. 153). Cependant, ces hypothèses de vêtements dépassent l’exigence quotidienne de se vêtir en ce qu’ils disposent d’une fonction particulière.

3 L’idée de décence matérialise dès à présent l’intérêt que peut avoir le droit pénal à intervenir dans le domaine vestimentaire.

4 J.-C. SAINT-PAU, “Jouissance des droits civils. Droit au respect de la vie privée. Définition conceptuelle du droit subjectif”, in J.-Cl. Civil Code, Art. 9, Fasc. 10, no 112.

5 Soc., 18 février 1998 : JCP G 1998, I, 161, no 7, obs. Alliot.

6 Soc., 28 mai 2003 : JCP G 2003, II, 10128, note Corrignan-Carsin ; JCP E 2004, 334, no 2, obs. Raynaud ; RTD civ. 2003, p. 680, obs. Hauser.

7 Annexes aux décrets no 78-329 et 78-330 du 16 mars 1978, JORF 18 mars 1978.

8 Art. 3 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971, Portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, JORF 5 janvier 1972.

9 À propos du costume judiciaire, voir J. BOEDELS, Les habits du pouvoir. La justice, Antébi, 1992, 221 pages.

10 G. CORNU, Association Henri Capitant (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, coll. Quadrige, 8e éd., 2007, voir Contrefaçon.

11 L’art. R.643-1 C. pén. évoque l’imitation dans d’autres hypothèses que celle des forces de l’ordre et la sanctionne d’une contravention de troisième classe.

12 A. VITU, “Usurpation de signes réservés à l’autorité publique”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 433-14 à 433-16, no 3.

13 Crim., 5 novembre 1997, Bull. crim. no 377.

14 G. CARCASSONNE, “Débat autour de la décision du Conseil constitutionnel no 2010-613 DC du 7 octobre 2010, “Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public””, organisé par l’UMR 7074 du CNRS, Centre de théorie et analyse du droit le 16 novembre 2010 à l’Ecole normale supérieure, cité par O. CAYLA, “Dissimulation du visage dans l’espace public : l’hypocrisie du juge constitutionnel trahie par la sincérité des circulaires ?”, D. 2011, p. 1166.

15 TGI Paris, 7 juillet 1989, JurisData no 1989-042878.

16 TGI Paris, 8 juin 1994, JurisData no 1994-046058.

17 CA Limoges, 13 juin 1994, JurisData no 1994-046056.

18 Pour une application, voir CA Aix-en-Provence, 31 mars 2010, JurisData no 2010-024724.

19 B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1999, p. 90 et s.

20 À cet égard, le voyeurisme, non incriminé en tant que tel, est sanctionné par l’intermédiaire de la violation de domicile.

21 Le droit pénal protège également le mineur en tant qu’objet d’un spectacle impudique (art. 227-23 C. pén.).

22 CA Douai, 1er mars 2006, Droit pénal 2006, Comm. no 138, obs. Véron. CA Rouen, 14 octobre 2009, JurisData no 2009-018939. CA Paris, 20 septembre 2010, JurisData no 2010-018122. CA Paris, 24 févr. 2011, no 10/01676.

23 T. corr. Saverne, 8 décembre 2011, Gaz. Pal. 5 avril 2012 (no 96), p. 10, note Lasserre Capdeville. Contra : CA Montpellier, 28 février 2008, JurisData no 2008-365230.

24 Philippe CONTE souligne l’importance de la détermination du bien juridique protégé pour la compréhension de l’incrimination d’exhibition sexuelle (Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 255 et s., p. 160 et s.).

25 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, no 109.

26 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personnes et les biens, PUF CEPRISCA, coll. Essais, 2010, no 284, p. 239.

27 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, coll. Histoire de la pensée, 2008, p. 48.

28 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, coll. Histoire de la pensée, 2008, p. 27-29.

29 En effet, les termes “mœurs”, “morale”, “pudeur” ou “décence”, parfois employés en droit, sont des notions difficilement saisissables. Cette difficulté s’accroît dès lors que le législateur souvent associe ces termes et les présente comme interchangeables (D. LOCHAK, “Le droit à l’épreuve des bonnes mœurs. Puissance et impuissance de la norme juridique”, in Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie, Les bonnes mœurs, PUF, 1994, p. 35).

30 V. MALABAT, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Hypercours, 6e éd., 2013, no 364, p. 181.

31 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 257, p. 161.

32 À savoir, l’individu qui aurait pu se présenter lors de l’outrage et être choqué, corrompu ou excité par la scène (M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, coll. Histoire de la pensée, 2008, p. 47).

33 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 257, p. 161.

34 Le tiers qui assiste à l’acte impudique n’a pas à être choqué par le spectacle, il suffit que la pudeur de l’homme moyen, qui représente la pudeur publique, ait pu être touchée (V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, no 126).

35 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 2 57, p. 161. Ph. CONTE, note sous Crim., 12 mai 2004, Rev. pénit. 2005, p. 243.

36 Une illustration de cette prépondérance du consentement quant aux questions relatives à la sexualité se retrouve dans la position adoptée par la Cour EDH à propos de relations sadomasochistes violentes ; selon la Cour EDH, “si une personne peut revendiquer le droit d’exercer des pratiques sexuelles le plus librement possible, une limite qui doit trouver application est celle du respect de la volonté de la “victime” de ces pratiques, dont le propre droit au libre choix quant aux modalités d’exercice de sa sexualité doit aussi être garanti. Ceci implique que les pratiques se déroulent dans des conditions qui permettent un tel respect ” (CEDH, 17 février 2005, KA et AD c/ Belgique (§ 85), Req. no 42758/98 et 45558/99 ; D. 2005, p. 2973, note Fabre-Magnan). Pour une analyse différente, selon laquelle le consentement de la victime ne peut justifier l’infraction de violence volontaire, voir CA Grenoble, 11 mars 2009, JurisData no 2009-002946 (pourvoi rejeté par Crim., 2 décembre 2009, no 09-82447).

37 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 257, p. 161.

38 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personnes et les biens, PUF CEPRISCA, coll. Essais, 2010, no 287, p. 240.

39 Sur la question relative à l’élément moral, voir Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 266, p. 165-166.

40 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, no 125. D’ailleurs la circulaire du 14 mai 1993 précise que “l’infraction ne peut en pratique être poursuivie que si elle a été constatée par un agent verbalisateur, à la vue duquel l’exhibition a donc été imposée” (Circulaire CRIM 93 9 / FI, du 14 mai 1993, Présentant le commentaire des dispositions de la partie législative du Code pénal (Livres I à V) et des dispositions de la loi du 16 décembre 1992 et de la loi du 18 juillet 1993 relatives à son entrée en vigueur, BOMJ septembre 1993, numéro spécial, p. 139). Il importe de souligner que cette affirmation de la Circulaire du 14 mai 1993 est erronée. En effet, cette condition n’est pas posée au sein de l’article 222-32 C. pén. ; elle reviendrait à rendre impossible la poursuite d’infractions instantanées et contreviendrait au principe de liberté de la preuve posé à l’article 427 C. pr. pén. (L. BELFANTI, “Poursuite et répression du délit d’exhibition sexuelle”, Gaz. Pal. 27 octobre 2012 (no 301), p. 19).

41 Crim., 16 juin 1906, S. 1909, I, p. 418.

42 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèlement sexuel “, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 222-22 à 222-33-1, Fasc. 20, no 85.

43 Crim., 23 décembre 1858, Bull. crim. no 317 (“en matière d’outrage à la pudeur la publicité existe non-seulement au cas où l’acte immoral a été vu par une ou plusieurs personnes, mais aussi lorsqu’il a été offert aux regards du public, et que, par la nature du lieu où il a été commis, il a pu être aperçu même fortuitement”). Crim., 16 janvier 1862, Bull. crim. no 19 ; DP 1862, 1, p. 197 (“il importe peu que les faits n’aient été vus par personne, […] il suffit qu’ils aient été offerts aux regards du public qu’ils aient pu, par la suite, être aperçus, même fortuitement”). Crim., 6 août 1909, Bull. crim. no 427 (“un outrage à la pudeur est public par le fait de la publicité inhérente au lieu où il a été commis, alors même qu’il n’aurait été vu par aucun témoin”). Crim., 20 décembre 1928, Gaz. Pal. 1929, 2, p. 227 (“un outrage à la pudeur est public par le seul fait de la publicité inhérente au lieu où il a été commis, alors même qu’il n’aurait été vu par aucun témoin”). Crim., 18 juillet 1930, DH 1930, 462 (en l’espèce, suite à des attouchements effectués au sein d’un véhicule par deux hommes sur une jeune femme, celle-ci a dénoncé les faits ; les juges du fond n’ont pas prononcé de condamnation pour attentat à la pudeur devant la défaillance probatoire quant à un défaut de consentement, mais sanctionne pour outrage public à la pudeur car quelqu’un aurait pu les apercevoir ; la Cour de cassation valide la décision d’appel). Crim., 19 avril 1939, Gaz. Pal. 1939, I, p. 855 (l’outrage public à la pudeur est suffisamment caractérisé dès lors qu’un acte impudique a été commis de nuit et qu’il aurait pu être vu par le public).

44 CA Grenoble, 27 août 1997, JurisData no 1997-043082 (commet l’infraction d’exhibition sexuelle le prévenu qui reste pendant plusieurs heures entièrement nu dans sa voiture, stationnée sur la voie publique ; il n’est en effet allégué aucun changement de vêtement qui aurait pu justifier temporairement sa nudité. L’arrêt ne fait mention d’aucun témoin, c’est la police qui a découvert la situation lors d’une patrouille). CA Montpellier, 16 février 1999, JurisData no 1999-034039 (condamnation pour exhibition sexuelle des prévenus qui ont imposé au regard du public qui ne l’avait pas recherché des comportements à caractère sexuel ; la Cour d’appel caractérise la publicité en soulignant que la réserve naturelle témoin des faits était régulièrement fréquentée par de nombreuses personnes, et par conséquent accessible au regard du public). CA Paris, 29 juin 2004, JurisData no 2004-258377 (sans faire aucune référence à un éventuel témoin, la Cour d’appel condamne un homme pour exhibition sexuelle ; ce dernier, après avoir été interpellé par la police, dans son véhicule avec le pantalon baissé, avouera en garde à vue qu’il se masturbait dans son véhicule ; le fait que les agissements aient été opérés dans un lieu public connu pour la prostitution sous un lampadaire a été déterminant).

45 La circulaire du 14 mai 1993 précise que la formule “imposée à la vue d’autrui” “ne signifie […] pas que l’infraction ne saurait être constituée que lorsqu’un tiers a effectivement été témoin de l’exhibition. Il suffit en effet que cette exhibition soit réalisée en un lieu accessible aux regards du public et dans lequel une personne non-consentante est susceptible de l’apercevoir (ce qui n’est pas le cas dans un lieu où se trouvent des naturistes)” (Circulaire CRIM 93 9 / FI, du 14 mai 1993, Présentant le commentaire des dispositions de la partie législative du Code pénal (Livres I à V) et des dispositions de la loi du 16 décembre 1992 et de la loi du 18 juillet 1993 relatives à son entrée en vigueur, BOMJ septembre 1993, numéro spécial, p. 139).

46 CA Aix-en-Provence, 30 juin 1995, JurisData no 1995-047617.

47 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personnes et les biens, PUF CEPRISCA, coll. Essais, 2010, no 284, p. 239.

48 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personnes et les biens, PUF CEPRISCA, coll. Essais, 2010, no 284, p. 239.

49 Circulaire CRIM 93 9 / FI, du 14 mai 1993, Présentant le commentaire des dispositions de la partie législative du Code pénal (Livres I à V) et des dispositions de la loi du 16 décembre 1992 et de la loi du 18 juillet 1993 relatives à son entrée en vigueur, BOMJ septembre 1993, numéro spécial, p. 139.

50 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personnes et les biens, PUF CEPRISCA, coll. Essais, 2010, no 284 et s., p. 239 et s. M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèlement sexuel”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 222-22 à 222-33-1, Fasc. 20, no 86.

51 Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 263, p. 164.

52 Les messages contraires à la décence peuvent être sanctionnés sur le fondement de l’art. R.624-2 C. pén., et éventuellement des art. 227-23 et 227-24 C. pén.

53 Pour un exemple : CA Bourges, 25 janvier 1990, JurisData no 1990-046729.

54 Crim., 4 janvier 2006, Bull. crim. no 3 ; Rev. sc. crim. 2006, p. 320, obs. Mayaud ; Droit pénal... 2006, Comm. no 33, note Véron. Décision confirmée par Crim., 7 décembre 2011 (deux arrêts, no 11-85355, 11-82808).

55 D. BORRILLO, Le droit des sexualités, PUF, coll. Les voies du droit, 2009, p. 184.

56 “Ce n’est pas toute la sexualité qui doit être tenue hors de la vue du public, mais une forme d’exhibitionnisme que l’on pourrait qualifier, à première vue d’agressif” (M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, coll. Histoire de la pensée, 2008, p. 269).

57 V. MALABAT, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Hypercours, 6e éd., 2013, no 366, p. 181-182.

58 Pour une affirmation explicite : Crim., 28 avril 1881, Bull. crim. no 108 (la négligence et le défaut de précaution pour cacher l’acte impudique suffisent pour constituer le délit d’outrage à la pudeur ; “la loi, pour protéger l’honnêteté publique et empêcher le scandale, punit le vice, soit qu’il se montre avec effronterie, soit qu’il néglige de se cacher ; […] cette négligence suffit pour établir la culpabilité de l’agent, parce que, à elle seule, elle révèle chez lui le mépris de la pudeur publique”). Pour d’autres illustrations : Crim., 27 octobre 2004, pourvoi no 04-80.596 (pour un véhicule sur la voie publique). CA Nancy, 14 février 1992, JurisData no 1992-041727 (pour une nudité à travers une fenêtre). CA Orléans, 25 mars 1997, JurisData no 1997-055253 (pour une nudité à travers une fenêtre).

59 Crim., 31 mars 1999, D. 2000, Somm. comm., p. 33, obs. Mayaud (la Cour de cassation considère le bureau d’un avocat comme un lieu accessible aux regards du public du fait que la secrétaire puisse y pénétrer à tout instant). Crim., 12 mai 2004, Bull. crim. no 119 ; D. 2004, p. 2750, obs. Roujou de Boubée ; Rev. sc. crim. 2004, p. 879, obs. Mayaud ; Rev. pénit. 2005, p. 243, note Conte (pour un individu qui impose à ses petits enfants de regarder les actes impudiques qu’il commet dans un lieu privé clos). Dans ces deux arrêts, la Chambre criminelle semble confondre lieu accessible au public et lieu accessible aux regards du public (V. MALABAT, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Hypercours, 6e éd., 2013, no 367, p. 182). La Chambre criminelle procède à l’assimilation de deux conditions de l’infraction : la publicité et l’absence de consentement de la victime qui assiste au spectacle (Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 260, p. 163).
L’exhibition peut également se dérouler par l’intermédiaire d’un moyen de télécommunication (CA Nîmes, 12 février 2009, JurisData no 2009-005076 ; Droit pénal 2009, Chron. no 11, §12, obs. Lepage). Cependant, de tels agissements semblent relever davantage de la diffusion d’images pornographiques susceptibles d’être vues par un mineur (art. 227-24 C. pén.) ou de la corruption de mineurs (art. 2227-22 al. 2 C. pén.) que de l’exhibition sexuelle (L. BELFANTI, “Poursuite et répression du délit d’exhibition sexuelle”, Gaz. Pal. 27 octobre 2012 (no 301), p. 19. F. CABALLERO, Droit du sexe, LGDJ Lextenso éditions, 2010, no 845, p. 665).

60 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, no 141.

61 CA Paris, 13 décembre 1994, JurisData no 1994-024049 ; JCP G 1996, I, 3906, §3, obs. Véron (par une lecture rigoureuse de l’art. 222-32 C. pén., les magistrats parisiens rappellent que le législateur pose deux conditions cumulatives : un lieu accessibles aux regards du public et un acte imposé à la vue d’autrui). Dans le même sens, CA Montpellier, 28 octobre 1999, JurisData no 1999-11.

62 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, coll. Histoire de la pensée, 2008, p. 19.

63 M. IACUB, Par le trou de la serrure. Une histoire de la pudeur publique. XIXe-XXIe siècle, Fayard, coll. Histoire de la pensée, 2008, p. 23.

64 Crim., 27 octobre 2004, pourvoi no 04-80.596.

65 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personnes et les biens, PUF CEPRISCA, coll. Essais, 2010, no 292, p. 243.

66 M. VERON, Droit pénal spécial, Dalloz Sirey, coll. Université, 14e éd., 2012, no 99, p. 81.

67 Crim., 28 avril 1881, Bull. crim. no 108. CA Caen, 26 mai 1999, JurisData no 1999-114863 (l’élément moral peut résulter de la simple imprudence ou d’un défaut de précaution). Cette position jurisprudentielle permet l’intrusion du juge pénal dans la vie privée de citoyens simplement imprudents (D. ROETS, “L’influence des droits européens sur le droit pénal français de la sexualité”, in O. DUBOS, J.-P. MARGUENAUD (dir.), Sexe, sexualité et droit européen : enjeux politiques et scientifiques des libertés individuelles, Pedone, 2007, p. 111).

68 À cet effet, Philippe CONTE rapporte que, lors de l’élaboration du Code pénal de 1994, il a été dit devant une Assemblée que l’art. 222-32 n’apportait rien à son devancier, à l’exception d’une terminologie plus moderne, et devant l’autre assemblée, que cet article induisait d’importantes modifications (Ph. CONTE, Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, coll. Manuel, 4e éd., 2013, no 255, p. 160-161).

69 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèlement sexuel”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 222-22 à 222-33-1, Fasc. 20, no 114.

70 Ch. JOLIBOIS, Rapport sur le Projet de loi portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes, JO Sénat, Documents parlementaires, Session 1990-1991, no 295, p. 88.

71 F. CABALLERO, Droit du sexe, LGDJ Lextenso éditions, 2010, no 849, p. 667 (note de bas de page no 264). M.-L. RASSAT, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Précis, 6e éd., 2011, no 611, p. 683.

72 M. PEZET, Rapport sur le Projet de loi portant réforme des dispositions du Code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes. Tome I Exposé général – Examen des articles, JOAN, Documents parlementaires, Session 1990-1991, no 2121, p. 114.

73 Crim., 20 décembre 1928, Gaz. Pal. 1929, 2, p. 227. CA Montpellier, 16 février 1999, JurisData no 1999-034039.

74 Crim., 12 mai 2004, Bull. crim. no 119 ; D. 2004, p. 2750, obs. Roujou de Boubée ; Rev. sc. crim. 2004, p. 879, obs. Mayaud ; Rev. pénit. 2005, p. 243, note Conte.

75 M. DAURY-FAUVEAU, Droit pénal spécial. Livres 2 et 3 du Code pénal : infractions contre les personnes et les biens, PUF CEPRISCA, coll. Essais, 2010, no 292, p. 243.

76 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèlement sexuel”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 222-22 à 222-33-1, Fasc. 20, no 114. Dans le même sens, voir V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, no 137.

77 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, no 137.

78 F. CABALLERO, Droit du sexe, LGDJ Lextenso éditions, 2010, no 845, p. 664. V. MALABAT, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Hypercours, 6e éd., 2013, no 364, p. 181.

79 Pour une distinction quelque peu différente, voir B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1999, p. 113.

80 B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1999, p. 113.

81 M.-L. RASSAT, “Agressions sexuelles. Viol. Autres agressions sexuelles. Exhibition sexuelle. Harcèlement sexuel”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 222-22 à 222-33-1, Fasc. 20, no 92.

82 B. PY, Le sexe et le droit, PUF, Que sais-je ?, 1999, p. 113.

83 V. MALABAT, “Infractions sexuelles”, in Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, no 141.

84 Ph. CONTE, note sous Crim., 12 mai 2004, Rev. pénit. 2005, p. 246.

85 Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, JORF 20 juin 2009 ; D. 2009, p. 2225, Point de vue Defferrard ; D. 2009, p. 2825, obs. Garé ; Rev. sc. crim. 2009, p. 882, obs. Robert.

86 Saisi de requêtes soulevant le non respect par le décret du 19 juin 2009 du principe de légalité criminelle et de la liberté d’expression, le Conseil d’Etat a insisté sur la nécessité de démontrer, au-delà de l’intention de se couvrir le visage celle de ne pas être identifié. En effet, selon le Conseil d’Etat, l’article R. 645-14 du Code pénal ne s’applique pas aux “manifestants masqués dès lors qu’ils ne procèdent pas à la dissimulation de leur visage pour éviter leur identification par les forces de l’ordre dans un contexte où leur comportement constituerait une menace pour l’ordre public que leur identification viserait à prévenir” (CE, 23 février 2011, no 329477, Gaz. Pal. 23-24 mars 2011 (no 82-83), p. 6, note Desprez).

87 Cette disposition n’est pas applicable aux manifestations conformes aux usages locaux ou lorsque la dissimulation est justifiée par un motif légitime.

88 Loi no 2010-201 du 2 mars 2010, Renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d’une mission de service public, JORF 3 mars 2010.

89 T. GARE, “Chron. Droit pénal octobre 2008 – octobre 2009”, obs. sous Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, D. 2009, p. 2825.

90 F. DEFFERRARD, “Requiem pour un “capuchard””, D. 2009, Point de vue, p. 2225.

91 Loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010, Interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, JORF 12 octobre 2010. Circulaire du 2 mars 2011, NOR : PMRC1106214C, Relative à la mise en œuvre de la loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, JORF 3 mars 2011. Circulaire du 11 mars 2011, NOR : JUSD1107, A propos de la présentation des dispositions relative à la contravention de dissimulation du visage dans l’espace public, BOMJL no 2011-03 du 31 mars 2011. Circulaire du 31 mars 2011, NOR : IOC/D/11/09134/C, du Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, Relative à la mise en œuvre de la loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010. Pour une analyse de ces circulaires, voir O. CAYLA, “Dissimulation du visage dans l’espace public : l’hypocrisie du juge constitutionnel trahie par la sincérité des circulaires ?”, D. 2011, p. 1166.

92 Le nouvel art. 225-4-10 C. pén. dispose que “le fait pour toute personne d’imposer à une ou plusieurs personnes de dissimuler leur visage par menace, violence, contrainte, abus d’autorité ou abus de pouvoir, en raison de leur sexe, est puni d’un an d’emprisonnement et de 30000 € d’amende” ; les peines sont doublées lorsque la victime est mineure.

93 Exigence corollaire au principe de la légalité criminelle (art. 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Cons. const., décision no 99-410 DC, du 19 mars 1999, A propos de la loi organique relative à la Nouvelle Calédonie (cons. no 40), JORF 21 mars 1999).

94 Exigence corollaire au principe de légalité criminelle (Cons. const., décision no 80-127 DC, du 20 janvier 1981, Relative à la loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes (cons. no 7), JORF 22 janvier 1981. Cons. const., décision no 84-183 DC, du 18 janvier 1985, A propos de la loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises (cons. no 12), JORF 20 janvier 1985. Cons. const., décision no 98-399 DC, du 5 mai 1998, A propos de la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile (cons. no 7), JORF 12 mai 1998. Cons. const., décision no 2001-455 DC, du 12 janvier 2002, Relative à la loi de modernisation sociale (cons. no 82), JORF 18 janvier 2002. Cons. const., décision no 2004-492 DC, du 2 mars 2004, Relative à la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (cons. no 5), JORF 10 mars 2004. Cons. const., décision no 2006-540, du 27 juillet 2006, A propos de la loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (cons. no 10), JORF 3 août 2006).

95 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Rapport adopté en Assemblée générale plénière du Conseil d’État le 25 mars 2010, p. 13. Pour une analyse du rapport du Conseil d’État, voir A. LEVADE, “Le Conseil d’État aux prises avec le voile intégral. Les enjeux d’un refus du risque juridique”, JCP G 2010, 406.

96 Art. 222-13, 4° bis C. pén.

97 Crim., 23 décembre 1921, DP 1922, I, p. 62. Crim., 7 août 1934, DH 1934, Jurisp., p. 477. Crim., 22 octobre 1936, DH 1937, Jurisp., p. 38. Crim., 7 mars 1972, Bull. crim. no 85 ; Gaz. Pal. 1971, 1, Jurisp., p. 450. Crim., 6 novembre 1989, Bull. crim. no 391. Crim., 6 juin 1990, pourvoi no 88-81.075. Crim., 18 mars 2008, Gaz. Pal. 3-4 septembre 2008 (no 247-248), p. 13, note Desprez.

98 Crim., 18 février 1976, Bull. crim. no 63 ; Rev. sc. crim. 1976, p. 967, obs. Levasseur. Crim., 30 avril 1996, Bull. crim. no 180 ; Droit pénal 1996, Comm. no 216, note Véron. Crim., 9 juin 2004, Droit pénal 2004, Comm. no 173, note Véron. Crim., 2 septembre 2005, Bull. crim. no 212 ; D. 2005, Pan., p. 2989, obs. Garé ; Rev. sc. crim. 2006, p. 69, obs. Mayaud.

99 Art. 222-14-1 C. pén.

100 Art. 222-18 C. pén.

101 Art. 222-33-2-1 C. pén.

102 Le Conseil d’État se montre réservé quant aux fondements susceptibles de justifier une interdiction du port du voile intégral dans l’espace public. Tout d’abord, le principe de laïcité ne saurait fonder une restriction générale à l’expression des convictions religieuses dans l’espace public ; de surcroît, une interdiction portant spécifiquement sur le voile intégral pourrait être interprétée comme une ingérence de l’État dans le bien fondé des pratiques religieuses. Ensuite, l’argument de la dignité de la personne humaine peut difficilement être avancé, particulièrement lorsqu’une personne majeure revêt le voile volontairement. Enfin, l’argument de l’égalité homme / femme n’a pas vocation à être opposé à l’exercice par un citoyen de sa liberté individuelle (Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Rapport adopté en Assemblée générale plénière du Conseil d’État le 25 mars 2010, p. 18 et s.).

103 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Rapport adopté en Assemblée générale plénière du Conseil d’État le 25 mars 2010, p. 21.

104 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Rapport adopté en Assemblée générale plénière du Conseil d’État le 25 mars 2010, p. 40.

105 Selon une étude de l’Open Society Foundations, majoritairement, les femmes ne subissent aucune pression (famille, époux, mosquées, imams ou organisations islamiques) pour porter le voile ; leur démarche est principalement personnelle et spirituelle (Open Society Foundations, Unveiling the Truth. Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France [Un voile sur les réalités. 32 musulmanes de France expliquent pourquoi elles portent le voile intégral], Open Society Foundations, avril 2011, p. 13 et s. et 47 et s.)

106 Pour une analyse critique de l’emploi par la loi de la notion d’”espace public”, voir O. BUI-XUAN, “L’espace public : l’émergence d’une nouvelle catégorie juridique ? Réflexions sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public”, RFDA 2011, p. 551.

107 R. HANICOTTE, “Visage caché, œil policier… La dissimulation du visage au regard de l’ordre public”, AJDA 2010, p. 417.

108 Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Rapport adopté en Assemblée générale plénière du Conseil d’État le 25 mars 2010, p. 25 et s.

109 Cons. const., décision no 2010-613 DC du 7 octobre 2010, Relative à la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, JORF 12 octobre 2010 ; JCP G 2010, 1018, note Mathieu ; JCP G 2010, 1043, note Levade ; AJDA 2010, p. 2373, note Verpeaux. Le Conseil constitutionnel avance tout de même une réserve d’interprétation selon laquelle l’interdiction ne saurait concerner les lieux de culte ouverts au public car cela porterait atteinte à la liberté religieuse.

110 B. MATHIEU, “La validation par le Conseil constitutionnel de la loi sur “le voile intégral”. La reconnaissance implicite d’un ordre public immatériel”, JCP G 2010, 1018.

111 A. LEVADE, “Épilogue d’un débat juridique : l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public validée !”, JCP G 2010, 1043.

112 Les femmes portant le voile intégral nient une volonté de se tenir à distance de la vie sociale (Open Society Foundations, Unveiling the Truth. Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France [Un voile sur les réalités. 32 musulmanes de France expliquent pourquoi elles portent le voile intégral], Open Society Foundations, avril 2011, p. 13).

113 À cet égard, Robert BADINTER a affirmé qu’“en interdisant le port du voile intégral dans l’espace public, vous n’empêchez personne de pratiquer sa religion. (…) vous n’empêchez pas celles qui le veulent de pratiquer leur religion, mais vous ne tolérez pas que les éléments les plus intégristes et les plus fanatiques affichent et proclament leur vision, que nous ne pouvons pas accepter, d’une société où les femmes disparaissent de l’espace public et ne sont plus que des fantômes” (Sénat, Séance du 14 septembre 2010, “Discussion du projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public”, JO Sénat CR, 15 septembre 2010).

114 O. BUI-XUAN, “L’espace public : l’émergence d’une nouvelle catégorie juridique ? Réflexions sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public”, RFDA 2011, p. 551.

115 Majoritairement, les femmes portant le voile intégral avance une démarche spirituelle personnelle. En outre, la controverse apparue en 2009 à propos de cette question a renforcé la conviction de certaines femmes à porter un voile intégral (Open Society Foundations, Unveiling the Truth. Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France [Un voile sur les réalités. 32 musulmanes de France expliquent pourquoi elles portent le voile intégral], Open Society Foundations, avril 2011, p. 13 et 42).

116 J.-P. FELDMAN, “Burqa : une loi dangereuse et inutile”, D. 2010, p. 387. A cet effet, si les femmes portant un voile intégral pouvaient faire l’objet de violences verbales (voire physiques), celle-ci se sont intensifiés à partir de 2009 suite aux débats publics autour de ces questions (Open Society Foundations, Unveiling the Truth. Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France [Un voile sur les réalités. 32 musulmanes de France expliquent pourquoi elles portent le voile intégral], Open Society Foundations, avril 2011, p. 55 et s. et 60).

117 J.-P. FELDMAN, “Burqa : une loi dangereuse et inutile”, D. 2010, p. 387. Les chiffres avancés par les sources gouvernementales et repris par la presse varient de 400 à 2000 femmes (Open Society Foundations, Unveiling the Truth. Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France [Un voile sur les réalités. 32 musulmanes de France expliquent pourquoi elles portent le voile intégral], Open Society Foundations, avril 2011, p. 11 et 21).

118 R. HANICOTTE, “Visage caché, œil policier… La dissimulation du visage au regard de l’ordre public”, AJDA 2010, p. 417.

119 La délivrance de documents d’identité peut être subordonnée à la présentation d’une photographie d’identité tête nue (CE, 27 juillet 2001, Fonds de défense des musulmans en justice, no 216903. CE, 24 octobre 2003, Mme Benchemackh, no 250084). Le fait pour une personne de ne consentir à présenter qu’une photographie sur laquelle son visage est dissimulé justifie la non délivrance d’un document d’identité (CAA Nantes, 30 octobre 2002, Mme Kadriye B., AJDA 2003, p. 406. CEDH, 13 novembre 2008, Mann Singh c. France, Req. no 24479/07). Il en va de même pour la remise d’un diplôme (CEDH, 19 septembre 2006, Araç c. Turquie, Req. no 9907/02).

120 Il importe que le voile soit retiré dans le cadre d’un contrôle de sécurité dans une enceinte consulaire (CEDH, 4 mars 2008, El Morsli c. France, Req. no 15585/06) ou dans un aéroport (CEDH, 11 janvier 2005, Phull c. France, Req. no 35753/03).

121 Ainsi, un sikh pratiquant peut être tenu de retirer son turban de manière à respecter l’obligation du port du casque lorsqu’il circule à moto (Comm. EDH, 12 juillet 1978, X. c. Royaume-Uni, Req. no 7992/77. CEDH, 13 novembre 2008, Mann Singh c. France, Req. no 24479/07). De même, l’interdiction de porter le voile est justifiée, pour des raisons d’hygiène et de sécurité, en cours d’éducation physique et sportive (CEDH, 4 décembre 2008, Kervanci c. France, Req. no 31645/04. CEDH, 4 décembre 2008, Dogru c. France, Req. no 27058/05, AJDA 2008. 2311).

122 Jur. Prox. Nantes, 13 décembre 2010 : Gaz. Pal. 12-13 janvier 2011 (no 12-13), p. 13, note Josseaume. R. SOLE, “Vision périphérique”, Le Monde, 15 décembre 2010.
Selon la Juridiction de proximité de Nantes, “si les procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire, il importe que les circonstances de fait soient clairement exposées dans l’avis de contravention” ; or en l’espèce les éléments factuels n’ont été établis que postérieurement, dans un contexte médiatique, sans que puisse pour autant être démontrées avec exactitude les circonstances de l’infraction. De surcroît, la loi pénale est d’interprétation stricte ; or l’article R. 412-6-II du Code de la route énumère les causes susceptibles de réduire le champ de vision du conducteur et la contravention dressée ne se réfère à aucune d’elles (elle était fondée sur le port d’un voile intégral). Ainsi, le port du voile intégral ne semble pas sanctionné en tant que tel par le Code de la route comme gênant la vision du conducteur. Puisque, au regard de la présente décision, le seul port du voile intégral est insuffisant pour faire application des dispositions de l’article R. 412-6-II du Code de la route, il eut fallu que l’agent verbalisateur démontre soit des possibilités de mouvement ou un champ de vision affecté (es) par une des causes énoncées à l’article, soit une faute de conduite démontrant une gêne de la conductrice susceptible d’être dû au port d’un voile contrevenant ainsi à l’exigence générale d’accomplir commodément toutes les manœuvres nécessaires ou tout le moins d’expliciter les raisons justifiant que la conductrice n’était pas en mesure d’opérer convenablement les manœuvres nécessaires (par exemple : ralentissement des mouvements du fait du port d’un voile) démontrant une gêne de la conductrice (R. JOSSEAUME, “Niqab au volant : quand la jurisprudence se dévoile”, note sous Jur. Prox. Nantes, 13 décembre 2010, Gaz. Pal. 12-13 janvier 2011 (no 12-13), p. 13).

123 Art. R. 412-6 C. route : “Tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d’exécuter commodément et sans délai toutes les manœuvres qui lui incombent. Ses possibilités de mouvement et son champ de vision ne doivent pas être réduits par le nombre ou la position des passagers, par les objets transportés ou par l’apposition d’objets non transparents sur les vitres”.

124 Open Society Foundations, Unveiling the Truth. Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France [Un voile sur les réalités. 32 musulmanes de France expliquent pourquoi elles portent le voile intégral], Open Society Foundations, avril 2011, p. 14 et 45.

125 En cas de risque d’atteinte à l’ordre public, pour lutter contre la fraude lorsque la reconnaissance de la personne est nécessaire (notamment au bon fonctionnement du service public). Conseil d’État, Étude relative aux possibilités juridiques d’interdiction du port du voile intégral, Rapport adopté en Assemblée générale plénière du Conseil d’État le 25 mars 2010, p. 37-39.

126 Sénat, Le port de la burqa dans les lieux publics, Les documents de travail du Sénat, Série Législation comparée, no 210, 23 octobre 2009, 33 pages.

127 Art. 563 bis C. pén. belge (art. 2 de la loi du 1er juin 2011, visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage) : “Seront punis d’une amende de quinze euros à vingt-cinq euros et d’un emprisonnement d’un jour à sept jours ou d’une de ces peines seulement, ceux qui, sauf dispositions légales contraires, se présentent dans les lieux accessibles au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie, de manière telle qu’ils ne soient pas identifiables.
Toutefois, ne sont pas visés par l’alinéa 1
er, ceux qui circulent dans les lieux accessibles au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie de manière telle qu’ils ne soient pas indentifiables et ce, en vertu de règlements de travail ou d’une ordonnance de police à l’occasion de manifestations festives”.

128 A cet effet, majoritairement, ces femmes souhaitent quitter la France pour rejoindre un pays musulman (l’Arabie Saoudite notamment ou le pays de naissance de leurs parents) ou un pays jugé comme plus tolérant (le Royaume-Uni) ; d’autres pensent ne plus quitter leur domicile ; d’autres, enfin, envisagent le port d’un masque chirurgical ou d’un casque pour sortir (Open Society Foundations, Unveiling the Truth. Why 32 Muslim Women Wear the Full-Face Veil in France [Un voile sur les réalités. 32 musulmanes de France expliquent pourquoi elles portent le voile intégral], Open Society Foundations, avril 2011, p. 18 et 73).

129 R. HANICOTTE, “Visage caché, œil policier… La dissimulation du visage au regard de l’ordre public”, AJDA 2010, p. 417.

130 A.-G. ROBERT, obs. sous Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, Rev. sc. crim. 2009, p. 882.

131 CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 561, Éditorial Rome ; D. 2010, p. 682, note Marguénaud ; JCP G 2010, 514, note Gonzalez ; AJDA 2010, p. 997, obs. Flauss ; Gaz. Pal. 13 mai 2010, no 133, p. 18, note Amson ; Droit pénal 2011, Chron. no 3, obs. Dreyer, §33.

132 CEDH, 1er juillet 2014, S.A.S. c. France, Req. no 43835/11, D. 2014, p. 1701, Chron. Chassang. Pour une analyse semblable de la Cour de cassation, voir Crim., 9 décembre 2014, pourvoi no 14-80873, D. 2015, p. 12.

133 CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 561, Éditorial Rome ; D. 2010, p. 682, note Marguénaud ; JCP G 2010, 514, note Gonzalez ; AJDA 2010, p. 997, obs. Flauss ; Gaz. Pal. 13 mai 2010, no 133, p. 18, note Amson ; Droit pénal 2011, Chron. no 3, obs. Dreyer, §33. En l’espèce, les membres d’un groupe religieux turc se dirigeaient vers une mosquée vêtus du costume marquant leur appartenance à leur religion. Des incidents se sont produits sur le trajet et les membres du groupe religieux ont été arrêtés. Poursuivis pour avoir porté des tenues religieuses dans un lieu public, ils se sont présentés vêtus de leur costume religieux devant la Cour de sûreté de l’État turc, et seuls trois d’entre eux ont exécuté la demande du Président, les invitant, en signe de respect envers le Tribunal, à ôter leurs turbans. Une condamnation a été prononcée sur le fondement de textes ayant pour objectif de préserver le caractère laïc de la République de Turquie : une loi de 1925 qui interdit implicitement pour les hommes le port de couvre-chefs tels le turban et le fez, faisant du chapeau la coiffe nationale, et une loi de 1934 qui prohibe le port d’habits religieux par des autorités religieuses en dehors des lieux de culte et de cérémonie (G. GONZALEZ, “L’inconventionnalité des sanctions pour port de tenues à caractère religieux dans les lieux publics ouverts à tous”, note sous CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, JCP G 2010, 514). La Cour EDH condamne la Turquie pour violation de l’article 9 Conv. EDH en ce que les sanctions pénales prononcées à l’encontre des requérants n’étaient pas nécessaires pour faire respecter les principes laïcs et démocratiques en l’absence de menace réelle à l’ordre public ou de prosélytisme abusif.

134 En ce sens, la circulaire d’application en date du 2 mars 2011 précise que l’article 1er de la loi du 11 octobre 2010 ne s’applique pas aux processions religieuses présentant un caractère traditionnel (Circulaire du 2 mars 2011, NOR : PMRC1106214C, Relative à la mise en œuvre de la loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, JORF 3 mars 2011).

135 J.-F. FLAUSS, “Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme (septembre 2009 – février 2010)”, AJDA 2010, p. 997.

136 F. ROME, “L’Europe, le voile et les valeurs”, D. 2010, Edito, p. 561.

137 Crim., 5 mars 2013, pourvoi no 12-80891. Dans le même sens (avec tout de même l’ajout notable de la notion de “vivre ensemble”) : Crim., 9 décembre 2014, pourvoi no 14-80873, D. 2015, p. 12.

138 F. ROME, “L’Europe, le voile et les valeurs”, D. 2010, Edito, p. 561.

139 G. GONZALEZ, “L’inconventionnalité des sanctions pour port de tenues à caractère religieux dans les lieux publics ouverts à tous”, note sous CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, JCP G 2010, 514.

140 J.-P. MARGUENAUD, “La liberté de porter des vêtements religieux dans les lieux publics ouverts à tous”, note sous CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 682.

141 CEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, Req. no 44774/98 ; AJDA 2006, p. 315, note Gonzalez.

142 F. TULKENS, Opinion dissidente (§12) sous CEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie, Req. no 44774/98 ; AJDA 2006, p. 315, note Gonzalez.

143 J.-P. MARGUENAUD, “La liberté de porter des vêtements religieux dans les lieux publics ouverts à tous”, note sous CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 682.

144 G. GONZALEZ, “L’inconventionnalité des sanctions pour port de tenues à caractère religieux dans les lieux publics ouverts à tous”, note sous CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, JCP G 2010, 514.

145 M. LACAZE, “La contravention de port d’une tenue destinée à dissimuler le visage dans l’espace public : incertitude des fondements juridiques, incohérence des catégories pénales”, Droit pénal 2012, Etude no 5, §42.

146 CEDH, 1er juillet 2014, S.A.S. c. France, Req. no 43835/11, D. 2014, p. 1701, Chron. Chassang.

147 Circulaire du 2 mars 2011, NOR : PMRC1106214C, Relative à la mise en œuvre de la loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, JORF 3 mars 2011.

148 Art. 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 7 de la Convention européenne des droits de l’homme.

149 Ch. HUMMEL, Rapport d’information fait au nom de la délégation au droit des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes sur le projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, Sénat, session extraordinaire 2009-2010, 8 septembre 2010, p. 5.

150 M. LACAZE, “La contravention de port d’une tenue destinée à dissimuler le visage dans l’espace public : incertitude des fondements juridiques, incohérence des catégories pénales”, Droit pénal 2012, Etude no 5, §11.

151 J.-Y. MARECHAL, “Élément moral de l’infraction”, in J.-Cl. Pénal Code, Art. 121-3, §16.

152 A.-G. ROBERT, obs. sous Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, Rev. sc. crim. 2009, p. 882.

153 Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, JORF 20 juin 2009 ; D. 2009, p. 2225, Point de vue Defferrard ; D. 2009, p. 2825, obs. Garé ; Rev. sc. crim. 2009, p. 882, obs. Robert.

154 Loi no 2010-201 du 2 mars 2010, Renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d’une mission de service public, JORF 3 mars 2010.

155 Pour une application, voir Crim., 5 mars 2013, pourvoi no 12-82852.

156 O. BUI-XUAN, “L’espace public : l’émergence d’une nouvelle catégorie juridique ? Réflexions sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public”, RFDA 2011, p. 551.

157 Jur. Prox. Nantes, 13 décembre 2010, Gaz. Pal. 12-13 janvier 2011 (no 12-13), p. 13, note Josseaume. R. SOLE, “Vision périphérique”, Le Monde, 15 décembre 2010.

158 Crim., 28 février 2001, pourvoi no 00-83.686.

159 Crim., 8 novembre 1979, Bull. crim. no 311.

160 R. JOSSEAUME, “Niqab au volant : quand la jurisprudence se dévoile”, note sous Jur. Prox. Nantes, 13 décembre 2010, Gaz. Pal. 12-13 janvier 2011 (no 12-13), p. 13.

161 Voir supra.

162 A.-G. ROBERT, obs. sous Décret no 2009-724 du 19 juin 2009, Relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, Rev. sc. crim. 2009, p. 882.

163 CEDH, 23 février 2010, Ahmet Arslan et a. c. Turquie, D. 2010, p. 561, Éditorial Rome ; D. 2010, p. 682, note Marguénaud ; JCP G 2010, 514, note Gonzalez ; AJDA 2010, p. 997, obs. Flauss ; Gaz. Pal. 13 mai 2010, no 133, p. 18, note Amson ; Droit pénal 2011, Chron. no 3, obs. Dreyer, §33. Voir supra.

Auteur

Maître de Conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense, Centre de droit pénal et de criminologie

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2015

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