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Les structures individuelles

 | 
Nadège Jullian
, 
Sandrine Tisseyre
, 
Arnaud De Bissy

Titre 2 : La transmission des structures unipersonnelles, une opération facilitée

La transmission à titre onéreux des structures unipersonnelles

Hélène Durand

Texte intégral

1Les différentes structures proposées à celui qui souhaite exercer son activité seul ont déjà été présentées plus avant dans ce colloque. Aujourd’hui, le choix du professionnel se fait entre la simple entreprise individuelle, la société unipersonnelle et l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Si bien des éléments peuvent permettre de guider ce choix, il ne s’agit ici que de s’intéresser aux avantages et inconvénients de la transmission à titre onéreux de chacune de ces structures.

  • 1 Pour une étude complète, cf. T. LAMARCHE, « La notion d’entreprise », RTD Com. 2006, p. 709.
  • 2 Même si certains y voient une universalité de fait, v. V. THOMAS, « EIRL : Transmission entre vifs (...)

2Si l’on s’attache à la première, historiquement parlant, d’entre elles, c’est en réalité plus d’inconvénients qu’il convient de parler. L’entreprise individuelle, celle sans habit juridique autre que celui de la personne physique qui la dirige, est depuis longtemps décriée pour les difficultés liées à sa cession. Si elle est communément définie comme un ensemble de moyens humains et matériels réunis en vue d’exercer une activité économique1, cet ensemble est dénué de régime juridique et se mêle au patrimoine de l’entrepreneur personne physique2. Or, le caractère indivisible et inaliénable de ce patrimoine oblige l’entrepreneur individuel souhaitant transmettre son activité professionnelle à procéder à une « atomisation » de l’entreprise, une décomposition élément par élément de ce qu’il avait rassemblé pour les besoins de son activité. Autant d’actes juridiques sont alors nécessaires qu’il y a d’éléments à céder.

3La reconnaissance de cette universalité de fait qu’est le fonds de commerce, désormais décliné pour tout type d’activité indépendante, vient certes quelque peu nuancer le propos. Cependant deux composantes essentielles lui font défaut : l’immeuble abritant l’exploitation, exclu par la nature mobilière du fonds, et le passif de l’entreprise. De même, si certains contrats sont transférés avec le fonds, ce n’est qu’à titre d’exception et les obligations contractées par l’entrepreneur restent en principe les siennes. Le propos doit encore une fois être nuancé, puisque la cession du fonds peut se coupler avec les mécanismes de cession de créances et depuis 2016 de dettes. Toutefois, il sera là encore nécessaire d’avoir recours à un acte par élément d’actif et désormais de passif à transmettre. Sans parler du risque de dispersion ainsi créé, toutes ces opérations isolées révèlent un mécanisme lourd et complexe de transmission de ce qui est pourtant originellement un ensemble, même économique.

  • 3 B. SAINTOURENS, « Associé unique ou entrepreneur individuel : quel statut choisir pour une respons (...)

4Après des décennies de tergiversations, le législateur met aujourd’hui à disposition d’un entrepreneur deux mécanismes qui permettent d’améliorer la transmissibilité de son activité : la société unipersonnelle et l’EIRL. Si un rapprochement entre ces deux statuts a pu être mis en avant, la question de leur transmission est justement jugée comme l’un des points de différence les plus sensibles entre eux3.

  • 4 M-A. LAFORTUNE, « L’évolution du droit positif concernant l’organisation, la protection et la tran (...)

5Les deux relèvent pourtant de la même intention : faire de cet ensemble économique qu’est l’entreprise un ensemble juridique par le biais d’un patrimoine distinct de celui de l’entrepreneur. Parée ainsi d’un « habillage juridique », parfois qualifié d’artificiel4, l’entreprise voit sa transmission à titre onéreux facilitée. Toutefois, ces deux techniques ne présentent pas la même efficacité.

I. Entreprise individuelle et personne morale : la transmission de l’entreprise par le biais d’une société unipersonnelle

  • 5 Loi n° 85-697 du 11 juillet 1985, JORF du 12 juillet 1985, page 7862.
  • 6 Rapport n° 2598 de M. Gérard GOUZES, fait au nom de la commission des lois, 10 avril 1985, p. 5.
  • 7 En ce sens, M-A. LAFORTUNE, précit.

6Née en 19855, la société unipersonnelle présente plusieurs avantages, dont un indéniable pour le juriste de l’époque : le respect du principe d’unicité du patrimoine. Si la nature contractuelle de la société est pour sa part mise à mal, l’existence de deux patrimoines pour deux personnes satisfait l’arithmétique juridique. Il s’agissait surtout de consacrer une réalité pratique et de mettre fin à une certaine hypocrisie, celle des sociétés fictivement pluripersonnelles. Si l’on en croit les rapporteurs du projet de loi sur l’EURL et l’EARL, deux tiers des SARL et SA de l’époque fonctionnaient dans les faits de manière unipersonnelle, à grand renfort de prête-noms et autres hommes de paille6. Il y avait donc une instrumentalisation très nette du droit des sociétés par l’entrepreneur individuel afin principalement de limiter sa responsabilité7.

  • 8 Rép. min. nos 4125 et 4714, JOAN 29 sept. 1986, p. 3367.

7Du point de vue de la transmission de l’entreprise, la structure sociétaire vient offrir une souplesse inconnue de l’entreprise individuelle. L’utilisation de l’EURL pour réduire le coût de cette transmission est d’ailleurs considérée comme légitime. Selon l’administration fiscale, « bien que la création de l’EURL n’ait pas eu pour objet essentiel de faciliter les transmissions d’entreprises, rien ne s’oppose à la transformation d’une exploitation individuelle en EURL dans la perspective d’une vente »8.

8L’entreprise et ses différents éléments font partie du patrimoine de la société unipersonnelle, EURL, EARL ou SASU, qui lui-même est représenté par des parts sociales ou actions appartenant à l’associé unique, chef d’entreprise. Ce fractionnement permet à ce dernier de plus aisément planifier la transmission de son activité par la cession globale ou partielle de ses titres. Il est plus facile de céder par « lots » les droits sociaux à plusieurs cessionnaires que globalement à un seul qui devrait payer un prix élevé. Dans le cas où un seul repreneur serait intéressé, il est possible de réaliser de manière progressive son intégration en procédant à des cessions échelonnées des titres sociaux, la société devenant pluripersonnelle, jusqu’à la réalisation complète du transfert, la société redevenant alors unipersonnelle. Un démembrement de propriété des titres sociaux est également envisageable, mais il s’agit plus d’une technique de transmission successorale que de cession à titre onéreux.

  • 9 Pour une illustration, cf. Com. 29 janv. 2013, n° 11-23.676, RTD Civ. 2013. 397, obs. P-Y. Gautier (...)

9Un autre intérêt de la transmission à titre onéreux de l’entreprise par le biais d’une société unipersonnelle est bien sûr la réduction du formalisme. En effet, la cession de droits sociaux réalise parfaitement la transmission de l’entreprise sans avoir à respecter les exigences de la vente du fonds de commerce. En outre, tous les éléments liés à l’exploitation sont ainsi transférés par une seule opération juridique, y compris les droits immobiliers, les obligations contractuelles et de manière générale le passif de l’entreprise. L’autonomie de la personne morale assure en effet sa permanence et celle de son patrimoine malgré le changement de dirigeant et d’associé(s). Cela assure notamment le maintien des contrats intuitu personae tels les contrats de distribution, sauf clause intuitus societatis9.

10À noter toutefois que rien n’interdit à l’associé unique de décider de faire céder l’entreprise directement par la société. En effet cette dernière est propriétaire du fonds de commerce et des différentes composantes de l’entreprise. Elle peut donc les céder elle-même, sous réserve d’un objet social suffisamment large pour éviter la dissolution. Néanmoins l’on retombe alors sur la problématique vue précédemment : une opération par élément transféré. Une transmission « indirecte » par la cession des titres de la société abritant l’entreprise reste préférable.

11Il paraît ainsi indéniable que la société unipersonnelle est un procédé de transmission de l’entreprise largement supérieur à celui de l’entreprise individuelle. Elle est pourtant depuis quelques années concurrencée, du moins dans les textes, par un second mécanisme : l’EIRL.

II. Entreprise individuelle et patrimoine d’affectation : la transmission de l’entreprise par le biais de l’EIRL

  • 10 Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, JO du 16 juin, p. 10984.
  • 11 A-M. LEROYER, « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée », RTD Civ. 2010, p. 632.
  • 12 V. par ex. M. MENJUCQ, « l’entreprise individuelle à responsabilité limitée : quelle utilité ? », (...)
  • 13 A-M. LEROYER, précit.

12Instituée en 201010 dans le but de « favoriser l’initiative individuelle et l’esprit d’entreprise, tout en protégeant l’entrepreneur et sa famille contre les risques liés à l’exercice d’une activité professionnelle »11, l’EIRL est sans conteste très loin d’avoir rencontré le succès escompté. Réclamée pendant des décennies, elle fut dès sa consécration jugée par beaucoup inutile, voire dangereuse12. Certains ont quand même pu saluer la fin du dogme de l’unicité du patrimoine13. C’est surtout un autre de ses avantages qui doit être mis ici en avant : la possibilité qu’elle offre de transmettre l’entreprise en une seule opération juridique.

13Avec la reconnaissance du patrimoine d’affectation, l’entreprise individuelle dispose d’un nouvel habillage juridique lui conférant une unité, sans passer par la création d’une personne morale. L’ensemble des éléments d’actif et de passif permettant d’exploiter l’entreprise sont réunis dans une universalité de droit, le patrimoine affecté. Cette qualification d’universalité permet de procéder à une cession à titre onéreux de ce patrimoine en s’affranchissant des règles propres à chaque élément qui le compose.

14L’article L. 526-17, III, du code de commerce exclut expressément l’application des règles propres à la cession du fonds de commerce lorsque celui-ci intervient par suite de la cession du patrimoine affecté.

  • 14 Art. 1327 et s. du code civil.
  • 15 Art. L. 526-17, dernier al. du code de commerce.

15De même, les règles relatives à la cession de dette14 ne trouvent pas à s’appliquer puisque le cessionnaire devient débiteur des créanciers de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée « en lieu et place de celui-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ». Le passif est donc transmis avec le patrimoine affecté, sans qu’il soit nécessaire de demander l’accord des créanciers ou de conclure de nouveaux contrats. Certes, les créanciers de l’EIRL disposent d’un droit d’opposition afin de préserver leurs intérêts, mais cette opposition « n’a pas pour effet d’interdire la transmission du patrimoine affecté »15. L’efficacité de l’opération n’est donc pas affectée.

  • 16 V. THOMAS, précit., § 4. Il faut noter toutefois que le droit des sociétés sert tout de même de mo (...)

16La technique de transmission de l’activité professionnelle est ici encore bien supérieure à celle de l’entreprise individuelle : le transfert du patrimoine affecté emporte transfert de toutes les composantes de l’entreprise, actif comme passif, en contournant les difficultés de droit commun. Elle permet également à l’entrepreneur individuel de s’affranchir de l’obligation de recourir au droit des sociétés pour céder son entreprise en une opération unique16.

  • 17 En ce sens, v. B. SAINTOURENS, précit. ; F. MARMOZ, « L’EIRL : nouvelle technique d’organisation d (...)

17Toutefois l’EIRL ne présente pas autant d’atouts que la société unipersonnelle. La cession du patrimoine affecté permet certes une cession globale de l’entreprise, mais uniquement une cession globale. On ne saurait en effet imaginer une transmission partielle du patrimoine affecté, ni une association progressive et temporaire d’un repreneur éventuel dans la titularité de ce patrimoine. Un démembrement de propriété est également exclu. En cela, le procédé paraît plus rigide que la cession de droit sociaux17.

  • 18 Notamment celui dédié à l’activité à laquelle le patrimoine est affecté en vertu de l’article L. 5 (...)

18Autre inconvénient, l’activité étant directement exercée par l’entrepreneur personne physique et non par une société personne morale, les contrats intuitu personae sont par principe intransmissibles. Ils ne pourront se poursuivre avec le repreneur qu’avec l’accord express du cocontractant. Il en est ainsi notamment des contrats de franchise, de concession exclusive, de compte bancaire18, et de manière générale de tout contrat contenant des clauses d’intuitu personae.

  • 19 Ph. SIMLER, « EIRL et communauté de biens entre époux », JCP G 2011, 10 janv. 2011, n° 4.
  • 20 Pour les biens communs échappant à la gestion concurrente de la communauté (art. 1424 du code civi (...)
  • 21 Une société initialement prévue comme unipersonnelle pouvant de ce fait devenir pluripersonnelle d (...)

19Une difficulté peut également survenir lorsque des biens composant le patrimoine affecté sont communs avec le conjoint de l’entrepreneur19, ou encore en indivision. L’article L526-11 du code de commerce prévoit en effet qu’un bien commun ou indivis peut être affecté au patrimoine professionnel, avec l’accord du conjoint ou des coïndivisaires. Néanmoins, ce consentement ne vaut que pour l’affectation du bien lors de la constitution de l’EIRL, et non sa cession ultérieure. L’affectation n’emporte pas transfert de propriété, contrairement à l’apport en société. La transmission du patrimoine affecté, emportant cession du bien commun ou indivis, sera donc subordonnée à un nouvel accord du conjoint ou des coïndivisaires20. Ces mêmes difficultés existent évidemment dans une société, mais elles seront réglées lors de l’apport du bien21. Elles ne se présenteront donc pas au moment de la cession de l’entreprise.

  • 22 Sur ces incertitudes, tout particulièrement sur le régime de la transmission de l’EIRL, v. S. LACR (...)

20Enfin, le pire défaut de l’EIRL reste paradoxalement sa faible utilisation. Au 31 juillet 2018, l’Insee recensait un peu moins de 57 000 EIRL en France. Les arrêts de la Cour de cassation les concernant sont d’une rareté tout aussi logique que regrettable. Les imprécisions et autres imperfections dénoncées dès la parution de la loi de 2010 n’ont pu dans ce contexte trouver amélioration. Il en résulte 10 ans plus tard une certaine insécurité juridique quant au régime de l’EIRL22.

  • 23 M-A. LAFORTUNE, précit.

21La loi PACTE va-t-elle permettre une évolution sur ce point ? Alors que jusqu’ici l’entreprise individuelle était qualifiée de « choix de ceux qui ne choisissent pas » ou de « forme par défaut »23, obligation est désormais faite d’opérer un choix formel entre EIRL et entreprise individuelle lors de la création de l’activité. L’on peut donc s’attendre à ce que, face à cette nouvelle exigence, de plus en plus de porteurs de projets optent pour le statut de l’EIRL, et qu’ainsi son régime se précise petit à petit.

22De là à devenir un meilleur mode de transmission de l’entreprise que la société unipersonnelle, il est permis d’en douter.

Notes

1 Pour une étude complète, cf. T. LAMARCHE, « La notion d’entreprise », RTD Com. 2006, p. 709.

2 Même si certains y voient une universalité de fait, v. V. THOMAS, « EIRL : Transmission entre vifs du patrimoine affecté », Rev. Sociétés 2013, p. 673.

3 B. SAINTOURENS, « Associé unique ou entrepreneur individuel : quel statut choisir pour une responsabilité limitée ? », LPA 2011, n° 84, p. 7.

4 M-A. LAFORTUNE, « L’évolution du droit positif concernant l’organisation, la protection et la transmission des activités économiques de l’entrepreneur individuel », RLDA 2011, n° 57.

5 Loi n° 85-697 du 11 juillet 1985, JORF du 12 juillet 1985, page 7862.

6 Rapport n° 2598 de M. Gérard GOUZES, fait au nom de la commission des lois, 10 avril 1985, p. 5.

7 En ce sens, M-A. LAFORTUNE, précit.

8 Rép. min. nos 4125 et 4714, JOAN 29 sept. 1986, p. 3367.

9 Pour une illustration, cf. Com. 29 janv. 2013, n° 11-23.676, RTD Civ. 2013. 397, obs. P-Y. Gautier ; Rev. Sociétés 2013. 552, note M. Caffin-Moi.

10 Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, JO du 16 juin, p. 10984.

11 A-M. LEROYER, « Entrepreneur individuel à responsabilité limitée », RTD Civ. 2010, p. 632.

12 V. par ex. M. MENJUCQ, « l’entreprise individuelle à responsabilité limitée : quelle utilité ? », Rev. proc. coll. 2010, repère 2 ; Fr-X. LUCAS, « EIRL, de la fausse bonne idée à la vraie calamité, Bull. Joly 2010, p. 311 ; E. DUBUISSON, « Projet de loi relatif à l’EIRL. Comprendre la technique et les enjeux », JCP N 2010, 1115 ; P. SERLOOTEN, « Brèves observations et interrogations sur le projet de création de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée », Dr. fisc. 2010, p. 225.

13 A-M. LEROYER, précit.

14 Art. 1327 et s. du code civil.

15 Art. L. 526-17, dernier al. du code de commerce.

16 V. THOMAS, précit., § 4. Il faut noter toutefois que le droit des sociétés sert tout de même de modèle à la technique de cession du patrimoine affecté, celle-ci étant calquée sur les opérations de restructuration de sociétés et notamment les fusions.

17 En ce sens, v. B. SAINTOURENS, précit. ; F. MARMOZ, « L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D., 2010, p. 1570.

18 Notamment celui dédié à l’activité à laquelle le patrimoine est affecté en vertu de l’article L. 526-13 du code de commerce.

19 Ph. SIMLER, « EIRL et communauté de biens entre époux », JCP G 2011, 10 janv. 2011, n° 4.

20 Pour les biens communs échappant à la gestion concurrente de la communauté (art. 1424 du code civil). Pour les biens indivis, cf. art. 815-3 du code civil.

21 Une société initialement prévue comme unipersonnelle pouvant de ce fait devenir pluripersonnelle dès sa constitution. Rien n’empêche qu’elle devienne unipersonnelle en cours de vie sociale.

22 Sur ces incertitudes, tout particulièrement sur le régime de la transmission de l’EIRL, v. S. LACROIX-DE-SOUSA, « La cession du patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée », D. 2012, p. 620.

23 M-A. LAFORTUNE, précit.

Auteur

Maître de conférences
Université de Perpignan Via Domitia

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2021

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