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Le renoncement en droit public

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Nathalie Jacquinot

Quelles limites pour le renoncement ?

L’interdiction du renoncement anticipé par l’administration

Gweltaz Eveillard

Texte intégral

1L’interdiction du renoncement anticipé par l’administration a tout de la prose de Monsieur Jourdain. Le sujet peut, de prime abord, déconcerter, car il ne fait référence à rien de connu, que ce soit en droit positif – ni la loi, ni le juge, n’a consacré, du moins en ces termes, un tel principe – ou en doctrine – ledit principe étant, semble-t-il, inconnu des ouvrages de droit administratif. Pourtant, en cherchant à identifier ce qu’il pourrait bien recouvrir, on aboutit très vite à des questions fort bien connues des administrativistes : l’interdiction du renoncement anticipé par l’administration existe bien, on a simplement omis de la nommer…

  • 1 C. Blumann, La renonciation en droit public français, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 1974, p. (...)
  • 2 Dans le lexique commun, le renoncement présente également, contrairement à la renonciation, une co (...)

2Cette découverte est aisée, si l’on consent à l’effort de définition préalable des termes du sujet. Le renoncement n’est certes pas la renonciation, c’est-à-dire l’« abandon gratuit et irrévocable » décrit par J. Lamarque dans sa préface sur la thèse de C. Blumann1 et qui, en droit, désigne un acte, une action, par laquelle une personne renonce, donc décide d’abandonner quelque chose, que cette chose soit constituée ou qu’on puisse nourrir l’espoir qu’elle le soit. La renonciation suppose par conséquent une certaine formalisation, ce qui n’est pas le cas du renoncement. Ce dernier, bien que reposant sur la même racine étymologique, n’est pas tout à fait synonyme de la renonciation. Il est en effet plus large, en ce qu’il s’apprécie par son résultat, l’abandon, et n’implique donc pas de formalisation, tout en supposant tout de même un élément intentionnel : l’erreur – la vraie erreur – n’est pas un renoncement2.

  • 3 CE, sect., 19 mars 1971, Mergui, Rec. 235, concl. M. Rougevin-Baville, AJDA 1971, p. 274, chron. D (...)
  • 4 CE, 17 mars 1893, Chemins de fer du Nord, de l’Est et autres, Rec. 245, concl. J. Romieu.

3Plus précisément, l’idée de renoncement n’a de sens que vis-à-vis d’une disposition favorable à celui qui en dispose : renoncer à une compétence liée, à une obligation, n’est pas concevable car cela s’appelle, tout simplement, outrepasser ses pouvoirs dans le premier cas, commettre un manquement dans le second, et constitue une illégalité, sans qu’il soit besoin de parler ici de renoncement. Tout au plus est-il possible d’envisager une exception lorsque la contrainte imposée à la personne publique la lui est en réalité à son profit, de sorte qu’elle se trouve protégée contre son gré – on pense en particulier à l’obligation de poursuivre le recouvrement d’une somme que l’on sait être due3 ou encore à l’interdiction de consentir des libéralités4.

4Dans cette optique, le renoncement anticipé serait, de la part de l’administration, le fait de renoncer par avance à quelque chose – l’exercice de l’un de ses pouvoirs, la jouissance de l’un de ses droits – en faisant de ce renoncement une question de principe, avant même de connaître les circonstances de l’espèce – dont elle refuse d’ailleurs éventuellement de connaître. Il apparaît cependant difficile, à ce stade, de déterminer l’intention de l’administration en cas d’inaction de sa part et, ce faisant, de caractériser un renoncement : lorsqu’elle détient un pouvoir discrétionnaire pour adopter une décision déterminée et qu’elle ne décide rien, est-ce parce qu’elle renonce par principe à exercer sa compétence ou parce qu’elle estime, au cas concret, qu’il n’y a pas lieu de décider quoi que ce soit ? lorsque l’autorité de police n’exerce pas ces pouvoirs, est-ce parce qu’elle renonce par principe à protéger l’ordre public ou parce qu’elle estime, en l’espèce, qu’il n’y pas lieu de prendre une mesure ?

5Par ailleurs, le renoncement prend deux configurations très différentes, selon qu’il porte sur l’exercice d’un droit ou sur celui d’une compétence, d’un pouvoir – les notions de compétences et de pouvoir, quoique conceptuellement fort différentes, puisque la compétence constitue le cadre du pouvoir, étant ici largement confondues, puisque le pouvoir est l’exercice de la compétence. La première variété de renoncement ne peut être que légale puisque, par définition, la détention d’un droit suppose la liberté de son détenteur d’en user ou non : il ne saurait donc, ni pour l’administration ni d’ailleurs pour un particulier, être question d’interdire le renoncement anticipé à un droit. En revanche, la question de la légalité se pose pour le second cas de renoncement, auquel se limitera le présent propos : sachant que les compétences et pouvoirs de l’administration lui sont confiés dans l’intérêt général, et non dans son intérêt propre, a-t-elle le droit d’y renoncer par principe ?

  • 5 Ainsi le droit de propriété, et plus largement tous les « droits » qui mettent en cause la bonne g (...)

6Cependant, malgré ces différences, les deux configurations sont en réalité souvent difficiles à distinguer, sinon par une tautologie : est un droit ce qui ne suppose aucune obligation, est une compétence ou un pouvoir ce qui constitue aussi bien un droit qu’une obligation. Il est d’ailleurs, au demeurant, permis de s’interroger sur la réalité de la détention de droits par les personnes publiques, dès lors que ces droits, eux-aussi, leur sont attribués, non pas dans leur intérêt propre, mais dans l’intérêt général : au demeurant, leur exercice est susceptible d’être bien davantage encadré que pour les personnes privées5.

  • 6 On songe en particulier, et sauf exceptions tirées de l’intérêt général, à la poursuite des contra (...)

7Cette impression de flottement conceptuel doit cependant être nuancée : comme on le verra, il existe un fondement commun aux différentes hypothèses dans lesquelles le renoncement anticipé est interdit à l’administration. Il faut pour cela donner son importance à la notion d’anticipation, pour restreindre le sujet aux seules hypothèses dans lesquelles seul le renoncement anticipé est interdit, et non le renoncement sur l’instant. Il existe en effet des hypothèses où tout renoncement, anticipé ou non, est interdit : on évoquera ainsi, en conséquence du principe selon lequel une personne publique ne peut payer ce qu’elle ne doit pas, la renonciation de l’administration à une somme qui lui est due, ou encore le renoncement à l’exercice de poursuites juridictionnelles lorsqu’il existe une obligation d’exercer de telles poursuites6. En revanche, dans d’autres hypothèses – celles qui nous occuperont ici – c’est le seul renoncement anticipé qui est prohibé, parce qu’il traduit le fait que l’administration se défausse des missions qui sont les siennes là où un renoncement in concreto traduirait au contraire un exercice desdites missions, ayant conduit l’administration, après appréciation des faits, à choisir de ne pas prendre de décision. La différence entre les deux situations tient à ce que, dans la première, c’est le contenu même de la mesure qui est toujours illégal alors que, dans la seconde, c’est la manière de prendre cette décision : l’administration se refuse alors à elle-même, par principe, le droit de prendre une décision qu’elle a pourtant le droit, sans en avoir l’obligation, de prendre.

  • 7 « Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu (...)
  • 8 Ce dernier se voyant imposer une obligation de juger dont atteste notamment l’interdiction du déni (...)

8Or, cette illégalité du renoncement à statuer est susceptible de trouver un fondement commun : le principe d’indisponibilité des compétences, qui dérive lui-même de l’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen7 et qui s’applique, de la même façon, à toutes les autorités de l’État, l’administration certes, mais également le législateur et le juge8. Elle constitue également une violation de la loi, en ce que celle-ci investit l’administration de compétences et de pouvoirs qu’elle ne doit pas pouvoir refuser d’exercer.

9Muni d’un tel fondement, le renoncement anticipé présente donc une réalité indéniable. Pour autant, il présente de tout aussi incontestables limites.

I. La réalité de la prohibition du renoncement anticipé par l’administration

10La prohibition du renoncement anticipé par l’administration revêt deux degrés. Elle prohibe, tout d’abord, l’hypothèse extrême du renoncement à détenir la compétence décisionnelle. Elle prohibe ensuite celle du renoncement à exercer la compétence.

A. Le renoncement à détenir la compétence décisionnelle

11Le renoncement à détenir la compétence consiste en un véritable renoncement à statuer : par avance, l’autorité compétente décide qu’elle ne s’estime pas compétente pour décider. L’affirmation, ainsi formulée, suffit à en révéler le non-sens. Aussi un tel renoncement ne peut-il être que prohibé, qu’il soit total ou partiel.

1) Le renoncement total

12Le renoncement total à la détention de la compétence peut se manifester de deux manières, qui toutes deux mettent en cause l’idée de délégation, c’est-à-dire de transfert, unilatéral ou contractuel, d’un pouvoir décisionnel par l’autorité publique qui en est normalement investie.

13Tout d’abord – et il s’agit de l’hypothèse la plus radicale – par la délégation totale de compétences.

  • 9 CE, ass., 13 mai 1949, Couvrat, Rec. 217.

14Au sein d’une même personne publique, le procédé de la délégation ne saurait certes être interdit par principe : il s’agit d’une façon de répartir les compétences en vue d’un meilleur exercice, et notamment pour décharger le délégant de certaines tâches. Qui est plus, la délégation est encadrée, et maintient l’autorité ultime du délégant, puisque la délégation est réversible et qu’il peut y mettre fin aussi librement qu’il y a recouru. Toutefois, malgré cet encadrement, la délégation ne saurait porter sur la totalité des compétences détenues par l’autorité délégante9, car il n’est pas concevable qu’une autorité administrative ne détienne aucune compétence et se transforme en une espèce de « roi fainéant ».

  • 10 Raison pour laquelle notamment, en particulier, un établissement public, créé, principe de spécial (...)

15Le même constat s’impose pour les délégations, souvent contractuelles, consenties entre personnes morales : on ne saurait envisager qu’une personne publique se dessaisisse de la totalité de ses compétences au profit d’une autre, voire d’une personne privée10.

  • 11 Voir, pour la police générale : CE, ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, Rec. 595, concl. M (...)
  • 12 C. Const., décision n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, Loi d’orientation et de programmation pour la pe (...)
  • 13 C. Const., décision n° 2002-461 DC, 29 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la ju (...)
  • 14 CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340.609, Champ d’application et financement de la gestion déléguée.

16Ensuite, de manière plus limitée, par la délégation, unilatérale ou contractuelle, de certaines compétences. On pense en particulier, car il s’agit d’une hypothèse bien connue, à la délégation du pouvoir de police administrative, qu’elle soit contractuelle11 ou unilatérale12. Mais il en va ainsi de bien d’autres services publics : service public pénitentiaire13, justice, armée, fiscalité, état-civil… En effet, outre que la loi est toujours parfaitement libre d’interdire la délégation de telle ou telle compétence, il existe des activités dont la nature même exclut la délégation14.

  • 15 J. Moreau, « De l’interdiction faite à l’autorité de police d’utiliser une technique d’ordre contr (...)
  • 16 On pense en particulier aux communes pour le pouvoir de police administrative générale, mais des p (...)

17Cependant, la portée de l’interdiction du renoncement apparaît bien plus limitée que dans l’hypothèse précédente : quoique total dans la matière concernée – tout en restant réversible – il ne concerne qu’une partie des compétences du délégant. Sa justification ne saurait donc être la même que pour l’interdiction de la délégation totale de compétence et, du reste, l’interdiction ne vaut pas pour toute compétence. L’explication la plus fréquente réside dans la prohibition des contrats sur la compétence, celle-ci étant d’ordre public et ne pouvant être aliénée, ce qui serait le cas dans l’hypothèse d’une délégation contractuelle : mais elle ne saurait expliquer, ni pourquoi la délégation de certaines compétences est admise, ni pourquoi la délégation unilatérale de certaines compétences ne l’est pas… J. Moreau, pour sa part, a proposé une autre explication, s’agissant de l’interdiction de déléguer le pouvoir de police – mais elle est extensible à d’autres cas15 : l’incompatibilité entre la matière concernée et la notion de droits et d’obligations réciproques, dont il résulterait que le régalien – car, on l’a bien noté, toutes les compétences précitées relèvent de ce domaine – ne peut rester qu’entre les mains de celui auxquels les textes attribuent ce pouvoir – en principe l’État, si l’on excepte le pouvoir de police administrative qu’il a confié par la loi à certaines autres personnes publiques, voire privées16. Néanmoins, cela n’explique toujours pas la prohibition de la délégation unilatérale… Sur ce point, il faut l’avouer, l’équivoque règne en maître…

2) Le renoncement partiel

  • 17 J. Moreau, article préc.

18Parfois, sans aller jusqu’à abandonner sa compétence, l’administration la partage au moyen d’un contrat plus ou moins explicite, par lequel elle s’engage sur le contenu d’une décision unilatérale à venir. Ces « pactes sur décisions futures », pour reprendre l’expression de J. Moreau17, sont prohibés.

  • 18 CE, 24 février 1956, Leduc, Rec. 89 ; CE, 23 janvier 1981, Siméon, AJDA 1981, p. 204.
  • 19 CAA Paris, 13 juin 1989, Commune de Bois-d’Arcy, Rec. 319.
  • 20 Voir respectivement : CE, 9 juillet 2015, FC Girondins de Bordeaux, Rec. 239 (à propos de l’engage (...)

19On peut citer plusieurs exemples de cette prohibition. Tout d’abord la contractualisation des rapports dans la fonction publique, par laquelle l’administration s’engage à appliquer des règles différentes de celles prévues par le statut – par exemple s’engage à nommer un fonctionnaire18. Ensuite l’engagement à délivrer des autorisations administratives, par exemple un permis de construire19. Enfin, l’engagement à modifier, ou au contraire à ne pas modifier, une réglementation20.

  • 21 Il arrive du reste que, plutôt que de sanctionner le contrat, le juge préfère le requalifier en ac (...)
  • 22 Voir, déclarant que de tels pactes sont dépourvus de valeur juridique : CE, sect., 20 janvier 1978 (...)

20Ces engagements constituent-ils véritablement des contrats ? Il est possible de répondre par l’affirmative : même si l’engagement de l’administration peut être unilatéral, on sait qu’il existe des contrats unilatéraux par lesquels une partie s’engage envers l’autre, cette dernière n’ayant qu’à l’accepter pour que le contrat existe. La réponse donnée par le droit positif n’est en tout cas pas des plus assurées, qui admet, pour illicéité de l’objet, la responsabilité quasi-délictuelle de l’administration envers son « cocontractant » ayant cru à tort à la véracité de l’engagement : que la responsabilité ne soit pas contractuelle peut, il est vrai, apparaître antithétique avec l’affirmation de l’existence d’un contrat21, mais c’est également une façon de nier symboliquement l’existence de celui-ci ou, pour le dire plus explicitement, d’affirmer son inexistence du fait de la gravité du vice qui l’entache22.

  • 23 C’est à ce titre qu’elle sera vue plus largement dans le I-B de la présente étude.

21L’interdiction des « pactes sur décisions futures » est fondée traditionnellement sur l’impossibilité de l’administration de renoncer à son pouvoir discrétionnaire. Ce n’est certes pas faux : néanmoins, si l’impossibilité de l’administration de renoncer à son pouvoir discrétionnaire est relative à l’exercice de la compétence23, la prohibition des « pactes sur décisions futures » est plutôt liée à la détention même de la compétence : si les textes ont prévu que l’administration détienne un pouvoir de décision unilatérale, ce n’est pas pour qu’elle le partage avec le destinataire de la mesure qu’elle est amenée à prendre.

  • 24 C. Blumann, op. cit., p. 284.
  • 25 CE, sect., 20 janvier 1978, Syndicat national de l’enseignement agricole public, précité ; CE, 8 m (...)

22De même, l’explication complémentaire apportée par C. Blumann et tenant au caractère limité de la compétence dans le temps24 – ou, autrement dit, à l’incompétence ratione temporis – ne saurait suffire à englober la totalité du phénomène, dans la mesure où celui-ci ne concerne pas simplement l’engagement sur des décisions à prendre ultérieurement – c’est-à-dire l’engagement à un instant T de prendre une décision dans un sens donné à un instant T+1 – mais également des décisions à prendre sur le champ25.

23En réalité, ici, à chaque fois, c’est la loi ou le règlement qui prévoit la décision par voie unilatérale, fût-ce de manière laconique en prévoyant la forme de l’acte, et il n’appartient pas à l’administration, à laquelle ce texte s’impose, de s’en affranchir en prévoyant un autre mode de décision. C’est bien une prohibition textuelle casuelle, et non générale, qui fonde la prohibition des « pactes sur décision future ».

B. Le renoncement à exercer la compétence décisionnelle

24Lorsque l’administration renonce à exercer la compétence décisionnelle, son renoncement est de moindre portée : elle statue bien, elle et elle-seule, mais, soit sa décision la conduit à renoncer par avance à prendre une mesure, soit à déterminer dès à présent le contenu d’une décision future, ce qui revient à lier par avance son pouvoir d’appréciation. Bien que de portée plus limitée que le renoncement à la détention de la compétence décisionnelle, ce renoncement à l’exercice de celle-ci n’est est pas moins tout aussi fermement prohibé.

1) Le renoncement total à adopter la décision

  • 26 Voir en particulier : C. Blumann, op. cit., pp. 243-244.

25Le renoncement total de l’administration à adopter une décision est assez facilement susceptible d’être confondu avec le renoncement à la détention de la compétence, et il l’est parfois26. Dans les deux cas en effet, aucune décision n’est prise. Cependant, la cause de l’absence de décision n’est pas la même. Ici, nulle part l’autorité administrative n’indique, ou ne sous-entend, qu’elle n’est pas compétente pour exercer la mission ou prendre la décision en cause. Elle déclare, fût-ce implicitement par son simple silence – et c’est dans cette hypothèse que peut résider la confusion – qu’elle ne l’exercera pas.

26Les exemples d’un tel renoncement sont très nombreux, à la mesure des compétences de l’administration.

  • 27 Pour l’affirmation de la prohibition d’un tel renoncement : CE, 9 mars 1951, Commune de Villefranc (...)
  • 28 Même si cela n’a rien de systématique : on peut fort bien imaginer un maire nouvellement élu annon (...)

27Il peut s’agir, tout d’abord, du renoncement anticipé à créer un service public facultatif27 – sans s’interroger donc sur son utilité réelle – ou à exercer le pouvoir de police administrative – sans s’interroger là-encore sur la nécessité d’une mesure de police au regard des troubles à l’ordre public qui pourraient naître. C’est à propos de cette première série d’hypothèses que la confusion avec le renoncement à la détention de la compétence même est la plus aisée, car ce refus est, la plupart du temps, implicite28.

  • 29 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat et autre, Rec. 141, AJDA 1985, p. 620, note E. Fatôme et J. Mo (...)

28Il peut s’agir ensuite du renoncement – le plus souvent par une clause expresse – à exercer les pouvoirs généraux que l’administration tient en matière contractuelle : résiliation unilatérale, modification unilatérale, pouvoir de sanction… En insérant ou en acceptant d’insérer une telle clause dans le contrat, l’administration renonce totalement à prendre la mesure, sauf à imaginer qu’elle saisisse le juge pour la prononcer – mais une telle saisine tomberait, comme on le verra, sous le coup d’une autre interdiction, celle de demander au juge de prononcer une mesure que l’administration pourrait prendre elle-même – ou procède de manière bilatérale – sachant que les pouvoirs de résolution bilatérale et de modification bilatérale existent par principe… La prohibition d’un tel renoncement a été très clairement affirmée par le juge pour le pouvoir de résiliation unilatérale29, mais il est extensible à tous les pouvoirs détenus par l’administration, dans l’intérêt général, en vertu des principes généraux des contrats administratifs.

  • 30 En supposant, comme on l’a vu, qu’une telle saisine ne constitue pas une obligation.

29Il peut encore s’agir du renoncement anticipé, soit par une clause contractuelle, soit par une disposition unilatérale, à saisir une juridiction30. Ce peut être le cas, par exemple, du refus systématique d’exercer le déféré préfectoral dans telle ou telle matière, ou de poursuivre telle ou telle faute… Le problème tient cependant, ici, à ce que ce refus n’est pas toujours expressément énoncé, et ne se manifeste que par le refus concret de saisir le juge dans telle ou telle affaire.

  • 31 CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, Rec. 583, S. 1915, 3, p. 9, note M. Hauriou.

30Il peut s’agir enfin, et inversement, de l’interdiction pour l’administration de saisir le juge pour lui demander de prendre une mesure qu’elle pourrait prendre elle-même : l’annulation d’une mesure qu’elle a le pouvoir de modifier ou de retirer, le versement d’une somme d’argent alors qu’elle dispose du pouvoir d’émettre un titre exécutoire, le prononcé d’une condamnation à une obligation de faire alors qu’elle dispose du pouvoir d’enjoindre une telle mesure, la demande d’autoriser l’exécution forcée d’une décision alors, par exception, l’administration dispose du pouvoir de recourir elle-même à une telle mesure31… Ce dernier cas de figure présente quelques particularités. Tout d’abord, si une telle interdiction n’existait pas, il est probable, sauf à ce que la demande de l’administration soit infondée, que la mesure en cause serait prise : mais elle serait prise par autrui, ce qui rapproche l’hypothèse de celle d’un renoncement à la détention de la compétence – sans pour autant s’y assimiler, puisque l’autorité administrative ne paraît pas, in abstracto, décliner sa compétence, mais uniquement refuser d’en user dans un cas précis. Ensuite, le caractère anticipé du renoncement n’est pas nécessairement évident, puisque l’administration renonce tout de même, pour s’en remettre au juge, à une mesure déterminée lorsque le problème se présente : néanmoins, l’explication de l’interdiction est identique à celle du renoncement anticipé, et différente de celle du renoncement in concreto puisqu’est bien en cause un renoncement à la compétence, et non un simple refus de prendre la mesure concrète. Il s’agit, en quelque sorte, d’un renoncement anticipé qui ne se manifeste qu’au moment de prendre une mesure concrète, et eu égard à la dimension concrète de la mesure envisagée.

31Si diverses soient-elles, l’interdiction de telles hypothèses repose bien sur un fondement commun, l’indisponibilité des compétences. Il s’agit également, de manière plus pragmatique, de lutter contre une certaine forme de lâcheté administrative, par laquelle elle refuserait par principe d’agir ou renverrait à d’autres le soin de prendre une mesure qu’elle n’ose pas prendre.

2) La liaison anticipée de l’appréciation pour déterminer le contenu de la décision

32L’administration, lorsqu’elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire, n’a pas le droit de lier à l’avance sa compétence.

  • 32 CE, 7 août 1920, colonel Secrettand, Rec. 850.
  • 33 J.-C. Venezia, Le pouvoir discrétionnaire, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 1959, pp. 139 et s. (...)

33En effet, la règle de l’examen particulier du dossier, qualifiée de « garantie essentielle des administrés »32, explique partiellement cette interdiction : lier sa propre compétence revient en effet à systématiquement refuser à des administrés le bénéfice d’une décision que l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire aurait pu permettre de leur accorder. Toutefois, l’inverse est également vrai : la liaison anticipée de la compétence conduit également, dans certains cas, à accorder systématiquement aux administrés un avantage que l’administration aurait pu refuser à certains d’entre eux. La règle de l’examen particulier du dossier constitue donc une règle objective : seuls les textes peuvent lier la compétence et, en la liant d’elle-même, l’autorité administrative renonce à exercer un pouvoir que la loi lui a confié dans l’intérêt général. Si elle ne commet pas, ce faisant, une violation de la loi à proprement parler, il s’agit d’une dénaturation de l’esprit de celle-ci par l’intermédiation d’un acte réglementaire, pas nécessairement écrit mais bien réel et appliqué, par lequel l’administration décide de manière générale et abstraite de limiter son pouvoir d’appréciation dans un sens donné33.

  • 34 L’autre, l’interdiction des décisions globales par lesquelles l’administration résoudrait, par une (...)
  • 35 CE, 24 juillet 1942, Piron, Rec. 133, S. 1943, 3, p. 1, concl. A. Segalat, note A. Mestre.

34L’une des conséquences de la règle de l’examen particulier du dossier34 réside dans l’interdiction des décisions stéréotypées, par lesquelles l’administration, par principe et sans avoir examiné les données de l’espèce, trancherait celle-ci d’une certaine façon35.

35La méconnaissance de la règle de l’examen particulier du dossier est sanctionnée, lorsqu’elle est démontrée – ce qui n’est pas toujours aisé car le renoncement anticipé n’est pas toujours expressément formulé, même si, parfois, il peut l’être – par la commission d’une erreur de droit. Elle ne constitue pas en effet un vice de procédure, ce que pourrait laisser penser son appellation, à vrai dire assez ambiguë : l’expression « examen particulier du dossier » ne signifie pas nécessairement que l’administration n’a pas, concrètement, examiné le dossier – ce qui constituerait alors un vice de procédure – mais surtout qu’elle n’a pas cru pouvoir donner un traitement particulier au dossier – attitude qui, effectivement, peut alors la conduire à ne pas réellement examiner le dossier, ou ne pas l’examiner aussi attentivement qu’elle l’aurait dû. Néanmoins, l’emploi même de la notion d’erreur de droit est lui-même trompeur car, ici, la prétendue « erreur », en l’occurrence le renoncement anticipé, est tout à fait volontaire…

36Quoi qu’il en soit, l’examen du droit positif révèle, malgré l’absence d’emploi de l’expression « interdiction du renoncement anticipé », la réalité de cette interdiction. Sous différentes appellations et pour différentes raisons – toutes néanmoins assez voisines – l’administration se voir défendre de renoncer, par avance, à la détention ou à l’exercice d’une de ses compétences. Pour autant, ce principe solidement ancré n’est pas sans connaître quelques limites.

II. Les limites de la prohibition du renoncement anticipé

37Les limites à la prohibition du renoncement anticipé sont de deux ordres : les simples atténuations à cette prohibition voisinent avec de véritables exceptions.

A. Les atténuations à la prohibition du renoncement anticipé

38Dans certaines hypothèses, sans véritablement renoncer de manière anticipée, l’administration exerce sa compétence selon des modalités qui ne sont pas celles prévues par les textes. Ces atténuations peuvent concerner l’interdiction du renoncement à la détention de la compétence, comme celle du renoncement à l’exercice de la compétence.

1) Les atténuations à l’interdiction du renoncement à la détention de la compétence

  • 36 Voir supra.

39En premier lieu, sauf à ce qu’elle soit totale36, la délégation unilatérale de compétence au sein de l’administration est en principe possible. Contrairement à la simple délégation de signature, il s’agit pourtant d’un renoncement total à la détention de la compétence, en ce sens que le délégant n’a plus le pouvoir d’agir dans la compétence transférée. Pour autant, et c’est ce qui n’en fait qu’une simple atténuation, elle est librement réversible, le délégant pouvant y mettre fin à tout moment s’il décide de ne plus renoncer à la détention de la compétence.

  • 37 C. Blumann, op. cit., pp. 246-247.

40En deuxième lieu, la délégation contractuelle de service public est elle-aussi, dans la majorité des cas, possible. Si C. Blumann s’est efforcé de distinguer la cession – qui serait un véritable renoncement, au sens de la présente étude – de la concession – qui consisterait en un simple transfert de gestion, à l’exclusion du pouvoir normatif 37 – cette distinction n’est pas totalement convaincante. En effet, en cas de délégation de service public, le délégataire se voir confier un pouvoir normatif, pour adopter des actes individuels mais aussi réglementaires d’organisation du service. Certes, ce pouvoir s’exerce dans le cadre des règlements d’organisation du service adoptés par la personne publique délégante, mais uniquement si et dans la mesure où il en existe, ce qui est de nature, dans certains cas, à laisser une large marge de manœuvre au délégataire. Par ailleurs, et en tout état de cause, dans l’hypothèse d’une régie directe, c’est bien la personne publique qui aurait été compétente pour édicter ces règles : par la délégation, elle a donc bien renoncé elle-même, de manière anticipée, à les édicter.

41Il faut donc bien en convenir, rien, à ce stade, ne permet d’expliquer pourquoi la délégation de certaines activités serait interdite, là où celle d’autres activités serait autorisée, le cadre dans lequel s’exercent, ou pourraient s’exercer, les unes comme les autres, étant identique – en l’occurrence, si la délégation a lieu, un renoncement limité de la part de la personne publique à la détention de sa compétence, mais la conservation par elle d’un contrôle sur l’action de son délégataire et la réversibilité de la délégation.

  • 38 C. Blumann, op. cit., p. 249.
  • 39 CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340.609, précité.
  • 40 Tels que le service des pompes funèbres, celui de la collecte des déchets…
  • 41 C. Const., décision n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, précitée.
  • 42 C. Const., décision n° 2017-695 QPC, 29 mars 2018, Belfredj et autre, JO 30 mars, n° 111, Dr. adm.(...)

42L’explication de cette différence tient sans doute à la circonstance, relevée par C. Blumann, que les services publics pouvant être délégués ne relèvent pas de la compétence naturelle et obligatoire de la personne publique38. Cette explication est au demeurant corroborée par l’affirmation, de la part du Conseil d’État, du caractère indélégable des services publics dont le nature même exclut la délégation39. Cependant, au-delà ces généralités, il faut bien admettre que le juge n’a jamais affirmé que le caractère obligatoire d’un service public faisait obstacle à sa délégation, et encore moins – c’est même tout le contraire – que le caractère administratif – donc censément spécifique à l’administration – du service le rendait indélégable. Le critère d’identification du service public délégable semble en réalité reposer sur le conjonction de plusieurs indices : que l’activité en cause soit de prestation davantage que de réglementation, qu’elle soit détachable des missions régaliennes, qu’elle présente un caractère industriel et commercial plutôt qu’administratif, que tout en étant utile à l’intérêt général, elle ne lui soit pas rigoureusement indispensable et que, par conséquent, sa prise en charge par une personne publique ne constitue pas une obligation légale… Cependant, construire sur des bases si fragiles une distinction aussi importante que celle des services publics dont la délégation est possible et de ceux pour lesquels elle ne l’est pas n’est pas sans poser question… Au demeurant, même les services indélégables peuvent donner lieu à une délégation contractuelle ou unilatérale relative à leurs modalités d’exercice : c’est particulièrement net pour ce qui concerne la police administrative, non seulement du point de vue des services publics qui lui sont connexes40, mais même des activités de maintien de l’ordre puisque, nonobstant la circonstance que de telles activités ne peuvent en principe être déléguées41, il est en réalité possible de les confier à des agents privés dès lors qu’ils agissent sous l’autorité directe d’un agent public42 – même si, dans ce dernier cas, ce sont uniquement les activités de prestation qui sont déléguées, à l’exclusion d’un véritable pouvoir de décision.

  • 43 Sauf, bien entendu, à ce qu’il transfère une compétence d’une catégorie de collectivités à une aut (...)
  • 44 C. Const., décision n° 94-358 DC, 26 janvier 1995, Loi d’orientation pour l’aménagement et le déve (...)

43En troisième lieu, les transferts de compétence sont autorisés, et même parfois, dans une certaine mesure, imposés – puisque le principe de libre administration des collectivités territoriales de l’article 72 de la Constitution implique que ces dernières disposent de compétences effectives, que l’État doit bien leur avoir procurées, à son propre détriment43. Or, dans son sens le plus absolu, le principe de prohibition du renoncement anticipé pourrait être compris comme interdisant tout abandon de compétences… Une telle vision ne saurait à l’évidence être retenue, et il faut considérer que le principe de l’interdiction du renoncement anticipé ne concerne que les compétences attribuées à une personne publique déterminée par la loi. Néanmoins, même ainsi compris, le principe n’empêche pas que la loi puisse prévoir – et elle a tendance à le faire de plus en plus fréquemment – la possibilité de substituer en la matière le contrat à l’acte unilatéral, sous la seule réserve que la convention ne fixe pas elle-même les compétences transférées44. Ainsi, sur ces modalités au moins, la personne publique bénéficiaire du transfert de compétences se voit attribuer un pouvoir de codécision.

  • 45 Codifiées désormais, outre dans un certain nombre de textes spéciaux (notamment le code de l’expro (...)
  • 46 Articles L. 132-1 et s. Code des relations entre le public et l’administration.
  • 47 Articles L. 1112-15 et s. Code général des collectivités territoriales, pour les consultations org (...)

44En quatrième et dernier lieu, et dans un ordre d’idées très différent, des tiers peuvent être associés par l’administration au pouvoir de décision. C’est ainsi que, sauf à ce qu’un texte l’interdise, l’administration est toujours libre de procéder à des consultations et peut même se le voir imposer par un texte. De même, et y compris si les textes ne la prévoient pas, la négociation – notamment avec le destinataire de la mesure ou, pour les actes réglementaires, avec les organisations représentatives des destinataires – est toujours possible : le procédé est, on le sait, fréquent en matière sociale ou encore en droit de la fonction publique, quand bien même il n’existe pas, au sein de cette dernière de négociation collective officielle. Enfin, le droit administratif contemporain a vu se multiplier les procédures de consultation du public – enquêtes publiques45, débats publics, concertations publiques, consultations ouvertes46 – et les scrutins consultatifs associant les électeurs à la prise de décision47.

  • 48 CE, sect., 20 juin 2003, Stilinovic, Rec. 258, concl. F. Lamy, AJDA 2003, p. 1334, chron. F. Donna (...)
  • 49 À cet égard, un parallèle est possible, même s’il est éloigné, avec la situation du juge, dont l’o (...)

45Il est toutefois impératif, et c’est de cela qu’il résulte que les procédés associant les tiers au pouvoir de décision ne constituent pas de véritables exceptions au principe de prohibition du renoncement anticipé, qu’ils ne lient l’autorité décisionnelle, ni dans le principe même de la compétence, ni d’ailleurs même dans son exercice48. En effet, toute autre solution reviendrait à un contrat de fait, ou à une délégation de fait49. Cela étant dit, une telle liaison éventuelle de la compétence, qui serait constitutive d’une erreur de droit, est bien difficile à démontrer concrètement : il faudrait pour cela que l’autorité décisionnelle ait la maladresse d’indiquer expressément qu’elle s’estime en situation de compétence liée, et qui plus est, pour qu’existe un véritable renoncement anticipé, qu’elle le fasse volontairement. Il est par ailleurs peu douteux qu’existe une sorte de « zone grise », dans laquelle l’autorité décisionnelle ne se sent pas le droit de déjuger l’autorité consultative – notamment à raison de la légitimité technique de cette dernière – de remettre en cause le résultat de la négociation – sous peine de dénier toute utilité à cette dernière – ou de déjuger, au nom de la démocratie, l’opinion exprimée par la majorité des électeurs.

2) Les atténuations à l’interdiction du renoncement à l’exercice de la compétence

  • 50 Pour le changement de nom, voir : Conseil d’État, Le droit souple, rapport annuel 2013, Documentat (...)
  • 51 CE, sect., 11 décembre 1970, Crédit foncier de France, Rec. 750, concl. L. Bertrand, AJDA 1971, p. (...)

46L’absence de liaison de l’exercice de la compétence connaît une dérogation bien connue, celle des lignes directrices, anciennement dénommées directives50. Apparues en matière économique, elles ont ensuite été étendues à d’autres domaines et ont été conceptualisées, ainsi que leur régime juridique, par le Conseil d’État51.

  • 52 Au demeurant, une telle finalité peut n’être pas absente non plus de la première hypothèse, le che (...)

47Il s’agit d’actes par lesquelles une autorité administrative se fixe une ligne de conduite sur le sens dans lequel elle statuera sur une série de décisions individuelles à prendre, c’est-à-dire sur le contenu de ces décisions. Elles permettent ainsi d’assurer la cohérence de l’action administrative, notamment dans des domaines où l’administration doit statuer sur des séries d’affaires. Elles peuvent, soit émaner d’un chef de service et être adressées à ses subordonnés, afin d’harmoniser l’action de ces derniers, soit être adoptées directement par l’autorité investie du pouvoir de décision individuelle afin d’éclairer les administrés sur la ligne de conduite qu’elle se fixe, ce qui est une façon d’admettre qu’il ne s’agit pas d’un acte purement interne à l’administration52.

  • 53 CE, 20 décembre 2000, Conseil des industries françaises de défense, Rec. tables 789 ; CE, 3 mai 20 (...)
  • 54 Au sens littéral, une directive est un ordre. Au demeurant, les directives de l’Union européenne n (...)

48Cependant, et cette caractéristique est tout à fait essentielle, elles sont dépourvues de portée impérative : une ligne directrice « impérative » est en réalité un acte réglementaire, susceptible de recours pour excès de pouvoir et encourant souvent l’annulation, soit pour incompétence, soit au fond, en ce qu’il aboutit à lier la compétence sans avoir reçu compétence pour le faire53. En ce sens d’ailleurs, leur appellation initiale de « directives » était trompeuse, car elle sous-entendait une impérativité54 que ne possède pas celle de « ligne directrice ». Cette dernière est assez révélatrice de la nature réelle des actes en cause et de leur but : fixer une orientation ou un cadre général, susceptible néanmoins d’écarts ou, pour employer un vocabulaire plus juridique, de dérogations. En effet, il est possible de déroger à la ligne directrice en raison de la particularité d’une situation ou d’un motif d’intérêt général, sans quoi elle ne saurait être une véritable ligne directrice.

  • 55 CE, 18 octobre 1991, Union nationale de la propriété immobilière, Rec. 338.
  • 56 CE, 13 décembre 2017, Société Bouygues Télécom et autre, Rec. 357, concl. X. Domino, AJDA 2018, p. (...)
  • 57 CE, sect., 12 juin 2020, GISTI, Rec. 192, concl. G. Odinet, AJCT 2020, p. 523, note S. Renard et É (...)
  • 58 CE, ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta et autres et Société Numericable, Rec. 76, concl. S. Van(...)

49Le statut contentieux des lignes directrices est du reste assez hybride, à l’image de la portée des actes en cause. Elles sont en effet invocables par les administrés et contestables par eux comme s’il s’agissait d’actes décisoires, donc liants : à l’administration de démontrer, dans le premier cas les raisons pour lesquelles elle s’est écartée de la ligne générale, dans le second de prouver en quoi le cadre général fixé ne méconnaît pas la législation ou la réglementation dont l’application est en cause. En revanche, pour autant du moins qu’elles soient de véritables lignes directrices et non des actes impératifs, elles ne sont en principe pas contestable par voie d’action55 sauf, depuis 2017, si elles sont de nature à produire des effets notables ou ont pour objet d’influencer la conduite des administrés de manière significative56 – ce qui est considéré depuis 2020 comme étant systématiquement le cas57. Cette recevabilité limitée du recours par voie d’action ne change rien, il faut le souligner, au caractère non liant de la ligne directrice, qui est bien envisagée pour ce qu’elle est, un acte de droit souple : l’évolution s’inscrit dans le cadre plus général de l’admission du recours contentieux contre les actes de droit souple, dont la qualité n’est plus jugée systématiquement incompatible avec la contestation juridictionnelle58.

B. Les exceptions à la prohibition du renoncement anticipé

50Dans quelques hypothèses, il existe véritablement un renoncement anticipé, soit à la détention de la compétence, soit à son simple exercice.

1) Les exceptions à l’interdiction du renoncement à la détention de la compétence

51La loi peut, expressément ou implicitement, habiliter l’autorité décisionnelle à renoncer à sa compétence. Cette possibilité ne met pas nécessairement, au demeurant, la valeur constitutionnelle du principe de l’interdiction du renoncement anticipé qui, indépendamment de sa conciliation avec d’autres principes constitutionnels, semble, à l’instar de nombre de ses homologues, admettre des exceptions.

  • 59 Voir supra.
  • 60 Précisé par les articles LO 1112-1 et s. Code général des collectivités territoriales.
  • 61 Le principe constitutionnel selon lequel les collectivités territoriales s’administrent par des co (...)

52Au titre de la conciliation avec d’autres principes constitutionnels, et si on veut bien laisser de côté la conciliation générale avec le principe de libre administration des collectivités territoriales59, l’article 72-1 de la Constitution60 autorise, depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, les collectivités territoriales à organiser dans leurs domaines de compétences des référendums décisionnels locaux. Cette possibilité, subordonnée à une révision de la Constitution61, constitue bien un renoncement anticipé de l’organe délibérant à la compétence pour adopter une délibération donnée, par une décision expresse de sa part de transférer ce pouvoir de décision aux électeurs.

  • 62 CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340.609, précité, qui semble pouvoir trouver ici application, même si (...)

53Au titre des exceptions « simples », on doit relever la possibilité de recourir au contrat à chaque fois que, soit la loi, soit la nature de l’activité en cause, ne l’interdit pas62. Or, parmi les activités concernées, on ne trouve pas uniquement des activités de prestation, mais également des activités normatives telles que l’octroi d’aides publiques ou encore l’autorisation des occupations privatives du domaine public.

  • 63 Article 9-1 loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations (...)

54Par ailleurs, même dans des cas où la compétence est en principe unilatérale, la loi peut prévoir que l’acte unilatéral soit complété par une convention qui le vide à peu près de toute substance. C’est notamment le cas en matière de subventions63 : seul le principe de cette dernière est déterminé de manière unilatérale, toutes ses modalités l’étant par voie conventionnelle. Si, dans le cas précité, il n’y a pas de renoncement de la part de l’administration, puisque la convention est imposée par la loi, on pourrait fort bien concevoir des hypothèses dans lesquelles la convention ne se verrait conférer qu’un caractère facultatif, la décision d’y recourir et donc de renoncer à son pouvoir de décision unilatérale émanant alors de l’administration.

55Sur ce point, on ne cachera pas cependant qu’une nouvelle fois, une impression de flou se dégage, et davantage encore sans doute qu’en ce qui concerne la distinction des activités délégables et de celles qui ne le sont pas. On ne trouve pas ici, en effet, dans des matières qui intéressent la puissance publique, de critères qui justifient le recours au contrat par rapport à d’autres où il serait interdit : ce sont des dispositions législatives qui, au cas par cas et fût-ce par leur simple silence, justifient la possibilité de recourir ou non au contrat.

2) Les exceptions à l’interdiction du renoncement à l’exercice de la compétence

  • 64 Par exemple, que l’administré bénéficiaire de la décision remplissait bien les conditions pour y ê (...)

56La principale exception à l’interdiction du renoncement à l’exercice de la compétence réside dans la possibilité du recours par l’administration au tirage au sort. Par ce procédé, l’autorité décisionnelle renonce en effet à son pouvoir d’appréciation pour s’en remettre au hasard. Ce renoncement est, au demeurant, d’autant plus problématique que, contrairement à la simple liaison de compétence, il empêche tout contrôle véritable du juge sur le fond de la décision, ou du moins le limite sérieusement : autant on peut concevoir que, dans le cadre d’une compétence liée directement mise en œuvre par l’administration, le juge puisse vérifier si la décision ainsi prise respecte les règles de fond posées par la loi ou le règlement, autant cela est largement impossible lorsqu’il est acquis, dès le départ, que le hasard déterminera le sens de la décision, le juge se trouvant réduit, pour l’essentiel, à vérifier que ce sens entre bien dans le cadre des prévisions de la loi64 et que le processus a été correctement organisé.

  • 65 CE, ass., 18 mai 2018, Louvion et autres, Rec. 168, concl. L. Dutheillet de Lamothe, AJDA 2018, p. (...)
  • 66 On pense en particulier à un texte qui organiserait un autre mode de sélection des candidatures ou (...)

57Le développement récent du procédé a conduit le Conseil d’État à en préciser les conditions d’emploi, de manière assez libérale65. Il est ainsi possible de recourir au tirage au sort à chaque fois que la loi le prévoit ou l’implique – sans qu’il soit possible de savoir, en l’absence de jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la question, s’il existe le moindre encadrement constitutionnel du procédé. Par ailleurs, le tirage au sort est également possible dans le silence de la loi, si aucun texte ou principe ne l’exclut expressément ou implicitement66, à la double condition, d’une part qu’il soit en adéquation avec l’objet des demandes ou les circonstances de l’espèce, d’autre part qu’il soit conforme aux intérêts dont l’administration a la charge. Enfin, le principe du tirage au sort une fois admis, ses modalités doivent permettre qu’il se déroule dans des conditions claires et respectueuses du principe d’égalité : ce n’est pas parce que le seul critère de sélection est le hasard qu’il doit conduire à favoriser indûment certains demandeurs…

58Il est également permis de s’interroger sur les incidences du traitement algorithmique de certains dossiers sur l’exercice par l’administration de son pouvoir d’appréciation : en s’en remettant à un algorithme, ne procède-t-elle pas à un renoncement anticipé à son pouvoir de décision ? La réponse est mitigée : en concevant l’algorithme, l’administration ne s’en remet pas au pur hasard mais à des critères qu’elle a définis et qui sont intégrés dans l’algorithme. Il n’est même pas certain qu’elle renonce à un examen particulier du dossier, dès lors que l’algorithme permet de déterminer la manière dont ledit dossier satisfait ou non aux critères prédéfinis. Cependant, et ce n’est pas rien, l’algorithme se révèle impuissant à apprécier la particularité d’une situation ou l’existence d’un motif d’intérêt général justifiant qu’il soit dérogé aux critères généraux prédéfinis, cet examen supposant, en l’état de la technique, une intervention humaine. Sans doute est-ce la raison pour laquelle la loi interdit parfois que certaines décisions puissent être adoptées sur le fondement exclusif d’un algorithme – ainsi les décisions d’affectation des candidats à une inscription dans l’enseignement supérieur prises dans le cadre de la procédure nationale de préinscription mise en place par l’article L. 612-3 du code de l’éducation et utilisant la plateforme automatisée « Parcoursup ».

  • 67 CE, 22 juin 1977, veuve Abadie, Rec. 288.
  • 68 CE, 31 mai 2010, Communauté d’agglomération Vichy-Val d’Allier, Rec. 173.

59De manière plus limitée, il arrive aussi, pour des raisons variables, que le juge administratif ne déclare pas irrecevable une demande de l’administration tendant au prononcé d’une mesure qu’elle aurait pourtant eu le pouvoir de prendre elle-même. Ainsi, l’urgence justifie que l’administration, ne disposant pas du temps nécessaire à un examen approfondi de l’étendue de ses pouvoirs, dispose du pouvoir de renoncer à recourir elle-même à l’exécution forcée pour saisir le juge67. De même, pour des considérations qu’on pourrait qualifier de « diplomatiques », les personnes publiques peuvent renoncer à recourir à l’état exécutoire dans leurs relations avec leurs cocontractants, ou lorsque leur débiteur est une autre personne publique68.

60Ces exceptions, si elles ne sont pas négligeables, restent cependant de portée limitée, ce qui contribue à montrer la puissance de ce principe innommé mais, on l’espère, désormais révélé, qu’est la prohibition du renoncement anticipé de l’administration.

Notes

1 C. Blumann, La renonciation en droit public français, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 1974, p. XIII.

2 Dans le lexique commun, le renoncement présente également, contrairement à la renonciation, une connotation morale, péjorative : il s’agit d’un abandon qu’on n’aurait pas dû consentir. Mais cette connotation semble absente du point de vue juridique, où elle renverrait à la commission d’une illégalité et d’une faute : en effet, le renoncement n’est pas par principe prohibé, il ne l’est que dans certains cas – notamment, et c’est l’objet de la présente étude, s’il est anticipé.

3 CE, sect., 19 mars 1971, Mergui, Rec. 235, concl. M. Rougevin-Baville, AJDA 1971, p. 274, chron. D. Labetoulle et P. Cabanes, RDP 1972, p. 234, note M. Waline.

4 CE, 17 mars 1893, Chemins de fer du Nord, de l’Est et autres, Rec. 245, concl. J. Romieu.

5 Ainsi le droit de propriété, et plus largement tous les « droits » qui mettent en cause la bonne gestion des deniers publics.

6 On songe en particulier, et sauf exceptions tirées de l’intérêt général, à la poursuite des contraventions de grande voirie.

7 « Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ».

8 Ce dernier se voyant imposer une obligation de juger dont atteste notamment l’interdiction du déni de justice (article 4 Code civil).

9 CE, ass., 13 mai 1949, Couvrat, Rec. 217.

10 Raison pour laquelle notamment, en particulier, un établissement public, créé, principe de spécialité oblige, pour détenir une compétence, ne saurait déléguer contractuellement la totalité de la mission dont il est investi légalement.

11 Voir, pour la police générale : CE, ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, Rec. 595, concl. M. Josse ; CE, 1er avril 1994, Commune de Menton, Rec. 175. Pour la police spéciale : CE, 30 septembre 1983, Fédération départementale des associations agréées de pêche de l’Ain, Rec. 392 (s’agissant de la réglementation de la navigation et du droit de pêche).

12 C. Const., décision n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, Loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, Rec. C. Const. 122, AJDA 2011, p. 1097, note D. Ginocchi.

13 C. Const., décision n° 2002-461 DC, 29 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la justice, Rec. C. Const. 215.

14 CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340.609, Champ d’application et financement de la gestion déléguée.

15 J. Moreau, « De l’interdiction faite à l’autorité de police d’utiliser une technique d’ordre contractuel », AJDA 1965, p. 3.

16 On pense en particulier aux communes pour le pouvoir de police administrative générale, mais des pouvoirs de police administrative spéciale peuvent être confiés, outre aux collectivités territoriales, à des établissements publics, voire à des personnes privées.

17 J. Moreau, article préc.

18 CE, 24 février 1956, Leduc, Rec. 89 ; CE, 23 janvier 1981, Siméon, AJDA 1981, p. 204.

19 CAA Paris, 13 juin 1989, Commune de Bois-d’Arcy, Rec. 319.

20 Voir respectivement : CE, 9 juillet 2015, FC Girondins de Bordeaux, Rec. 239 (à propos de l’engagement à modifier le règlement d’une compétition sportive) ; CE, 11 janvier 1961, Barbaro, Rec. 25 (à propos d’un engagement à ne pas modifier la réglementation sur les prix).

21 Il arrive du reste que, plutôt que de sanctionner le contrat, le juge préfère le requalifier en acte administratif unilatéral : CE, sect., 23 juin 1995, Ministre de la Culture c/ Association Défense Tuileries, Rec. 268, CJEG 1995, p. 376, concl. J. Arrighi de Casanova.

22 Voir, déclarant que de tels pactes sont dépourvus de valeur juridique : CE, sect., 20 janvier 1978, Syndicat national de l’enseignement agricole public, Rec. 22, AJDA 1978, p. 37, concl. Denoix de Saint-Marc ; CE, 8 mars 1985, Association Les amis de la Terre, Rec. 73, AJDA 1985, p. 362, note D. Moreau, RFDA 1985, p. 363, concl. J.-N. Jeanneney.

23 C’est à ce titre qu’elle sera vue plus largement dans le I-B de la présente étude.

24 C. Blumann, op. cit., p. 284.

25 CE, sect., 20 janvier 1978, Syndicat national de l’enseignement agricole public, précité ; CE, 8 mars 1985, Association Les amis de la Terre, précité ; CE, sect., 23 juin 1995, Ministre de la Culture c/ Association Défense Tuileries, précité.

26 Voir en particulier : C. Blumann, op. cit., pp. 243-244.

27 Pour l’affirmation de la prohibition d’un tel renoncement : CE, 9 mars 1951, Commune de Villefranche-sur-Saône, Rec. 144.

28 Même si cela n’a rien de systématique : on peut fort bien imaginer un maire nouvellement élu annoncer que, pour ne pas alourdir les finances de la commune, il ne créera aucun autre service public que ceux imposés par la loi…

29 CE, 6 mai 1985, Association Eurolat et autre, Rec. 141, AJDA 1985, p. 620, note E. Fatôme et J. Moreau, LPA 23 octobre 1985, p. 4, note F. Llorens, RFDA 1986, p. 21, note B. Genevois.

30 En supposant, comme on l’a vu, qu’une telle saisine ne constitue pas une obligation.

31 CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, Rec. 583, S. 1915, 3, p. 9, note M. Hauriou.

32 CE, 7 août 1920, colonel Secrettand, Rec. 850.

33 J.-C. Venezia, Le pouvoir discrétionnaire, LGDJ, Bibliothèque de droit public, 1959, pp. 139 et s. ; C. Blumann, op. cit., pp. 262 et s.

34 L’autre, l’interdiction des décisions globales par lesquelles l’administration résoudrait, par une seule décision, une pluralité d’affaire, ne concerne pas la prohibition du renoncement anticipé.

35 CE, 24 juillet 1942, Piron, Rec. 133, S. 1943, 3, p. 1, concl. A. Segalat, note A. Mestre.

36 Voir supra.

37 C. Blumann, op. cit., pp. 246-247.

38 C. Blumann, op. cit., p. 249.

39 CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340.609, précité.

40 Tels que le service des pompes funèbres, celui de la collecte des déchets…

41 C. Const., décision n° 2011-625 DC, 10 mars 2011, précitée.

42 C. Const., décision n° 2017-695 QPC, 29 mars 2018, Belfredj et autre, JO 30 mars, n° 111, Dr. adm. 2018, comm. 38, note G. Eveillard.

43 Sauf, bien entendu, à ce qu’il transfère une compétence d’une catégorie de collectivités à une autre.

44 C. Const., décision n° 94-358 DC, 26 janvier 1995, Loi d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire, Rec. 183.

45 Codifiées désormais, outre dans un certain nombre de textes spéciaux (notamment le code de l’expropriation et le code de l’environnement), aux articles L. 134-1 et suivant du code des relations entre le public et l’administration.

46 Articles L. 132-1 et s. Code des relations entre le public et l’administration.

47 Articles L. 1112-15 et s. Code général des collectivités territoriales, pour les consultations organisées par ces dernières ; articles L. 123-20 et s. Code de l’environnement, pour les consultations locales organisées par l’État.

48 CE, sect., 20 juin 2003, Stilinovic, Rec. 258, concl. F. Lamy, AJDA 2003, p. 1334, chron. F. Donnat et D. Casas.

49 À cet égard, un parallèle est possible, même s’il est éloigné, avec la situation du juge, dont l’obligation de juger interdise qu’il s’en remette, de façon liante en tout cas, à un avis extérieur, qu’il s’agisse de celui de l’expert ou de l’amicus curiae.

50 Pour le changement de nom, voir : Conseil d’État, Le droit souple, rapport annuel 2013, Documentation française, 2013, p. 13 ; CE, 19 septembre 2014, Jousselin, Rec. 272, AJDA 2014, p. 2262, concl. G. Dumortier, Dr. adm. 2014, comm. 70, note J.-B. Auby, JCP A 2014, act. 759, obs. F. Tesson, JCP A 2014, act. 821, tribune P. Cassia.

51 CE, sect., 11 décembre 1970, Crédit foncier de France, Rec. 750, concl. L. Bertrand, AJDA 1971, p. 196, note H. T.-C., D. 1971, J, p. 673, note D. Loschak, JCP 1972, II, n° 17232, note M. Fromont, RDP 1971, p. 1224, note M. Waline.

52 Au demeurant, une telle finalité peut n’être pas absente non plus de la première hypothèse, le chef de service portant à la connaissance des administrés les lignes directrices qu’il adresse à ses subordonnés.

53 CE, 20 décembre 2000, Conseil des industries françaises de défense, Rec. tables 789 ; CE, 3 mai 2004, Comité anti-amiante Jussieu et autre, Rec. 193.

54 Au sens littéral, une directive est un ordre. Au demeurant, les directives de l’Union européenne ne laissent à leur destinataire aucune latitude sur le résultat à atteindre ni sur le délai maximal dans lequel il devra l’être.

55 CE, 18 octobre 1991, Union nationale de la propriété immobilière, Rec. 338.

56 CE, 13 décembre 2017, Société Bouygues Télécom et autre, Rec. 357, concl. X. Domino, AJDA 2018, p. 477, chron. P. Idoux, AJDA 2018, p. 571, note L. de Fontenelle, Dr. adm. 2018, comm. 26, note J. Mouchette, Énergie-Environnement-Infrastructures 2018, comm. 13, concl., JCP A 2018, n° 2137, note G. Eveillard, RTD Com. 2018, p. 67, note F. Lombard.

57 CE, sect., 12 juin 2020, GISTI, Rec. 192, concl. G. Odinet, AJCT 2020, p. 523, note S. Renard et É. Pechillon, AJDA 2020, p. 1407, chron. C. Malverti et C. Beaufils, Dr. adm. 2020, comm. 39, note G. Eveillard, JCP A 2020, act. 351, libres-propos M. Touzeil-divina, JCP A 2020, n° 2189, étude G. Koubi, Procédures 2020, comm. 160, note N. Chifflot, RFDA 2020, p. 798, concl., note F. Melleray.

58 CE, ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta et autres et Société Numericable, Rec. 76, concl. S. Van Coester (sur l’affaire Société Fairvesta et autres), concl. V. Daumas (sur l’affaire Société Numericable), AJDA 2016, p. 717, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, Dr. adm. 2016, comm. 20, note S. Van Coester et V. Daumas, JCP 2016, n° 623, note T. Perroud, Procédures 2016, comm. 186, note N. Chifflot, RFDA 2016, p. 497, concl.

59 Voir supra.

60 Précisé par les articles LO 1112-1 et s. Code général des collectivités territoriales.

61 Le principe constitutionnel selon lequel les collectivités territoriales s’administrent par des conseils élus fait en effet obstacle à tout autre mode de prise de décision au sein de ces dernières.

62 CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340.609, précité, qui semble pouvoir trouver ici application, même si son objet est autre.

63 Article 9-1 loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

64 Par exemple, que l’administré bénéficiaire de la décision remplissait bien les conditions pour y être éligible. Mais, même si ce contrôle existe aussi dans le cadre de l’exercice direct par l’administration d’une compétence liée, il ne peut aller aussi loin dans le cadre d’un tirage au sort. En particulier, lorsque plusieurs administrés étaient mis en concurrence pour bénéficier de l’avantage, il est impossible de contrôler leurs mérites respectifs à l’obtenir, alors que cette comparaison aurait possible si l’administration avait apprécié elle-même leurs situations.

65 CE, ass., 18 mai 2018, Louvion et autres, Rec. 168, concl. L. Dutheillet de Lamothe, AJDA 2018, p. 1212, chron. S. Roussel et C. Nicolas, JCP A 2018, n° 2186, note C. Giraud, RFDA 2018, p. 728, concl.

66 On pense en particulier à un texte qui organiserait un autre mode de sélection des candidatures ou, s’agissant de principes, à l’égal accès aux emplois publics sans autre critère de sélection que le mérite (voir, au sujet de ce dernier : CE, 22 décembre 2017, Association SOS Éducation et autres, Rec. Tables 626, AJDA 2018, p. 412, note A. Legrand, JCP 2018, n° 259, note C. Giraud).

67 CE, 22 juin 1977, veuve Abadie, Rec. 288.

68 CE, 31 mai 2010, Communauté d’agglomération Vichy-Val d’Allier, Rec. 173.

Auteur

Professeur à la Faculté de droit et de science politique de Rennes
Institut du droit public et de la science politique

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2021

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