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Les structures individuelles

 | 
Nadège Jullian
, 
Sandrine Tisseyre
, 
Arnaud De Bissy

Chapitre 1 : La souplesse

Les relations inter-patrimoniales

Julien Laurent

Texte intégral

Le style oral de cette intervention a été conservé.

1Comprise dans le cadre spécifique des « structures unipersonnelles », la notion de relations inter-patrimoniales recouvre potentiellement deux réalités : soit il s’agit de considérer les rapports entre les patrimoines d’une structure sociétale et de son associé unique ; soit il s’agit des relations pouvant s’établir entre les patrimoines personnel et affecté(s) de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

  • 1 Toutes questions pour lesquelles nous renvoyons aux interventions de M. Olivier Debat, Mme Nadège  (...)

2Dans le premier cas, on relèvera que les rapports considérés ne présentent pas d’originalité particulière, dans la mesure où l’existence d’une société met très classiquement en relation deux personnes : la société et son associé unique. Par conséquent, dans cette situation, les relations inter-patrimoniales s’exprimeront au moyen des techniques juridiques les plus familières : apport en société (au profit de la structure sociétale unipersonnelle), vente, donation, mise à disposition à titre gratuit ou à titre onéreux de biens, constitution de sûretés, entre autres. Relevons cependant que l’originalité de ces relations inter-patrimoniales ressurgit au stade des risques qu’elles portent, en raison du particularisme de la personne morale : risque pénal, avec l’abus de biens sociaux ; risque fiscal avec la sanction de l’abus de droit, ou encore risque commercial et la sanction de fictivité ou de confusion des patrimoines1.

3C’est dire que seul le second cas, c’est-à-dire l’hypothèse dans laquelle la structure unipersonnelle est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, présente une véritable spécificité du point de vue des relations inter-patrimoniales. La situation est en effet profondément originale car, pour la première fois en droit positif français – si l’on exclut le statut embryonnaire et beaucoup plus limité à cet égard qu’est la fiducie –, une personne seule est en mesure de modifier unilatéralement la composition de ses patrimoines, l’un personnel l’autre (ou les autres) affecté(s).

4Les illustrations pratiques sont nombreuses : là, il affectera tel véhicule personnel à son activité professionnelle ; ici, il décidera de récupérer telle partie de l’immeuble précédemment affectée à son activité professionnelle pour la rapatrier dans son patrimoine privé ; là, enfin, il vendra tel bien de son patrimoine professionnel afin de faire remploi des sommes à des fins privées…

5On se trouve ainsi devant ce qu’il faut bien qualifier de circulation d’un bien entre patrimoines – quelque chose se passe d’un point de vue économique et juridique – mais, et c’est ce qui est original, sans jamais pouvoir parler de transfert de propriété, puisqu’aucun changement de propriétaire n’a lieu.

  • 2 V. pour une approche globale, N. Jullian, La cession de patrimoine, thèse, Dalloz, 2018.

6En raison de son originalité, le dispositif de l’EIRL – quoi que l’on pense au demeurant de sa pertinence économique ou juridique – oblige à reconsidérer nos catégories et mécanismes juridiques2, mettant au jour par exemple les différences de fonction entre propriété, patrimoine et biens – notions trop souvent assimilées. Le patrimoine a pour fonction essentielle de définir le domaine du gage des créanciers – le saisissable. La propriété quant à elle n’est pas un bien mais le lien d’appropriation entre les personnes et les choses. C’est la raison pour laquelle il n’y a en fait aucun obstacle sérieux à sa fragmentation, conduisant à une spécialisation du gage, tandis que la propriété, de son côté, reste unique.

  • 3 Tel était l’objet d’exploration d’un article que nous avions publié, « Les mutations non translati (...)

7La question des relations inter-patrimoniales (c’est-à-dire des décisions d’affectation ou de retrait d’un bien entre les patrimoines de l’EIRL) est d’importance car toute décision prise par l’entrepreneur sur la composition de ses patrimoines retentit sur les droits de ses créanciers professionnels et non professionnels, leur droit de gage étant désormais spécialisé. Pourtant, malgré cet aspect pratique et son importance, la loi du 15 juin 2010 était quasi-muette sur cet aspect « dynamique » de la gestion des patrimoines de l’EIRL3. C’est précisément cet aspect que vient sensiblement corriger, à notre avis, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (loi PACTE), en apportant un certain nombre d’améliorations au dispositif initial.

8L’appréhension de l’opération de déplacement inter-patrimonial peut être menée de deux manières. Il faut d’abord prendre en compte la réalité de cette possibilité, en examinant comment l’entrepreneur peut concrètement déplacer un bien d’un patrimoine affecté à un patrimoine personnel ou inversement. Autrement dit, il faut s’intéresser aux modalités de réalisation de l’opération d’affectation ou de retrait (I). À partir de la réalité du phénomène constaté, il conviendra ensuite de se poser la question de la nature juridique du déplacement inter-patrimonial d’un bien de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (II).

I. La réalisation du déplacement inter-patrimonial

9L’idée d’un déplacement inter-patrimonial à l’échelle d’une même personne interroge à un double niveau. Elle suppose, d’une part, que cette réalisation soit seulement envisageable (A), tant les opérations tendant aux mouvements d’un bien entre deux patrimoines sont pensées à partir du modèle de l’altérité des personnes. Elle questionne, d’autre part, du point de vue de son efficacité (B) : comment cette opération, par essence interne (puisque se réalisant pour l’entrepreneur in petto), est rendue efficace à l’égard des tiers ; considération cruciale puisque la modification d’une composition patrimoniale a essentiellement pour effet de modifier le droit de gage des tiers.

A. La faisabilité de l’opération

10La faisabilité de l’opération de déplacement inter-patrimonial est soumise à une double condition. Elle suppose d’abord une condition de propriété, puisque l’entrepreneur ne saurait affecter librement des biens dans un rapport de gage sans en être propriétaire (1) ; elle implique ensuite que le bien concerné entre effectivement dans le domaine de ces relations inter-patrimoniales (2)

1) La condition de propriété

  • 4 Sous réserve de ne pas être des biens nécessaires à l’activité, v. infra.

11Le bien affecté ou retiré d’un patrimoine à un autre doit être la propriété de l’entrepreneur. La raison en est la gravité de la décision d’affectation, puisqu’elle contient le risque d’une saisie. Deux hypothèses sont à envisager : soit le bien est la propriété exclusive de l’entrepreneur et dans ce cas les biens peuvent être librement mutés d’un patrimoine à l’autre4 ; soit les biens sont « co-appropriés », qu’ils soient communs ou indivis et l’accord des copropriétaires doit être recueilli.

  • 5 Art. L. 526-11, C. com.
  • 6 Tous les biens communs semblent visés par l’article L. 526-11, C. com., et pas seulement ceux « (...)
  • 7 S. Tisseyre, « La protection du conjoint de l’entrepreneur », Les structures individuelles, Actes (...)

12Dans ce dernier cas, et bien que la loi ne l’ait pas réglé dans le détail, le statut collectif de ces biens se combine avec les règles de l’EIRL. L’entrepreneur doit de ce fait justifier « de l’accord exprès de son conjoint ou de ses coïndivisaires (…) »5. Les décisions de mutation inter-patrimoniale à l’égard d’un bien commun6 ou indivis sont par conséquent soumises à la règle de cogestion. S’agissant des biens communs, nous renvoyons largement aux observations de Sandrine Tisseyre7. S’agissant des biens indivis, l’exigence n’appelle pas de remarque particulière dans la mesure où l’article 815-3, al. 3, du code civil, exige le consentement de tous les indivisaires pour effectuer un acte qui ne ressort pas de « l’exploitation normale » du bien indivis et, généralement, pour tout acte de disposition qui ne bénéficie pas du régime assoupli de la majorité des deux tiers.

2) Le domaine des biens amovibles

13Le domaine des biens mobiles, c’est-à-dire ceux susceptibles d’être déplacés d’un patrimoine affecté au patrimoine personnel (ou à un autre patrimoine affecté), depuis le dispositif d’origine, s’organise de manière tripartite, des biens les moins mobiles aux biens les plus mobiles.

a) Les biens exclus du domaine des changements d’affectation, d’abord, sont les biens nécessaires à l’activité de l’entrepreneur (art. L. 526-6, C. com.). Cette qualification fige toute possibilité future de mutation d’un patrimoine à un autre. Sauf éventuel changement d’activité en cours d’exploitation8, aucun mouvement vers l’un quelconque des patrimoines ne peut être envisagé.

  • 8 Un tel changement est en effet susceptible de modifier par ricochet la composition du patrimoine a (...)

14Les biens nécessaires à l’activité sont ceux qui entretiennent un rapport objectif avec l’activité de l’entrepreneur. L’existence de cette catégorie découle directement de la spécialisation du gage qu’opère l’EIRL : puisque le patrimoine affecté répond uniquement des dettes nées de l’activité professionnelles, il doit au minimum comprendre les biens sans lesquelles cette activité ne saurait être exercée. Au-delà de cet argument technique, il y a sans doute une justification d’ordre économique : si le patrimoine ne contenait pas au moins ces biens nécessaires à l’activité, celle-ci ne serait-elle pas purement fictive ?

  • 9 Cass. Com., 7 févr. 2018, n° 16-24481 : BJS avr. 2018, n° 118j2, p. 226, obs. B. Saintourens ; D(...)

15L’on comprend ainsi que, dans l’esprit du dispositif d’origine, la jurisprudence ait considéré qu’un patrimoine affecté « vide » – c’est-à-dire donc la déclaration d’affectation ne mentionnait aucun des éléments requis et en particulier ne comprenant même pas ces biens nécessaires – constituait un manquement grave de nature à justifier la réunion des patrimoines9. Cette solution est toutefois désormais caduque depuis que l’article L. 526-8, tel que modifié par la loi PACTE, autorise la possibilité de déclarer un patrimoine affecté sans état descriptif, autrement dit de mettre en place une affectation, mais sans que le patrimoine affecté soit effectivement garni. L’idée est de permettre de « pré-armer » la constitution d’une entreprise individuelle (lorsqu’une telle constitution ne peut immédiatement prendre corps par l’affectation de biens, droits ou sûretés), avant que l’entrepreneur ne se décide à effectivement l’alimenter.

16Concrètement, dans cette catégorie des biens nécessaires, figureront au premier chef les différents fonds professionnels (fonds de commerce, fonds artisanal, fonds rural, fonds libéral). Ces biens, qui fédèrent traditionnellement les différents éléments propres à la captation de clientèle, formeront le noyau dur du patrimoine affecté. Également, et s’ils ne se présentent pas déjà sous la forme d’un fonds professionnel, devront y figurer pour ne plus pouvoir ensuite en être désaffectés, l’ensemble des biens meubles et incorporels indispensables à l’activité : on pense notamment au matériel, aux stocks et marchandises mais aussi aux brevets, marques, etc.

  • 10 Art. R. 526-3-1 C. com.
  • 11 D. Krajeski, « L’EARL, une modalité de valorisation du patrimoine de l’entrepreneur agricole », Le (...)
  • 12 Art. L. 526-6 al. 2. Du point de vue du caractère « nécessaire » à l’activité, cette dérogation ne (...)

17En revanche, et sauf exception, la notion de bien nécessaire exclut a priori les immeubles qui ne sont en principe que le cadre physique de l’activité : un immeuble n’est pas un bien qui « par nature », ne peut être utilisé « que dans le cadre de cette activité »10. Seules les terres dans le cadre d’une entreprise agricole, pourraient éventuellement être considérées comme des biens immeubles nécessaires à l’activité11. Mais la loi (art. L. 526-6, al. 3) les exclut expressément de cette catégorie12.

b) Les biens pouvant par principe circuler d’un patrimoine à un autre, ensuite, sont les biens simplement utiles à l’activité (« utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle », selon l’article L. 526-6, al. 2) que l’entrepreneur peut ou non décider d’affecter (art. L. 526-6, al. 2).

  • 13 J. Laurent, art. préc., in Droit et Patrimoine, décembre 2012, n° 220, (IInde partie), p. 48, spéc (...)

18Faisant l’objet d’une affectation facultative au moment de la constitution, donc laissée à la discrétion de l’entrepreneur, les biens utilisés pour l’activité étaient considérés dès l’origine comme le domaine privilégié des mutations inter-patrimoniales13. La loi PACTE vient confirmer cette interprétation en modifiant explicitement en ce sens la lettre de l’article L. 526-6, al. 2 : une fois ces biens affectés, l’entrepreneur « peut ensuite décider de [les] retirer du patrimoine affecté ».

  • 14 Cf. art. L. 526-8-1, al. 2.

19La notion d’utilisation à laquelle fait référence le législateur recouvre potentiellement deux acceptions. Dans un sens objectif, le terme renvoie au critère de l’utilité tout court : pour être « utilisé », encore faut-il qu’un bien puisse être utile à l’activité. Dans un sens subjectif, sont « utilisés » les biens que l’entrepreneur utilise effectivement dans le cadre de son activité. L’option ouverte s’agissant de ces biens entraînera que l’utilisation effective pourrait éventuellement signaler la volonté unilatérale de l’entrepreneur d’affecter ces biens utiles au patrimoine affecté. Faute d’inscription en comptabilité14, il est peu probable en revanche que cette affectation matérielle puisse être opposable aux tiers.

20À la condition qu’ils soient « utilisés » dans l’exercice de son activité professionnelle, l’entrepreneur pourra affecter ou retirer des biens professionnels ou personnels mais encore et surtout des biens mixtes, c’est-à-dire ceux qui se prêtent autant à usage à titre professionnel qu’à titre personnel, tels qu’une voiture, du matériel d’équipement (bureautique, mobilier, etc.) ou encore un immeuble comme signalé précédemment.

c) Une troisième catégorie de biens, enfin, tout à fait originale, obéit à un principe de libre désaffectation : les revenus issus de l’activité. En effet, aux termes de l’article L. 526-18, « l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu’il verse dans son patrimoine non affecté ».

  • 15 Art. L. 133-4-7, C. sécu. soc.

21Cette libre détermination s’explique par la vocation alimentaire du patrimoine affecté envers le patrimoine personnel : l’EIRL a pour fonction de fournir des revenus à l’entrepreneur. Ce déplacement des revenus du patrimoine affecté vers le patrimoine personnel – par définition, puisqu’il s’agit à l’évidence de revenus produits par l’exploitation du patrimoine affecté – est un acte de désaffectation, pour lesquels la liberté de l’entrepreneur est en principe totale (sous réserve des exigences de la sécurité sociale) 15.

  • 16 Certains auteurs parlent même d’un « droit à la faute de gestion », H. Letellier, Les insuffisances (...)

22L’entrepreneur dispose ainsi d’une plus grande marge de manœuvre dans l’extraction du résultat de son entreprise, par comparaison avec la technique sociétaire, n’étant pas tenu de constituer l’équivalent de réserves16. Ce parti pris est la conséquence de l’abandon de la technique de la personne morale. L’EIRL étant conçue comme une entreprise de subsistance par le législateur, la plus grande part des bénéfices a vocation à être affectée sous forme de revenus au patrimoine personnel. Cette vocation est telle que l’article L. 526-12, al. 8, qui prévoit qu’en cas « d’insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des créanciers [personnels] peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos ». Tout se passe comme si l’on anticipait le retour de ces revenus dans le patrimoine personnel. Se pose la question de savoir si la réciproque n’est pas vraie : un entrepreneur pourrait-il se verser des revenus disproportionnés en regard des capacités de financement de l’entreprise ou en dépit d’un endettement excessif ?

B. L’efficacité de la décision d’affectation/réaffectation

23L’efficacité de la décision opérant le déplacement d’un bien d’un patrimoine affecté à un autre se résume essentiellement à l’idée d’opposabilité de cette désaffectation/réaffectation. Le déplacement d’un bien a en effet une finalité unique : la modification du droit de gage des créanciers concernés, puisqu’il vient diminuer l’assiette de ce dernier, pour venir renforcer celui des créanciers relevant du patrimoine où le bien est nouvellement affecté. Un déplacement inter-patrimonial efficace est donc un déplacement opposable.

  • 17 Sur lesquelles, J. Laurent, art. préc., in Droit et Patrimoine, décembre 2012, n° 220, (IInde part (...)

24Conscient des lourdeurs et des lacunes du dispositif initial à cet égard17, le législateur, au travers du nouvel article L. 528-8-1 créé par la loi PACTE, améliore largement – à tout le moins explicite – l’efficacité de la décision d’affectation/réaffectation à au moins trois titres : d’abord, en inscrivant dans la loi le principe général d’une subrogation réelle en cas de remplacement de bien ; ensuite, en allégeant les formalités nécessaires aux déplacements inter-patrimoniaux ; enfin, en maintenant des dispositifs spécifiques pour certains biens.

1) La subrogation réelle à l’échelle de chaque patrimoine

  • 18 S. Schiller, L’évolution dans la composition du patrimoine affecté, in Le patrimoine professionnel (...)

25S’agissant des biens destinés à remplacer d’autres biens, notamment ceux affectés, une partie majoritaire de la doctrine considérait, à défaut de précision complémentaire, que ces biens intégraient automatiquement le même patrimoine considéré, par l’effet de la subrogation réelle18.

26Cette analyse est consacrée par la loi PACTE, qui insère un nouvel article L. 526-8-1, dont l’alinéa 2 dispose que « sont de plein droit affectés, par l’effet d’une subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des biens affectés, ainsi que les biens acquis en emploi ou remploi des biens affectés ». La rédaction du texte est manifestement inspirée de celle de l’article 815-10, al. 1er, du code civil, prévoyant également une subrogation réelle des biens remplaçant les biens indivis. Comme dans cette matière, la subrogation est un mode de pérennisation de la masse du patrimoine affecté, le mécanisme permettant d’autonomiser le patrimoine professionnel.

27Bien que la loi ne vise explicitement que le patrimoine affecté, il paraît évident que cette subrogation réelle jouera à l’échelle de chaque patrimoine considéré, c’est-à-dire au niveau du patrimoine personnel ou professionnel d’une autre activité.

28La subrogation réelle pouvant être définie comme le remplacement d’un bien par un autre se trouvant par-là soumis à la même situation juridique, le résultat concret de la subrogation est que le remplacement d’un bien dans un patrimoine par une créance ou une somme d’argent, ou toute autre indemnité, se fera dans le patrimoine source, sans qu’il en résulte aucun changement d’affectation. Ce maintien d’affectation sera automatique. Autrement dit, la composition de chaque patrimoine évoluera indépendamment de celle des autres.

  • 19 Comp. avec l’art. 815-9, C. civ.

29Cette consécration n’est pas une surprise, dans la mesure où elle n’est que la conséquence technique de ce que les patrimoines personnel et affecté(s) de l’entrepreneur sont effectivement et pleinement…. des… patrimoines. Le jeu de la subrogation a donc vocation naturelle à s’y appliquer, sans que le remplacement ne nécessite une décision explicite de l’entrepreneur en ce sens19.

2) L’allègement des formalités d’opposabilité de la décision d’affectation

  • 20 Anc. art. L. 526-14, al. 1er, C. com.
  • 21 Anc. art. L. 526-10, C. com.

30La loi PACTE vient assouplir largement l’opposabilité des décisions désaffectations/réaffectations postérieures à la phase de constitution. Dans le dispositif d’origine, les règles d’opposabilité obéissaient à un système assez lourd. La publicité de ces modifications d’affectations patrimoniales pouvait être réalisée, soit au moyen de l’accomplissement des obligations comptables annuelles20, soit par déclaration complémentaire en cours d’exercice pour certains biens d’une valeur particulière21.

  • 22 Anc. art. L. 526-14 C. com., al. 1, in fine.
  • 23 Art. L. 526-12, I, al. 3, nouv., C. com.

31Concernant le dépôt des obligations comptables que prévoit l’article L. 526-14, le dépôt des comptes annuels (bilan ou le cas échéants les documents résultants des obligations comptables simplifiées prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-13), au registre auquel a été effectuée la déclaration d’affectation initiale, valait « actualisation de la composition et de la valeur du patrimoine affecté »22. La loi PACTE supprime cette partie du texte. Aux termes de l’article nouveau L. 526-8-1, al. 3 : « la comptabilité régulièrement tenue fait preuve à l’égard des tiers », et ce « à compter du dépôt de ses documents comptables par l’entrepreneur auprès du registre où il est immatriculé »23.

  • 24 Art. L. 526-9, al. 3, C. com. Cette déclaration était non seulement exigée lors d’une affectation/ (...)
  • 25 Art. L. 526-11, al. 2, C. com.
  • 26 Anc. art. L. 526-10, al. 2, C. com.
  • 27 Anc. art. L. 526-10, al. 1er, C. com.

32Concernant les déclarations complémentaires, ces dernières étaient requises pour les biens suivants en cas « d’affectation postérieure » à la déclaration initiale : les biens immeubles24, les biens indivis ou commun25 et, surtout, les biens quels qu’ils soient s’ils avaient été déclarés à une valeur supérieure 30 000 euros, ce qui supposait qu’ils aient fait l’objet d’une évaluation par expert indépendant26. À défaut d’une telle déclaration, l’acte de mutation était inopposable. Même si ces exigences étaient justifiées par la protection des droits des créanciers, on mesure rétrospectivement la lourdeur de ce dispositif. Seuls les revenus étaient exemptés de déclaration complémentaire la loi excluant expressément dès l’origine « les liquidités » du domaine des biens soumis à cette formalité27. Du reste, l’entrepreneur pouvant déterminer les revenus qu’il se verse (art. L. 526-18), une formalité de publicité était impraticable.

33Le système des déclarations complémentaires, qui entravait considérablement les déplacements inter-patrimoniaux les plus conséquents et donc les plus stratégiques, est revu en profondeur. Le nouvel article L. 528-8-1, prévoit en effet, en son alinéa 1er, que « postérieurement à la constitution du patrimoine affecté, l’inscription ou le retrait en comptabilité d’un bien, droit, obligation ou sûreté emporte affectation à l’activité professionnelle ou retrait du patrimoine affecté. ». Sachant que, comme on l’a vu précédemment, ces mouvements par inscription en comptabilité, seront rendus opposables aux tiers, conformément à la nouvelle règle d’opposabilité comptable que pose l’alinéa 3 du même texte, c’est-à-dire à condition que la comptabilité soit régulièrement tenue, et à compter du dépôt de ses documents comptables par l’entrepreneur auprès du registre où il est immatriculé (Art. L. 526-12, I, al. 3 nouv., C. com.). L’article L. 526-10 du dispositif initial qui règlementait les déclarations complémentaires pour les biens d’une valeur supérieure à 30 000 euros est par conséquent abrogé.

  • 28 V. Supra.
  • 29 V. Legrand, « EIRL : nouvelle réforme par la loi PACTE », LPA 28 mai 2019, n° 144r8, p. 8.

34Il est donc à présent possible d’affecter ou de retirer des biens de son patrimoine affecté pour l’affecter sans procéder à une déclaration modificative. Bien que le texte ne soit explicite à cet égard, il est évident que ces affectations/retraits peuvent fonctionner dans les deux sens : du patrimoine personnel (ou autre patrimoine affecté) vers le patrimoine affecté cible et réciproquement. En outre, et bien que la loi ne précise pas, il est également clair que ces inscriptions comptables modificatives ne concernent que les biens entrant dans le domaine des mutations28 : les biens nécessaires à l’activité ne sont donc pas concernés29.

35Désormais, ce sont les documents comptables de l’entrepreneur individuel en EIRL, et plus exactement le bilan ou les documents résultant des obligations fiscales simplifiées pour les entrepreneurs soumis au forfait fiscal, qui vont permettre de prendre acte de la modification de la composition du patrimoine professionnel affecté.

3) Le maintien d’un système d’opposabilité spécifique pour certains biens

36Le nouvel article L. 526-9, al. 3, tel que modifié par la loi PACTE, prévoit que l’affectation ou le retrait d’un bien immobilier (dernière hypothèse que la loi ajoute opportunément à l’ancienne version du texte), donne lieu (comme pour lors de la constitution du patrimoine affecté) à l’établissement d’un acte authentique et à une publication au fichier immobilier, tandis que le document attestant l’accomplissement de ces formalités doit être déposé au registre dont relève l’entrepreneur (C. com., art. L. 526-9, al. 3 mod.). La formalité plus lourde de déclaration complémentaire est abandonnée. Ces formalités sont dues à peine d’inopposabilité de l’affectation ou du retrait (C. com., art. L. 526-9, dern. al.).

37De même, concernant les biens co-appropriés, qui nécessite comme on l’a dit de recueillir l’accord des autres propriétaires, leur affectation ou désaffectation postérieurement à la phase de constitution nécessitera le dépôt de documents permettant d’attester que cet accord a bien été recueilli (art. L. 526-11, al. 3, C. com.).

II. La nature juridique de l’acte de déplacement inter-patrimonial

38La nature juridique de l’acte de déplacement inter-patrimonial est profondément originale car mettant en jeu, pour la première fois en droit positif français sous cette forme, une personne à la tête de plusieurs patrimoines. On tentera de qualifier d’abord cette nature de manière négative (A), et positivement ensuite (B).

A. Définition négative

  • 30 Ce qui se traduit d’ailleurs comptablement, P. Billion, EIRL et droit comptable, in L’EIRL, Litec, (...)

39En négatif, l’acte de d’affectation/réaffectation échappe à la qualification de transfert de propriété. Certes, l’opération qui consiste à retirer un bien d’un patrimoine au profit d’un autre évoque tous les effets d’un transfert de propriété, qu’il s’agisse d’un transfert à titre onéreux (vente, apport en société) ou à titre gratuit (donation, transmission). De fait, les mots de « transfert », de « rachat » voire de « cession » sont couramment utilisés pour désigner des changements d’affectation. Une approche strictement économique suggère d’ailleurs ce rapprochement, le patrimoine « quitté » s’appauvrissant de la valeur du bien désaffecté au profit du patrimoine « récepteur »30. S’agissant de l’EIRL, la difficulté est toutefois que la pluralité de patrimoines se combine avec une unicité de personne. Aussi, envisager que la réaffectation réponde au schéma du transfert implique au préalable d’admettre la possibilité d’un contrat avec soi-même et l’idée d’un transfert de propriété à soi-même.

  • 31 A. de Bissy, « Le contrat avec soi-même en fiscalité : mythe ou réalité ? », Les structures indivi (...)
  • 32 M.-C. Aubry, Le patrimoine d’affectation, thèse Paris I, 2010, n° 574.
  • 33 E. Dubuisson, « La non-adoption de la “propersonnalité ”», Dr. et pat. 2010, p. 75 ; Ph. Roussel-G (...)

40S’agissant du contrat avec soi-même, on se rappelle que le droit fiscal connaît de l’hypothèse d’un contrat avec soi au travers de la technique du bail fiscal, dont Arnaud de Bissy nous dira la réalité31. Dans une perspective civiliste et quoi qu’il en soit, l’hypothèse d’un contrat avec soi-même nous paraît devoir être repoussée. D’un point de vue théorique, elle semble en effet en opposition avec la définition de l’article 1101 issue de l’ordonnance de 2016 selon laquelle « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». D’un point de vue plus fondamental, elle supposerait d’admettre une divergence d’intérêts entre l’entrepreneur individuel et son double « civil » ce qui n’a rien d’évident32, comme le signale l’abandon en session parlementaire de l’idée d’un dédoublement de la personnalité juridique33.

  • 34 Comme l’ont d’ailleurs précisé les travaux parlementaires, cf. Rapp. A.N., n° 2298, p. 44.

41La mesure de réaffectation ne saurait être par conséquent qualifiée de transfert de propriété faute d’altérité. Les opérations qui peuvent s’analyser économiquement comme un transfert en valeur entre patrimoines sont donc autant d’actes juridiques unilatéraux d’affectation « croisés ». L’affectation est ainsi exclusive d’un apport34 ; de même qu’il est inexact de parler de « vente » ou de « rachat » pour qualifier le déplacement du bien d’un patrimoine à un autre lorsqu’il se traduit par un déplacement de sommes d’argent en sens contraire. Dans cette dernière hypothèse, il ne s’agit pas d’un transfert à titre onéreux, mais de deux affectations causées l’une l’autre. Matériellement, cette double affectation « croisée » se réalisera par un simple jeu comptable.

  • 35 Comp. Art. 1323, C. civ. ; art. 1324, C. civ.

42Il en résulte de cette nature particulière que les dispositions applicables au transfert de propriété ne sont pas transposables aux mutations inter-patrimoniales. Notamment, le régime de la vente est inapplicable : ni l’obligation de délivrance, ni la garantie d’éviction ou la garantie des vices cachés, ne s’imposeront à l’entrepreneur. De même, l’affectation d’un bien sans contrepartie ne saurait être qualifiée de donation entre les patrimoines. Également, la réaffectation d’une créance d’un patrimoine vers l’autre que prévoit l’article L. 526-8-1 n’est pas une cession de créance et n’obéira donc pas aux mêmes règles d’opposabilité35.

43L’absence d’altérité et d’effet translatif pose au passage la question délicate de la fraude paulienne. Parce qu’en principe unilatérale, la décision de mutation exclut la plupart des actes correctifs dévolus aux créanciers, annulation, résolution, garantie, etc. L’action paulienne est donc appelée à jouer le rôle de police de droit commun d’une décision de mutation prise aux dépens des droits des créanciers. Force est cependant de constater que son régime devrait subir quelques adaptations au contact de l’institution de l’EIRL. L’article 1341-2 du Code civil dispose en effet que le créancier peut agir sur ce fondement « pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude », ce qui suppose l’existence d’un tiers. Or, si la complicité d’un tiers dans une décision de réaffectation n’est pas inconcevable, un créancier pouvant indirectement bénéficier du rapatriement d’un bien dans le patrimoine duquel il dépend, c’est le débiteur qui sera le plus souvent le seul à l’initiative (et seul bénéficiaire) de l’acte frauduleux. Par ailleurs, on sait que la jurisprudence distingue selon la nature de l’acte : si l’acte est à titre gratuit, la fraude n’est recherchée que chez le débiteur ; si l’acte est à titre onéreux, il faut démontrer une collusion frauduleuse entre le débiteur et son cocontractant. À l’évidence, cette distinction ne sera pas transposable en l’état en matière de réaffectation faute, ici encore, de contrat. Le régime de la fraude paulienne devra donc être adapté.

B. Définition positive

44Si l’on cherche cette fois une qualification positive, la décision d’affectation ou de retrait est un acte d’affectation patrimoniale, qui trouve son fondement dans le pouvoir de disposer du propriétaire-entrepreneur. Comme il en découle désormais assez clairement de la loi PACTE, l’opération de déplacement patrimonial consiste à reproduire en mode dynamique la déclaration initiale d’affectation. Pour le dire simplement, la décision de l’entrepreneur qui consiste à désaffecter un bien de son patrimoine professionnel pour le réaffecter ensuite à son patrimoine privé (ou inversement, d’affecter, après constitution initiale, un bien non affecté) consiste à défaire, sur le même mode, ce que l’affectation (ou la désaffectation) antérieure avait réalisé.

45L’affectation est l’acte juridique unilatéral qui consiste à conférer à un bien une destination particulière, et, dans le cas présent, à lui assigner une fonction de garantie. De la même manière qu’à partir de la décision initiale d’affectation, les biens patrimoniaux de l’EIRL perdent leur affectation indifférenciée à garantir l’ensemble des dettes nées du chef de son activité juridique (articles 2284 et 2285 du code civil), la décision de déplacement inter-patrimonial consiste à modifier la fonction de garantie attribuée au(x) bien(s) considéré(s) ; il s’agit de répondre d’un certain type de dettes. De sorte qu’une réaffectation ou une désaffectation (de retrait comme dit la loi) reste une manière d’affecter.

  • 36 F. Macorig-Venier, « Octroi de sûretés et EIRL », Les structures individuelles, Actes de colloques (...)

46L’objet de l’acte de mutation pose alors la question de sa distinction avec la possibilité – par ailleurs très débattue – de constituer une sûreté sur tout ou partie des biens composant l’actif d’un patrimoine en garantie d’une dette d’un autre de ses patrimoines, question à laquelle répondra de façon approfondie Francine Macorig-Venier36. Au vrai, la difficulté concerne surtout les sûretés personnelles, dans la mesure où la constitution d’une sûreté réelle est de toute façon également une forme d’affectation, puisqu’il s’agit de garantir spécialement une dette par un bien. Peu importe donc que le bien se trouve dans l’un ou l’autre patrimoine.

  • 37 F. Zenati-Castaing et T. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, n° 210.
  • 38 Art. L. 526-6, al. 2.
  • 39 Art. L. 526-11, al. 2 ; v. supra.

47La décision d’affectation, acte juridique unilatéral, est un acte de volonté qui s’exprime par le canal du pouvoir de disposer, la disposition étant la prérogative par laquelle le propriétaire régit « la vie juridique » de la chose37. En affectant le bien, l’EIRL en modifie assurément le statut juridique. Tout acte juridique d’affectation est donc un acte de propriétaire. La loi l’affirme incidemment en assimilant le constituant au « titulaire » – c’est-à-dire au propriétaire – de l’ensemble des biens affectés38, ou en exigeant le consentement de tous les propriétaires pour l’affectation d’un bien co-approprié39.

  • 40 Art. L. 526-8-1.
  • 41 J. Laurent, « Les mutations non translatives – À propos de l’EIRL », préc.

48La faculté de disposer de ses biens s’exerçant librement (art. 537 C. civ.), c’est librement que l’EIRL peut décider de muter un de ses biens. Ce principe de liberté s’impose pour une décision d’affectation d’un bien personnel vers le patrimoine affecté, la loi l’envisageant expressément40 ; a fortiori, l’affectation d’un bien d’un patrimoine affecté à un autre patrimoine affecté (à une autre activité) est possible. Quoique le dispositif d’origine n’en faisait pas état, cette liberté ne faisait guère de doute pour le retrait d’un patrimoine affecté41, ce que la loi énonce à présent expressément (art. L. 526-6, al. 2).

  • 42 V. pour des illustrations d’actes de gestion d’entreprise, M. Grimaldi, « Le mandat à effet posthu (...)
  • 43 V. en ce sens, E. Dubuisson, Risques de l’entreprise et protection de l’entrepreneur et de sa fami (...)
  • 44 Ce que l’on peut rapprocher de l’article 2 du Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 (décret pris (...)

49Fondée sur le pouvoir de disposer, la décision de mutation patrimoniale est-elle un acte d’administration ou de disposition ? La question est d’importance car elle conditionne les solutions en termes de capacité ou de pouvoirs de l’entrepreneur : un entrepreneur sous sauvegarde ou représenté par un mandataire pourra-t-il librement affecter ou désaffecter ? La distinction entre acte d’administration et de disposition n’est pas toujours aisée car elle est plutôt d’ordre économique et, pour tout dire, empirique : dès lors qu’un acte relève de la gestion courante du patrimoine, il s’agira d’un acte d’administration ; si, au contraire, l’acte est susceptible de modifier ou de diminuer significativement la structure du patrimoine, il s’agira d’un acte de disposition42. À notre avis, l’acte de désaffectation / réaffectation devrait être classé parmi les actes de disposition43, puisqu’en affectant un bien à la garantie de dettes, il porte une aliénation potentielle44.

Notes

1 Toutes questions pour lesquelles nous renvoyons aux interventions de M. Olivier Debat, Mme Nadège Jullian et M. Éloi Clément.

2 V. pour une approche globale, N. Jullian, La cession de patrimoine, thèse, Dalloz, 2018.

3 Tel était l’objet d’exploration d’un article que nous avions publié, « Les mutations non translatives – À propos de l’EIRL », paru dans la revue Droit et Patrimoine, n° 219, novembre 2012, (Ière partie), p. 40, et décembre 2012, n° 220, (IInde partie), p. 48.

4 Sous réserve de ne pas être des biens nécessaires à l’activité, v. infra.

5 Art. L. 526-11, C. com.

6 Tous les biens communs semblent visés par l’article L. 526-11, C. com., et pas seulement ceux « nécessaires à l’exercice [par l’entrepreneur] de son activité professionnelle » de l’article 1424 du code civil.

7 S. Tisseyre, « La protection du conjoint de l’entrepreneur », Les structures individuelles, Actes de colloques de l’IFR n° 44, déc. 2020, p. 127 et s.

8 Un tel changement est en effet susceptible de modifier par ricochet la composition du patrimoine affecté (tel bien « nécessaire » à l’ancienne activité ne l’étant plus ou inversement tel bien « utile » devenant nécessaire).

9 Cass. Com., 7 févr. 2018, n° 16-24481 : BJS avr. 2018, n° 118j2, p. 226, obs. B. Saintourens ; D. 2018. p. 594, obs. A. Lienhard ; LPA 16 mars 2018, n° 134g4, p. 10, obs. V. Legrand.

10 Art. R. 526-3-1 C. com.

11 D. Krajeski, « L’EARL, une modalité de valorisation du patrimoine de l’entrepreneur agricole », Les structures individuelles, Actes de colloques de l’IFR, déc. 2020, p. 81 et s.

12 Art. L. 526-6 al. 2. Du point de vue du caractère « nécessaire » à l’activité, cette dérogation ne justifie guère hors la faveur accordée ainsi à l’entrepreneur agricole. Cette faveur est ambigüe car elle est de nature à compromettre le crédit des intéressés tandis qu’elle pourra potentiellement perturber le jeu de l’immobilisation par destination.

13 J. Laurent, art. préc., in Droit et Patrimoine, décembre 2012, n° 220, (IInde partie), p. 48, spéc. p. 49.

14 Cf. art. L. 526-8-1, al. 2.

15 Art. L. 133-4-7, C. sécu. soc.

16 Certains auteurs parlent même d’un « droit à la faute de gestion », H. Letellier, Les insuffisances de l’EURL, in Le patrimoine professionnel d’affectation (premières analyses de l’EIRL), Dr. et patr. 2010, p. 73.

17 Sur lesquelles, J. Laurent, art. préc., in Droit et Patrimoine, décembre 2012, n° 220, (IInde partie), p. 48, spéc. p. 53 et s.

18 S. Schiller, L’évolution dans la composition du patrimoine affecté, in Le patrimoine professionnel d’affectation (premières analyses de l’EIRL), Dr. et patr. avr. 2010, p. 84 ; P. Théry, Le passif, situation générale, in Le patrimoine professionnel d’affectation (premières analyses de l’EIRL), Dr. et patr. avr. 2010, p. 85, spéc. p. 87 ; J. Laurent, art. préc., in Droit et Patrimoine, n° 219, novembre 2012, (Ière partie), p. 40, spéc. p. 42.

19 Comp. avec l’art. 815-9, C. civ.

20 Anc. art. L. 526-14, al. 1er, C. com.

21 Anc. art. L. 526-10, C. com.

22 Anc. art. L. 526-14 C. com., al. 1, in fine.

23 Art. L. 526-12, I, al. 3, nouv., C. com.

24 Art. L. 526-9, al. 3, C. com. Cette déclaration était non seulement exigée lors d’une affectation/désaffectation de tout ou partie d’un bien immeuble (et non à la suite de la vente d’un bien immobilier affecté, ni après la perception de son prix) mais aussi « une fois que ce prix a été réemployé pour l’achat d’un nouveau bien immobilier destiné à rejoindre le patrimoine affecté », v. J.-F. Quiévy, Rép. Soc. V°EIRL, Dalloz 2011, n° 88.

25 Art. L. 526-11, al. 2, C. com.

26 Anc. art. L. 526-10, al. 2, C. com.

27 Anc. art. L. 526-10, al. 1er, C. com.

28 V. Supra.

29 V. Legrand, « EIRL : nouvelle réforme par la loi PACTE », LPA 28 mai 2019, n° 144r8, p. 8.

30 Ce qui se traduit d’ailleurs comptablement, P. Billion, EIRL et droit comptable, in L’EIRL, Litec, 2010, p. 189, spéc. n° 459.

31 A. de Bissy, « Le contrat avec soi-même en fiscalité : mythe ou réalité ? », Les structures individuelles, Actes de colloques de l’IFR n° 44, déc. 2020, p. 227 et s.

32 M.-C. Aubry, Le patrimoine d’affectation, thèse Paris I, 2010, n° 574.

33 E. Dubuisson, « La non-adoption de la “propersonnalité ”», Dr. et pat. 2010, p. 75 ; Ph. Roussel-Galle, « EIRL : contracter et revendiquer…avec soi-même… quelle drôle d’idée », Rev. proc. coll. 2011/2, Dossier 24, n° 6.

34 Comme l’ont d’ailleurs précisé les travaux parlementaires, cf. Rapp. A.N., n° 2298, p. 44.

35 Comp. Art. 1323, C. civ. ; art. 1324, C. civ.

36 F. Macorig-Venier, « Octroi de sûretés et EIRL », Les structures individuelles, Actes de colloques de l’IFR n° 44, déc. 2020, p. 151 et s. V. sur cette question, ég., P. Simler, « EIRL et communauté de biens entre époux », JCP G. 2011, n° 1 ; S. Schiller, « Quelle perméabilité entre le patrimoine affecté et le patrimoine non affecté ? » Dr et patr. 2010, n° 191, p. 88 ; A. Aynès, « EIRL : la séparation des patrimoines à l’épreuve du droit des sûretés », RLDC 2011, n° 86, p. 28, spéc. p. 29 ; P. Théry, « L’accès au crédit de l’EIRL : garantir et exécuter », Defrénois 2011, p. 569, spéc. n° 6 ; A. Gaudemet et H. Synvet, « EIRL et sûretés », LPA 28 avr. 2011, n° 84, p. 32.

37 F. Zenati-Castaing et T. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, n° 210.

38 Art. L. 526-6, al. 2.

39 Art. L. 526-11, al. 2 ; v. supra.

40 Art. L. 526-8-1.

41 J. Laurent, « Les mutations non translatives – À propos de l’EIRL », préc.

42 V. pour des illustrations d’actes de gestion d’entreprise, M. Grimaldi, « Le mandat à effet posthume », in La disparition du chef d’entreprise : anticiper-gérer-transmettre, Actes de colloque FNDE, Lexisnexis, 2012, p. 83.

43 V. en ce sens, E. Dubuisson, Risques de l’entreprise et protection de l’entrepreneur et de sa famille : de l’EURL à l’EIRL, JCP N 2011, p. 1204, n° 10, qui parle d’acte de « quasi-disposition ». Contra I. Dauriac et C. Grare-Didier, « Projet d’EIRL : l’enjeu pour la famille », Defrénois 2010, p. 819 ; S. Piédelièvre, art. préc., spéc. n° 11.

44 Ce que l’on peut rapprocher de l’article 2 du Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 (décret pris pour l’application de la loi sur les majeurs protégés) aux termes duquel constituent des actes de disposition ceux qui « engagent le patrimoine de la personne protégée pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ».

Auteur

Professeur de droit privé
Université Toulouse Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2021

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