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Les structures individuelles

 | 
Nadège Jullian
, 
Sandrine Tisseyre
, 
Arnaud De Bissy

Chapitre 1 : Hier

Aspects théoriques de l’admission des structures individuelles

Adeline Thobie

Texte intégral

  • 1 Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise uniperson (...)
  • 2 C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, Traduit de l’allemand de Zachariae, t. 6, Impri (...)

11. Rôle central des théories de la société contrat et de l’unité du patrimoine. Aborder les aspects théoriques de l’admission des structures individuelles conduit immédiatement à se confronter à deux théories, que l’on qualifiera volontiers de classiques : d’une part, la conception contractuelle de la société, qui impose d’être au moins deux pour constituer une société, conformément aux dispositions de l’ancien article 1832 du code civil 1 ; d’autre part, la non moins célèbre thèse subjective du patrimoine, chère à Aubry et Rau, qui interdit qu’un entrepreneur puisse scinder son patrimoine en un patrimoine privé et un patrimoine professionnel strictement affecté au gage de ses créanciers professionnels. Selon la théorie subjective, « le patrimoine est, en principe, un et indivisible, comme la personnalité même, non seulement […] en ce que la même personne ne peut posséder qu’un seul patrimoine, mais encore en ce sens que le patrimoine d’une personne n’est pas, à raison de sa nature incorporelle, divisible en parties matérielles ou de quantité, et n’est même pas susceptible, à raison de l’unité de la personne, de se partager en plusieurs universalités juridiques, distinctes les unes des autres »2.

  • 3 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, Lexisnexis, Manuel, 32e éd., 2019, p.  (...)
  • 4 Précisons que le fonds de commerce du commerçant exerçant seul son activité, n’est pas une structu (...)
  • 5 La société unipersonnelle était déjà admise en Allemagne depuis une loi du 4 juillet 1980 (Einmann (...)

22. Effets néfastes des théories. Ces deux monuments de notre droit généraient, toutefois, au moins deux conséquences pratiques néfastes. Premièrement, ils ont longtemps contraint l’entrepreneur individuel au « célibat juridique »3. En effet, jusqu’à récemment, il n’existait pas en droit français de structure juridique d’accueil de l’activité d’un entrepreneur travaillant seul4. Cette situation présentait l’inconvénient majeur de faire entrer tout son patrimoine dans le gage de ses créanciers professionnels. La société pluripersonnelle demeurait la seule technique permettant de mettre hors d’atteinte de ses créanciers professionnels une partie de son patrimoine. Or, pour bénéficier de la protection de cette structure juridique, il fallait nécessairement être au moins deux à s’associer. L’entrepreneur individuel était alors contraint de recourir à un subterfuge pour protéger son patrimoine privé : partir à la recherche d’un homme de paille, acceptant de s’associer et ayant, surtout, par la suite, l’amabilité de se faire oublier. Deuxièmement, les théories de la société contrat et de l’unité du patrimoine nuisaient sérieusement à l’attractivité du droit français, dès lors que la société unipersonnelle, mais également le patrimoine d’affectation étaient admis par des législations étrangères5. Il devenait donc plus que nécessaire de faire évoluer le droit positif.

  • 6 Loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, (...)
  • 7 Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche, modifiant la loi n° 94-1 du 3 j (...)
  • 8 Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, art. L. 22 (...)
  • 9 Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, art (...)

33. Consécration des structures juridiques individuelles. Aujourd’hui ce subterfuge n’est plus nécessaire car plusieurs types de structures individuelles sont désormais à disposition de toute personne souhaitant exercer seule son activité. Quatre dates clefs sont à retenir. 1985 : consécration de la société à responsabilité limitée unipersonnelle, dite « entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée » (EURL)6. 1999 : consécration de la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU)7. 2005 : introduction en droit français de la société européenne unipersonnelle8. 2010 : consécration du statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)9.

  • 10 N. Jullian, La cession de patrimoine, op. cit., p. 11, § 8.

44. Conséquences théoriques. Ces différentes lois manifestent toutes une certaine prise de distance avec ces sacro-saints principes de la société contrat et de l’unité du patrimoine. Ces innovations législatives étaient certes motivées par l’objectif pratique de « conjurer la ruine de l’entrepreneur individuel et de sa famille »10 et de trouver un équilibre entre la diminution du droit de gage des créanciers sociaux et l’accès au crédit pour les entrepreneurs, mais il n’en demeure pas moins que ces lois ont contribué à affaiblir la place de ces théories.

  • 11 Le législateur français a donc tout d’abord choisi d’intégrer dans notre arsenal juridique la soci (...)

55. Plan. Chronologiquement, c’est d’abord la théorie de la société contrat qui a été atteinte avec la consécration des sociétés unipersonnelles (I), et, ensuite, la théorie de l’unité du patrimoine avec l’admission de l’EIRL (II)11.

I. Mise en cause de la théorie contractuelle de la société par la consécration de la société unipersonnelle

  • 12 La société fut souvent qualifée de « petit contrat », compte tenu de sa place occupée dans le code (...)
  • 13 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 636, § 1581.

66. Une théorie dominante. Cette théorie contractuelle de la société, largement prédominante au début du XIXe siècle12, prenait sa source dans l’article 1832 du code civil qui disposait jusqu’à la loi du 11 juillet 1985 que « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Ainsi, la société n’a donc de sens que si elle résulte d’un contrat conclu entre deux ou plusieurs personnes. Comment, en effet, « mettre en commun » ou « partager » lorsqu’on est seul13 ? La société créée par une personne unique était dès lors considérée comme une hérésie. Elle serait nécessairement contre nature.

  • 14 Cl. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, Bibliothèque de droit (...)
  • 15 L’intérêt social est traditionnellement défini comme « la boussole qui indique la marche à suivre  (...)
  • 16 J.-J. Daigre, La société unipersonnelle en droit français, op. cit., spéc. p. 667.
  • 17 M. Hauriou, La théorie de l’institution et de la fondation, extrait du quatrième cahier de la Nouv (...)
  • 18 La théorie contractuelle de la société demeurait en outre critiquable en ce qu’elle échouait à exp (...)

77. L’alternative : la théorie institutionnelle. Toutefois, l’analyse contractuelle de la société pouvait être contournée. Il a été proposé en doctrine de dépasser cette conception théorique et juridique de la société en tant que groupement contractuel de personnes. L’École de Rennes, née sous l’impulsion des Professeurs Champaud et Paillusseau, a proposé d’adhérer à une vision économique et concrète de la société14. Ici, la société est considérée comme une technique juridique d’organisation de l’entreprise. Cette conception a entraîné deux conséquences. D’une part, la reconnaissance de la notion d’intérêt social15. En effet, la finalité des pouvoirs des dirigeants n’est plus la satisfaction des intérêts des majoritaires mais plus largement la satisfaction des intérêts propres de la société en tant qu’entité16. La théorie de l’entreprise a, d’autre part, conduit à l’effacement progressif du fondement contractuel de la société au profit de la théorie de l’institution, empruntée au droit public17. Dès lors, si la société n’est que la structure juridique de l’entreprise, il importe peu que celle-ci soit instituée par une ou de plusieurs personnes18.

  • 19 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 636, § 1581. Ainsi, il a (...)
  • 20 C’est à l’article 1844-5, alinéa 1er du code civil que l’on retrouve actuellement ce dispositif : (...)
  • 21 P. Le Cannu et Br. Dondero, Droit des sociétés, op. cit, p. 117, § 132 et p. 861, § 1274.
  • 22 G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ, coll. Bibl. de droit privé, t. 2 (...)
  • 23 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 636, § 1581. Pourtant, ce (...)

88. Éclosion de la société unipersonnelle. Avant même de consacrer la SARL unipersonnelle, le législateur français avait déjà accepté, par la loi du 24 juillet 1966, de supprimer la sanction de la dissolution automatique des sociétés devenues unipersonnelles en cours de vie sociale manifestant ainsi une certaine clémence à l’égard de ces sociétés. Seul le juge était alors admis à prononcer la dissolution de la société à la demande de tout intéressé si la situation n’était pas régularisée au bout d’un an. La conception institutionnelle de la société a ensuite directement inspiré la loi de 1985 ayant admis la SARL unipersonnelle19. L’alinéa 2 de l’article 1832 du code civil dispose depuis qu’une société « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne »20. Les règles classiques de fonctionnement des sociétés, par nature collectives, ont ainsi été aménagées afin de mettre en place un mode de fonctionnement « individualiste »21. La société ne serait donc pas un contrat mais une institution dont la création peut résulter d’un acte unilatéral collectif22 ou individuel selon que la société est unipersonnelle ou pluripersonnelle23.

II. Mise en cause de la théorie de l’unité du patrimoine par la consécration du patrimoine d’affectation

  • 24 C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, op. cit., spéc. p. 229, § 573.
  • 25 F. Cohet-Cordey, La valeur explicative de la théorie du patrimoine, RTD Civ. 1996, p. 819 et s., s (...)
  • 26 Fr. Chénedé, « La mutation du patrimoine », in Entreprise et patrimoine, destins croisés, Gaz. Pal (...)
  • 27 Art. 2284 C. civ. : « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement s (...)

99. Exposé de la théorie. La théorie de l’unité du patrimoine, tout comme celle de la société contrat, a longtemps occupé une place centrale pour définir le patrimoine. Selon Aubry et Rau, le patrimoine est conçu comme une « émanation de la personnalité et l’expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle »24. Le patrimoine représente en quelque sorte le « reflet économique »25 de la personne. Ainsi, en liant le patrimoine à la personnalité, Aubry et Rau en ont déduit un « véritable bréviaire pour tous les civilistes français : “toute personne a nécessairement un patrimoine” ; “les personnes physiques et morales peuvent seules avoir un patrimoine” ; “la même personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine” »26. Impossible dans cette conception d’envisager la création de deux patrimoines dont l’un seul serait affecté au gage des créanciers professionnels27.

  • 28 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2013, p. 357. Cette thèse prend appui sur un (...)
  • 29 M.-H. Monsièrié-Bon, Gr. Kalflèche, Fr. Macorig-Venier et J.-G. Sorbara, « Le dépassement des lien (...)
  • 30 La fiducie a été introduite en France par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 aux art. 2011 à 20 (...)
  • 31 N. Jullian, La cession de patrimoine, op. cit.

1010. La multiplication des entorses à la théorie. Dès la fin du XIXe siècle, la théorie subjective du patrimoine d’Aubry et Rau a néanmoins subi des assauts doctrinaux répétés : il fut, en effet, proposé une définition objective du patrimoine « en tant qu’entité active et passive organisée autour d’un but, d’une affectation, et non plus centrée sur la personne »28. L’idée selon laquelle, une personne ne peut avoir qu’un patrimoine unique demeurait toutefois ancrée. Pourtant, notre législateur a accepté, au gré des besoins, de consacrer des entorses à cette théorie29. Il a notamment admis une division patrimoniale en 2007 avec l’admission du patrimoine séparé fiduciaire30. Ici, le lien entre les différents éléments du patrimoine n’est pas tant la personne que l’objectif qui détermine leur affectation. Il en découle deux conséquences : une personne peut avoir plusieurs patrimoines et elle peut les céder de son vivant31. On voit ainsi que la théorie d’Aubry et Rau a subi un premier assaut décisif.

  • 32 Déjà avant la loi de 1985 portant adoption de l’EURL, nombreux étaient ceux qui défendaient la mis (...)
  • 33 M.-Chr. Aubry, Le patrimoine d’affectation, thèse, Paris 13, 2010 ; A.-L. Thomat-Raynaud, « Rappor (...)
  • 34 Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, art (...)
  • 35 C’est donc moins l’attachement à la théorie de l’unité du patrimoine qui a justifié le rejet du pa (...)
  • 36 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 24, § 72.
  • 37 En effet, considérer que la société puisse être unipersonnelle est nécessairement une « hérésie ». (...)

1111. Le choix de la consécration de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Il ne restait plus qu’à s’engouffrer dans cette brèche afin d’introduire, pour faire suite à de nombreuses revendications32, la notion de patrimoine d’affectation permettant de regrouper uniquement les biens professionnels de l’entrepreneur individuel33. C’est ainsi qu’est née l’EIRL en 2010, reposant sur la création d’un patrimoine supplémentaire distinct du patrimoine personnel34. L’EIRL constitue donc une exception au principe de l’article 2284 du code civil selon lequel tous les biens servent de gage à toutes les dettes. Il semblerait, ainsi, que le législateur a fait le deuil de la théorie classique du patrimoine. Pourtant, la consécration de l’EIRL ne coulait pas de source, l’inutilité de la technique étant parfois avancée, voire son incapacité à limiter le risque d’entreprise. En effet, tout d’abord, puisque la société unipersonnelle avait déjà été introduite en France en 1985, une structure supplémentaire paraissait, jusque-là, redondante. Ensuite, on a pu avancer l’idée que l’EIRL ne pourrait rivaliser avec la société qui est la seule structure offrant une complète autonomie par l’attribution de la personnalité morale35. La société est d’ailleurs, encore aujourd’hui, la seule structure à offrir une affectation stable des actifs à l’exploitation et un gage exclusif aux créanciers sociaux36. Cependant, le législateur n’a pas renoncé à consacrer une nouvelle structure individuelle limitant le risque d’entreprise en recourant à un aménagement du droit des biens37.

  • 38 A. Dalsace, De la relativité de la notion de fixité du capital social, Rev. Sociétés, avr.-mai-jui (...)
  • 39 Nombre d’auteurs et de praticiens ont pu dénoncer le « miroir aux alouettes » de la responsabilité (...)

1212. Conclusion et perspectives. Le droit fourmille de principes sacro-saints que tout le monde connaît et admet comme des axiomes mais dont il faut parfois savoir se détacher38. Deux structures individuelles d’exploitation sont donc désormais offertes en droit positif à quiconque souhaite exercer seul son activité. Plusieurs questions demeurent toutefois en suspens : ces deux monuments théoriques méritaient-ils d’être ainsi ébranlés ? Les objectifs de protection de l’entrepreneur individuel ont-ils été atteints ? On peut se demander quand on sait que les banques exigent des cautions personnelles de l’associé unique d’une société unipersonnelle39. Cette exigence des dispensateurs de crédit, qui revient à engager l’intégralité des biens de l’entrepreneur, conduit indéniablement à anéantir les objectifs poursuivis par ces réformes successives relatives aux structures individuelles. N’est-ce pas faire revenir par la fenêtre des situations que l’on avait pourtant souhaité chasser par la porte ? Les questions demeurent ouvertes et témoignent de l’intérêt qu’il y a de consacrer un colloque aux structures individuelles.

Notes

1 Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée, cet article définissait la société comme un contrat : « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

2 C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, Traduit de l’allemand de Zachariae, t. 6, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, 4e éd., 1873, spéc. p. 232, § 574. Autrement dit, la personne ne peut avoir qu’un unique patrimoine – principe d’unicité – et ce patrimoine ne peut se diviser en plusieurs patrimoines – principe d’indivisibilité. Récemment, Madame Thomat-Raynaud a présenté ces deux caractères du patrimoine sous le terme d’unité. L’unité est ainsi la réunion de l’unicité et de l’indivisibilité (A.-L. Thomat-Raynaud, L’unité du patrimoine : Essai critique, préface de D. Tomassin, Defrénois, t. 25, 2007, n° 133, p. 60. Nous retiendrons cette présentation. Retenant également cette présentation globale du principe d’unicité et d’indivisibilité, v. N. Jullian, La cession de patrimoine, préf. R. Mortier, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, 2018, spéc. p. 27, § 22, note de bas de page 128.

3 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, Lexisnexis, Manuel, 32e éd., 2019, p. 17, § 43.

4 Précisons que le fonds de commerce du commerçant exerçant seul son activité, n’est pas une structure juridique. C’est une universalité de fait (Cass. Req., 13 mars 1888, DP 1888, 1, 351).

5 La société unipersonnelle était déjà admise en Allemagne depuis une loi du 4 juillet 1980 (Einmann-GMBH ou Einpersonen-GMBH) et le patrimoine d’affectation était, notamment, reconnu au Liechtenstein dès 1926 (Einzelunternehmung mit beschränkter Haftung). Certains auteurs ont toutefois considéré que cette dernière structure était dotée de la personnalité morale. Peu utilisée, cette loi fut toutefois abrogée en 1980 (P. Paternot, « Propos comparatistes : les expériences étrangères de patrimoines affectés », in Le patrimoine de l’entreprise : d’une réalité économique à un concept juridique ?, ss dir. E. Blary-Clément, F. Planckeel, éd. Larcier, 2014, p. 127, spéc. p. 129).

6 Loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, art. L. 223-1, al. 1er C. com., et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée, (EARL), art. L. 324-1, al. 1er C. rural et de la pêche maritime.

7 Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche, modifiant la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée, art. L. 227-1, al. 1er C. com.

8 Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, art. L. 229-6 C. com.

9 Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, art. L. 526-5-1 et s. C. com.

10 N. Jullian, La cession de patrimoine, op. cit., p. 11, § 8.

11 Le législateur français a donc tout d’abord choisi d’intégrer dans notre arsenal juridique la société unipersonnelle avant de consacrer le patrimoine d’affectation de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Le sens de cette évolution n’a pas été le même pour tous nos voisins Européens. Le Portugal, par exemple, a d’abord choisi de consacrer le patrimoine d’affectation en 1986 (Décret-loi n° 246 du 25 août 1986) pour admettre, dans un second temps, en 1996, la société unipersonnelle (Décret-loi n° 257/96 du 31 déc. 1996).

12 La société fut souvent qualifée de « petit contrat », compte tenu de sa place occupée dans le code civil parmi les contrat spéciaux. À ce sujet : P. Le Cannu et Br. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, Domat droit privé, 7e éd. 2018, p. 57, § 40 ; G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit des affaires, vol. 2, Les sociétés commerciales. Sociétés de personnes. SARL, SA, SAS. Sociétés cotées, par M. Germain et V. Magnier, LGDJ, Traités, 22e éd., 2017, p. 18, § 1517 ; J.-C. May, « La société : contrat ou institution ? », in Contrat ou institution : un enjeu de société, LGDJ, 2004, p. 122 ; J.-J. Daigre, La société unipersonnelle en droit français, Revue internationale de droit comparé, vol. 42, n° 2, avr.-juin 1990. Études de droit contemporain, pp. 665-676 ; M.-H. Monsèrié-Bon, J. Théron, A.-L. Thomat-Raynaud, C.-M. Bénard, S. Jambort, Y. Puyoo et M. Cazajus, « Les sociétés unipersonnelles », in Qu’en est-il du code de Commerce 200 ans après ? État des lieux et projections, ss. dir. C. Saint-Alary-Houin, LGDJ, 2009, p. 255 et s.

13 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 636, § 1581.

14 Cl. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, Bibliothèque de droit commercial, 1962 ; J. Paillusseau, La société anonyme. Technique d’organisation de l’entreprise, Bibliothèque de droit commercial, t. 18, 1967. Selon l’École de Rennes, l’entreprise est une organisation économique et humaine ne pouvant exister sans une organisation juridique. Ainsi, la société est une structure d’accueil pour l’entreprise lui permettant d’accéder à la vie juridique. Or, de multiples personnes sont intéressées par la vie et la réussite de l’entreprise, dont notamment les salariés. De fait, « le droit des sociétés réalise, pour chaque société, un ensemble d’équilibres entre la protection et la représentation des divers intérêts catégoriels » (J. Paillusseau, Les fondements du droit moderne des sociétés, JCP N 1985, 100740). Les tenants de cette thèse considèrent que cette recherche d’équilibre « a conduit le législateur à se substituer aux fondateurs de sociétés dans l’organisation de celles-ci. De contractuelle cette organisation est devenue institutionnelle » (ibid.). Déjà antérieurement, la doctrine et la jurisprudence offraient de sérieux arguments à la thèse institutionnelle de la société. En effet, la Cour de cassation s’était déjà détournée de la thèse contractuelle lorsqu’elle a validé la modification des statuts d’une société anonyme à la majorité des actionnaires : Cass. Civ. 30 mai 1892 : D. 1893, p. 105, note E. Thaller.

15 L’intérêt social est traditionnellement défini comme « la boussole qui indique la marche à suivre », c’est-à-dire, une norme de conduite à suivre concernant la gestion de la société (M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 265, § 605).

16 J.-J. Daigre, La société unipersonnelle en droit français, op. cit., spéc. p. 667.

17 M. Hauriou, La théorie de l’institution et de la fondation, extrait du quatrième cahier de la Nouvelle Journée, La cité moderne et les transformations du droit, 1925, p. 96. L’auteur définit l’institution comme : « une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ; d’autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures ».

18 La théorie contractuelle de la société demeurait en outre critiquable en ce qu’elle échouait à expliquer toutes les caractéristiques essentielles des sociétés comme l’attribution de la personnalité morale ou encore l’application de la loi de la majorité. La théorie de l’institution permettait au contraire d’expliquer l’organisation du pouvoir au sein des sociétés et justifie la loi de la majorité mais également les principes de hiérarchie et surtout de spécialisation des organes sociaux (Cass. Civ., 4 juin 1946 : JCP 1947, II, 3518, note Bastian). C’est une troisième voie qui semble désormais être privilégiée en doctrine, une théorie mixte. En effet, ces deux théories, institutionnelle et contractuelle, peuvent en réalité se combiner pour expliquer la nature et le fonctionnement de la société. Par ailleurs, le contrat, tout particulièrement, constitue désormais un instrument d’adaptation des sociétés, contribuant à un mouvement plus général de contractualisation du droit des sociétés. La SAS en est un exemple topique, la loi offrant aux associés la possibilité d’aménager les statuts de la société (Y. Guyon, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ, 5e éd., 2002, p. 7).

19 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 636, § 1581. Ainsi, il a été fait le choix, en 1985, de promouvoir une structure individuelle unique en aménageant le droit des sociétés. Le choix de l’EURL fut expliqué en grande partie par sa meilleure articulation avec le droit des régimes matrimoniaux et des successions, que le patrimoine d’affectation, le contenu des masses dans le patrimoine d’affectation étant incertain (Ph. Merle et A. Fauchon, Droit commercial. Sociétés commerciales, Dalloz, précis, 23e éd., 2019, p. 287, § 276). C’est pourquoi la proposition de Champaud de créer une Entreprise personnelle à responsabilité limitée (EPRL) reposant sur la technique du patrimoine d’affectation n’a pas vu le jour à l’époque (Cl. Champaud, L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, Rev. trim. dr. com. 1979, p. 579). La directive n° 89/ 667/ CEE du Conseil des Communautés du 21 décembre 1989 devenue la directive n° 2009/102/ CE du parlement européen et du conseil du 16 septembre 2009, en matière de droit des sociétés concernant les sociétés à responsabilité limitée à un seul associé, laisse chaque État libre de choisir entre la société unipersonnelle et le patrimoine d’affectation. Il est simplement précisé à l’article 7 qu’« Un État membre peut ne pas permettre la société unipersonnelle lorsque sa législation prévoit en faveur des entrepreneurs individuels la possibilité de constituer des entreprises à responsabilité limitée à un patrimoine affecté à une activité déterminée, à condition que, à l’égard de ces entreprises, soient prévues des garanties équivalentes à celles imposées par la présente directive ainsi que par les autres dispositions communautaires applicables aux sociétés visées à l’article 1er ».

20 C’est à l’article 1844-5, alinéa 1er du code civil que l’on retrouve actuellement ce dispositif : « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu ».

21 P. Le Cannu et Br. Dondero, Droit des sociétés, op. cit, p. 117, § 132 et p. 861, § 1274.

22 G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ, coll. Bibl. de droit privé, t. 27, 1961, p. 212 ; P. Le Cannu et Br. Dondero, Droit des sociétés, op. cit, p. 117, § 132.

23 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 636, § 1581. Pourtant, cette possibilité n’a pas été généralisée. La SARL unipersonnelle, l’EARL unipersonnelle, la SASU et la société européenne unipersonnelle, auxquelles il faut ajouter les sociétés d’exercice libéral (SELARLU et SELASU) font encore figure d’exception. Pourquoi ne pas étendre cette possibilité à la société anonyme (SA) ? Le législateur s’est refusé à admettre qu’une seule personne puisse instituer une SA : il faut être au minimum deux, désormais, cette possibilité ne visant que les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé (art. L. 225-1, al. 2 C. com. ; Br. Dondero, L’ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015 portant réduction du nombre minimal d’actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées, JCP E, n° 39, sept. 2015, act. 712). On notera toutefois que puisque la sanction de la dissolution en cas de réunion des parts en une seule main demeure rarement mise en oeuvre, nombre de sociétés unipersonnelles « illégales » existent, de fait.

24 C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, op. cit., spéc. p. 229, § 573.

25 F. Cohet-Cordey, La valeur explicative de la théorie du patrimoine, RTD Civ. 1996, p. 819 et s., spéc. p. 826, § 15.

26 Fr. Chénedé, « La mutation du patrimoine », in Entreprise et patrimoine, destins croisés, Gaz. Pal. 19 mai 2011, n° 139, p. 19, spéc. n° 5.

27 Art. 2284 C. civ. : « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

28 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2013, p. 357. Cette thèse prend appui sur une doctrine allemande dénommée Zweckvermögen (affectation à un but) ou encore Sandervermögen (séparé).

29 M.-H. Monsièrié-Bon, Gr. Kalflèche, Fr. Macorig-Venier et J.-G. Sorbara, « Le dépassement des liens entre personne et patrimoine, analyse comparée Droit privé/Droit public », in La personnalité juridique - Traditions et évolutions, ss. dir. X. Bioy, LGDJ, 2013, spéc. p. 253 et s. Le projet de réforme du droit des biens reprend la théorie d’Aubry et Rau en précisant toutefois que le principe d’unicité s’efface si la loi en dispose autrement, art. 519 : « Le patrimoine d’une personne est l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif répondant du passif.

Toute personne physique ou morale est titulaire d’un patrimoine et, sauf si la loi en dispose autrement, d’un seul ».

30 La fiducie a été introduite en France par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 aux art. 2011 à 2030 C. civ. du code civil. L’article 2011 la définit comme « l’opération par un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».

31 N. Jullian, La cession de patrimoine, op. cit.

32 Déjà avant la loi de 1985 portant adoption de l’EURL, nombreux étaient ceux qui défendaient la mise en place du patrimoine d’affectation en réponse aux besoins de protection des entrepreneurs individuels (v. Cl. Champaud, L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, Rev. trim. dr. com. 1979, p. 579). Ces demandes se renouvelèrent avec le temps, mais à chaque fois, le législateur refusa de consacrer le patrimoine d’affectation en proposant des alternatives. Ce fut le cas, en 1994 lorsqu’il préféra isoler de la poursuite des créanciers professionnels les « biens nécessaires à l’exploitation » (P. Rubellin, L’étrange protection des biens non nécessaires à l’exploitation d’un entrepreneur individuel (Remarques sur l’article 47 de la loi « Madelin » du 11 février 1994), JCP G, 1995, I, 3856). Ce fut également le cas en 2003, lorsqu’il préfèra offrir la possibilité de déclarer volontairement l’insaisissabilité du logement familial (Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, art. L. 526-1 C. com. ; P. Crocq, Théorie du patrimoine et déclaration d’insaisissabilité, RLDC déc. 2010, p. 76), possibilité étendue d’abord par la loi du 4 août 2008 (Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie) pour tous immeubles non affectés à un usage professionnel, puis par la loi Macron du 6 août 2015 (Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques), l’insaisissabilité étant désormais de droit pour la résidence principale (D. Bert et S. Kherbouche, L’insaisissabilité de droit de la résidence principale de l’entrepreneur individuel : une réforme insaisissable ?, RTD Com. 2016, p. 24 »).

33 M.-Chr. Aubry, Le patrimoine d’affectation, thèse, Paris 13, 2010 ; A.-L. Thomat-Raynaud, « Rapport introductif : patrimoine ou patrimoines », in Les patrimoines affectés, ss. dir. J. Julien et M. Rebourg, LGDJ, 2013, spéc. p. 13 et s.

34 Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, art. L. 526-5-1 et s. C. com. Le Portugal, offrait depuis longtemps la possibilité à un entrepreneur individuel de constituer un patrimoine d’affectation, nommé l’Estabelecimento individual de responsabilidade limitada (Décret-loi n° 246 du 25 août 1986). Pour une étude en droit comparé, v. N. Ezran-Charrière, L’entreprise unipersonnelle dans les pays de l’union européenne, préf. de J. Foyer, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 373, 2002.

35 C’est donc moins l’attachement à la théorie de l’unité du patrimoine qui a justifié le rejet du patrimoine d’affectation que la mise en œuvre délicate de cette nouvelle technique en pratique (Ph. Merle et A. Fauchon, Droit commercial. Sociétés commerciales, Dalloz, précis, 23e éd., 2019, p. 287, § 276.

36 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, op. cit., p. 24, § 72.

37 En effet, considérer que la société puisse être unipersonnelle est nécessairement une « hérésie ». Par souci de cohérence, la voie du patrimoine d’affectation semblait plus opportune pour nombre d’auteurs. V. not. J. Aussedat, Société unipersonnelle et patrimoine d’affectation, Rev. Sociétés, 1974, p. 221.

38 A. Dalsace, De la relativité de la notion de fixité du capital social, Rev. Sociétés, avr.-mai-juin 1947, p. 75.

39 Nombre d’auteurs et de praticiens ont pu dénoncer le « miroir aux alouettes » de la responsabilité limitée (not. J.-J. Daigre, La société unipersonnelle en droit français, op. cit., spéc. p. 672). La possibilité de constituer une société au faible capital d’un euros conduit, en outre, les créanciers sociaux à exiger presque systématiquement un cautionnement personnel de l’associé unique. Celui-ci se retrouve alors dans la situation d’un entrepreneur individuel dont la totalité du patrimoine personnel sert de gage aux créanciers sociaux.

Auteur

Maître de conférences en droit privé
Institut d’Études Politiques de Rennes
Membre du Centre de droit des affaires de Rennes 1

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2021

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