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Le renoncement en droit public

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Nathalie Jacquinot

Le caractère protéiforme du renoncement des personnes publiques

L’abstention, forme de renoncement de l’administration ?

Damien Fallon

Texte intégral

  • 1 F. Kafka, Le Château, Paris, Folio, 1re éd. 1938, pp. 40-41.

« C’était là sans conteste, des contradictions. Elles étaient si criantes qu’il fallait qu’elles fussent intentionnelles. K. ne se laissa pas effleurer par l’idée qu’elles pouvaient être dues à une certaine indécision, c’eût été fou de penser cela d’une telle administration ! »
F. Kafka
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1Si s’abstenir c’est agir, qu’agir c’est choisir et que choisir c’est renoncer, s’abstenir est-ce renoncer ? La réponse à cette question est assurément positive. L’abstention est même la marque d’un double renoncement. Il s’agit en premier lieu d’un renoncement à l’inaction : en choisissant de ne pas faire quelque chose, on accomplit bien quelque chose. On réalise l’action de ne pas faire. Il s’agit en second lieu d’un renoncement à accomplir une action donnée. Tout renoncement, refus ou abstention est en effet renoncement, refus, ou abstention de quelque chose. C’est ainsi que l’action de ne pas adopter un acte s’oppose à l’action de son édiction. L’action de ne pas prendre en charge une activité, s’oppose à l’action de la réaliser, etc.… S’abstenir équivaut toujours à renoncer d’accomplir le contraire.

  • 2 M. Troper, « Pour une définition stipulative du Droit », Droits, Définir le Droit 1, 1989, p. 101.

2Pour autant, l’affirmation selon laquelle l’abstention est une forme de renoncement de l’administration n’est vraie que relativement à une certaine définition des termes employés. Avant d’étudier plus avant les liens entre abstention et renoncement, il convient donc de préciser le sens des mots utilisés et de postuler une définition propre à répondre aux besoins de cette étude2.

3De prime abord, la proximité entre les notions d’abstention et de renoncement paraît relativement intuitive. Le terme abstention découle du latin abstentio, signifiant à la fois abstinence et renonciation. Le Littré définit d’ailleurs l’abstention comme le fait de « s’abstenir dans l’exercice d’une fonction ou d’un droit ». Cette définition est très proche de celle du renoncement proposée par le Larousse : « se désister du droit que l’on a sur quelque chose ».

4Cette proximité dans les termes vient principalement du fait que l’abstention et le renoncement désignent tous les deux une action. Plus précisément, ils désignent l’action de refuser de faire quelque chose, c’est-à-dire d’une action négative.

5Toute action est en effet susceptible de connaître deux déterminations : une détermination positive – l’action de faire quelque chose – et une détermination négative – l’action de ne pas faire quelque chose. Ces deux actions sont en opposition dite « réelle ». Cela signifie que l’existence de l’une supprime l’existence de l’autre alors même que chacune peut exister indépendamment l’une de l’autre. Par exemple, un objet peut être au repos en raison de l’application de deux forces contraires et opposées. Chacune des forces peut exister indépendamment l’une de l’autre, mais leur réunion aboutira à une situation d’absence de mouvement. L’action de l’une vient supprimer l’action de l’autre. Dans le monde du droit, il est possible de rencontrer une situation d’octroi et de refus d’une même autorisation. C’est ce que l’on appelle une situation de conflit de normes. Mais juridiquement, seule l’une d’entre elle sera valide. L’existence d’une décision supprime la validité de l’autre, relativement à la règle de résolution du conflit qui aura été choisie.

  • 3 E. Kant, Essai pour introduire en philosophie le concept de grandeur négative, Paris, Vrin - Bibli (...)

6En tant qu’actions négatives, l’abstention et le renoncement sont donc opposées aux actions positives. Mais elles sont également opposées à l’inaction. L’abstention (ou le renoncement) et l’inaction sont en situation d’opposition dite « logique ». C’est-à-dire qu’elles sont en contradiction. Une situation ne peut pas être en même temps une situation d’action et d’inaction. La situation d’absence qui résulte d’une inaction est une absence absolue. Ce rien absolu – nihil negativum – n’est par conséquent pas représentable, au sens où il n’est pas possible de le caractériser en soi. Inversement, dans le cas d’une abstention ou d’un renoncement, la situation d’absence n’est que relative – nihil privativum. Elle relative au résultat d’actions opposées (par exemple une demande et un refus qui lui est adressé)3.

  • 4 D. Fallon, L’abstention de la puissance publique et la garantie des droits fondamentaux, LGDJ, Pre (...)

7Malgré cette proximité intuitive entre les termes d’abstention et de renoncement, il s’avère que le lien entre ceux-ci n’a jamais été abordé directement. La lecture de l’index de la thèse consacrée à L’abstention de la puissance publique ne montre aucune entrée « renoncement »4. Plus, une recherche dans le corps du texte lui-même montre que le terme de renoncement n’est jamais employé. Tout au mieux trouve-t-on quelques références discrètes à la « renonciation » aux droits fondamentaux. Faut-il s’en étonner ? Sans doute pas, puisque le sujet traité n’était pas celui des actions négatives en droit public, mais simplement l’étude de l’une d’entre elle, à savoir l’abstention. Il n’y a ainsi aucune référence au renoncement, comme il n’y a également aucune référence à la tolérance administrative par exemple.

8Pour autant, si l’on part du principe que, d’une manière générale, le renoncement désigne l’action de ne pas faire ou de ne pas accorder quelque chose, alors l’abstention et le renoncement apparaissent dans une large mesure comme synonymes. Ce constat mérite plusieurs précisions.

9Tout d’abord, d’un point de vue juridique, le renoncement comme l’abstention ne sont jamais saisissables directement. En tant qu’objets d’études, ils ne se révèlent qu’à travers le prisme de la norme juridique. Le juriste n’étudie jamais les situations factuelles en elles-mêmes. Il n’appréhende les faits qu’à travers le discours porté sur eux par le droit. À ce titre, l’identification juridique de l’abstention ou du renoncement de l’administration ne peut se confondre avec leur identification sociologique. Il se peut qu’il y ait juridiquement abstention ou renoncement, quand bien même l’administration n’aurait pas matériellement entendu s’abstenir ou renoncer.

10Ensuite, puisque l’identification de l’abstention ou du renoncement n’est jamais immédiate, cela signifie qu’elle résulte toujours d’un effort de construction intellectuelle. Cet effort de construction est une construction à deux niveaux.

11Le premier niveau est celui de la qualification juridique, ou juridictionnelle. Puisque les faits n’existent pas, puisque, pour reprendre la célèbre formule de Nietzsche, qu’il n’y a « que des interprétations », le juge reste toujours libre du sens ou de la signification à apporter à une situation donnée.

  • 5 CE, Ass., 29 juin 2001, Vassilikiotis, req. n° 213229, Rec. p. 303, concl. F. Lamy.
  • 6 CEDH, 29 mai 2019, Ilgar Mammadov c/ Azerbaïdjan, req. n° 15172/13 ; RTD Civ. 2019, p. 810, obs. J (...)
  • 7 CEDH, 22 mai 2014, Ilgar Mammadov, req. n° 15172/13.

12De ce fait, il peut tout à fait interpréter une action positive comme étant juridiquement une inaction. C’est généralement le cas dès lors que les pouvoirs publics prennent des mesures jugées insuffisantes. L’insuffisance d’une mesure positive équivaut juridiquement à l’absence de mesure suffisante, donc à une inaction. Cette hypothèse se retrouve aussi bien en droit administratif (avec les cas d’annulation « en tant que ne pas »5), qu’en droit constitutionnel (lorsqu’il s’agit de vérifier que le législateur a bien épuisé sa compétence), ou qu’en droit européen. Il en va ainsi par exemple dans la première décision de manquement prise par la Cour européenne des droits de l’homme au titre du Protocole n° 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme6. La Cour a estimé que les mesures effectivement adoptées par l’Azerbaïdjan pour répondre à un premier arrêt de condamnation7 étaient insuffisantes. L’insuffisance de mesures positives a été assimilée à une absence pure et simple de mesure et a donc emporté le constat de manquement.

13Inversement, une situation d’inaction peut tout à fait être interprétée juridiquement comme une situation d’action. Le juge peut en effet décider d’imputer juridiquement une volonté à l’administration, bien que celle-ci fasse factuellement défaut. Nous le verrons, cette reconstruction peut jouer dans deux directions : soit à titre de sanction, pour condamner la mauvaise volonté de l’administration dans l’accomplissement de sa mission ; soit pour dédouaner l’administration de sa propre responsabilité dès lors qu’elle n’a pas pu matériellement remplir ses obligations.

  • 8 Ch. Eisenmann, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en scie (...)

14Le second niveau de construction est le niveau doctrinal. En effet, aucun objet d’étude ne se donne jamais directement à voir au chercheur. Par conséquent, l’abstention, comme le renoncement, ne préexistent jamais à l’idée que s’en fait celui qui cherche à en rendre compte. Abstention et renoncement n’existent qu’à travers les discours qui les font exister. Puisque la science n’est pas « un monde à décrire mais un monde à construire », il y a toujours une dimension performative du discours scientifique, qui fait exister ses objets d’études. Comme le faisait remarquer en son temps le Professeur Ch. Eisenmann, c’est une erreur fondamentale des juristes que de croire que les « classifications leur seraient données au départ, qu’elles seraient pré-établies avec les qualifications et avec les classements corrélatifs ou tout au moins avec une partie importante d’entre eux –, cela, naturellement, par et dans le droit positif lui-même, par et dans ses matériaux »8. Ce qui vaut pour les qualifications et classifications, vaut a foritori pour les définitions des notions et concepts. Doctrinalement, les conceptions de l’abstention et du renoncement ne dépendent pas de l’usage des termes par les textes ou par la jurisprudence. Il s’agit avant tout d’un choix scientifique, justifié par son utilité à la connaissance du droit.

15Cela ne signifie pas pour autant que les définitions retenues soient prescriptives ni même prédictives. Définir l’abstention ou le renoncement comme le fait de ne pas faire quelque chose n’impose pas que l’administration doivent effectivement renoncer ou s’abstenir. De la même manière cette définition ne préjuge pas de l’analyse d’une situation et de sa qualification juridique par le juge. Il ne s’agit, nous l’avons dit, que de définitions posées pour les besoins de l’étude, afin de pouvoir mettre en lumière certaines régularités ou incohérences dans le jugement des situations d’absence. D’un point de vue de la science du droit, leur fonction est avant tout descriptive. C’est un prisme de lecture de la norme juridique, qui fait apparaître le droit d’une certaine façon. La science du droit n’a d’autre but que sa propre clarification logique, et ce dans un but pédagogique : comprendre et faire comprendre le droit.

  • 9 C’est ce qui permet d’établir la différence entre les règles juridiques et les règles scientifique (...)

16La déconnexion nécessaire entre la signification doctrinale l’usage d’un terme par le discours juridique implique que l’identification de l’abstention ou du renoncement soit indépendante de la nature des obligations à la charge de l’administration. Instinctivement, nous pourrions en effet penser que, pour identifier un renoncement, il faudrait nécessairement que l’administration se trouve juridiquement en situation de pouvoir renoncer. C’est à dire qu’il faudrait que l’administration puisse valablement répondre négativement à une demande ou à un besoin. Dit autrement, il faudrait que l’administration soit en situation de pouvoir discrétionnaire. En réalité, l’étendue du champ de compétence de l’administration est indifférente à l’identification du renoncement. En effet, l’existence d’un renoncement préexiste nécessairement au jugement de sa régularité. C’est parce qu’il y a renoncement, que le juge pourra ensuite apprécier son caractère légal ou illégal. Le fait que l’administration renonce à un acte ou une action alors même qu’elle avait l’obligation d’agir positivement, n’exclut pas le qualificatif de renoncement. C’est d’ailleurs le propre d’une règle de droit que de pouvoir éventuellement être transgressée9.

17Ainsi entendus, l’abstention comme le renoncement ne sont pas tant la marque d’une quelconque impuissance publique que la marque de la puissance publique. L’impuissance publique désigne généralement l’incapacité de faire, là où la puissance publique désigne plutôt la capacité de ne pas faire.

  • 10 E. Picard, « L’impuissance publique en droit », AJDA 1999, p. 11.

18Le Professeur E. Picard distinguait à cet égard deux types d’impuissance publique : l’impuissance quant aux résultats et l’impuissance quant aux moyens10. L’impuissance quant aux résultats désigne l’absence d’effets concrets de l’action de l’administration sur la société. L’impuissance quant aux moyens désigne l’absence de ressources matérielles ou juridiques entre les mains de l’administration pour mener à bien sa mission. Si, bien entendu, l’absence de moyens conduit l’administration à renoncer à certaines de ses missions (scolariser un enfant handicapé, faire droit à une demande d’hébergement d’urgence, mettre en place un service minimum dans les transports…), le qualificatif de renoncement est trompeur. En effet, l’administration n’aura pas choisi de ne pas agir positivement. Il sera donc difficile d’analyser l’absence d’action positive comme le résultat d’une véritable action. Nous verrons d’ailleurs que la jurisprudence administrative raisonne plutôt ici en termes d’inaction.

  • 11 B. Plessix, Droit administratif général, Paris, LexisNexis, 2016, 1re éd., p. 235.
  • 12 O. Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, 512 p.
  • 13 J. Bodin, Les six livres de la République de J. Bodin Angevin. À Monseigneur du Faur, Seigneur de (...)

19À l’inverse, la puissance publique désigne avant tout l’État en tant qu’il dispose d’une puissance. La puissance publique n’est pas uniquement un ensemble de « procédés inhabituels », ni « d’attributs techniques » de l’administration11. Elle n’est pas non plus purement et simplement assimilable à la notion de souveraineté à laquelle elle est traditionnellement rattachée12 (et ce, depuis les écrits de Jean Bodin)13. Étymologiquement, la puissance désigne la capacité de faire mais également et surtout la capacité de ne pas faire. C’est justement cette capacité de ne pas advenir, de ne pas se réaliser, qui fait la caractéristique première d’une puissance. Pour Aristote, dans la Métaphysique, la puissance est une virtualité. Ce n’est qu’un potentiel qui peut être ou non mis « en acte ». Le fait de renoncer est ainsi la mise en acte négative de la puissance. C’est le choix de ne pas concrétiser un acte ou une action.

  • 14 M. Hauriou, « Décentralisation », in Répertoire Béquet, tome 9, 1891, p. 482.
  • 15 B. Plessix, op. cit., p. 224.
  • 16 G. Guglielmi, « L’administration, une inexistence créative », in Mélanges J. Chevallier, Paris, LG (...)
  • 17 Ch. Eisenmann, Traité de Science administrative, Paris, Mouton, 1966, J.-M. Auby et G. Vedel (dir. (...)

20Faut-il alors parler plutôt d’État, d’administration ou de puissance publique ? On sait que pour Maurice Hauriou, l’administration (et principalement l’administration décentralisée) n’était rien d’autre qu’une « certaine manière d’être de l’État »14. La difficulté ici est que le terme administration, qu’il soit rédigé avec un « a » ou un « A » n’a pas de sens univoque. Il n’est d’ailleurs même pas certain qu’il soit doté d’une signification particulière. En effet, l’administration n’a « aucune consistance juridique précise »15. Elle n’a pas de personnalité juridique particulière ni de régime juridique particulier16. D’un point de vue structurel, le Professeur Ch. Eisenmann faisait remarquer que le terme même « d’Administration » suppose une unité, là où en pratique il n’y en a peut-être pas. Il se pose la question : ne faudrait-il pas plutôt parler « des administrations ? »17. Or, il en va de l’administration comme de tout autre objet de recherche, celui-ci n’existe qu’à travers l’étude des règles juridiques qui saisissent le phénomène administratif. Pour ne pas avoir à trancher cette question, notre étude se situera essentiellement dans le champ du droit administratif (étant bien entendu que l’Administration et le droit administratif ne sont pas exactement superposables).

21Déterminées à partir du champ du droit administratif, mais construites au-delà de lui, les notions d’abstention et de renoncement apparaissent toutes deux comme des actions négatives. L’abstention peut ainsi se définir comme un renoncement juridique. À ce titre, le champ juridique étant par nature affaire d’interprétation et de qualification, l’abstention ou le renoncement peuvent exister, même si la qualification juridique ne correspond pas à une réalité matérielle. Il faut et il suffit que le droit raisonne en terme d’action. Le renoncement peut exister juridiquement même si l’administration n’a pas matériellement choisi de renoncer. Ainsi, si l’abstention est un renoncement juridique (I), il s’agit d’un renoncement juridiquement construit (II).

I. L’abstention : un renoncement juridique

  • 18 V. par exemple les débats rapportés par B. Plessix, Droit administratif général, op. cit., p. 940 (...)

22L’abstention désigne l’action de refuser de faire quelque chose. À ce titre, elle est bien la marque d’un renoncement : le renoncement à entreprendre. De ce fait, et en tant qu’action négative, l’identification du renoncement s’appuie nécessairement sur l’existence d’une volonté juridique. Il existe certes un certain nombre de débats doctrinaux quant au fait de savoir si tout acte administratif est nécessairement le fruit d’un acte de volonté18. Mais les débats portent d’avantage sur la source du caractère juridique de l’acte que sur son qualificatif d’acte en lui-même. Il s’agit de savoir ce qui fonde la juridicité de l’acte, plutôt que de savoir ce qui en fait en soi un acte. Quoi qu’il en soit, et quel que soit le rôle que l’on choisisse de faire jouer à la volonté en matière de définition des actes administratifs, toute action nécessite une volonté de l’accomplir (A). Cela signifie qu’à l’inverse, en l’absence de volonté juridiquement établie, le qualificatif de renoncement paraît devoir être écarté. Lorsque l’administration aurait bien voulu agir mais s’en est retrouvée empêchée contre sa volonté, par exemple faute de temps ou de moyens, nous sommes plutôt face à une situation d’inaction juridique (B).

A. L’abstention comme renoncement positif 

23Positivement, le renoncement désigne, nous l’avons dit, l’action de s’abstenir. Il s’agit de quelque chose de positif dans la mesure où il existe bien un comportement, juridiquement constatable, par lequel l’administration refuse de faire quelque chose ou renonce à faire quelque chose. Nous ne sommes donc pas en situation d’inaction, situation dans laquelle l’administration n’aurait absolument pris aucune position.

24La difficulté est que la volonté est un élément qui appartient en propre au sujet. Elle n’est pas matériellement constatable. Tout ce qui est observable se sont des éléments extérieurs, qui peuvent ensuite être interprétés comme des marques de volonté de l’administration.

25Sous l’angle juridique, il existe trois grands moyens d’établir une volonté, donc une abstention ou un renoncement.

  • 19 Par ex. : CE, ord., 21 juin 2019, M. C. et a., req. n° 431115.

26La première hypothèse est la plus simple. Il s’agit de celle où la volonté administrative est expressément affirmée. Cette expression peut être directe, par l’édiction formelle d’une décision de refus. Mais elle peut également être indirecte. C’est le cas lorsque l’administration renvoie à une tierce autorité le soin de prendre l’acte ou la mesure sollicités. Par exemple, lorsqu’une commune renvoie à l’État le soin de mettre en place des conditions d’accueil dignes pour les migrants installés sur son territoire, cela signifie en creux, qu’elle renonce à accomplir elle-même les diligences demandées19.

  • 20 É. LaferrièreTraité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-L (...)

27Bien entendu, l’affirmation expresse d’un renoncement est, nous l’avons dit, sans incidence sur sa légalité. Nous touchons ici à la problématique connexe de l’incompétence négative. Nous pouvons rappeler qu’en droit administratif, Édouard Laferrière définit l’incompétence négative comme le cas « où une autorité, au lieu de franchir les limites de sa compétence, reste en deçà, et refuse de faire un acte de son ressort en déclarant qu’elle n’a pas qualité pour l’accomplir »20. L’incompétence négative n’est qu’un vice affectant éventuellement un refus de l’administration, mais tout refus n’est pas forcément illégal.

28La seconde hypothèse est celle où la volonté administrative est posée par l’ordre juridique. Il s’agit ici du cas de la décision implicite de refus. Lorsque le silence gardé, pendant un certain délai fait naître une décision de refus, nous sommes juridiquement face un renoncement. Cela vaut y compris si l’administration n’avait pas en pratique entendu refuser. Peut-être que, matériellement, elle n’avait ni le temps ni les moyens de répondre dans les délais, peut-être ne voulait elle prendre aucune décision. Mais juridiquement nous sommes bien face à un acte positif de refus, donc une abstention, donc un renoncement. Inversement, dans les hypothèses où le silence gardé par l’administration ne fait naître aucune décision, nous nous retrouvons face à une situation d’inaction.

29Enfin, la troisième hypothèse correspond à celle où la volonté administrative est reconstruite par le juge, à partir d’éléments matériels extérieurs, qui seront interprétés comme des marques de volonté. Cette reconstruction peut porter aussi bien sur l’existence même de la volonté de l’administration que sur sa signification.

  • 21 CE, 31 juillet 2019, M. C.B., req. n° 420460.
  • 22 CAA Paris, 16 avril 2019, Arrou, req. n° 17PA01605.
  • 23 CE, 12 mars 1986, Ministre de la culture c/ Mme Cusenier, req. n° 76147, Rec. p. 403 ; AJDA 1986, (...)
  • 24 CE, 31 juillet 2019, M. A...B, req. n° 416968.

30S’agissant de l’existence d’une volonté administrative, il est bien connu que le juge administratif accepte de révéler l’existence d’une décision pour pallier son absence de formalisation. Il s’appuie ici sur un ensemble d’éléments factuels. Il peut s’agir d’une mention de la décision dans une lettre, un courrier21 ou un communiqué de presse22. Il peut également s’agir d’une décision révélée par une volonté publiquement affichée suivie par un commencement matériel d’exécution23. Bien entendu, la décision révélée peut tout à fait être une décision de refus, illustrant un renoncement de l’administration. Dans une décision du 31 juillet 2019, le Conseil d’État a par exemple accepté de statuer sur une décision révélée par un courrier de la présidente de la Commission nationale informatique et libertés. Il s’agissait d’une décision de refus d’accès aux données susceptibles de concerner le requérant et figurant dans le fichier des personnes recherchées qui intéressent la sûreté de l’État24.

  • 25 CE, 27 juin 2011, Association Sauvons l’Université, req. n° 340164.

31S’agissant du sens de la volonté administrative, le juge administratif peut, comme le fait également le juge constitutionnel, s’appuyer sur les travaux préparatoires, c’est à dire sur les actes ayant précédé l’adoption de l’acte définitif. On sait qu’un acte préparatoire n’est en principe jamais attaquable en tant que tel devant le juge administratif. Néanmoins chaque acte préparatoire marque une étape de la construction de la volonté administrative. Par conséquent, si un choix exprimé lors d’un acte préparatoire est susceptible d’avoir des conséquences immédiates et graves, le recours peut par exception être admis25.

32Dans l’ensemble de ces hypothèses, le renoncement est interprété comme une véritable action de l’administration. Il s’oppose ainsi à son inaction.

B. L’abstention comme renoncement négatif

33Négativement, le renoncement n’est pas l’inaction. Par conséquent, il paraît difficile de parler d’abstention ou de renoncement dès lors que l’administration n’avait pas les moyens matériels de répondre positivement à la demande.

34Encore une fois, il ne s’agit pas ici des moyens juridiques. En effet, la question de savoir si l’administration pouvait juridiquement renoncer ou non à exercer une compétence qu’elle détient (c’est à dire si elle se trouve en situation de compétence liée ou de pouvoir discrétionnaire) ne joue que sur l’appréciation de la légalité du renoncement, et non sur l’identification du renoncement lui-même. Dès lors que l’administration est jugée comme n’ayant pas voulu renoncer, mais s’en est retrouvée empêchée en raison de circonstances étrangères à sa volonté, la situation ne sera pas considérée comme renoncement, mais plutôt comme inaction. C’est ainsi que le renoncement n’est pas tant la marque de l’impuissance publique que la marque de la puissance publique.

35Il existe deux hypothèses permettant d’écarter le qualificatif de renoncement. Il est possible tout d’abord de se référer à des éléments matériels extérieurs, qui seront jugés comme n’étant pas la marque d’une volonté de l’administration. Il est possible ensuite de s’appuyer sur l’ordre juridique qui n’impute aucune volonté à l’administration.

36En premier lieu, à chaque fois que l’administration sera prise en défaut d’agir, non pas en raison d’une quelconque volonté de sa part, mais plutôt en raison des contraintes matérielles qui pèsent sur elle, alors le qualificatif de renoncement doit être écarté.

  • 26 CE, 22 octobre 2010, Mme Bleitrach, req. n° 301572 ; Rec. 2010, concl. C. Roger-Lacan ; AJDA 2010, (...)

37Un exemple célèbre peut être donné avec la jurisprudence Bleitrach de 201026. Il s’agissait d’une affaire relative à la mise aux normes d’accessibilité aux personnes handicapées des bâtiments de justice. La requérante était une avocate, qui se plaignait de la difficulté d’accès à certaines juridictions, notamment en raison d’une absence d’aménagements spécifiques. Dans cette affaire, le Conseil d’État a relevé que la configuration des lieux, répartis sur de nombreux sites, demandait un « effort financier notable » pour réaliser les travaux de mise aux normes. Par ailleurs, l’administration a montré sa bonne volonté dans le respect de ses obligations en facilitant l’accès de la requérante aux bâtiments concernés, notamment par l’accomplissement de travaux ponctuels. Par conséquent, il a été jugé que l’État n’avait commis aucune faute en étalant les travaux sur une période de temps relativement longue.

38Juridiquement, cela signifie que l’administration n’a pas été jugée comme ayant voulu renoncer à ses obligations. Le Conseil d’État a simplement considéré que l’administration n’a pu matériellement remplir ses obligations avec suffisamment de diligence, ce qui exclut la responsabilité pour faute. Si cette inertie des pouvoirs publics cause un préjudice à la requérante, alors la responsabilité de l’État peut être recherchée uniquement pour rupture de l’égalité devant les charges publiques.

39Ce mode de raisonnement de la part du juge administratif se retrouve au sein d’hypothèses extrêmement diverses. Les cas d’espèces où le juge prend en compte les moyens dont dispose effectivement l’administration pour ne pas sanctionner sa passivité apparente sont relativement nombreux. L’idée générale est qu’ici l’administration est regardée comme ne voulant pas renoncer à agir. Bien que les obligations qui pèsent sur elle ne soient pas objectivement remplies, son renoncement n’en est pas un.

  • 27 CE, 23 octobre 1959, Sieur Jacques Doublet, req. n° 40922.
  • 28 CE, Ass., 19 mai 1933, Benjamin et syndicat d’initiative de Nevers, req. n°s 17413 et 17520, Rec. (...)
  • 29 CE, ord., 22 janvier 2016, Association nationale des supporters, req. n° 399307. 
  • 30 CE, ord., 23 mars 2009, Ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du (...)
  • 31 CE, ord., 23 novembre 2015, n° 394540 ; AJDA 2016, p. 556, note J. Schmitz.
  • 32 CE, ord., 22 décembre 2012, Section française de l’Observatoire international des prisons, req. n° (...)
  • 33 CE, ord., 10 février 2012, Fofana, req. n ° 356456 ; AJDA 2012, p. 716, note A. Duranthon.
  • 34 CE, ord., 27 juillet 2016, Département du Nord, req. n°  400058.

40Il en va ainsi en matière d’usage des pouvoirs de police administrative. On le sait, l’administration a normalement l’obligation de faire usage de ses pouvoirs de police administrative, dès lors que trois critères cumulatifs sont établis : la mesure de police envisagée doit être indispensable (1) pour faire cesser un péril grave (2) résultant d’une situation particulièrement dangereuse pour l’ordre public (3)27. Néanmoins, l’autorité de police n’est tenue de prendre la décision la moins attentatoires aux libertés publiques que si elle dispose effectivement des moyens pour le faire. Cette solution a été posée par la vénérable jurisprudence Benjamin de 1933 : l’autorité de police ne peut interdire une réunion publique qu’en l’absence de forces suffisantes lui permettant d’assurer, compte tenu des circonstances de temps et de lieu, le bon déroulement de la réunion considérée28. Une interdiction de réunion ne pourra donc pas être analysée comme un renoncement à assurer son bon déroulement, dès lors que l’autorité de police ne disposait pas des moyens suffisants pour le faire. Ce raisonnement a été confirmé aujourd’hui dans le cadre du référé-liberté. Le Conseil d’État a par exemple jugé qu’il n’y avait pas d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale dans l’hypothèse d’une interdiction de stade aux supporters d’un club de foot, en raison des circonstances de l’espèce tenant à la forte mobilisation des forces de l’ordre en contexte d’état d’urgence29. De manière générale, en référé-liberté, ce mode de raisonnement est mobilisé en matière d’asile30, de conditions d’accueil des migrants31, de conditions de détention dans les prisons32, de droit à l’hébergement d’urgence33, ou encore de prise en charge des mineurs placés34. Dans toute ces hypothèses, le juge administratif opère toujours un contrôle in concreto du respect par l’administration de ses obligations. Cette dernière échappera à une sanction lorsque aucune mauvaise volonté, et donc aucun renoncement, n’aura été juridiquement identifiée.

  • 35 CE, 10 mars 1989, Fournier, req. n° 53591 et Mme Prodromides, req. n° 53592.
  • 36 Article L. 80 B-1° du Livre des procédures fiscales.

41En second lieu, le qualificatif de renoncement paraît devoir être écarté dès lors que l’ordre juridique n’impute aucune volonté suite à un silence gardé par l’administration. Dès lors que le silence ne fait naître aucune décision, nous sommes face à une situation juridique d’inaction et non de renoncement. Tel est le cas dans l’hypothèse où le silence est gardé à la suite d’une « demande qui ne peut avoir aucune suite juridique »35. C’est également le cas dans l’hypothèse où un texte prévoit expressément que le silence gardé ne fait naître aucune décision. L’exemple le plus topique ici est celui du rescrit fiscal général36. Bien que l’administration fiscale dispose d’un délai de trois mois pour répondre, son silence n’équivaut ni à une acceptation ni à un refus de l’interprétation de la loi fiscale demandée par le contribuable.

42Identifiés juridiquement comme une action, abstention et renoncement sont affaires d’interprétation. Ce ne sont pas des donnés mais des construits.

II. L’abstention : un renoncement juridiquement construit

43Si l’abstention est un renoncement juridique, c’est, nous l’avons dit, un renoncement juridiquement construit. Cette construction est à la fois une construction jurisprudentielle (le juge choisit l’angle sous lequel il va juger un comportement passif de l’administration), mais également doctrinale. En effet, l’analyse d’une situation sous l’angle d’une abstention ou d’un renoncement résulte toujours d’un choix. Ce choix découle de l’étude du droit, mais ne saurait se confondre avec lui. Les notions, concepts, définitions, catégories, classifications, ou qualifications doctrinales ne sauraient se résumer à celles posées par le droit positif lui-même. C’est cet effort de construction de l’objet étudié qui permet de passer d’une simple paraphrase de ce que disent les textes et la jurisprudence à une véritable connaissance scientifique du droit.

44Cette mise à distance de l’objet abstention ou renoncement par rapport au droit positif permet ainsi de mettre en lumière certaines régularités dans le jugement des comportements passifs de l’administration. Cela permet d’identifier certaines situations comme étant des situations juridiques de renoncement alors même qu’il peut exister un doute sur leur matérialité, sur leur réalité sociologique (A). Par ailleurs, cette identification permet de montrer les stratégies qualificatoires mobilisées par le juge administratif. Selon qu’il cherche plutôt à sanctionner un comportement de l’administration ou une simple situation d’absence, il envisagera la situation soit comme un renoncement, soit comme une inaction (B).

A. La construction de l’élément volontaire

  • 37 Cf. infra, B).

45Il existe en contentieux administratif un certain nombre d’hypothèses où le juge se retrouve face à une carence de l’administration. Par principe, la carence peut se constater de manière objective. Il s’agit de constater un manquement à une obligation d’agir. Que l’administration ait voulu ou non agir est sans effet sur le constat de la carence. Ce qui sera reproché ici n’est pas tant le comportement de l’administration, plutôt que son résultat. C’est à dire que la reconnaissance d’une carence illustre davantage une situation d’inaction que de renoncement (bien que le résultat soit matériellement le même, à savoir l’absence d’acte ou de mesure matérielle). Ce constat de carence permet par principe d’imputer une responsabilité de manière objective à l’administration37. Cependant, il existe des espèces où le juge va considérer que la passivité de l’administration est tellement grave qu’elle ne pouvait pas ignorer son inaction et, par conséquent, transformer juridiquement l’inaction en action. Il va transformer une situation factuelle de négligence ou d’omission, par nature involontaire, en situations juridiques de renoncements volontaires, et ce, à titre de sanction. Il s’agit de sanctionner la mauvaise volonté de l’administration à accomplir sa mission. L’imputation d’une volonté juridique à l’administration à titre de sanction trouve en pratique deux illustrations : par le recours au qualificatif de faute, et par le recours à la notion de carence caractérisée.

  • 38 B. Delaunay, La faute de l’administration, LGDJ, 2007, p. 46 et s.

46En premier lieu, il existe des hypothèses où le manquement à une obligation d’agir entraîne la reconnaissance d’une responsabilité pour faute de l’administration. Ceci, alors même que le qualificatif de faute ne se justifie pas forcément. En effet, si une faute est un manquement à une obligation préexistante, le constat objectif du manquement suffit pour engager la responsabilité de l’administration et le recours à la notion de faute apparaît surabondant. Pour autant, le fait de qualifier un comportement passif de fautif permet d’insister sur l’illégalité du comportement de la puissance publique. Pour reprendre une expression du Professeur B. Delaunay, la faute dispose d’une « fonction disciplinaire »38 visant à signaler un comportement afin que celui-ci soit corrigé. Trois exemples, à titre purement illustratif, peuvent être donnés ici.

  • 39 CE, 8 avril 2009, Laruelle, req. n° 311434, Rec. p. 136 ; JCP (A) 2009, act. 516 ; D. 2009, p. 150 (...)
  • 40 TA Cergy-Pontoise, 18 décembre 2003, Duca, req. n° 0205215, AJDA 2004, p. 1431, concl. J. Alzamora (...)
  • 41 CE, ord., 15 décembre 2010, Ministre de l’Éducation nationale, de la Jeunesse et de la Vie associa (...)

47C’est le cas tout d’abord en matière de scolarisation des enfants handicapés. L’obligation de scolarisation a été posée en en 2009 par la jurisprudence Laruelle du Conseil d’État39. Par cette décision, le Conseil d’État a mis fin à l’incertitude quant à la nature de l’obligation à la charge des pouvoirs publics. Il a affirmé l’existence d’une obligation d’accueil effectif des enfants handicapés, comme corollaire de leur droit à la scolarisation. Ce faisant, il rompt avec la jurisprudence antérieure qui avait tendance à ne voir ici qu’une simple obligation de moyens40. Ce droit subjectif à la scolarisation des enfants handicapés a par la suite été érigé au rang de liberté fondamentale au titre du référé-liberté41. Dans l’arrêt Laruelle le Conseil d’État considère que « la carence de l’État est constitutive d’une faute de nature à engager sa responsabilité ». Ce qui est remarquable ici est que le qualificatif de faute est indifférent aux circonstances factuelles de l’espèce. L’État ne peut pas se réfugier derrière une insuffisance de moyens, notamment une insuffisance des structures d’accueil existantes, pour échapper à sa responsabilité. Le constat de la carence est objectif. Le qualificatif de faute ne vient que dans un second temps, pour insister sur le comportement de l’administration qui ne pouvait pas rester passive. Il s’agit de sanctionner une forme de renoncement de l’administration à assurer sa mission.

  • 42 CE, 26 avril 2017, Mme Aubry-Dumont, req. n° 394651 ; AJDA 2017, p. 1469, concl. X. Domino ; Dr. a (...)

48Un deuxième exemple peut être donné en matière de mineurs inscrits au fichier des personnes recherchées. Dans une décision du 26 avril 2017, Mme Aubry-Dumont42, l’État a été condamné pour négligence fautive en raison du départ d’une mineure non accompagnée vers la Syrie. Objectivement, le comportement des services de contrôles aux frontières pouvait passer pour involontaire : il s’agissait vraisemblablement d’une simple négligence de leur part. Au regard des circonstances propres à l’espèce, notamment en raison du fait que la mineure était inscrite au fichier des personnes recherchées et qu’il n’était pas établit qu’elle se soit livrée à des manœuvres destinées à tromper la vigilance des services de police, la négligence a été qualifiée de « faute de nature à engager la responsabilité de l’État ». Le juge raisonne comme si les services de l’État ne pouvaient pas ne pas savoir que la mineure considérée était recherchée et qu’ils ont par conséquent choisi volontairement de la laisser embarquer. Tout se passe comme si une simple négligence devient une action volontaire de la part de l’État.

  • 43 CE, Ass., 28 décembre 1978, Darmont, req. n° 96004 ; Rec. p. 152 ; AJDA 1979, p. 45, note M. Lomba (...)

49Un troisième exemple peut être tiré du régime de responsabilité pour fonctionnement défectueux du service public de la justice. La jurisprudence Darmont de 1978 a admis que des lenteurs, des retards, des inerties, qui pouvaient par ailleurs être involontaires, pouvaient engager la responsabilité de l’État pour faute lourde43. Le qualificatif de faute lourde renvoi là encore à l’idée que l’État ne pouvait pas ne pas savoir, donc ne pas vouloir, agir de la sorte. L’idée est toujours la même : une simple négligence ou omission n’est en soi pas condamnable. Elle le devient dès lors qu’elle s’analyse comme un renoncement de l’administration à exercer sa mission.

  • 44 CE, 18 juin 2008, Gestas, req. n° 295831 ; AJDA 2008, p. 1237 ; RFDA 2008, p. 755, concl. C. de Sa (...)

50Cette solution a été confirmée (en dehors de l’hypothèse d’une responsabilité pour dépassement du délai raisonnable de jugement) par la jurisprudence Gestas de 2008, en matière de violation manifeste, par une décision juridictionnelle administrative définitive, du droit de l’Union européenne44. Dès lors que la disposition du droit de l’Union a pour objet de conférer des droits aux particuliers, la décision juridictionnelle contraire constitue une faute lourde, même si le juge administratif ne souhaitait pas volontairement renoncer au respect du droit de l’Union. Sa carence vaut juridiquement renoncement.

  • 45 Cf. supra, I/ B).

51En second lieu, il existe des hypothèses où le juge ne va plus directement qualifier la carence de fautive, mais va passer par la médiation de la notion de « carence caractérisée ». Le recours à la caractérisation de la carence est un moyen de réintroduire un élément volontaire dans une situation apparemment objective, là encore à titre de sanction de l’administration. Il s’agit d’un mode de raisonnement habituel en référé-liberté, dans les hypothèses citées précédemment45 d’asile, de conditions d’accueil des migrants, de conditions de détention dans les prisons, de droit à l’hébergement d’urgence, ou de prise en charge des mineurs placés. Une simple insuffisance de l’administration ne suffit pas à engager sa responsabilité, dès lors qu’elle ne montre aucune mauvaise volonté en la matière. En revanche, s’il s’avère que l’administration disposait bien des ressources nécessaires pour remplir ses obligations et qu’elle est restée passive malgré tout, la carence sera caractérisée et l’administration engage sa responsabilité.

52C’est ainsi que le choix de raisonner en termes de renoncement ou d’inaction n’est jamais neutre. Il s’inscrit toujours au sein d’une stratégie jurisprudentielle.

B. La construction d’une stratégie jurisprudentielle

53Le fait d’envisager une situation sous l’angle d’un renoncement ou d’une abstention résulte toujours d’un choix de qualification jurisprudentielle. Si les définitions doctrinales de l’abstention ou du renoncement se veulent objectives (rendre compte d’une situation telle qu’elle apparaît au prisme des définitions choisies), tel n’est pas le cas des qualifications juridiques. Ces dernières sont en effet prescriptives, en ce qu’elles entraînent l’application d’un régime juridique déterminé.

54C’est ainsi que le juge peut tout à fait décider d’analyser une inaction factuelle comme une véritable action juridique. Mais l’inverse est également vrai. Une situation factuelle d’action positive peut être analysée comme une inaction juridique. Il s’agit de toutes les hypothèses dans lesquelles l’administration est condamnée en raison de l’insuffisance de son action.

  • 46 CE, Ass., 29 juin 2001, Vassilikiotis, req. n° 213229, précité.

55L’exemple emblématique ici est celui des hypothèses d’annulation « en tant que ne pas ». Dans sa décision de 2001 Vassilikiotis, le Conseil d’État a annulé un arrêté relatif à la délivrance de la carte professionnelle de guide dans les musées, en tant qu’il ne prend pas en compte les diplômes délivrés par les autres États membres de l’Union européenne46. Il a jugé qu’une mesure positive insuffisante était équivalente à une absence de mesure suffisante, donc à une inaction.

  • 47 Par ex. : CE, 28 octobre 2002, Commune de Moisselles, req. n° 232060 ; CE 30 décembre 2003, Sociét (...)

56Tel est également le cas dans l’hypothèse plus générale d’une trop grande imprécision des textes adoptés par l’administration. Dès lors que l’administration laisse une marge d’appréciation trop importante dans l’application des textes qu’elle édicte, le juge en prononcera la sanction pour incompétence négative47. L’hypothèse de l’incompétence négative en droit administratif équivaut bien à une inaction juridique. Le juge sanctionne l’absence de précision des textes, plus que la volonté de ne pas les préciser.

  • 48 Dans son contrôle des incompétences négatives : v. D. Fallon, « Les vicissitudes de l’incompétence (...)
  • 49 Par exemple, concernant le refus de maintenir un mariage pour une personne mariée qui a changé de (...)

57De la même manière qu’une action positive peut s’analyser juridiquement comme une inaction, il peut en aller de même pour une action négative. Un refus d’agir positivement peut en effet s’envisager comme une absence d’action positive et finalement comme une absence d’action tout court. Cette question de savoir sur quel terrain envisager juridiquement un refus pose difficulté aussi bien au juge constitutionnel48 qu’au juge européen. Il existe en effet un débat, toujours ouvert, sur la question de savoir sous quel angle aborder un refus des États de faire droit à une demande. Un même comportement étatique a par exemple pu être alternativement analysé aussi bien comme une atteinte aux obligations positives (en raison de son résultat) qu’aux obligations négatives (en raison du comportement lui-même)49. Le cadre d’analyse choisi n’est pas neutre, car il en découle ensuite des conséquences en termes de degré de contrôle.

58En pratique, plus qu’une réflexion théorique sur le sens du renoncement, ce qui va guider le juge dans le choix d’analyser une situation sous l’angle d’une action positive, d’une action négative (d’un renoncement) ou d’une inaction, est un critère finaliste. Il s’agit pour lui de savoir ce qu’il veut in fine sanctionner. Si le juge s’attache à sanctionner une situation d’absence en tant que telle, peu importe qu’il y ait volonté ou non d’agir. Il raisonnera en termes d’inaction. A contrario, si le juge cherche à sanctionner un comportement, il choisira d’imputer une volonté à l’administration et raisonnera alors en termes de renoncement ou d’abstention.

  • 50 CE, 30 novembre 1923, Couitéas, req. n° 38284, Rec. p. 789.
  • 51 CE, ord., 29 mars 2002, SCI Stéphaur, req. n° 243338 ; AJDA 2003, p. 345, note P. Grosieux ; D. 20 (...)
  • 52 CE, 30 novembre 1923, Couitéas, op. cit.
  • 53 CE, 30 juin 2010, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales c/ Ep (...)
  • 54 CE, Ass., 28 juin 2002, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Magiera, req. n° 239575 ; Rec. (...)
  • 55 CE, Ass., 8 février 2007, Gardedieu, req. n° 279522 ; D. 2007, p. 659, et p. 1214, chron. G. Clamo (...)
  • 56 CE, Ass., 24 décembre 2019, Société Paris Clichy, Société Hôtelière Paris Eiffel Suffren et M. Lai (...)

59Plusieurs exemples permettent d’éclairer le mode de raisonnement du juge administratif qui choisit délibérément de se placer sur le terrain de l’inaction. Nous retrouvons ici les hypothèses de sanction des refus de concours de la force publique. Il est bien connu que l’autorité administrative a l’obligation d’apporter son concours à l’exécution d’une décision de justice. Cette solution, posée par la vénérable jurisprudence Couitéas50 et codifiée en 1991 à l’article L. 153-1 du code des procédures civiles d’exécution ne s’est jamais démentie par la suite. Le refus de concours engage la responsabilité pour faute de la puissance publique. En outre, depuis l’instauration du référé-liberté, les requérants peuvent demander au juge de l’urgence de prononcer une injonction au préfet de prêter le concours, en l’absence avérée de troubles à l’ordre public51. En revanche, la responsabilité pour faute n’est pas engagée pour refus de concours « tant qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité »52. Les motifs permettant de justifier un refus de prêter le concours ont été cristallisés en 2010 par la décision Ben Amour53. Celui-ci est légal en raison « considérations impérieuses » qui tiennent soit « à la sauvegarde de l’ordre public », soit « à la survenance de circonstances postérieures à la décision judiciaire d’expulsion telles que l’exécution de celle-ci serait susceptible d’attenter à la dignité de la personne humaine ». Dans cette hypothèse, la responsabilité de l’État est engagée sans faute, sur le fondement d’une rupture de l’égalité devant les charges publiques. Bien que la jurisprudence ait dégagé deux hypothèses distinctes de responsabilité (pour faute et sans faute), en pratique, le régime retenu n’est bien souvent pas précisé. En effet, pour le juge administratif, c’est moins le refus qui est condamnable que son résultat : à savoir l’absence de concours. Le régime de responsabilité pour défaut de concours de la force publique tend donc aujourd’hui à s’objectiviser : le juge constate l’absence de concours, l’existence d’un préjudice, et ordonne la réparation du préjudice subi. Il a tendance à raisonner en toute hypothèse en termes d’inaction. Ce n’est pas le renoncement au concours qui est sanctionné mais plutôt la situation objective d’absence de concours. Ce mode de raisonnement qui objectivise les régimes de responsabilité se retrouve en bien d’autres hypothèses. C’est le cas en matière de responsabilité pour dépassement du délai raisonnable de jugement par les juridictions administratives. La jurisprudence Magiera de 2002, qui abandonne l’exigence de faute lourde, est bien souvent analysée comme consacrant l’exigence d’une faute simple54. C’est par exemple la position des auteurs des Grands arrêts de la jurisprudence administrative. Or, la jurisprudence Magiera ne fait plus du tout référence à la notion de faute. Elle sanctionne objectivement le dépassement du délai de jugement. C’est la mise en place d’un régime de responsabilité objective pour inaction. La logique est similaire en matière de responsabilité du fait des lois inconventionnelles55 ou inconstitutionnelles56.

  • 57 CE, 17 décembre 2014, AZF, req. n° 367202.

60Inversement, dès que le juge administratif souhaite sanctionner un comportement plutôt que son résultat, il raisonnera en termes de renoncement ou d’abstention. Il se placera alors sur le terrain des actions négatives, en reconstruisant une volonté administrative. Il s’agit ici d’un mode de raisonnement tout à fait classique en droit de la responsabilité administrative, dès lors que le juge s’appuie sur le niveau d’information à la disposition de l’administration. Le juge administratif cherche à savoir « compte tenu des connaissances techniques et scientifiques du moment », si l’administration était au courant de la situation en cause et si son inertie pouvait par conséquent résulter d’un choix volontaire. L’idée est qu’en dessous d’un certain seuil d’information l’administration ne pouvait pas savoir. Elle pouvait donc ne pas vouloir agir. En revanche, une fois ce seuil d’information atteint, elle ne pouvait plus ignorer les risques de la situation. Son comportement passif sera alors analysé comme un renoncement : si elle ne pouvait pas ne pas savoir, elle ne pouvait pas ne pas vouloir rester passive. Elle est donc jugée comme ayant renoncé à prendre les mesures que l’ordre juridique exigeait pourtant de prendre au regard des circonstances. Nous retrouvons ici toutes les affaires qui tournent autour du principe de précaution, qui jugent qu’à partir d’un certain seuil d’information, l’administration ne pouvait plus rester passive, sauf à l’avoir voulu. Tel est le cas des grandes affaires de santé publique comme celles des hormones de croissance, du Distilbène, de l’ESB, du sang contaminé, de l’amiante, du vaccin contre l’hépatite B, du Médiator… Mais nous retrouvons également ce type de raisonnement en matière de catastrophes industrielles, telle l’affaire AZF57.

  • 58 Y. Aguila, « Petite typologie des actions climatiques contre l’État », AJDA, 30 septembre 2019, p. (...)
  • 59 TA Paris, 4 juillet 2019, Mme N., Mme B, et M. G., req. n° s n° 1709333, 1810251 et 1814405.

61Aujourd’hui la question de l’inaction administrative se pose avec le développement de ce qu’il convient d’appeler les « procès climatiques », notamment ceux intentés à l’encontre de l’administration. Dressant la typologie des différentes actions intentées contre l’État, Y. Aguila souligne que le recours à la responsabilité pour faute peut « sembler être un outil efficace » pour engager la responsabilité de l’État58. Il raisonne par analogie avec toutes les hypothèses où la responsabilité a été engagée compte tenue de l’état des connaissances scientifiques. En outre, dans un certain nombre d’hypothèses, le juge administratif s’appuie également sur l’efficacité des mesures adoptées par l’administration. Une mesure inefficace sera interprétée comme une absence de mesure efficace donc une inaction. Celle-ci sera fautive dès lors qu’une obligation d’agir sera identifiée. En d’autres termes, le juge administratif transforme une action positive (l’édiction d’une mesure) en une action négative (le refus de prendre une mesure) à titre de sanction de l’inefficacité de la mesure initialement édictée. C’est ainsi que dans trois jugements rendus le 4 juillet 2019, le TA de Paris s’est appuyé sur l’absence de résultats quant à l’amélioration de la qualité de l’air en Ile-de-France pour en déduire l’insuffisance des mesures prises, et partant, une faute de l’État59.

  • 60 J. de Lafontaine, « Les deux pigeons », Livre IX, fable n° 2.

62En définitive, si l’identification prétorienne d’un renoncement préexiste nécessairement à l’appréciation de sa légalité, elle reste guidée par des impératifs contentieux. Il s’agit toujours d’appuyer sur les obligations d’agir à la charge de l’administration, que ce soit pour sanctionner son comportement passif, ou pour sanctionner la situation d’absence qui en découle. Lafontaine disait que « l’absence est le plus grand des maux »60. Le juriste dirait que l’absence n’est rien d’autre qu’un mot, devant lequel il ne doit pas renoncer à en établir les multiples significations.

Notes

1 F. Kafka, Le Château, Paris, Folio, 1re éd. 1938, pp. 40-41.

2 M. Troper, « Pour une définition stipulative du Droit », Droits, Définir le Droit 1, 1989, p. 101.

3 E. Kant, Essai pour introduire en philosophie le concept de grandeur négative, Paris, Vrin - Bibliothèque des Textes Philosophiques, 1991, 66 p. La position d’E. Kant a été précisée par la suite dans sa Critique de la raison pure (trad. A. Renaut, Flammarion, 3e éd., 2006, p. 328). Pour un éclairage plus récent, v. H. Parret, « Les grandeurs négatives : de Kant à Saussure », Actes sémiotiques, n° 117 | 2014.

4 D. Fallon, L’abstention de la puissance publique et la garantie des droits fondamentaux, LGDJ, Presses de l’Université de Toulouse 1 Capitole, 2014, 548 p.

5 CE, Ass., 29 juin 2001, Vassilikiotis, req. n° 213229, Rec. p. 303, concl. F. Lamy.

6 CEDH, 29 mai 2019, Ilgar Mammadov c/ Azerbaïdjan, req. n° 15172/13 ; RTD Civ. 2019, p. 810, obs. J-P. Marguénaud ; AJDA 2019, p. 1803, obs. L. Burgorgue-Larsen.

7 CEDH, 22 mai 2014, Ilgar Mammadov, req. n° 15172/13.

8 Ch. Eisenmann, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », in Charles Eisenmann, Écrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, textes réunis par Ch. Leben, Paris, Presses de l’université de Panthéon-Assas, coll. « les introuvables », 2002, p. 294.

9 C’est ce qui permet d’établir la différence entre les règles juridiques et les règles scientifiques, ces dernières ne pouvant éventuellement qu’être réfutées mais non transgressées.

10 E. Picard, « L’impuissance publique en droit », AJDA 1999, p. 11.

11 B. Plessix, Droit administratif général, Paris, LexisNexis, 2016, 1re éd., p. 235.

12 O. Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, 512 p.

13 J. Bodin, Les six livres de la République de J. Bodin Angevin. À Monseigneur du Faur, Seigneur de Pibrac, Conseiller du Roy en son Conseil privé, Paris, Jacques du Puis, 1576.

14 M. Hauriou, « Décentralisation », in Répertoire Béquet, tome 9, 1891, p. 482.

15 B. Plessix, op. cit., p. 224.

16 G. Guglielmi, « L’administration, une inexistence créative », in Mélanges J. Chevallier, Paris, LGDJ, 2013, p. 85, sp. p. 86 : « l’Administration n’est pas et n’a jamais été en droit français, un sujet de droit ou une personne juridique ».

17 Ch. Eisenmann, Traité de Science administrative, Paris, Mouton, 1966, J.-M. Auby et G. Vedel (dir.), p. 263.

18 V. par exemple les débats rapportés par B. Plessix, Droit administratif général, op. cit., p. 940 et s.

19 Par ex. : CE, ord., 21 juin 2019, M. C. et a., req. n° 431115.

20 É. LaferrièreTraité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault et Cie, 1888, t. 2, p. 491, nous soulignons.

21 CE, 31 juillet 2019, M. C.B., req. n° 420460.

22 CAA Paris, 16 avril 2019, Arrou, req. n° 17PA01605.

23 CE, 12 mars 1986, Ministre de la culture c/ Mme Cusenier, req. n° 76147, Rec. p. 403 ; AJDA 1986, p. 258, concl. J. Massot.

24 CE, 31 juillet 2019, M. A...B, req. n° 416968.

25 CE, 27 juin 2011, Association Sauvons l’Université, req. n° 340164.

26 CE, 22 octobre 2010, Mme Bleitrach, req. n° 301572 ; Rec. 2010, concl. C. Roger-Lacan ; AJDA 2010, p. 2207, chron. D. Botteghi et A. Lallet ; D. 2011, p. 1299, chron. A. Boujeka ; RFDA 2011, p. 141, concl. C. Roger-Lacan ; RDSS 2011, p. 151, note H. Rihal ; RTD Eur. 2011, p. 483, obs. D. Ritleng.

27 CE, 23 octobre 1959, Sieur Jacques Doublet, req. n° 40922.

28 CE, Ass., 19 mai 1933, Benjamin et syndicat d’initiative de Nevers, req. n°s 17413 et 17520, Rec. p. 541 ; S. 1934. IIII. 1, concl. Michel, note Mestre.

29 CE, ord., 22 janvier 2016, Association nationale des supporters, req. n° 399307. 

30 CE, ord., 23 mars 2009, Ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire c/ Gaghiev et Mme Gaghieva, req. n° 325884, Lebon 789 ; AJDA 2009, p. 679.

31 CE, ord., 23 novembre 2015, n° 394540 ; AJDA 2016, p. 556, note J. Schmitz.

32 CE, ord., 22 décembre 2012, Section française de l’Observatoire international des prisons, req. n° 364584 ; AJDA 2013, p. 12.

33 CE, ord., 10 février 2012, Fofana, req. n ° 356456 ; AJDA 2012, p. 716, note A. Duranthon.

34 CE, ord., 27 juillet 2016, Département du Nord, req. n°  400058.

35 CE, 10 mars 1989, Fournier, req. n° 53591 et Mme Prodromides, req. n° 53592.

36 Article L. 80 B-1° du Livre des procédures fiscales.

37 Cf. infra, B).

38 B. Delaunay, La faute de l’administration, LGDJ, 2007, p. 46 et s.

39 CE, 8 avril 2009, Laruelle, req. n° 311434, Rec. p. 136 ; JCP (A) 2009, act. 516 ; D. 2009, p. 1508, note Ph. Raimbault ; RDSS 2009, p. 556, note H. Rihal.

40 TA Cergy-Pontoise, 18 décembre 2003, Duca, req. n° 0205215, AJDA 2004, p. 1431, concl. J. Alzamora ; CAA Douai, 12 décembre 2006, Mme Bleitrach, req. n° 05DA00663 ; AJDA 2007 p. 436, concl. J. Lepers ; CAA Versailles, 27 sept. 2007, Ministre de la Santé et des Solidarités c/ M. et Mme Laruelle, req. n° 06VE02781.

41 CE, ord., 15 décembre 2010, Ministre de l’Éducation nationale, de la Jeunesse et de la Vie associative c/ Époux Peyrilhe, req. n° 344729 ; JCP (A) 2011, act. 34 ; JCP (A) 2011, p. 2066, note Legrand ; AJDA 2011, p. 858, note P.-H. Prélot ; D. 2011, p. 1126, note Y. Dagorne-Labbe ; RDSS 2011, p. 176, obs. R. Fontier ; LPA 1er avril 2011, p. 65, note O. Le Bot.

42 CE, 26 avril 2017, Mme Aubry-Dumont, req. n° 394651 ; AJDA 2017, p. 1469, concl. X. Domino ; Dr. adm. 2017, comm. 34, note B. Camguilhem ; JCP (A) 2017, act. 341, obs. L. Erstein ; JCP (A) 2017, p. 2135, note H. Pauliat.

43 CE, Ass., 28 décembre 1978, Darmont, req. n° 96004 ; Rec. p. 152 ; AJDA 1979, p. 45, note M. Lombard ; D. 1979, p. 279, note M. Vasseur ; RDP 1979, p. 1742, note J.-M. Auby.

44 CE, 18 juin 2008, Gestas, req. n° 295831 ; AJDA 2008, p. 1237 ; RFDA 2008, p. 755, concl. C. de Salins, et p. 1178, note D. Pouyaud.

45 Cf. supra, I/ B).

46 CE, Ass., 29 juin 2001, Vassilikiotis, req. n° 213229, précité.

47 Par ex. : CE, 28 octobre 2002, Commune de Moisselles, req. n° 232060 ; CE 30 décembre 2003, Société des agrégés de l’Université, req. n° 251820 ; CE 28 juillet 2004, Société Thomas, req. n° 256154 ; CE, 7 juillet 2006, Société Poweo et Fédération française des combustibles carburants et chauffage, req. n° 289012 ; CE, 29 décembre 2006, Fédération de l’hospitalisation privée, req. n° 285194 ; CE, 18 juin 2008, Commune de Tremblay-en-France, req. n° 285344.

48 Dans son contrôle des incompétences négatives : v. D. Fallon, « Les vicissitudes de l’incompétence négative en QPC », Constitutions 2018, n° 2, avril-juin 2018, p. 241.

49 Par exemple, concernant le refus de maintenir un mariage pour une personne mariée qui a changé de sexe entre temps : CEDH, 13 novembre 2012, Hämäläinen c/ Finlande, req. n° 37359/09 et CEDH, GC, 16 juillet 2014, req. n° 37359/09. La Grande Chambre confirme la solution de la Chambre mais en renversant le raisonnement : alors que la Chambre se place sur le terrain des ingérences actives (donc d’une atteinte aux obligations négatives), la Grande chambre se place sur le terrain des ingérences passives (donc d’une atteinte aux obligations positives).

50 CE, 30 novembre 1923, Couitéas, req. n° 38284, Rec. p. 789.

51 CE, ord., 29 mars 2002, SCI Stéphaur, req. n° 243338 ; AJDA 2003, p. 345, note P. Grosieux ; D. 2003, p. 1115, note R. Martin ; RFDA 2003, p. 370, étude Th. Pez ; et p. 386, note Y. Lequette.

52 CE, 30 novembre 1923, Couitéas, op. cit.

53 CE, 30 juin 2010, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales c/ Epoux Ben Amour, req. n° 332259 ; AJDA 2011, p. 568, note J. Le Gars ; AJDA, 2010, p. 1344 ; D. 2011, p. 1509 ; AJDI 2011, p. 421.

54 CE, Ass., 28 juin 2002, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Magiera, req. n° 239575 ; Rec. p. 247 avec les concl. ; AJDA 2002, p. 596, chron. F. Donnat et D. Casas ; D. 2003, p. 23, note V. Holderbach-Martin ; RFDA 2002, p. 756, concl. F. Lamy ; Idem, 2003, p. 85, étude J. Andriantsimbazovina.

55 CE, Ass., 8 février 2007, Gardedieu, req. n° 279522 ; D. 2007, p. 659, et p. 1214, chron. G. Clamour ; AJDA 2007, p. 585, chron. F. Lenica et J. Boucher ; Idem p. 1097, tribune P. Cassia ; RFDA 2007, p. 361, concl. L. Derepas ; Idem, p. 525, note D. Pouyaud ; Idem, p. 789, note M. Canedo-Paris ; RTD Civ. 2007, p. 297, obs. J.-P. Marguénaud.

56 CE, Ass., 24 décembre 2019, Société Paris Clichy, Société Hôtelière Paris Eiffel Suffren et M. Laillat, req. n°s 425981, 425983 et 428162 ; AJDA 2020, p. 509, chron. C. Malverti et C. Beaufils ; D. 2020, p. 746, note J. Roux ; AJCT 2020, p. 214, obs. S. Renard ; RFDA 2020, p. 136, concl. M. Sirinelli ; Idem, p. 149, note A. Roblot-Troizier ; AJDA 2020, p. 1307, note Th. Ducharme.

57 CE, 17 décembre 2014, AZF, req. n° 367202.

58 Y. Aguila, « Petite typologie des actions climatiques contre l’État », AJDA, 30 septembre 2019, p. 1853.

59 TA Paris, 4 juillet 2019, Mme N., Mme B, et M. G., req. n° s n° 1709333, 1810251 et 1814405.

60 J. de Lafontaine, « Les deux pigeons », Livre IX, fable n° 2.

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