Version classiqueVersion mobile

Le renoncement en droit public

 | 
Nathalie Jacquinot

Quelles limites pour le renoncement ?

Les limites du « renoncement » aux droits fondamentaux

Xavier Bioy

Texte intégral

  • 1 CE, 27 oct. 1995, Commune de Morsang sur Orge, Cne d’Aix-en-Provence, Rec. Lebon p. 372.
  • 2 CJCE, 14 oct. 2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH / Oberbürgermeisterin der Bu (...)
  • 3 O. Cayla, « Le coup d’État de droit ? », Le Débat, mai-juillet 1998, p. 108 ; « Jeux de nains, jeu (...)
  • 4 Ce débat a connu de nouveaux développements à l’occasion de l’arrêt K.A. et A.D. contre Belgique d (...)

1Du point de vue des droits fondamentaux, le thème du renoncement évoque rapidement les controverses qui ont entouré l’avènement de la notion de dignité, comme élément de l’ordre public, à travers les affaires Commune de Morsang-sur-Orge, du Conseil d’État1, ou Omega2, de la Cour de justice. Surdéterminant la dimension collective de la commune appartenance à l’humanité, la dignité signifierait, pour certains auteurs, la négation même des droits de l’Homme comme libertés et donc libre disposition des prérogatives protégées. Pour ces auteurs, sous la figure paradigmatique du « droit à la folie » de Hobbes3, les droits subjectifs de l’Homme concrétisent le droit naturel dont chacun dispose pour s’extraire du contrat social ou de toutes formes de conciliations. Ainsi, le droit à renoncer aux droits serait inhérent à la lecture que les Lumières ont faites de ces droits et toute velléité contraire serait manifestation réactionnaire, retour vers le droit naturel classique4. Mais ces débats portaient sur la cas particulier d’un certain usage de la notion de dignité, laquelle était souvent alors confondue, en bloc ou en partie, avec la liberté personnelle. Faut-il extrapoler ou généraliser à tous les droits dits « fondamentaux » ?

  • 5 Établie par le Pr. N. Jacquinot.
  • 6 Voir entre autres, V. Champeil-Desplats, Théorie générale des libertés, Dalloz, À droit ouvert, 20 (...)

2La formulation du sujet5 semble d’abord sous-entendre que le renoncement aux droits fondamentaux est possible dans notre système juridique et qu’il ne reste qu’à en examiner les limites. Ce point pose déjà question. Cette même formulation porte l’intérêt sur « les limites aux limites », revenant au cœur des droits fondamentaux et non à leur périphérie. Le sujet s’avère donc très difficile en raison même du caractère général et principiel des droits et à la nécessité de déployer préalablement une analyse théorique globale des droits et libertés. Ne faut-il pas préalablement déterminer l’éventuelle spécificité de ces droits ? Ne pas présupposer leur homogénéité de régime ? Déterminer leurs frontières ? Toutes choses qui demeurent, en l’état de la doctrine, un vaste chantier6.

3Il faut donc se résigner, dans le cadre de cette contribution, à adopter une définition, la plus courante et la plus englobante, des droits. On optera pour l’approche formelle, faisant de tout droit justiciable contre la loi, un droit fondamental ; tout en ayant en tête les limites de cette lecture, insuffisamment discriminante pour être utile à un travail d’analyse fine des différences de régime, qui appelle, en complément, une analyse substantielle. On doit partir de l’hypothèse que tous les droits ne sont pas également éligibles au renoncement et évaluer si certains y échappent.

4À cette incertitude, s’ajoute celle qui concerne la notion même de renoncement ou de renonciation. Aucun texte ne définit juridiquement ces termes dans le champ qui nous occupe. Un rapide tour de la doctrine nous apprend que les choses ne sont pas fixées.

  • 7 In La renonciation en droit administratif français, LGDJ, 1974, p. 3.
  • 8 Ph. Frumer, La renonciation aux droits et libertés, La Convention européenne des droits de l’homme (...)
  • 9 La renonciation aux droits fondamentaux, Pedone, Publications de l’Institut International des Droi (...)
  • 10 O. De Schutter et J. Ringelheim, « La renonciation aux droits fondamentaux - La libre disposition (...)

5Claude Blumann, dans le champ du droit administratif, avait donné une définition encore imprécise utilisant le mot « abandon » (« la renonciation est un abandon d’un droit subjectif »7). Plus clairement, P. Frumer8, pour les droits fondamentaux, explique que la renonciation peut être définie comme « tout procédé juridique traduisant la volonté expresse ou tacite d’un individu de se dépouiller d’une prérogative, de l’abandonner ou de l’abdiquer, alors qu’il pourrait encore la faire valoir ». Pour J. Arroyo9, la renonciation se révèle par ses formes juridiques et plusieurs types de régimes : par une convention, telle qu’un contrat de travail, un contrat d’image ou encore une donation, ou par un acte unilatéral, tel qu’un testament ou une autorisation de publication de données personnelles, comme opération principalement objet de l’acte ou dans une de ses clauses accessoires. D’où l’intérêt de la question de l’exécution forcée de l’obligation accueillant la renonciation, car il revient au juge de contraindre, ou non, le renonçant à exercer ou à ne pas exercer son droit conformément à son engagement initial ; celui-ci refusant le plus souvent d’ordonner une telle mesure afin de ne pas heurter la liberté, marquant ainsi une limite à la renonciation (laquelle dépend tout de même des pouvoirs du juge dans chaque type de contentieux). Enfin, selon O. De Schutter et J. Ringelheim 10, renoncer ce peut-être plus large : soit ne pas exercer une liberté dont on dispose, soit admettre expressément par avance une violation, soit enfin ne pas agir en justice en cas de violation (ni réparation, ni annulation, ni sanction).

6La problématique de ce colloque propose une distinction entre renoncement, concept large et potentiellement factuel, et une notion plus précise de renonciation qui en serait un démembrement juridiquement identifiable, donc formalisé. Le renoncement peut s’entendre donc à la fois d’une renonciation explicite, par voie contractuelle ou unilatérale, ou en mettant fin à une procédure qui protège un droit, mais aussi d’un fait qui peut, de l’extérieur, s’interpréter comme une volonté, un refus de faire jouer un droit fondamental.

7On peut donc s’autoriser à penser que le renoncement peut s’entendre triplement : d’abord formellement comme renonciation explicite (par voie contractuelle ou unilatérale) ou volonté révélée par une situation instituée qui peut s’interpréter comme renonciation en mettant fin à une procédure qui protège un droit fondamental, substantiellement comme une demande d’abrogation d’une décision attributive d’un droit, l’obligation de faire prédominer d’autres normes (droits ou valeurs objectives) ou encore le choix de ne pas revendiquer la protection d’un droit subjectif comme élément même de ce droit, mais aussi organiquement (par l’action du titulaire du droit pour refuser la protection de l’ordre juridique ou par celle du débiteur du droit qui s’exonère, d’une manière ou d’une autre, de toute violation ; il devra donc vérifier les conditions du renoncement : l’information, l’autonomie, l’adéquation aux motifs du renoncement).

  • 11 La tolérance s’entend ici comme une question de fait et non de droit. Il peut s’agir de l’absence (...)

8La question est donc celle de la réaction du système juridique, par la voie de l’ordre public ou du système intersubjectif, face à un abandon formalisé ou informel. Qu’est-ce qui est admis ou simplement toléré11 ?

9La doctrine semble se diviser à nouveau. Pour certains le renoncement au droits fondamentaux est évident, inhérent à la logique subjective des droits ; pour d’autres ce serait impossible pour cette même raison qui ferait que l’individu cesserait d’être sujet de droit en renonçant ; pour d’autres enfin, ce serait possible parfois mais pas pour tout… La division naît de l’ambiguïté des définitions.

10L’approche formelle permet ce type de lecture. Ses soutiens estiment que toute renonciation est possible au nom d’une norme supérieure ou d’une autorisation de concilier les droits entre eux. Ils mesureront la manière dont différents obstacles procéduraux ou matériels peuvent avoir été posés ou refusés par les normes supérieures. Les droits fondamentaux peuvent résulter de dispositions européennes ou constitutionnelles de facture subjective mais nourries en droit interne de formules objectives, principes et règles issues des codes auxquelles les acteurs nationaux ne peuvent ainsi renoncer, ce qui entraîne l’absence de possibilité de renoncement du titulaire du droit. Cela peut conduire à voir un renoncement dans toute conciliation de droits contradictoires. Un contrat serait donc un renoncement réciproque des parties sur certaines de leurs prétentions…

11Les tenants d’une lecture essentialiste des droits de l’homme les estiment, au contraire, par principe, éminemment indisponibles car inhérents à la nature humaine. Par là même, renoncement et droits fondamentaux serait une contradiction in adjecto. Ils analysent de ce fait les possibilités qu’offre parfois le droit positif comme des renonciations accidentelles à l’exercice d’un droit et non au droit lui-même, ce qui nécessite la possibilité de revenir toujours sur cette renonciation, avec ou sans sanction du préjudice ainsi créé pour les tiers. Mais ensuite, cette lecture matérielle affecte aussi le champ des droits, car ces auteurs estiment généralement que ce ne sont pas tous les droits effectivement subjectivisés qui bénéficient de cette indisponibilité, mais seulement ce que recouvrait la notion de droits de la personnalité et non pas les droits patrimoniaux ou les droits procéduraux ou encore sociaux. Cela évite d’avoir à justifier du renoncement possible à ces droits qui est, en droit positif, assez courant.

12De même, la conception que l’on se fait des droits fondamentaux affecte la question du titulaire et donc des droits des personnes morales. N’étant pas des droits affectant le corps ou la situation sociale, les droits reconnus aux personnes morales peuvent davantage être conçus comme « renonçables ».

13Un autre prisme déformant, qui vient de l’importation des raisonnements éthiques dans les arcanes judiciaires, tient dans la question de l’autonomie globale, ou de la situation de vulnérabilité du sujet qui renonce : Faut-il que ce choix soit « réellement libre » (d’un point de vue social et factuel) pour être recevable ou devra-t-il seulement être recevable « juridiquement » ? Le renoncement suppose-t-il la liberté ou peut-on intégrer les hypothèses de contraintes juridiques, factuelles, institutionnelles ? Dans le cas d’une vision large, on retombe sur le vieux débat concernant les déterminismes et la nécessité du « paternalisme » au sein de la société, lequel maintiendrait légitimement l’exercice du droit contre la tentation de son titulaire. Voilà qui n’est qu’indirectement saisissable par les normes de droit.

14Au contraire, dans la logique juridique, le renoncement peut être compris comme un accroissement de l’autonomie en droit de l’individu. Pouvoir renoncer est une liberté de plus alors que les limites à l’aménagement seraient autant d’obligations de mettre en œuvre une protection des droits. C’est ce que l’on retrouve non seulement à travers le caractère indérogeable de certains droits, mais aussi dans les obligations positives de l’État imposées par la jurisprudence et qui bénéficient d’office aux intéressés, et plus encore dans les hypothèses où l’État ou les tiers imposent à l’individu de protéger ses propres droits contre son grès (ce que l’on peut appeler des « servitudes d’humanité », comme dans le cas de l’affaire du « lancer de nain »). Ainsi, l’argument de la situation de vulnérabilité, qui tend à intégrer au raisonnement juridique la réalité factuelle de l’autodétermination de l’individu, conduit à réduire sa liberté en droit.

15Pour poser la question des limites au renoncement à un droit, il faut revenir à la configuration du rapport de droit fondamental. Il ne saurait être binaire mais ternaire en raison du fait que l’État est toujours, en raison même de l’existence des contrôles européens et constitutionnels, le débiteur final de l’obligation de protection. Lorsque l’individu accepte de ne pas exiger la concrétisation d’un droit (soit en face de son débiteur, soit en dispensant l’État de le protéger), il y a toujours constat d’une ingérence de l’État dans le droit. Mais l’ingérence consentie n’est pas le renoncement que le juge des droits fondamentaux constatera éventuellement sous les traits de la violation (ingérence inadmissible, renonciation devenue renoncement). La question du renoncement concerne tout autant le débiteur de l’obligation que le titulaire ou le bénéficiaire du droit. Par exemple, si un individu veut bien être traité en esclave ou se laisser torturer, la responsabilité en incombe au tortionnaire ou à celui qui se pense « propriétaire », ou dans un second temps à l’État. Ce n’est donc pas tant l’individu qui ne peut renoncer que le tiers qui ne peut en profiter.

16On raisonnera ici sur le cas de l’adulte autonome et non sur les nombreuses hypothèses de protection légale, dont, par définition, l’effet est de limiter l’autonomie de disposition.

  • 12 Droit des libertés fondamentales, PUF, 1re éd., p. 43.

17Par ailleurs, alors que le juge européen distingue le stade de l’ingérence et celui de la violation (ce qui permet de séparer le temps de la non action d’un droit de l’évaluation de sa nécessité et de sa proportionnalité), les juges français assimilent les deux temps, estimant qu’une absence de violation ne met pas en cause un droit. Comme le montre X. Dupré de Boulois, seule une atteinte illicite révèlerait une prérogative relevant d’un droit subjectif12. La question du renoncement, ou de la disponibilité se trouve ainsi éludée car le droit n’existe pas lorsqu’un autre droit le compense aux yeux du juge : « le droit subjectif est un droit réalisé, le droit fondamental, un droit à réaliser ».

18Au contraire, il est heuristique de distinguer l’aménagement (ou renonciation), qui confirme la subjectivité du droit, du renoncement qui ne permet pas de revenir sur l’aménagement et qui ne se peut jamais.

  • 13 CEDH, 21 février 1990, Håkansson et Sturesson c. Suède, série A no 171-A, § 66.
  • 14 CEDH, 10 février 198, Albert et Le Compte c. Belgique, n° 7299/75 ; 7496/76.
  • 15 Le mot « défaisabilité » renvoie à un ensemble de réflexions théoriques, initiées par Hart en 1947 (...)

19Certains droits peuvent ainsi faire l’objet d’aménagements mais aucun droit fondamental ne peut faire l’objet d’un renoncement. L’aménagement, qui peut se traduire par une renonciation, se trouve limité par la nécessité d’un motif légitime et proportionné quand l’indisponibilité ne souffre aucune dérogation, soit que le droit ne puisse s’aménager par nature (vie, torture, esclavage), soit que l’aménagement touche au « noyau dur » du droit et hypothèquerait un retour sur l’aménagement. La Cour européenne considère, en ce sens, qu’en principe il n’y a pas renonciation ; elle peut être licite pour certains droits et non pour d’autres et ne doit se heurter à aucun intérêt public important13. Dans l’arrêt Albert et Le Compte c/ Belgique14, la Cour estime en effet que « sans doute la nature de certains des droits garantis par la Convention exclut-elle un abandon de la faculté de les exercer (...) mais il n’en va pas de même de certains autres ». Dans les cas où la renonciation a lieu, ce ne peut être qu’explicitement, en tenant compte de la pratique pertinente de l’État. Ainsi, si la règle dans un domaine ou devant une juridiction est l’absence de publicité des débats judiciaires, il revient aux requérants de la demander, sinon il s’agit d’une renonciation expresse. La « défaisabilité »15 renvoie donc toujours au fait que la norme de droit fondamental est prioritaire.

20De ce point de vue, le renoncement-renonciation peut soit être perçu comme une notion générique qui vient s’appliquer à chacun des droits, de manière éventuellement différenciée, soit comme l’expression de l’autonomie personnelle ou de la liberté de conscience qui s’exerceraient de manière concurrente à un autre droit. Par exemple, dans l’hypothèse de l’acceptation d’un mécanisme discriminatoire en vue de manifester explicitement une identité personnelle ou une appartenance de groupe, le choix individuel est-il un renoncement à l’égalité ou l’expression prioritaire du droit à la vie privée ?

21Ce ne sont donc pas les limites au renoncement qu’il faut examiner mais les limites aux possibilités d’aménagement de l’exercice du droit auquel on ne peut renoncer sans perdre de vue la qualité de droit fondamental. Le renoncement porte en réalité sur l’aménagement consenti et non sur le droit lui-même dont le principe demeure.

  • 16 CEDH, 21 févr. 1975, Golder c. Royaume-Uni, n° 4451/70.

22Pour les droits aménageables, le critère de proportionnalité conduit à préserver toujours un noyau dur et la possibilité de revenir sur l’aménagement. Si le titulaire peut abandonner des éléments au profit d’autres intérêts, une analyse matérielle repose sur la distinction à faire entre le droit dans son ensemble, qui inclurait toutes ses « utilités », et son « noyau dur » qui contiendrait les prérogatives essentielles indisponibles : la CourEDH parle d’« éléments nécessairement inhérents à un droit »16.

23Ainsi, le consentement biomédical ou les ébats sado-masochistes ne se comprennent pas comme des renoncements ou des hypothèses de renonciation à l’intégrité physique mais bien comme des aménagements, inhérents à la subjectivité du droit, sur lesquels il est toujours possible de revenir pour y mettre fin. Nul renoncement dans ces aménagements-là. Un contrat de vente n’est pas le renoncement à jouir de la chose vendue, mais bien d’exercer son droit d’en disposer. Presque tous les droits fondamentaux sont susceptibles d’une telle lecture. Il reste la catégorie des droits intangibles que le Pacte international dit « indérogeables » et que l’on a envie d’appeler « irrenonçables » car « indisponibles ». Ceux-là ne sont pas sensibles aux changements de circonstances parce que leur noyau dur occupe toute leur surface. Si leur application est reconnue (cela dépend toujours de l’intensité des souffrances ou privations), il n’est pas de renoncement, ni de renonciation, possible.

24Il convient donc d’adopter une définition plutôt restrictive de ce qu’est un renoncement pour ne pas le confondre avec les conciliations inhérentes à la logique subjective et concurrente des droits. Il y a renonciation conjoncturelle à une partie des prérogatives exigées au titre d’un droit, mais non renoncement à ce droit qui réside ultimement dans son « noyau dur ». Cette définition, logique pour échapper aux errances induites par des approches trop formalistes ou trop larges, conduit à poser comme principe qu’il ne peut en principe y avoir renoncement à un droit fondamental (I), tout en admettant des aménagements, ou renonciations, sous condition, et seulement pour les droits qui traduisent l’autonomie de l’individu (II).

I. L’absence de renoncement aux droits fondamentaux

25Ni une lecture substantielle (qui insiste sur la spécificité, l’« essentialité » des droits fondamentaux), ni une lecture formelle (qui les place hors de portée des sources ordinaires), ne conduisent à penser spontanément le renoncement. Deux séries de considérations conduisent à penser que les droits fondamentaux s’opposent à un renoncement du droit lui-même. Tout d’abord, leurs fondements mêmes, ceux que le droit positif explicite comme objectifs, constituent les limites aux limites (A). Le titulaire, ensuite, n’a pas la libre disposition du droit quand le débiteur ne peut pas se cacher derrière celle-ci au cas où il serait contrôlé ; telle est la relation de droit fondamental (B).

A. Les soubassements d’un droit objectif

26Les Préambules de nos textes de droits fondamentaux et les raisonnements de nos juges (qui ordonnent généralement la résolution d’un conflit de droits à un troisième terme de nature objective), indiquent assez que les droits fondamentaux n’ont pas qu’un versant subjectif mais constituent autant de principes qui s’imposent aux différents interprètes comme ratio decidendi des limites aux limites. Si, longtemps, le principe de liberté a joué ce rôle en solo, depuis 1945, le principe d’humanité réinscrit le sujet dans un collectif dont la protection s’impose à l’État comme à l’individu. Si cette configuration ne s’impose pas, loin s’en faut, à tous les droits, il s’agit de l’ancrage des droits indérogeables.

1) Humanité

27La dignité, comme principe et comme droit subjectif subséquent, peut former une limite à l’autonomie de la personne et à sa faculté à renoncer aux droits qui lui sont attachés.

a) La dignité comme limite au renoncement

  • 17 CE, Ass., 27 oct. 1995, Commune de Morsang sur Orge et Ville dAix en Provence.
  • 18 CJCE, 14 oct. 2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH / Oberbürgermeisterin der Bu (...)

28Bien sûr, on pense spécifiquement à la jurisprudence du Conseil d’État français (Commune de Morsang-sur-Orge17), mais aussi à la législation d’autres États validée à l’occasion par les juges européens (Société Omega18), dans lesquelles la dignité s’unit à l’ordre public. Chaque humain voit son comportement grevé par ses obligations éventuelles d’autoprotection vis-à-vis de la collectivité dont il ne peut méconnaître la dignité. Si l’individu peut exprimer une dignité « pour soi », les juges peuvent imposer une « dignité pour nous », comme dignité « en soi ». Ils refusent que l’individu renonce à être traité comme une personne. Les débats des années 1990 sur ce point sont trop connus pour qu’on s’y attarde, même si ils sont essentiels pour comprendre les enjeux de ce « surplomb » de la dignité.

b) La garantie de l’existence du sujet

  • 19 CEDH, 29 avr. 2002, Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02.

29Cela explique que les article 2, 3, 4 de la CEDH ne sont pas aménageables, sauf conflit rarissime entre eux. Les droits en cause, ceux que la Cour européenne rapproche elle-même explicitement du concept de dignité, garantissent l’unité de la personne, son intégrité physique et mentale, par l’interdiction des traitements inhumains, son statut de sujet, par l’interdiction de l’esclavage, sa continuité et son unicité par la règle ne bis in idem, sa vie aussi, tout simplement. Si le refus du suicide assisté constitue une ingérence dans la vie privée, le droit à la vie justifie l’opposition de l’État à toute légalisation de l’euthanasie19. Un consensus doctrinal se forme quant à la description de l’état du droit positif : il existe des droits irrenonçables et non-aménageables. On ne parle pas ici des auteurs « hobbesiens » qui montrent que dans l’absolu tout individu a le droit de se soustraire aux normes sociales au nom d’une incompétence de l’État à normer certaines questions relatives à soi-même et sans incidence sur la vie collective. Ici la forme juridique vient au soutien d’une approche substantielle qui seule permet de rendre compte de la « priorité » accordée aux droits sans lesquels le sujet de droit serait menacé dans son intégrité de sujet voulant et agissant. Pour maintenir la possibilité de revenir à un état d’autonomie, le droit garantit le sujet dans son existence même. Un seul exemple pour s’en convaincre : le don d’organe entre vifs se trouve encadré et limité aux organes ou éléments non vitaux. Un parent ne peut renoncer à la vie, à son intégrité corporelle, même pour sauver son enfant. La solution pourrait être moralement ou factuellement différente mais elle est généralement celle-ci en droit positif.

30D’une manière générale, le régime des droits, qui, on vient de le voir, conduit à relever qu’il n’est pas possible de renoncer aux droits formellement fondamentaux et que certains seulement sont susceptibles d’aménagements à la discrétion du titulaire des droits, conduit à penser qu’il faut réserver l’adjectif « fondamental » aux droits qui concrétisent l’existence même du sujet de droit fondamental.

31Ce raisonnement, spécifique à la dignité et à ses démembrements est-il extensible au-delà de ce « noyau dur » de droits particuliers ? La question ne se pose pas de manière aussi claire en raison de l’interdépendance des droits et du fait que les droits indérogeables peuvent se trouver associés à d’autres comme la sûreté, la vie privée, la non-discrimination, la liberté d’expression. La dignité, avec sa dimension objective, affecte, au-delà des droits du premier cercle, les possibilités d’aménager.

2) Liberté

32La liberté justifie autant la libre disposition de soi qu’elle n’implique de conserver cette liberté, donc de mettre des bornes à sa « servitude volontaire ». Il ne s’agit pas ici d’une pétition de principe, de moralisme, mais du compte-rendu de notre droit, même après l’arrêt K.A. et A.D. dont le principe ne concerne toujours que la liberté sexuelle. Renoncer aux droits ne serait ainsi une maximisation de la liberté qu’au prix de limites tenant à la conservation de l’autonomie, c’est-à-dire concrètement la capacité à pouvoir revenir sur le renoncement.

a) Renoncer comme maximisation de la liberté

33Ainsi l’abordent O. De Schutter et J. Ringelheim ; pour eux la renonciation (qui n’est in fine qu’un aménagement transitoire) à un droit ne peut se penser que comme l’expression d’une autonomie encore plus grande de l’individu dans la disposition des droits. C’est l’application d’une logique patrimoniale à des droits purement subjectifs. Ce faisant, leur analyse théorique se base sur un postulat philosophique qui ramène les droits de l’homme au seul fondement de la liberté. Ce raisonnement semble valoir pour l’aménagement des droits mais pas sur le fait de se soumettre définitivement à la volonté d’autrui sous la forme de l’esclavage consenti. Le socle de l’autodétermination est inexpugnable. Certes on ne connaît pas de jurisprudence dans laquelle un individu, poursuivi pour esclavage, tenterait de s’exonérer par la preuve du consentement de la victime. Mais il y a fort à parier qu’en droit pénal, comme en droit de la Convention, ce consentement n’exonère pas son auteur (sauf cas particulier de la liberté sexuelle entre adultes).

b) La liberté « de ne pas »

34Au-delà, le renoncement peut intégrer aussi la question de la liberté « de ne pas ». À chaque droit fondamental qui consacre une prérogative positive, correspond aussi la liberté de ne pas le mettre en œuvre : mais il ne s’agit pas, à proprement parler, d’un renoncement mais de la face négative du droit et en constitue l’expression même qui peut elle-même faire l’objet d’aménagements.

  • 20 CEDH, Gr. Ch., 11 janv. 2006, Sorensen et Rasmussen c. Danemark, n° 52620/99 et. 52562/99.
  • 21 CEDH, 13 août 1981, Young, James et Webster, Serie A, n° 44.
  • 22 CEDH, 29 avr. 1999, Chassagnou c. France, n° 25088/94, 28331/95 et 28443/95.
  • 23 Cass. Civ. 1re, 11 mars 2014, n° 13-14341.
  • 24 Cass. Civ. 1re, 6 avril 2016, n° 15-13736, Société Ukl Arrée, société coopérative agricole.

35L’exemple le plus classique concerne la liberté de ne pas s’associer, telle qu’abordée par l’arrêt Sorensen et Rasmussen c. Danemark20. La CEDH21 a, pour rappel, sanctionné l’obligation pesant sur le personnel des sociétés de chemin de fer d’adhérer à une association syndicale. Dans le cadre du contentieux de la chasse, on se souvient que la loi Verdeille de 1964 imposait à certains propriétaires d’adhérer aux associations de chasse agréées. Après censure par la CEDH22, la loi du 26 juillet 2000 a permis leur retrait en raison de leurs convictions. Dans cette ligne, la Cour de cassation refuse de longue date que l’adhésion à une association soit la condition pour accéder à la passation d’un contrat. Un arrêt d’assemblée plénière du 9 février 2001 avait ainsi refusé que soient imposés des liens entre une association syndicale de copropriétaires et une association « loi 1901 ». La Cour de cassation n’admet pas ce type de contrainte dolosive. Elle refuse ainsi qu’une association ne puisse pas unilatéralement se retirer d’une autre association formant un réseau23. Le droit subjectif conserve donc pleinement sa portée. Mais cela n’exclut pas, à la marge, certains aménagements pour des groupements au rôle d’intérêt général qui réunissent des membres plus captifs (ce qu’Hauriou aurait appelé des personnes corporatives). Il peut même arriver que certains États imposent une telle adhésion au nom de la solidarité entre individus se trouvant dans une même situation appelant la défense collective et organisée des droits. C’est donc au nom de la protection efficace d’un droit collectif que l’État refuse de ne pas l’exercer. La solidarité collective des droits peut donc limiter le renoncement. La France n’est guère coutumière de cette posture et retrouve volontiers l’esprit « D’allarde », mais la logique corporative peut néanmoins y déroger. Ainsi, des cotisations professionnelles obligatoires à une association ne sont pas contraires à la liberté d’association24, comme dans le cas des avocats et de leur caisse de solidarité liée à l’ordre professionnel.

  • 25 Cf. not. M. Carpentier (Norme et exception. Essai sur la défaisabilité en droit, préf. J.-F. Kerve (...)
  • 26 CEDH, 18 déc. 1986, Johnston c/ Irlande, n° 9697/82.

36Un cran plus loin, on pourrait parler d’une forme de « défaisabilité25 » d’un droit, sans que cela n’implique toutefois de pouvoir toujours recourir à la face négative comme « renoncement ». Les deux catégories ne se confondent pas : le renoncement implique de ne pas faire et non pas nécessairement de défaire : ainsi la liberté du mariage implique aussi celle de ne pas se marier contre son grès mais n’implique pas le droit au divorce (ce que la Cour européenne admet26).

37Ces premières indications, concernant les limites objectives que le système juridique apporte, indiquent assez que la subjectivité des droits fondamentaux n’absorbe pas toutes leurs dimensions. Il faut en outre ne pas oublier que tout sujet de droit se trouve « en relation ».

B. La relation de droit fondamental

38À s’en remettre à une lecture proprement positive (et en renonçant aux théories du droit global), il faut reconnaître à l’État la seule capacité à conférer les droits par les déclarations de droits et par leurs interprètes authentiques. Cela fait partie du droit objectif et l’individu ne peut y renoncer au sens strict. Ensuite, c’est encore l’État qui apparaît comme débiteur final de l’obligation de protection soit directement, soit par la jurisprudence qui concrétise différentes formes d’effet horizontal.

39On pourrait parler de renoncement si le noyau dur d’un droit est atteint lors d’un aménagement. Il peut ainsi venir d’abord du bénéficiaire ou du titulaire du droit lui-même, qui renonce à agir pour lui-même, mais aussi du débiteur étatique qui renonce à agir pour le titulaire ou bénéficiaire ou encore du débiteur particulier qui renonce à agir pour le titulaire ou le bénéficiaire. Mais alors les juges rappelleront l’État et l’individu à leurs obligations.

1) L’État débiteur final de l’ordre public de protection

40L’État, en raison même de ses engagements constitutionnels et européens, ne peut consentir que des aménagements et non des renoncements aux droits fondamentaux, quels qu’ils soient. La philosophie politique pourra y voir un comportement antimoderne, mais juridiquement l’État s’est auto-promu protecteur des droits et il veille à ce que lui et les individus ne les abandonnent pas. Mais cela reste techniquement de l’ordre de l’exception à l’application des droits dont la fondamentalité convoque la priorité sur d’autres normes.

a) L’État ne peut laisser l’individu renoncer

  • 27 CEDH, 18 juin 1971, De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique, n° 2832/66 ; 2835/66 ; 2899/66.

41Prenons le cas de la sûreté, bien qu’elle n’émarge pas à la liste des droits indérogeables, elle ne souffre pas de possibilité de renoncement. Pour la Cour européenne27, le droit à la liberté individuelle revêt une trop grande importance dans une « société démocratique », au sens de la Convention, pour qu’une personne perde le bénéfice de la protection de celle-ci du seul fait qu’elle se constitue prisonnière d’autres. Une détention pourrait ainsi enfreindre l’article 5 quand bien même l’individu dont il s’agit l’aurait acceptée. Dans une matière qui relève de l’ordre public au sein du Conseil de l’Europe, un contrôle scrupuleux, de la part des organes de la Convention, de toute mesure pouvant porter atteinte aux droits et libertés garantis, est commandé dans tous les cas.

42La consécration de nombreuses obligations positives à la charge de l’État, qui imposent tout à la fois de prévenir une ingérence venant de l’État, autant qu’elles exercent un effet horizontal sur les particuliers, réduisent le cadre de possibles aménagements ou renonciations. La logique des droits des groupes irait, bien sûr, renforcer cette logique à l’encontre de la liberté de renoncer : l’individu se trouvant affecté objectivement à un groupe et bénéficiant, malgré lui, des privilèges ou protections qui lui sont associés.

  • 28 CEDH, GC, 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République tchèque, n° 57325/00.
  • 29 CEDH, 21 février 1990, Håkansson et Sturesson c. Suède, série A n° 171-A, § 66, préc.

43Ainsi est emblématique l’arrêt28 de la Cour européenne qui pose que personne ne saurait consentir à être victime de discrimination en acceptant une quelconque forme de ségrégation. Dans cette affaire, des parents appartenant à la communauté rom avaient accepté la scolarisation de leurs enfants dans des écoles spéciales, destinées aux enfants atteints de déficiences intellectuelles et ne pouvant pas suivre un cursus scolaire ordinaire (sur la base des résultats d’un test des capacités intellectuelles). Par la suite, estimant que les tests étaient inadaptés et visaient en fait à réunir tous les roms dans ces écoles, ils demandèrent à l’administration de réexaminer leur situation, ce qui fut refusé. Quant au consentement parental, il était irréaliste, selon les requérants, de se prononcer sur la question du consentement sans tenir compte du passé de ségrégation des roms dans le domaine de l’éducation et en l’absence d’informations adéquates sur les choix qui s’offrent aux parents roms, rappelant l’avis de la Cour selon lequel la renonciation est licite pour certains droits et non pour d’autres et ne doit se heurter à aucun intérêt public important29. Élément décisif selon le gouvernement tchèque, la Cour a jugé le consentement non seulement vicié mais qu’« en tout état de cause, eu égard à l’importance fondamentale de la prohibition de la discrimination raciale, l’on ne saurait admettre la possibilité de renoncer au droit de ne pas faire l’objet d’une telle discrimination. »

b) L’encadrement de la renonciation contractuelle entre particuliers30

  • 30 R. Dijoux, « La renonciation contractuelle aux droits fondamentaux », LPA 27 oct. 2011, n° 214, n° (...)

44Au-delà du noyau dur des droits qui semble protéger les droits concrétisant la dignité et la sûreté, il semble que des aménagements soient possibles, notamment dans le cadre d’un contrat qui, en définitive, dans la limite de l’ordre public, concilie deux intérêts particuliers protégés au titre des droits fondamentaux. L’État encadre aussi le renoncement comme effet horizontal. Nombre d’articles de doctrine envisagent la « contractualisation des droits fondamentaux », voyant partout des expressions de droits subjectifs pouvant se prévaloir d’un droit fondamental : par ex. les clauses de non-concurrences qui « renoncent » à la liberté du commerce ou à la liberté contractuelle elle-même ou encore au droit au travail. Il s’agit en réalité d’aménagements qui trouvent leur limite dans l’ordre public de protection, lequel, par ailleurs, peut interdire le renoncement à des droits comme éléments ou effets d’un contrat. Ainsi, le contrôle opéré par le juge sur les contrats de téléréalité qui, dit-il, doivent prévoir des plages sans captation d’image ou de son pour que l’intimité corporelle de l’individu et sa pudeur soit protégées. L’autorisation des candidats de divulguer leur vie privée pour l’avenir est nul. Du fait de cette illicéité de l’objet, le contrat est caduc (articles 16-5 et 1128 du code civil).

2) Droits sociaux-droits libertés

  • 31 J. Benredouane, La renonciation en droit de l’aide sociale. Recherche sur l’effectivité des droits (...)

45La question du renoncement peut encore varier avec la relation qu’instaurent les droits sociaux. La question de droits sociaux ou « créances » demeure complexe à comprendre en doctrine à cause de la prestation attendue, à laquelle il n’est pas d’obligation de recourir31. Pour certains, il est difficile d’y voir des droits subjectifs tant leur exigibilité en justice demeure ambigüe et tributaire de l’obligation légale et des politiques publiques. Pour d’autres, cette caractéristique ne serait pas congénitale mais le fruit d’une politique jurisprudentielle des juges constitutionnels et conventionnels sur la réserve pour ne pas grever les finances publiques et laisser aux élus le soin d’arbitrer. Cependant, les droits sociaux sont des « droits libertés comme les autres », car en principe, rien n’oblige le bénéficiaire à les exiger. Cela ressemble à un renoncement au sens large.

46Pour Mme Benredouane, « s’il apparaît que la renonciation aux droits sociaux créances constitutionnels n’est pas envisageable, ce n’est pas le cas des droits à l’aide sociale qui peuvent être qualifiés de droits publics subjectifs et dont la libre disposition est une caractéristique. (…) le refus d’un droit à une aide sociale acquis par une décision administrative individuelle, le refus d’en faire la demande auprès de l’autorité compétente et l’engagement de ne pas l’exercer ».

  • 32 CEDH, 24 mai 2018, N.T.P et autres c. France, n° 68862/13.

47Il demeure toujours une part de subjectivité tenant justement au fait que ces droits ne sont pas imposés et que si l’individu ne demande pas d’aide, celle-ci ne peut lui être imposée. La « renonçabilité » de ces droits, de ce point de vue, lorsqu’elle répond aux conditions de liberté et ne fait pas l’objet de pressions, semble exister. La limite se situe néanmoins à la frontière avec le droit à la vie, lorsque faute de soins ou d’hébergement d’urgence, la survie d’un individu se trouve compromise. Selon la Cour, le droit à la vie privée, voire l’article 3, garantissent aux demandeurs d’asile des conditions d’accueil matérielles en nature ou sous forme d’allocations financières durant toute la procédure32. Le refus de se rendre dans un foyer peut-il s’analyser comme le renoncement au droit à l’hébergement d’urgence ? On retrouve l’idée que le renoncement se traite comme une conciliation entre divers droits. On applique en fait le schéma déjà connu en matière de refus de soins qui conduit l’individu à faire ses choix. La personne qui refuse l’hébergement y « renonce ». On retrouve alors la difficulté qui existe à confronter l’incrimination de non-assistance à personne en danger et la liberté du suicide.

  • 33 TA Versailles, 23 janvier 1998, Préfet de l’Essonne ; Rec CE : 1998, p. 623 : l’arrêté municipal p (...)

48Dès lors, peut-on contraindre une personne sans domicile fixe à s’abriter par grand froid ou canicule ? Le cas est rare mais certaines communes en Belgique imposent l’exercice du droit à l’hébergement, du droit à la vie. Le gouvernement français l’avait envisagé en 2008 (et fut aussitôt accusé de rétablir le délit de vagabondage…). L’ancienne jurisprudence de la Cour sur les vagabonds laisse entendre que la contrainte n’est pas possible, ce serait une atteinte à la sûreté. La circulaire DGCS/1A/2010/375 du 15 octobre 2010 relative aux mesures hivernales indique que « si une personne refuse d’être mise à l’abri alors qu’elle semble en danger, il appartient aux agents entrés à son contact d’user, dans un premier temps, de toute leur persuasion et en cas d’échec, de prévenir le SAMU en coordination, notamment à Paris, avec la brigade des sapeurs-pompiers. L’obligation d’assistance à personne en danger qui impose, le cas échéant, de faire hospitaliser une personne avec ou sans son consentement, sera appréciée par les acteurs de terrain en lien avec le médecin régulateur du SAMU ». En cas d’échec, les pouvoirs de police administrative du maire ne lui permettent pas de prescrire un placement d’office d’un sans-abri au sein d’un centre d’accueil, l’errance n’étant pas, en tant que telle, attentatoire à l’ordre public, et la liberté d’aller et venir ne pouvant être écartée au profit de la santé, voire de la vie, sans arbitrage législatif en ce sens33. Le jugement n’ayant pas été porté devant le Conseil d’État, on ne peut qu’imaginer, mais sans doute cette solution est-elle conforme aux droits fondamentaux.

49À ce stade, on peut affirmer que les droits les plus fondamentaux (les seuls qui mériteraient substantiellement ce qualificatif ?), liés à la dignité et à la sûreté, ne peuvent faire l’objet de renoncement. Il n’y a donc que des « limites », des renonciations, conjoncturelles et rattachables à l’exercice du droit lui-même. Mais en réalité cela vaut pour tous les droits et libertés qui n’admettent que des renonciations ou aménagements partiels et contrôlés en faveur d’une conciliation avec d’autres.

II. L’aménagement encadré de l’exercice de certains droits fondamentaux

50La dimension subjective postule en principe la libre disposition du droit fondamental (selon la célèbre incise de Roubier : « la faculté de renonciation est inhérente au droit subjectif ») mais toute application appelle aussi une conciliation avec le droit objectif et les droits d’autrui. Les aménagements de certains droits, que l’on peut appeler des renonciations, convoquent un contrôle de proportionnalité portant sur la manière dont l’individu et l’État limitent l’autonomie de l’individu pour ne pas qu’il méconnaisse le « noyau dur » ou la « substance » du droit (A). Il est donc temps d’insister sur la variabilité de ces renonciations en fonction des droits et de la perception de ce qui fait leur substance (B).

A. Substance du droit et renoncement/renonciation

51Le fait de percevoir les droits fondamentaux comme des droits subjectifs, selon la conception allemande, fait aujourd’hui l’objet d’un relatif consensus, mais demeure contesté par une partie de la doctrine. Est-ce leur libre disposition en droit qui leur vaut se qualificatif doctrinal ex post ou est-ce un postulat idéologique qui généralise en droit positif cette qualité ? Comme souvent en droit, où circulent les solutions de la doctrine vers les jurislateurs, la chose est indécidable mais admise.

1) Le renoncement comme caractéristique du droit subjectif

  • 34 J. Benredouane, La renonciation en droit de l’aide sociale. Recherche sur l’effectivité des droits (...)

52On sera d’accord avec l’analyse de Johanna Benredouane : « La possibilité conceptuelle de renoncer est ainsi conditionnée par l’objet de la renonciation, par la nature du droit abandonné. Il apparaît alors que si l’objet abstrait de la renonciation ne peut être restreint aux droits subjectifs stricto sensu, cette notion appréhendée plus largement représente un réel intérêt dans la mesure où la libre disposition du droit, élément indispensable pour concevoir la renonciation, est inhérente à cette notion »34. La subjectivité du droit appelle une forme d’aménagement que l’on peut appeler renonciation. Il ne s’agit pas de distinguer le droit de son exercice mais son « noyau dur » de ses manifestations détachables.

  • 35 C. Cass., 2 mars 2011, no 09-68.546.

53Toutes sortes de situations consenties par l’individu entraînent limitation de ses droits, que d’aucuns considèreront comme du renoncement : l’abandon de la vie privée dans le cadre du contrat de travail, éventuellement avec contrepartie financière qui incite au renoncement : fouille des sacs des employés de magasin35, clause de non concurrence, liberté du domicile, etc… à chaque fois néanmoins qu’un motif légitime le nécessite. Si le salarié ne dénonce pas ou que, plus généralement, le contrat n’est pas porté à la connaissance du juge, ces renoncements existent comme source de droit… Il va de soi que les contraintes du marché y poussent. Mais s’agit-il vraiment de renoncement ou de libre disposition (car la source de l’ingérence est elle-même consentie et compensée).

54Comme l’écrit Julie Arroyo : « la ligne de séparation des droits « renonçables » et « irrenonçables » résulte d’une tension entre la liberté et l’ordre public. La liberté justifie que l’individu puisse s’engager à aménager l’exercice de ses prérogatives et l’ordre public prohibe l’opération afin de protéger la liberté du renonçant ou l’intérêt général. » Mais les listes de droits ne peuvent être établies. Sans doute parce qu’en réalité aucun droit fondamental ne peut faire l’objet d’un renoncement en tant que tel mais que la possibilité de le concilier volontairement, au-delà du nécessaire parfois, fait partie du droit d’en aménager l’exercice dans le cadre des principes matriciels des droits fondamentaux. D’ailleurs, le « renoncement » n’est pas une notion fréquemment abordée par nos textes mais une manière d’aborder les droits par nos institutions qui préfèrent y voir un conflit entre libertés.

55Reprenons le cas paradigmatique des relations sadomasochistes. Dans la mesure où la victime est consentante pour subir les outrages et souffrances, le juge ne parle pas de renoncement à l’intégrité physique mais de revendication de liberté sexuelle contre l’ordre public. En l’absence de consentement, comme dans K.A. et A.D., la question se pose du franchissement de la frontière avec les traitements dégradants. La doctrine s’étonne parfois que le juge ne soit allé sur ce terrain. Mais c’est qu’ici les requérants sont les bourreaux et l’État a bien agi pour réprimer leur comportement, il n’est donc pas l’auteur des traitements dégradants. L’affaire porte exclusivement sur la vie privée des auteurs des souffrances. Le consentement semble ainsi être la clef de la conciliation des droits et absorber la possibilité de renoncer.

56De ce fait, la renonciation peut s’inscrire dans le raisonnement tenant à la conciliation des droits et libertés avec ceux d’autrui ou avec l’ordre public ou encore entre deux droits d’un même titulaire. La compétence pour renoncer se trouve alors attribuée au titulaire et le contrôle du juge n’interviendra qu’en cas de problème d’ordre public. C’est ici que se pose un problème d’atteinte à la substance du droit et que se rencontrent les limites à la renonciation.

2) La limite de la renonciation tenant à la « substance » du droit36

  • 36 O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance du droit par la Cour européenne des droits de (...)
  • 37 La renonciation aux droits et libertés. La CEDH a l’épreuve de la volonté individuelle, op. cit., (...)
  • 38 S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de (...)

57De prime abord, on sera d’accord avec Ph. Frumer37 : sur le plan conceptuel on ne peut établir une « stricte équivalence entre l’intangibilité » et « l’inaliénabilité, telle qu’elle est mentionnée dans les textes internationaux ». L’interdit du renoncement n’est pas réservé aux droits indérogeables, ni totalement exclu pour eux. Néanmoins, une certaine convergence existe dans la mesure où certains objets protégés le sont à la fois par leur nature et par leur continuité absolue. On rencontre l’idée d’une « atteinte injustifiable en soi »38.

  • 39 CE, 12 avril 2012, Syndicat national des producteurs d’énergie photovoltaïque et autres, n° 337528 (...)
  • 40 CEDH, 23 juillet 1968, Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignem (...)

58Cette idée de « substance » ou de « noyau dur », qui serait toujours protégé contre les tiers mais aussi contre le titulaire existe dans tous les corpus, même de manière anecdotique39. Pour la Cour européenne, une réglementation étatique (en l’occurrence) du droit à l’instruction « ne doit jamais entraîner d’atteinte à la substance de ce droit »40.

  • 41 S. Leturcq, Standards et droits fondamentaux devant le Conseil constitutionnel français et la Cour (...)
  • 42 CEDH, Gde ch., 29 avril 1999, Aquilina c/ Malte, req. n° 25642/94, Recueil 1999-III, § 49.

59L’innovation jurisprudentielle vient de l’arrêt du 23 juillet 1968, dite « Affaire linguistique belge », qui concernait une condition de résidence empêchant l’accès à l’enseignement en français dans six communes appartenant à la région unilingue « néerlandaise ». La Cour a constaté la violation des articles 14 et 2 du Protocole n° 1 combinés, du fait des restrictions discriminatoires à l’accès à un enseignement francophone tout en développant sa conception de l’interprétation du sens et de la portée de ces articles pour dégager une obligation positive à la charge des États d’organiser un enseignement en français, au risque de priver le droit de sa substance. Dans la foulée de cette affaire de 1968, sont ainsi concernés les domaines de l’article 6, de l’article 11, de l’article 1 du Protocole n° 1, de l’article 12, de l’article 3 du Protocole n° 1, de l’article 5, puis de l’article 34, de l’article 2 du Protocole n° 7, de l’article 10, de l’article 4, de l’article 8, de l’article 9 de la Convention, concomitamment à la multiplication des manifestations sur ces mêmes terrains41. Par exemple, la Cour estime que la substance de la sûreté (article 5 § 3) se trouve méconnue lorsque le contrôle judiciaire de la détention (qui doit déjà avoir lieu rapidement), n’est pas automatique (est inconventionnelle l’exigence d’une demande formée au préalable par la personne détenue)42.

  • 43 O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance, préc., p. 74.

60« En dépit de ses nombreuses lacunes, la jurisprudence européenne permet relativement aisément de conférer à l’interdiction d’atteinte à la substance du droit la nature de principe. Une telle observation s’applique également au rôle revêtu par celui-ci au sein du système de la Convention : une condition – première – de conventionnalité à l’égard des mesures étatiques restrictives quant aux droits garantis. »43

  • 44 P. Meyer-Bisch (Dir.), Le noyau intangible des droits de l’homme, Actes du VIIe colloque interdisc (...)
  • 45 Cf. O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance, préc.

61Mais la Cour n’a jamais livré de mode d’emploi ou de critères permettant de déterminer le périmètre de ce noyau dur d’éléments toujours protégés. Pourtant, l’idée même de « substance » ou de « noyau dur » d’un droit, trouve sa justification dans l’hypothèse « cognitiviste »44, c’est-à-dire la possibilité d’identifier un acte ou une situation comme « inhérente » au droit, ou, dans une perspective plus nominaliste au « nom » que l’on donne à un ensemble d’actes ou de situations. Ce cognitivisme peut ainsi se réclamer du naturalisme, du conceptualisme, de l’institutionnalisme45. La notion de noyau dur peut désigner le concept de chaque droit, le seuil minimum qui définit l’existence de l’objet de chaque droit. Ce seuil est fixé par la prestation positive minimum (par ex. l’accès aux soins d’urgence pour le droit à la santé, la liberté individuelle pour la liberté d’aller et venir …).

  • 46 O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance, préc., p. 93.

62Quand la substance se trouve atteinte, la renonciation est-elle exclue et le renoncement impensable ? « Il semblerait toutefois admissible de considérer – tout comme dans le cas de l’abus de droit – qu’un tel principe s’efface à des conditions spécifiques et précises, s’articulant autour de la pleine et entière expression de volonté de l’individu choisissant de renoncer à son droit »46. En effet, dans une configuration exceptionnelle où les intérêts protégés seraient parfaitement concurrents, il n’est pas exclu que les juges nationaux laissent à l’individu le soin de trancher et aux États la possibilité de s’y opposer. Pensons aux cas du suicide assisté et du conflit entre la substance du droit à la vie et celle de la vie privée.

B. Un renoncement variable selon les Droits fondamentaux ?

63Théoriquement, la doctrine estime que le renoncement devrait être exonératoire de la responsabilité de protéger de l’État. Néanmoins, la Cour européenne des droits de l’homme ne prend en compte le renoncement (à condition qu’il soit clairement établi) que dans l’appréciation de la proportionnalité.

1) La variabilité des renonciations, selon les droits

  • 47 CEDH, 18 juin 1971, De Wilde, Ooms et Versyp, série A n° 12, p. 36, par. 65.
  • 48 CEDH, 10 février 198, Albert et Le Compte c. Belgique, n° 7299/75, 7496/76.
  • 49 Voir aussi CEDH, 7 mai 1974, Neumeister, série A n° 17, p. 16, par. 36.

64Le peu de jurisprudence explicite de la Cour européenne concernant le renoncement ne doit pas amener à une erreur de perspective en pensant que seuls les droits abordés sont concernés. Cependant, les rares affaires dans lesquelles la Cour s’exprime concernent les droits procéduraux et sociaux, qui se trouvent par ailleurs n’être pas des droits prioritaires. Au vu des analyses précédentes, ce n’est pas un hasard. La Cour elle-même semble créer des différences entre droits renonçables et droits irrenonçables. D’un côté, l’arrêt De Wilde, Ooms et Versyp47 expose que la nature de certains des droits garantis par la Convention exclut un abandon de la faculté de les exercer. De l’autre, l’arrêt Albert et Le Compte c. Belgique48 s’attache à une forme de pédagogie (certes un peu ancienne) : ainsi, ni la lettre ni l’esprit de l’article 6 §1 n’empêchent un médecin de renoncer à la publicité des débats dans une procédure de nature répressive, de son plein gré et de manière non équivoque49 ; en effet, une procédure disciplinaire de ce genre se déroulant dans le secret n’enfreint pas ledit article (art. 6-1) si le droit interne s’y prête et si le défendeur y consent.

65Le caractère dérogeable ou non d’un droit ne se situe pas sur le même plan que le renoncement : il fait peser l’obligation sur l’État de ne pas faire varier la protection selon les circonstances mais ne pose pas, directement en tous cas, la question de l’autonomie de l’individu. Pour autant, suivant en cela ce qui a été exposé plus haut, une forme de corrélation existe qui conduit à penser que les droits indérogeables sont aussi les moins conciliables et donc les moins « renonçables », sauf à être dans la configuration de les concilier entre eux.

  • 50 Recension de La renonciation aux droits et libertés, P. Frumer. In : Revue internationale de droit (...)
  • 51 B. Adam-Ferreira, « La renonciation est-elle compatible avec la protection des droits fondamentaux (...)

66Preuve de la variabilité des renonciations, les droits procéduraux sont ceux qui présentent le plus de possibilités d’aménagement volontaire sur le terrain de la CEDH. On renverra à ce qui a été dit au sujet des arrêts Le Compte et Neumeister. Le caractère parfois « d’ordre public » de ces droits n’est pas un obstacle. Selon F. Sudre, « in fine, l’étude de la figure juridique de la renonciation « dans le système de la Convention européenne des droits de l’homme » paraît bien se réduire à celle de la renonciation aux garanties du droit à un procès équitable »50. En droit administratif, c’est encore sur ce même champ que l’on retrouve les seules jurisprudences51. Par exemple, le décret du 1er août 2006 relatif à la présence du commissaire du gouvernement au délibéré du Conseil d’État, confirme que le rapporteur peut siéger sauf si l’une des parties demande son exclusion. Cela laisse au requérant le soin de refuser de renoncer à une garantie d’impartialité. La situation a été de ce point de vue critiquée. La position de la Cour européenne a néanmoins cherché à temporiser en acceptant cette possibilité de renoncement (instaurant une présomption de renonciation tacite au droit à un procès équitable).

  • 52 Introduction au droit public allemand, Chapitre 5 : Les droits fondamentaux, PUF, 1997 ; Reprint R (...)

67Comme on a eu l’occasion de l’effleurer, la revendication du droit au respect de la vie privée peut fournir un terrain favorable à de multiples « renonciations » qui ne sont rien d’autre que l’expression de la libre disposition de soi (par exemple dans le domaine des données personnelles pour lesquelles les consentements aux traitements et transferts est aussi une renonciation au secret). Même le juge allemand a accepté l’idée de renonciation à certains droits fortement liés à l’autonomie personnelle de l’individu. Selon Ch. Autexier : « après avoir exclu par principe toute éventualité de renonciation volontaire, la Cour constitutionnelle allemande adopte aujourd’hui une position plus nuancée, acceptant la libre renonciation à des droits ne servant qu’au libre épanouissement de la personnalité (par exemple, protection des données nominatives ou secret des communications), rejetant au contraire l’éventualité d’une renonciation aux droits politiques et sociaux et surtout toute possibilité de renoncer à la protection de la dignité de l’être humain (BVerwGE 64, 274 [279], peep-show).52 »

2) Les conditions de la renonciation

68Dans la jurisprudence de la Cour, la renonciation à un droit est parfois considérée comme ne pouvant exonérer l’État de l’obligation qui lui incombe de garantir à toute personne les droits et libertés consacrés par la Convention. Il en va ainsi notamment lorsque la renonciation se heurterait à un intérêt public important ou lorsqu’elle n’est pas explicite et non équivoque. En outre, pour pouvoir justifier une restriction apportée au droit ou à la liberté de l’individu, la renonciation de celui-ci à cette garantie doit avoir lieu dans des circonstances qui permettent de considérer qu’il avait pleine connaissance des conséquences, notamment juridiques, découlant de son choix.

  • 53 CEDH, 27 février 1980, Deweer c. Belgique, série A n° 35, § 51.
  • 54 CEDH, 25 février 1992, Pfeifer et Plankl c. Autriche, série A n° 227, §§ 37-38.
  • 55 CEDH, 28 octobre 2010, Suda c. Rep. Tchèque, § 48.
  • 56 CEDH, 12 février 1985, Colozza c. Italie, A. 89.

69M. Frumer met ainsi à jour les critères de licéité de la renonciation qui se dégagent de la jurisprudence européenne : absence d’équivoque, absence de vice du consentement (effectuée sans contrainte53), absence de contrariété à un intérêt public important, existence de garanties correspondant à la gravité de la renonciation (établie de manière non équivoque, en connaissance de cause, c’est-à-dire sur la base d’un consentement éclairé54). C’est le cas du choix de modes alternatifs aux litiges que la Cour admet, comme renonciation à un droit procédural, à condition qu’il soit libre, licite et sans équivoque, informé55ou, si il est contraint, accompagné des garanties de l’article 6. La comparution personnelle du requérant peut faire l’objet d’aménagements par le choix de ne pas comparaître à condition que les garanties soient équivalentes à une comparution et qu’une autre procédure ultérieure permette une telle comparution si l’individu se ravise. Dans l’arrêt Colozza c/ Italie, la Cour estime qu’elle « n’a pas besoin de décider si et à quelles conditions un prévenu peut renoncer à pareille comparution car en tout cas, selon sa jurisprudence constante, la renonciation à l’exercice d’un droit garanti par la Convention doit se trouver établie de manière non équivoque »56.

  • 57 CE, Ass., 18 mars 2005, Battisti, Lebon 115.

70Par exemple, pour le Conseil d’État, dans l’arrêt Battisti « (...) il résulte tant des principes de l’ordre public français que des conventions internationales signées par la France qu’en matière pénale, une personne condamnée par défaut doit pouvoir obtenir d’être rejugée en sa présence, sauf s’il est établi d’une manière non équivoque qu’elle a renoncé à son droit à comparaître et à se défendre »57.

  • 58 CEDH, 29 avril 2014, Natsvlishvili c. Géorgie, § 91.

71Mais plus les garanties se rapportent au droit substantiel ou à une valeur importante de la Convention, moins l’aménagement est possible. Ainsi, les garanties en matière pénale ne peuvent guère être méconnues, ou alors avec l’aide d’un avocat et avec des garanties équivalentes. Il en va ainsi des procédures de « plaider-coupable » qui réduisent les garanties juridictionnelles et doivent être pleinement expliquées et dont l’option doit être éclairée en principe par un conseil juridique indépendant58.

  • 59 CEDH, gr. ch., 4 avr. 2018, M. Carlos Correia de Matos c. Portugal, req. n° 56402/12.
  • 60 Dir. (UE), 22 oct. 2013, n° 2013/48/UE, JOUE 6 nov. 2013, n° L 294.
  • 61 CEDH, 9 juin 2016, Saranchov c. Ukraine, requête n° 2308/06.

72La Cour européenne59 reprend également les termes des articles 3 et 9 de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 relative au droit d’accès à un avocat60 qui impose aux États membres, sans préjudice du droit national qui requiert obligatoirement la présence ou l’assistance d’un avocat, de veiller d’une part, à ce que la personne ait été clairement et suffisamment informée de la teneur du droit concerné et des conséquences éventuelles d’une renonciation et, d’autre part, à ce que la renonciation soit formulée de plein gré et sans équivoque. La marge d’appréciation dont les États disposent pour autoriser l’accusé à assurer seul sa propre défense n’est donc pas illimitée dans ce contexte et les limites dont elle est assortie sont liées à la protection de l’accusé et aux intérêts publics en jeu. Une renonciation autorisée par le droit interne doit se trouver établie de manière non équivoque, ne se heurter à aucun intérêt public important et être entourée d’un minimum de garanties correspondant à sa gravité. Dans une autre affaire61, le requérant a signé le même jour deux documents contradictoires lors de l’ouverture de la procédure, l’un demandant l’assistance d’un avocat et l’autre y renonçant. La Cour exprime, dès lors, des doutes sur le caractère univoque de la renonciation. Par ailleurs, elle constate que le requérant n’a aucune expertise juridique particulière et qu’il n’était pas en mesure de mesurer les conséquences de sa renonciation à une assistance juridique.

  • 62 O. De Schutter et J. Ringelheim, « La renonciation aux droits fondamentaux - La libre disposition (...)

73Pour certains auteurs, les juges des droits fondamentaux devraient donc examiner les circonstances qui peuvent amener un individu à renoncer légalement à l’exercice total ou partiel d’un droit « pour déterminer si il s’agit d’un choix libre »62. La renonciation impliquerait d’exclure les motivations liées au besoin, au défaut d’information ou à l’impossibilité de se coordonner avec d’autres. Cette perspective, objectiviste, remet en cause indirectement le paradigme doctrinal individualiste qui se donne comme perspective l’autonomie de l’individu. Cette façon, pertinente pour analyser les évolutions du droit, demeure à l’instant « T » un faux débat : l’aménagement d’un droit fait partie du droit lui-même et l’individu ne renonce juridiquement pas à son droit en l’aménageant, même sous la contrainte des faits. Même si les prérogatives concrètes qu’il perd peuvent être considérables.

74En matière de droits fondamentaux, on constate donc une logique d’ordre public de protection qui n’admettrait plus l’adage classique Ad iura renunciata, non datur regressus (« Au renoncement des droits, il n’est point donné de recours »).

Notes

1 CE, 27 oct. 1995, Commune de Morsang sur Orge, Cne d’Aix-en-Provence, Rec. Lebon p. 372.

2 CJCE, 14 oct. 2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH / Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C-36/02.

3 O. Cayla, « Le coup d’État de droit ? », Le Débat, mai-juillet 1998, p. 108 ; « Jeux de nains, jeux de vilains », in Gilles Lebreton (Dir.), Les droits fondamentaux de la personne humaine en 1995 et 1996, L’Harmattan, 1998, p. 149.

4 Ce débat a connu de nouveaux développements à l’occasion de l’arrêt K.A. et A.D. contre Belgique de la Cour européenne. Voir le numéro de la revue Droits (La liberté du consentement. Le sujet, les droits de l’homme et la fin des « bonnes mœurs » / 2, Droits 2009/1 (n° 49).

5 Établie par le Pr. N. Jacquinot.

6 Voir entre autres, V. Champeil-Desplats, Théorie générale des libertés, Dalloz, À droit ouvert, 2019 ; X. Bioy, « Qu’appelle-t-on droits fondamentaux ? », Politeia, 30, Dossier constitutionnel : Les droits et libertés fondamentaux, horizon indépassable du droit constitutionnel ?, page(s) 215-226 01/12/2016 ; L. Benezech, La diffusion des droits fondamentaux dans l’ordre juridique interne sous l’influence de la Convention européenne des droits de l’Homme. Contribution à l’étude de la fondamentalisation des droits, Thèse Université Clermont – Auvergne, 2019.

7 In La renonciation en droit administratif français, LGDJ, 1974, p. 3.

8 Ph. Frumer, La renonciation aux droits et libertés, La Convention européenne des droits de l’homme à l’épreuve de la volonté individuelle, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 13-14.

9 La renonciation aux droits fondamentaux, Pedone, Publications de l’Institut International des Droits de l’Homme, 2016, Sous-collection, Institut René Cassin de Strasbourg.

10 O. De Schutter et J. Ringelheim, « La renonciation aux droits fondamentaux - La libre disposition du soi et le règne des échanges », CRIDHO – Working paper 1/2005.

11 La tolérance s’entend ici comme une question de fait et non de droit. Il peut s’agir de l’absence de mise en œuvre par les autorités publiques des moyens juridiques de réaction face à une norme illégale ou un comportement illicite. Xavier Bioy, Benjamin Lavergne, Marc Sztulman, Tolérance et droit, Institut Fédératif de Recherche « Mutation des normes juridiques » ‒ Université Toulouse I, Coll. Colloques de l’IFR, 2014, 176 p.

12 Droit des libertés fondamentales, PUF, 1re éd., p. 43.

13 CEDH, 21 février 1990, Håkansson et Sturesson c. Suède, série A no 171-A, § 66.

14 CEDH, 10 février 198, Albert et Le Compte c. Belgique, n° 7299/75 ; 7496/76.

15 Le mot « défaisabilité » renvoie à un ensemble de réflexions théoriques, initiées par Hart en 1947, qui examine la possibilité logique et les diverses manifestations des exceptions à la règle, notamment à travers les « cas difficiles » (voir note 25).

16 CEDH, 21 févr. 1975, Golder c. Royaume-Uni, n° 4451/70.

17 CE, Ass., 27 oct. 1995, Commune de Morsang sur Orge et Ville dAix en Provence.

18 CJCE, 14 oct. 2004, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH / Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C-36/02.

19 CEDH, 29 avr. 2002, Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02.

20 CEDH, Gr. Ch., 11 janv. 2006, Sorensen et Rasmussen c. Danemark, n° 52620/99 et. 52562/99.

21 CEDH, 13 août 1981, Young, James et Webster, Serie A, n° 44.

22 CEDH, 29 avr. 1999, Chassagnou c. France, n° 25088/94, 28331/95 et 28443/95.

23 Cass. Civ. 1re, 11 mars 2014, n° 13-14341.

24 Cass. Civ. 1re, 6 avril 2016, n° 15-13736, Société Ukl Arrée, société coopérative agricole.

25 Cf. not. M. Carpentier (Norme et exception. Essai sur la défaisabilité en droit, préf. J.-F. Kervegan, Paris, Institut universitaire Varenne/LGDJ, 2014, p. 698 p.) ; « Normes, interprétation, défaisabilité » in T. Boccon-Gibod et C. Gabrielli (dir.), Normes, institutions et régulation publique, Paris, Hermann, 2015.

26 CEDH, 18 déc. 1986, Johnston c/ Irlande, n° 9697/82.

27 CEDH, 18 juin 1971, De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique, n° 2832/66 ; 2835/66 ; 2899/66.

28 CEDH, GC, 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République tchèque, n° 57325/00.

29 CEDH, 21 février 1990, Håkansson et Sturesson c. Suède, série A n° 171-A, § 66, préc.

30 R. Dijoux, « La renonciation contractuelle aux droits fondamentaux », LPA 27 oct. 2011, n° 214, n° PA201121405, p. 12.

31 J. Benredouane, La renonciation en droit de l’aide sociale. Recherche sur l’effectivité des droits sociaux, (cf. RDLF, 2018 thèse n° 11) : http://www.revuedlf.com/auteurs/johanna-benredouane/

32 CEDH, 24 mai 2018, N.T.P et autres c. France, n° 68862/13.

33 TA Versailles, 23 janvier 1998, Préfet de l’Essonne ; Rec CE : 1998, p. 623 : l’arrêté municipal prévoyait que « A défaut de consentement de l’individu, et dans la mesure où sa santé ou sa sécurité est menacée, celui-ci est conduit dans un bâtiment public refuge », mais le juge fait primer « la liberté d’aller et venir (…) principe à valeur constitutionnelle auquel il ne peut être porté atteinte pour assurer le respect d’autres principes de même valeur que si la loi le prévoit ».

34 J. Benredouane, La renonciation en droit de l’aide sociale. Recherche sur l’effectivité des droits sociaux, préc.

35 C. Cass., 2 mars 2011, no 09-68.546.

36 O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance du droit par la Cour européenne des droits de l’homme, Droit, Université Montpellier, 2017 ; P. Muzny, « Essai critique sur la notion de noyau intangible d’un droit », RDP, 2006, n° 4, p. 1002.

37 La renonciation aux droits et libertés. La CEDH a l’épreuve de la volonté individuelle, op. cit., p. 443.

38 S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Prendre l’idée simple au sérieux, Bruxelles, Bruylant, coll. « Publications des Facultés universitaires Saint-Louis. Collection générale », 2001, pp. 354-356.

39 CE, 12 avril 2012, Syndicat national des producteurs d’énergie photovoltaïque et autres, n° 337528 ; « Si l’intervention de cette loi a contrecarré l’espoir de certains producteurs de bénéficier [d’un avantage], (…) elle n’a pas eu pour effet de supprimer ni donc de remettre en cause la substance du droit (…) moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l’article 1er du premier protocole additionnel. »
Cass. Civ. 1re, 21 mars 2000, Bull. civ. I, n° 97, p. 65 : « le droit à un tribunal consacré par l’article 6.1, de la Convention européenne des droits de l’homme peut connaître des restrictions dans la mesure où il n’est pas atteint dans sa substance même, par des dispositions, notamment de délai, dont la clarté et la cohérence seraient insuffisantes ».
CC, 16 janvier 1991, 90-284 DC,Rec., p. 20, considérant 3) : « il est loisible au législateur d’investir des personnes de fonctions particulières dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs et de doter ces personnes d’un statut destiné à leur permettre un exercice normal de leurs fonctions ; que les règles que le législateur édicte à cette fin peuvent soumettre à certaines limites les droits et libertés des employeurs dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à leur substance » (voir, P. Gervier, La limitation des droits fondamentaux constitutionnels par l’ordre public, Paris, LGDJ-Lextenso, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science politique », 2014, p. 174).
Dans les textes constitutionnels, en Allemagne, l’article 19-2 (« Il ne doit en aucun cas être porté atteinte à la substance d’un droit fondamental »), au Portugal, l’article 18-3 (« Les lois qui restreignent les droits, les libertés et les garanties (…) ne peuvent avoir d’effets rétroactifs, ni restreindre l’étendue et la portée du contenu essentiel des préceptes constitutionnels »), et en Espagne (article 53-1, disposant notamment que « C’est seulement par la loi, qui dans tous les cas doit en respecter le contenu essentiel, que l’on peut réglementer l’exercice de ces droits et libertés (…) »).

40 CEDH, 23 juillet 1968, Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique » c/ Belgique, req. n° 1474/62.

41 S. Leturcq, Standards et droits fondamentaux devant le Conseil constitutionnel français et la Cour européenne des droits de l’homme, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science politique », 2005, pp. 281-282 ; S. Platon, La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, Clermont-Ferrand, Fondation Varenne, Paris, LGDJ, coll. « Collection des thèses ; n° 22 », 2008, pp. 613-614.

42 CEDH, Gde ch., 29 avril 1999, Aquilina c/ Malte, req. n° 25642/94, Recueil 1999-III, § 49.

43 O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance, préc., p. 74.

44 P. Meyer-Bisch (Dir.), Le noyau intangible des droits de l’homme, Actes du VIIe colloque interdisciplinaire sur les droits de l’homme. Éditions Universitaires de Fribourg-Suisse, 1991.

45 Cf. O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance, préc.

46 O. Rouziere-Beaulieu, La protection de la substance, préc., p. 93.

47 CEDH, 18 juin 1971, De Wilde, Ooms et Versyp, série A n° 12, p. 36, par. 65.

48 CEDH, 10 février 198, Albert et Le Compte c. Belgique, n° 7299/75, 7496/76.

49 Voir aussi CEDH, 7 mai 1974, Neumeister, série A n° 17, p. 16, par. 36.

50 Recension de La renonciation aux droits et libertés, P. Frumer. In : Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N° 1, janvier-mars 2002, pp. 219-221.

51 B. Adam-Ferreira, « La renonciation est-elle compatible avec la protection des droits fondamentaux ? », RFDA 2007 p. 744.

52 Introduction au droit public allemand, Chapitre 5 : Les droits fondamentaux, PUF, 1997 ; Reprint Revue générale du droit ; https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2015/03/30/chapitre-5-les-droits-fondamentaux/

53 CEDH, 27 février 1980, Deweer c. Belgique, série A n° 35, § 51.

54 CEDH, 25 février 1992, Pfeifer et Plankl c. Autriche, série A n° 227, §§ 37-38.

55 CEDH, 28 octobre 2010, Suda c. Rep. Tchèque, § 48.

56 CEDH, 12 février 1985, Colozza c. Italie, A. 89.

57 CE, Ass., 18 mars 2005, Battisti, Lebon 115.

58 CEDH, 29 avril 2014, Natsvlishvili c. Géorgie, § 91.

59 CEDH, gr. ch., 4 avr. 2018, M. Carlos Correia de Matos c. Portugal, req. n° 56402/12.

60 Dir. (UE), 22 oct. 2013, n° 2013/48/UE, JOUE 6 nov. 2013, n° L 294.

61 CEDH, 9 juin 2016, Saranchov c. Ukraine, requête n° 2308/06.

62 O. De Schutter et J. Ringelheim, « La renonciation aux droits fondamentaux - La libre disposition du soi et le règne des échanges », préc.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2021

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search